RECURSO ESPECIAL Nº 2039632 - SP (2022/0364725-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : SIND DOS CONCESSIONARIOS E DISTR DE VEICS NO EST
DE SP
ADVOGADOS : PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON - SP103560
EDUARDO ALVES DA SILVA PENA - SP283510
CAROLINA APARECIDA BUENO MAZZO GIANFRANCESCO -
SP218402
VERA CRISTINA VIEIRA DE MORAES LUCON - SP108858
CARMINE LOURENCO DEL GAISO GIANFRANCESCO
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : PABLO FRANCISCO DOS SANTOS - SP227037
AGRAVANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : PABLO FRANCISCO DOS SANTOS - SP227037
AGRAVADO : SIND DOS CONCESSIONARIOS E DISTR DE VEICS NO EST
DE SP
ADVOGADOS : PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON - SP103560
EDUARDO ALVES DA SILVA PENA - SP283510
CAROLINA APARECIDA BUENO MAZZO GIANFRANCESCO -
SP218402
VERA CRISTINA VIEIRA DE MORAES LUCON - SP108858
CARMINE LOURENCO DEL GAISO GIANFRANCESCO

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial e de Agravo contra a inadmissão de Recurso

Especial, ambos os Recursos (art. 105, III, "a", da Constituição da República) interpostos
a acórdão assim ementado (fls. 924-925, e-STJ):

TRIBUTÁRIO ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de

cálculo menor Restituição Possibilidade:
Na substituição tributária para frente, é devida a restituição do ICMS
caso não realizado o fato gerador e quando realizado sobre base de cálculo menor
que a presumida.
ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Limitação Art. 66-B, § 3º, da Lei Estadual 6.374/89 Declaração de
inconstitucionalidade Modulação Possibilidade:
Embora declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei
Estadual 6.374/89, os efeitos dessa declaração foram alvo da modulação do Tema
201 da repercussão geral, i.e., a partir de 19.10.2016.

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad
 ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Art.166 do Código Tributário Nacional Impossibilidade:
Na restituição decorrente de recolhimento a maior na substituição
tributária para a frente, não se aplica o art.166 do Cód. Trib. Nacional.
ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Correção monetária Juros de mora:
O crédito é corrigido pela Tabela Prática do TJSP da data do
recolhimento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, pela taxa Selic,
que engloba a correção monetária e os juros de mora.

O Sindicato recorrente aponta violação, no mérito, do art. 927, I e III, do

Código de Processo Civil e dos arts. 165, I, e 168 I, do Código Tributário Nacional.
Defende (fls. 965-967, e-STJ):

Tanto é assim que, imediatamente após a conclusão do julgamento da

ADI 1.851, o Estado de São Paulo ajuizou a Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade 2.777 (“ADI 2.777”) 6 , objetivando a declaração de
inconstitucionalidade do inciso II, do art. 66-B, da Lei 6.374/89, inserido pela Lei nº
9.176/95.
Na ADI 2.777, o Estado de São Paulo alegou uma suposta
inconstitucionalidade superveniente do inciso II, do mencionado art. 66-B,em
decorrência do julgamento da ADI 1.851.
Acontece que esse argumento é completamente descabido, como pode
ser observado no voto do Relator da ADI 2.777, Ministro Cesar Peluso, que
destacou de maneira brilhante a diferença entre o objeto desta ação e a ADI 1.851.
(...)
Note-se que, o objetivo da ADI 2.777 era exatamente que o dispositivo
legal que permitia a restituição do ICMS (inciso II, do art. 66-B, da Lei 6.374/89)
fosse considerado inconstitucional, pois o instituto do ICMS-ST, supostamente, não
permitiria essa restituição.
Como se pode perceber, existem dois cenários completamente distintos.
Isso porque, enquanto na ADI 1.851 se discutia se os Estados poderiam restringir a
restituição do ICMS, na ADI 2.777 se discutia se o Estado de São Paulo poderia
permitir essa restituição.
Pois bem. Como se sabe, o E. STF decidiu retomar, por meio do RE
593.849, a discussão a respeito da possibilidade de os Estados restringirem a
restituição do ICMS.
Entretanto, cumpre destacar que, apesar de o E. STF ter decidido julgar a
ADI 2.777 em conjunto com o RE 593.849, é preciso ter em mente que o objeto de
ambos os processos é completamente distinto.
(...)
Entretanto, essa modulação não se aplica para os casos que envolvem os
Estados que possuem legislação no sentido da possibilidade de restituição, como
ocorre em São Paulo!
Isso porque, O Estado de São Paulo nunca restringiu por completo a
restituição do ICMS-ST.
Conforme já destacou, o § 3º do art. 66-B apenas restringiu a
determinadas hipóteses a restituição do ICMS-ST, ou seja, somente seria possível a
restituição quando a base de cálculo do ICMS-ST fosse estabelecida por meio de um
preço “tabelado” pelo governo ou por um órgão que tenha autorização para isso.
Dessa forma, é possível perceber que o Estado de São Paulo, mesmo
com a edição desse dispositivo legal, não restringiu a restituição do ICMS-ST, mas
somente às hipóteses que não tenha ocorrido o fato gerador presumido, como a
maioria dos Estados o fez.
Na verdade, o Estado de São Paulo continuou a permitir a restituição do
ICMS-ST nas hipóteses em que o valor presumido fosse maior do que o real,

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad
 todavia, isso somente era permitido em situações muito específicas, e não em todas
as operações sujeitas à substituição tributária.

A Fazenda Nacional alega, em seu Recurso Especial, a existência de

contrariedade ao art. 166 do CTN. Sustenta:

Isto porque, inequivocamente, a restituição contemplada no artigo 150,

parágrafo 7º, da Constituição Federal, não tem o condão de afastar as condições
previstas na referida norma complementar, quais sejam, a comprovação da assunção
do encargo financeiro do tributo ou a autorização dada pelo terceiro a quem
repassado tal ônus.
17. Como a discussão envolve, afinal, o sentido e alcance do dispositivo
contido no artigo 150, parágrafo 7º, da Lei Fundamental, convém esclarecer,
também, que a norma do Código Tributário Nacional não apresenta qualquer
antinomia em relação ao preceito constitucional, tampouco há, nos precedentes
firmados pelo Supremo Tribunal Federal, qualquer indicação de que não se aplicaria
o indigitado artigo 166.
(...)
Como demonstrado nas contrarrazões e nos embargos de declaração
opostos, a causa ora em debate encerra particularidade relevante, consistente no fato
de que o serviço de transporte interestadual não foi contratado por empresa
internacional, mas sim por empresa brasileira, para realização dentro das fronteiras
de nosso país.
16. De fato, todos os Conhecimentos de Transporte Aquaviário emitidos
pela Autora (vide. Por exemplo, fls. 154 e 160) atestam com clareza a natureza
interestadual ou intermunicipal do serviço (basta visualizar os campos reservados à
identificação do porto de embarque e do porto de destino), cujo tomador é a empresa
(nacional, por óbvio) Hamburg Sud Brasil Brasil Ltda..
17. Caso típico, pois, de fato gerador do ICMS.
18. Soa absurda, “concessa venia”, a insinuação de que se cuidaria de
um serviço destinado ao exterior, nessa imaginária condição alcançado pela
imunidade tributária.
19. Ora, no caso os serviços não são prestados no exterior (cuida-se de
de transporte iniciado e terminado em território nacional), tampouco o são para
destinatários localizados no exterior, visto que o tomador de serviços, destinatário
dos mesmos, está domiciliado no Brasil, conforme a própria Recorrente consignou
em seus documentos fiscais.
20. A própria Recorrente, em sua petição inicial, fez constar que “o
tomador do serviço deve estar localizado no exterior” (sic), premissa infirmada por
seus próprios documentos, que, repise-se porque fundamental, expressamente
identificam o tomador domiciliado no Brasil.
21. Possivelmente ciente da fragilidade de sua alegação, a Recorrente
afirmou que o serviço teria sido “arcado por pessoa localizada no exterior” (sic),
suposição que, além de juridicamente insustentável, não tem a respaldá-la a
imprescindível comprovação, visto que não há qualquer documento comprobatório
de que os pagamento tivessem sido feitos por empresa estrangeira.
(...)
No entanto, como restou sobejamente demonstrado, não há nos autos a
comprovação documental do contrato de representação que teria sido celebrado
entre a Hamburg Sud da Alemanha e a Hamburg Sud Brasil, ausente requisito
indispensável dos mandados de segurança, a comprovação inequívoca dos fatos
alegados pelo Impetrante.
24. Por outro lado, o contrato traduzido juntado às fls. 2304/2313,
celebrado entre a empresa alemã e a Impetrante, não permite estabelecer qualquer
conexão direta com os documentos fiscais representativos das prestações
focalizadas.

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad
 É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23 de março de 2023.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança coletivo no qual a entidade
impetrante pretende que lhe seja assegurada a "restituição da diferença do ICMS pago a
mais no regime da substituição tributária para frente do ICMS (“ICMS-ST”), nos casos
em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida nas vendas ao
consumidor final ocorridas nos 60 (sessenta) meses antecedentes da presente
impetração".
Para maior clareza, analiso separadamente cada Recurso.

1. Recurso Especial do Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de

Veículos no Estado de São Paulo

Observo que a Corte local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas
levantadas em torno do art. 927, I e III, do Código de Processo Civil e dos arts. 165, I, e
168 I, do Código Tributário Nacional
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível o conhecimento do
Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados na origem,
ainda que se trate de matéria de ordem pública, como a prescrição, e a despeito da
oposição de Embargos Declaratórios. Ante a ausência do requisito do prequestionamento,
incide na espécie a Súmula 211/STJ. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. IPTU, TIP E
TCLLP. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO.
1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que,
com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes,
decide de modo integral a controvérsia posta.
2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso
especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento
do recurso especial (Súmula 211 do STJ).
(...) (REsp 767.250/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, DJe 10/6/2009)

A esse respeito, destaco ainda decisum da Corte Especial:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PRESCRIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
– A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, na instância
especial, é vedado o exame ex officio de questão não debatida na origem, ainda que
se trate de matéria de ordem pública, como a prescrição.
Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl nos EAg 1.127.013/SP,
Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, DJe 23/11/2010)

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad
 Além disso, apenas para esclarecer eventuais dúvidas, ressalto que, mesmo nos
casos em que a instância ordinária acolhe os Embargos de Declaração "para efeito de
prequestionamento", não é satisfeita a exigência desse requisito se não houver a emissão
de juízo de valor sobre a matéria. Nessa linha, os precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO
DO ART. 620 DO CPC. (...)
(...)
3. É entendimento assente da Primeira Turma que a mera declaração do
Tribunal a quo de se ter por prequestionados dispositivos a fim de viabilizar o
acesso à instância superior não se mostra suficiente para esta Corte se, após análise
feita, constatar-se a inexistência do imprescindível debate.
(...)
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1.159.497/RS, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/11/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO DO

TRIBUNAL DE ORIGEM OMISSO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO DO RECURSO APENAS PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO, SEM EFETIVA DISCUSSÃO ACERCA DOS
DISPOSITIVOS TIDOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ.
1. O simples fato de o Tribunal a quo ter asseverado, por ocasião da
apreciação dos embargos de declaração, que tal e quais dispositivos encontravam-se
prequestionados, sem que tenha havido efetiva discussão a respeito das teses
referentes à aplicabilidade dessas normas, não é suficiente para ensejar a admissão
do recurso especial.
2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido
de que incide, no ponto, a Súmula n. 211 desta Corte. Precedentes.
3. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 948.716/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
10/11/2008)

PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ARGÜIÇÃO GENÉRICA.

SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ
E 282/STF.(...)
(...)
2. Não satisfaz o requisito do prequestionamento a mera referência pelo
Tribunal a quo de que teria por prequestionados os dispositivos legais tidos por
malferidos. Precedentes da Turma. São aplicáveis os óbices das Súmulas 211/STJ e
282/STF.
(...)
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp
929.737/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 3/9/2007,
p. 159)

Quanto à alegada infringência à legislação estadual (art. 66-B, § 3º, da Lei

6.374/1989 do Estado de São Paulo), registre-se que a sua análise é impedida em Recurso
Especial, por analogia, pela Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe
Recurso Extraordinário." Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. OFENSA AO ARTIGO 535 DO

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad
 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO MANIFESTA. AUSÊNCIA.
CONCLUSÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO DECISUM. PRECEDENTES.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO.
(...)
IV - O manejo do recurso especial reclama violação ao texto
infraconstitucional federal, sendo defeso ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar
a aplicação de legislação local, a teor do verbete Sumular 280/STF.
V- Agravo interno desprovido. (AgRg no Ag 715.367/SP, Rel. Ministro
GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 13/3/2006, p. 361)

Nota-se que a questão foi decidida com base no suporte fático-probatório dos
autos, cuja revisão é inviável no Superior Tribunal de Justiça ante o óbice da Súmula
7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Afasta-
se, assim, a ideia de simples valoração da prova.

2. Agravo em Recurso Especial da Fazenda do Estado de São Paulo

O Recurso não merece prosperar.

Em 9.8.2022, a Segunda Turma do STJ concluiu o julgamento do REsp
525.625/RS (Rel. Ministro Francisco Falcão) e, por força do art. 1.040 do CPC/2015,
revisou sua jurisprudência em juízo de retratação e firmou o entendimento no sentido da
inaplicabilidade do art. 166 do CTN, na espécie, porquanto esse dispositivo está inserido
na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do
mesmo Código.
Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata
o presente Recurso Especial. O montante pago a título de substituição tributária não era
indevido quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era
devido e poderia ser, inclusive, exigido pela administração tributária. Ocorre que,
realizada a operação, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato
superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de
repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que
encontra fundamento no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.

3. Conclusão

Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial do Sindicato dos

Concessionários e Distribuidores de Veículos no Estado de São Paulo e, ato
contínuo, conheço do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional.
Publique-se.
Intimem-se.

Brasília, 10 de abril de 2023.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 14 de abril de 2023

Documento eletrônico VDA36155269 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/04/2023 16:34:52
Publicação no DJe/STJ nº 3614 de 14/04/2023. Código de Controle do Documento: 004a2b70-e8ce-403c-b575-e281f09cf4ad