O que é direito positivo?

O que é jusnaturalismo?

O que defendem?

Como podemos relaciona-los às doutrinas voluntaristas ou objetivistas?

Porquê Bobbio liga o juspositivismo à doutrina voluntarista?

O que realmente pensa Kelsen?

Porquê se há uma visão errada e muito limitada destas correntes?

A que devemos a real atenção?

Hans Kelsen se propôs a escrever sobre o Direito sob perspectiva discriminada. Não há de se
assumir, entretanto, que a dissociação das perspectivas das outras ciências em específico
(antropologia, sociologia, política, história, etc) se traduz na desconsideração de seus
respectivos valores na construção do Direito – como também de sua importância – na ordem
social.

Confunde-se, quando em análise superficial, a teoria juspositiva, com o referido Kelsen como
expoente mor, com uma corrente que desgarre dos câmbios histórico-sociais vividos ao longo
da história da humanidade. Decerto, quando tomada análise “pura” (leia-se: extremamente
literal e simples) da “Teoria Pura do Direito”, denotamos a existência de intuições dadas de
forma um tanto quanto rígida, fazendo-nos sentir, assim, que falta um pouco mais de contexto
histórico inserido para que tais assunções sejam completas em essência, ou que para que pelo
menos se questione e se responda o “porquê” de suas formulações. Contudo, para
compreender o intuito do autor, ao ler tal tese, o leitor tem de, por obrigação, buscar enxergar
o Direito estático, o Direito rígido, pois só ele que resta quando retiramos da pauta os
pensamentos que permeiam as outras ciências que o ajudaram a formar, nos tirando do
enfoque matérias cujo teor didático só nos ajuda a “fundamentar” o estudo jurídico, mas
pouco nos faz compreender os institutos práticos do assunto per si. Por esta lógica chegamos à
conclusão: entender a história não é entender, consequentemente, a essência conceitual de
algo.

A redição de um texto sob o ponto de vista supracitado, quando nos é recepcionada de

maneira mais esclarecida, se mostra (ou pode se mostrar) uma ótima ferramenta para se
entender a instrumentalização dos conceitos jurídicos que circundam as relações sociais.
Explicitada esta visão, se vê assim imprescindível para a composição da dialética jurídica a obra
de Kelsen, que estabelece, em sua visão, os moldes atuais do que se compreende como
Direito, numa perspectiva de escopo teórico-funcional. Não obstante tudo, necessário também
ressaltar que há obras a que se propõe estudo diverso, destas podemos tirar um dos maiores
expoentes mundiais do Direito Constitucional contemporâneo José Joaquim Gomes Canotilho.
Canotilho busca, em sua “Teoria da Constituição”, dar-nos não só a matéria do Direito
Constitucional conceitual per si, mas também toda a base historiográfica que rodeia a
investigação do núcleo de sua matéria – o que, ao nosso ver, o fez com maestria.
Não estamos aqui, porém, para fazer comparações entre autores tão diferentes – em matéria,
em época e em proposta -, mas sim comparar o modelo de escrita do que se vê como
primordialmente juspositivista em contraponto ao que é de cunho jusnaturalista, cuja
diferença abrirá, mais à frente neste artigo, espaço para uma discussão mais profunda sobre o
Direito Internacional.

O conceito de Ordem social confunde-se, hodiernamente, no âmbito internacional, com o

conceito de Ordem jurídica. Vê-se que ambas as ordens, quando tomadas a cabo por seus
objetivos finalísticos, são realmente parecidas (para não dizer iguais). As duas buscam, no
cerne de seu controle societário, adequar o comportamento dos entes que a compõem à
realidade que mais lhe convém no teor grupal. Contudo, há de se considerar a diferença mais
significativa entre as duas ordens – a forma de estruturação (leia-se: liberdade política).

Fazendo uma breve comparação entre a Ordem Jurídica Internacional, com seu elemento
constituidor mais forte sendo o Estado, e o modelo legal instaurado pelo Império Romano
desde antes do início do primeiro milênio, em que as famílias, estas representadas pelos
patriarcas, tinham poder mor – potestas agendi – em seu dado núcleo de interesse, de modo a
ter-se delegada pela autoridade maior (o Império) um determinado grau de monopólio da
coercitividade, podemos sabidamente conceber uma similaridade latente para com o modelo
organizacional em que a sociedade internacional se estabelece, uma vez que, no âmbito
internacional, considerada a esfera de interesses do ente estatal, este detém o legítimo direito
de reagir agressivamente à esfera de interesses do Estado que a maculou ou que lhe deve algo
(agressão esta limitada ou ilimitada, como sanção internacional ou guerra).

Fato é que a Ordem Jurídica Romana, à época, ainda se via insipiente, embrionária, num
modelo que nem de longe remetia ao modelo do Estado Nacional moderno. Este é o paralelo
que fazemos ao momento em que se encontra a Ordem Jurídica Internacional contemporânea,
também fundamentando, assim, a razão de Hans Kelsen ao inferir que a tendência do
Ordenamento Jurídico Internacional, seria, eventualmente, à construção de um “Estado
Mundial”. Tal afirmação viria como impossível nos medievos, ou até mesmo depois da “Paz de
Westfália”, no contexto do final da guerra dos 30 e 80 anos, onde fora firmada a soberania
estatal como a conhecemos hoje, contudo, dada a tamanha integração no contexto da
globalização nos dias atuais, tópicos específicos começaram a ganhar destaque e,
consequentemente, as vozes dos povos e das instituições começaram a ganhar local
(principalmente em razão do avanço tecnológico), resultando assim num fluxo
institucionalizador de Orgãos Supranacionais – uma das tendências evolutivas do Direito
Internacional Público, como aduz Valério Mazzuoli. Todo o processo historiográfico da
humanidade, que revelou-se importante pela formação dos referidos organismos
internacionais, pelas lutas pelos Direitos Humanos e pelo vínculo econômico global
imprescindível que vemos hoje, só coaduna com a visão de que uma “Nova Ordem Mundial” é
necessária. Sendo um pouco mais realistas quanto ao ecossistema jurídico que nos
superestrutura nos momentos atuais, possível é deduzir que, na verdade, está dita “Nova
Ordem” já está em pleno processo de formação.

Para que soldemos as pontas soltas sobre o que tem a ver o juspositivismo e o jusnaturalismo
no contexto da evolução do Direito Internacional Público, faz-se necessário para nós a
delimitação das teorias Voluntarista e Objetivista, que versam sobre sua fundamentação. A
primeira corrente teórica, como didaticamente explica Mazzuoli, ressalta o papel da vontade
da inserção dos entes na sociedade jurídica internacional, como se, em sua plenitude, a
integração interestatal geral fosse algo que só fora plasmado por força da discricionaridade
dos Estados de o fazer ou não. A crítica a este pensamento é justamente a crítica que se faz ao
juspositivismo – a de dar pouco ou nenhum crédito aos processos histórico-sociais que
levaram tal integração de fato a acontecer. É com este olhar que Norberto Bobbio –
jusnaturalista ferrenho – aduz que a visão juspositivista é digna daqueles que aderem à teoria
voluntarista. Esta tese, contudo, não nos é absorvida aqui.