Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 41.031 - PR (2013/0040967-3)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : LEILA CUELLAR E OUTRO(S)
AGRAVADO : HELEN REGINA PRIMO
ADVOGADOS : ALESSANDRO EDISON MARTINS MIGLIOZZI
ELIZÂNGELA BONFIM CARNEVALLE MIGLIOZZI E OUTRO(S)
EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE
CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA
ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO
CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA.
1. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram
classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do
concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato
administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o
preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos
candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência.
2. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade
e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que,
posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato
posterior, mas direito subjetivo.
3. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural,
necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos
jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz,
encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o
entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios
constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.
4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros
da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina (Presidente), Regina
Helena Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Napoleão Nunes Maia
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2015(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 41.031 - PR
(2013/0040967-3)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : LEILA CUELLAR E OUTRO(S)
AGRAVADO : HELEN REGINA PRIMO
ADVOGADOS : ALESSANDRO EDISON MARTINS MIGLIOZZI
ELIZÂNGELA BONFIM CARNEVALLE MIGLIOZZI E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo
regimental interposto pelo ESTADO DO PARANÁ contra decisão que, apoiada em pacífico
entendimento jurisprudencial, deu provimento ao recurso ordinário de HELEN REGINA PRIMO
para conceder o mandado de segurança e determinar à autoridade coatora que a convoque, em
tempo razoável e adequado, para a realização dos exames de avaliação médica necessários ao ato
de nomeação no cargo de pedagoga.

O recorrente pede a apreciação da pretensão pelo órgão colegiado, por considerar não ser
pacífico o posicionamento jurisprudencial sobre o tema. Defende que a candidata, porque
classificada fora do número de vagas, não tem direito subjetivo à nomeação mesmo que o candidato
imediatamente anterior na ordem de classificação, regularmente convocado, manifeste desistência.

É o relatório.

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AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 41.031 - PR
(2013/0040967-3)

EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA
NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO
DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS.
EXISTÊNCIA.
1. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se
encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga
disponibilizada no edital do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas,
deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher
outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o
mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de
vagas, quando há desistência.
2. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta
necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de
candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de
direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo.
3. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural,
necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos
efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito,
válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para
se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz
dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.
4. Agravo regimental não provido.

VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): A omissão
legislativa quanto à regulamentação do princípio constitucional do concurso público oportunizou certa
variação do entendimento jurisprudencial sobre o direito à nomeação daqueles que logram
aprovação dentro e fora do número de vagas.

Parte dessa lacuna normativa tem sido sanada, caso a caso, por meio da orientação do
Supremo Tribunal Federal, a qual, por ser definitiva, serve de parâmetro razoável e adequado para
extirpar a insegurança jurídica que situações fático-jurídicas complexas causam tanto à
administração, quanto aos candidatos.

A decisão a respeito da pretensão mandamental, assim, não pode gerar expectativas

precárias aos candidatos impetrantes, os quais, ao final, podem ser submetidos ao constrangimento

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de verem anulados seus atos de nomeação em razão de a decisão final lhes ser desfavorável, nem
impor a administração pública a formação de uma relação jurídica que, de forma superveniente, seja
considerada ilegal ou, até mesmo, inconstitucional.

Nessa linha, à luz dos princípios constitucionais da legalidade, do concurso público, da

isonomia e da segurança jurídica, a via de ingresso a cargos públicos, por meio do Poder Judiciário,
deve ser estreita e precisa.

Isso colocado, deve-se anotar que ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm
externado o entendimento de que "o candidato aprovado em concurso publico fora do número
de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação [...] compete à
Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses,
nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo,
a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (RMS 33.875/MT, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012).

Outrossim, têm externado que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da

vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao
candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está
submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag
1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). Sobre o
tema, mutatis mutandis, vide, dentre outros: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRg no REsp 1234880/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
segunda turma, DJe 27/10/2011.

Observa-se, portanto, que o posicionamento jurisprudencial do STJ induz à conclusão de

que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos que não se utiliza essa
expressão, tenha logrado aprovação fora do número de vagas previsto no edital, só terão direito à
nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação,
seja por contratações irregulares.

É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração, no preenchimento de

mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso, pode ser presumida pelo

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magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação, impondo-se ao
administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência dos
Poderes.

Fora dessas hipóteses, não se apresenta adequada a imposição judicial de provimento de

cargos ou empregos públicos, porquanto o Poder Judiciário não pode substituir a gerência
administrativa e orçamentária das pessoas jurídicas de direito público, entidades ou órgãos da
administração, obrigando-os ao provimento de cargos ou à contratação de pessoas, pois, além de ser
da competência privativa da autoridade competente o provimento de cargos públicos (v.g.: art. 84,
XXV, da Constituição Federal de 1988), há eventual necessidade de observância das autonomias
funcional, administrativa e orçamentária, conforme o caso.

Deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do

número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa das acima mencionadas e
resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do
concurso, conforme o caso.

É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados

está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após
desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação.

A propósito, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal; vide:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso

público. Candidata aprovada, inicialmente, fora do número de vagas do edital. Desistência
de candidato mais bem classificado, passando aquela a figurar dentro do número de vagas
previsto no edital. Direito à nomeação. Precedentes.
1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência da candidata classificada em
primeiro lugar, a ora agravada, classificada inicialmente em quarto lugar, tornava-se a
terceira, na ordem classificatória, passando a figurar entre os classificados para as três
vagas previstas no instrumento convocatório, motivo pelo qual fazia jus à nomeação.
2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já
prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o
qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação.
3. Agravo regimental não provido.
(ARE 866016 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015,
DJe-109).

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Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso
público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos
candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga
prevista no edital de convocação. Precedentes.
1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem
classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a
ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem
classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a
referida vaga.
2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já
prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o
qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação.
3. Agravo regimental não provido.
(ARE 661760 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO
DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO
EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO
IMPROVIDO.
I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes,
firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.
II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de
vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido.
(RE 643674 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RAZÕES

DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DO QUE DELIBERADO NA DECISÃO
MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CLASSIFICAÇÃO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO.
AGRAVO IMPROVIDO.
I – Deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões estão dissociadas do
que decidido na decisão monocrática. Incide, na hipótese, a Súmula 284 desta Corte.
II – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito
também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas
que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos
classificados em colocação superior.
III – Agravo Regimental improvido.
(ARE 675202 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164).

No caso, o candidato desistente não fora convocado para preencher uma das vagas
constantes do edital, mas de vaga surgida posteriormente.

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Todavia, embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se

encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital
do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato
administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o
preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos
candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência.

É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta
necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que,
posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato
posterior, mas direito subjetivo.

O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural,
necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos
com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra
motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento
aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia,
da moralidade e da legalidade.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA

AgRg no
Número Registro: 2013/0040967-3 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 41.031 / PR

Números Origem: 09003010 201200109443 900301000 900301001

EM MESA JULGADO: 18/08/2015

Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO
RECORRENTE : HELEN REGINA PRIMO
ADVOGADOS : ALESSANDRO EDISON MARTINS MIGLIOZZI
ELIZÂNGELA BONFIM CARNEVALLE MIGLIOZZI E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : LEILA CUELLAR E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Concurso

Público / Edital

AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : LEILA CUELLAR E OUTRO(S)
AGRAVADO : HELEN REGINA PRIMO
ADVOGADOS : ALESSANDRO EDISON MARTINS MIGLIOZZI
ELIZÂNGELA BONFIM CARNEVALLE MIGLIOZZI E OUTRO(S)

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr.
Ministro Relator.

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