EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA ____ DO ESTADO ABC

SUPERMERCADO BETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no

Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o nº x, com sede no endereço x

neste Estado, endereço eletrônico x, vem, respeitosamente perante Vossa

Excelência, por intermédio de sua advogada e procuradora, conforme

instrumento de mandato em anexo, com escritório profissional no endereço x,

com fulcro nos artigos: 150, § 7º, parte final, da CRFB/88, 166 c/c 168, I do

CTN e arts. 8°, 10 da Lei Complementar nº 87/1996, para propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, em face do ESTADO ABC, pessoa jurídica

de direito público, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o nº. x,

com sede no endereço x, endereço eletrônico x, pelos fatos e direitos a seguir

expostos.

I DO CABIMENTO

O sujeito passivo, independentemente de prévio protesto, poderá

requerer a restituição de indébitos, total ou parcial, segundo o disposto no

artigo 165, inciso I do CTN e ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162.

II DA TEMPESTIVIDADE

A presente ação encontra-se tempestiva, uma vez que está dentro do

prazo legal estabelecido pelo art. 168, inciso I do CTN, que prevê que o direito de
restituição de indébitos se extingue em 5 (cinco) anos, a contar da data da

extinção do crédito tributário. Nesse sentido, a presente ação encontra-se

tempestiva, haja vista que está sendo proposta no mesmo ano de incidência do

tributo indevido.

III LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade para propor a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE

INDÉBITO É DO SUPERMERCADO BETA, tendo em vista o fato de que, de

acordo com a vigência da Lei Ordinária n° 123, no estado do ABC, que prevê a

indústria como substituta tributária do ICMS incidente nas operações

subsequentes, o supermercado beta seria o prejudicado no fato em questão,

uma vez que este ao realizar a compra do produto, adquiri-o pelo valor

correspondente ao produto na íntegra, acrescido do valor do tributo

correspondente às balanços financeiros do momento.

Logo, estaria plenamente revestido dos poderes normativos e com

respaldo na referida Lei para propor a presente ação e com isso solicitar o

ressarcimento do valor a mais que teve que pagar na fonte pelos tributos

correspondente ao balanço financeiro que presidia no ato da compra do

produto, visto que na sequência instaurou-se uma crise financeira e o produto

teve que ser vendido abaixo do valor de mercado.

Nesse linhame, segundo o que dispõe a Lei supracitada, o supermercado

beta é o contribuinte que arcou com a carga financeira do tributo no tocante à

operação que causou o recolhimento superior de ICMS, com fulcro no art. 10 da

Lei Complementar nº 87 de 1996, conforme pode-se observar nos fatos

narrados na sequência.
IV DOS FATOS

O supermercado Beta revende a seus consumidores bebidas que adquire

da indústria Alfa, de modo que as duas empresas encontram-se sediadas no

Estado ABC. Nesse contexto, a Lei Ordinária nº 123 vigente no referido Estado,

prevê a indústria como substituta tributária do ICMS incidente nas operações

subsequentes.

Em abril de 2017, conforme exigência de pagamento do tributo pelo

Estado ABC, a indústria Alfa pagou o ICMS incidente na operação própria e na

operação subsequente, nesse sentido, o ICMS foi calculado sobre o valor

presumido de venda da mercadoria ao consumidor final, para a verificação do

valor a ser pago.

Ocorre que, o autor, que sempre realizou a venda das bebidas da

indústria Alfa pelo montante de R$16,00 (dezesseis reais), perante a crise

econômica, passou comercializar as suas bebidas à R$14,00 (quatorze reais),

podendo ser comprovado pelas notas fiscais dos produtos. Diante dos fatos

narrados, a supermercado Beta pagou, como contribuinte substituído, um valor

de ICMS maior do que o devido, nesta senda, a indústria Alfa, bem como o

supermercado beta, concluíram que a base de cálculo do imposto foi divergente

àquela que havia sido presumida, razão pela qual propôs-se a presente.

V DO DIREITO

1. DA BASE DE CÁLCULO

É importante mencionar que a base de cálculo para o recolhimento do

ICMS, no âmbito de substituição tributária, é o valor estimado de

comercialização da mercadoria ao consumidor final, conforme disciplina o art. 8º

da LC 87 de 1996.

Nesse sentido, o autor faz jus a restituição do valor já pago, por ter

vendido o produto a preço inferior ao da base de cálculo. Ademais, o art. 150, §

7º parte final, prevê a restituição assegurada de quantia paga, caso não se

realize o fato gerador presumido, situação demonstrada ao passo que a parte

autora passou a comercializar seus produtos no montante de R$14,00 (quatorze

reais), entretanto, pagando por um recolhimento de ICMS maior que o devido,

como se tivesse vendido à R$16,00 (dezesseis reais). Por fim, destaca-se que

este entendimento está firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso

Extraordinário nº 593.849, consolidando que o contribuinte faz jus ao

ressarcimento quando constatada a margem de cálculo superestimada.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE

MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO

TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE

RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA.

ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.

Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da

repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –

ICMS pago a mais no regime de substituição tributária

para frente se a base de cálculo efetiva da operação for

inferior à presumida”. (Recurso Extraordinário nº 593.849)

 Assim como decidiu, de forma consonante ao STF, a segunda turma do

STJ no REsp 525.625-RS, vejamos:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE

MERCADORIAS - ICMS. BASE DE CÁLCULO PELO VALOR

EFETIVO DA OPERAÇÃO. RESTITUIÇÃO DA

DIFERENÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º,

DO CPC/1973 (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). “Como se

nota, em nenhum deles se encontra a hipótese de que

trata o presente Recurso Especial. O montante pago a

título de substituição tributária não era indevido,

quando da realização da operação anterior. Ao

contrário, aquele valor era devido e poderia ser,

inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre

que, realizada a operação que se presumiu, a base de

cálculo revelou-se inferior à presumida. Esse fato

superveniente é que faz nascer o direito do

contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição

de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de

mero ressarcimento, que encontra fundamento

tanto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal,

como assentou o STF, no RE 593.849/MG, quanto no

art. 10 da Lei Complementar 87/1996, que merece

ser interpretado em consonância com o que

decidido naquela oportunidade (...).” (REsp

525.625-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda

Turma, por unanimidade, julgado em 09/08/2022.)

Razão pela qual pede-se a restituição dos valores pagos a mais pela parte

autora.
1.1 DA FUNÇÃO EXTRAFISCAL DO TRIBUTO

É imperativo destacar que a função extrafiscal do tributo, ao instituir a

substituição tributária e ao determinar a adoção de uma base de cálculo

presumida, não se limita à mera arrecadação de recursos, mas visa também à

simplificação e à eficiência na cobrança do imposto. Todavia, é preciso ressaltar

que essa função extrafiscal deve ser aplicada de maneira justa e equitativa,

levando-se em consideração as peculiaridades de cada operação econômica.

No caso, a manutenção do valor presumido como base de cálculo do

ICMS resultou em uma tributação excessiva e injusta para o supermercado Beta.

Este se viu compelido a recolher um imposto calculado sobre um montante

superior ao efetivamente praticado nas operações de venda das bebidas da

indústria Alfa.

VI DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) A citação do réu para, querendo, apresentar resposta sob pena de revelia,

nos termos do art. 319, inciso VII do CPC;

b) O autor não tem interesse em audiência de conciliação nos moldes do art.

319, inciso VII do CPC;

c) Pede-se a procedência da presente Ação de Restituição de Indébitos, com a

condenação do Estado ABC ao pagamento dos valores pagos, com a incidência

de juros e correção monetária e acréscimos dos encargos legais com fulcro no

art. 167 do CTN;

d) Ao pagamento pelo réu das custas processuais e dos honorários advocatícios

nos moldes do art. 85, § 3º CPC;

e) A produção de todas as provas admitidas em direito, nos termos do art. 319,

inciso VI do CPC, com ênfase nas provas documentais, periciais e testemunhais.

f) A concessão da tutela de urgência, firmando-se a imediata suspensão da

exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações decorrentes que contêm as

bebidas comercializadas pela autora e o supermercado beta, até o julgamento

final do requerimento.

g) A origem da presente ação, incrimina o estado ABC a restituir à autora o valor

indevidamente pago a título de ICMS, corretamente corrigido e acrescido de

juros legais.

Dá-se à causa o valor de X.

Nestes termos,

Pede-se deferimento.

Estado ABC, 25 de março de 2024.

 GABRIEL DE MEDEIROS RODRIGUES

R.A: 212220861

JOAO PEDRO LEITE DAMASCENO

R.A:202220818

LUIZ DAVI SALES DE OLIVEIRA

R.A: 202221289

PEDRO VASCONCELOS CAVALCANTI JUNIOR

R.A: 202220540

RAQUEL OLIVEIRA ALBUQUERQUE

R.A: 202220516