RECURSO ESPECIAL Nº 2039632 - SP (2022/0364725-7)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : SIND DOS CONCESSIONARIOS E DISTR DE VEICS NO EST
DE SP
ADVOGADOS : PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON - SP103560
EDUARDO ALVES DA SILVA PENA - SP283510
CAROLINA APARECIDA BUENO MAZZO GIANFRANCESCO -
SP218402
VERA CRISTINA VIEIRA DE MORAES LUCON - SP108858
CARMINE LOURENCO DEL GAISO GIANFRANCESCO
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : PABLO FRANCISCO DOS SANTOS - SP227037
AGRAVANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : PABLO FRANCISCO DOS SANTOS - SP227037
AGRAVADO : SIND DOS CONCESSIONARIOS E DISTR DE VEICS NO EST
DE SP
ADVOGADOS : PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON - SP103560
EDUARDO ALVES DA SILVA PENA - SP283510
CAROLINA APARECIDA BUENO MAZZO GIANFRANCESCO -
SP218402
VERA CRISTINA VIEIRA DE MORAES LUCON - SP108858
CARMINE LOURENCO DEL GAISO GIANFRANCESCO

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da Constituição Federal de

1988) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim
ementado (fl. 924, e-STJ):

TRIBUTÁRIO ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de

cálculo menor Restituição Possibilidade:
Na substituição tributária para frente, é devida a restituição do ICMS
caso não realizado o fato gerador e quando realizado sobre base de cálculo menor
que a presumida.
ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Limitação Art. 66-B, § 3º, da Lei Estadual 6.374/89 Declaração de
inconstitucionalidade Modulação Possibilidade:
Embora declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei
Estadual 6.374/89, os efeitos dessa declaração foram alvo da modulação do Tema
201 da repercussão geral, i.e., a partir de 19.10.2016.

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 16 de dezembro de 2022

Documento eletrônico VDA34922279 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 15/12/2022 17:26:05
Publicação no DJe/STJ nº 3537 de 16/12/2022. Código de Controle do Documento: f7b16d6a-bb17-4e31-8a24-891dcc5e0cb1
 ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Art. 166 do Código Tributário Nacional Impossibilidade:
Na restituição decorrente de recolhimento a maior na substituição
tributária para a frente, não se aplica o art. 166 do Cód. Trib. Nacional.
ICMS Substituição para frente Fato gerador Base de cálculo menor
Restituição Correção monetária Juros de mora:
O crédito é corrigido pela Tabela Prática do TJSP da data do
recolhimento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, pela taxa Selic,
que engloba a correção monetária e os juros de mora.

Aponta a parte recorrente violação, no mérito, do art. 166 do CTN. Defende:

a prova da assunção do encargo econômico do gravame constitui

requisito da eventual restituição, à luz do disposto no artigo 166, do Código
Tributário Nacional, cuja redação convém recordar:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar
por este expressamente autorizado a recebê-la.”
(...)
A melhor exegese recomenda, como entende a 2ª Turma do STJ, que, a
exemplo de qualquer outro caso de restituição de tributo indireto, a restituição sob
análise também seja condicionada à comprovação do requisito previsto no artigo
166, do Código Tributário Nacional.

É o relatório.

Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 24 de novembro de 2022.
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança coletivo em que a entidade
impetrante pretende lhe seja assegurada a "restituição da diferença do ICMS pago a mais
no regime da substituição tributária para frente do ICMS (“ICMS-ST”), nos casos em que
a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida nas vendas ao consumidor
final ocorridas nos 60 (sessenta) meses antecedentes da presente impetração".
O recurso não merece prosperar, pois, em 9/8/2022, a Segunda Turma do STJ,
ao concluir o julgamento do REsp 525.625/RS (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO),
em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência,
firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, na espécie,
porquanto esse dispositivo do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento
indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do
art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente Recurso Especial.
O montante pago a título de substituição tributária não era indevido quando da
realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser,
inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se
presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é
que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito,
nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento no
art. 10 da Lei Complementar 87/1996.
Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial.
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas

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 instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no
importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º
do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.
Publique-se.
Intimem-se.

Brasília, 12 de dezembro de 2022.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

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