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PENAL MILITAR
Edição 2023.1
Revisada
Atualizada
Ampliada
.
Olá!
O Caderno Sistematizado de Direito Penal e Processual Penal Militar foi formulado tomando-
se como base as aulas do professor Cícero Coimbra, complementado em alguns pontos com os
Livros Manual de Direito Penal Militar (Cícero Coimbra e Marcello Streifinger), Código Penal Militar
Comentado (Guilherme Nucci) e Código de Processo Penal Militar Comentado (Guilherme Nucci).
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante! As bancas costumam repetir certos temas.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A aplicação da lei penal militar, assim como nos demais ramos do direito, rege-se pelo
princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX da CF, bem como no art. 1º do CPM, vejamos:
Art. 5º, XXXIX CRFB/88 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal.
Art. 1º CPM- Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.
O Direito Penal Militar segue o princípio geral do tempus regit actum. Aplica-se a lei penal
em vigor quando foi praticado o fato e, sobrevindo nova lei, somente retroagirá para beneficiar o
acusado (art. 2º, CPM e art. 5º XL. CF/88).
Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença
condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.
A abolitio não afasta a existência do crime já cometido, mas extingue a sua punibilidade, (art.
123, III do CPM) e afasta todos os efeitos penais (principais e secundários) da sentença
condenatória, mesmo com trânsito em julgado.
Causas extintivas
Art. 123 CPM. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição;
V - pela reabilitação;
VI - pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º).
Parágrafo único. A extinção da punibilidade de crime, que é pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a
Artigo 5º XL, CF/88- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
A nova lei deixa de considerar o fato como criminoso. Desta forma, ninguém poderá ser
punido por fato que lei posterior deixou de considerar crime, ou seja, a partir da edição da lei de
abolitio (lei descriminalizadora), o fato é atípico. Em relação aos fatos anteriores, a lei irá retroagir,
para extinguir a punibilidade.
Retroatividade de lei mais benigna – Lex mitior ou novatio legis in mellius. A lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL CF/88)
A benignidade da lei nova deve sempre ser aferida no caso concreto, cabendo
exclusivamente ao juiz comparar as leis em confronto de per si e decidir qual é a mais benéfica.
Art. 2º, §2º para se reconhecer qual a mais favorável a lei posterior e a anterior
devem ser consideradas separadamente cada qual no conjunto de suas
normas aplicáveis ao fato
O art. 3º do Código Penal Militar estatui que as medidas de segurança serão regidas pela lei
vigente no momento da prolação da sentença, mas irá prevalecer a lei da execução, caso seja
diversa.
Art. 5º XL, CF/88- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Lei temporária é aquela que traz em seu texto um período prefixado de duração, delimitando
de antemão o lapso temporal em que estará em vigor.
Em regra, a lei excepcional ou temporária de natureza penal é mais gravosa do que a lei que
regula o período de normalidade.
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE
EXTRATERRITORIALIDADE IRRESTRITA
Aplica-se a lei penal militar ao crime cometido fora do território nacional, ainda que, neste
caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.
Justifica-se pela própria natureza da atividade militar e pelos bens jurídicos tutelados,
prevalecendo o Princípio da Soberania, uma vez que o deslocamento das Forças Armadas fora do
território nacional e os interesses das instituições militares representam a soberania do Brasil.
1. TIPICIDADE
Segundo Nucci, por tipicidade entende-se a adequação do fato ao tipo penal, representando
o fenômeno da confluência dos tipos concreto (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo
abstrato).
1) Inciso I: crimes que estão apenas no CPM ou que nele estão diferentemente tipificados
em comparação com a Lei Penal Comum.
Para o doutrinador Cícero Coimbra, é preciso realizar uma comparação substancial entre
o CPM e a Legislação Penal Comum, isto é, verificar se o crime do CPM está diferente da Lei Penal
Comum com base nos elementos que caracterizam o crime.
Frise-se que os crimes do inciso I não carecem de complementação, bastando que um militar
ou civil pratique um delito previsto no CPM.
Ex.: motim (art. 149), violência contra superior (art. 157), violência contra militar em serviço
(art. 158), desrespeito a superior (art. 160), recusa de obediência (art. 163), deserção (art. 187),
pederastia ou outro ato de libidinagem em lugar sujeito à administração militar (art. 235), tráfico,
posse ou uso de entorpecente (art. 290).
2) Inciso II: crimes que estão tipificados no CPM de forma idêntica à Lei Penal Comum ou
apenas na Lei Penal Comum, após a Lei n° 13.491/17.
Assim como no inciso I, também se realiza uma comparação substancial com os elementos
dos crimes previstos na Legislação Penal Comum.
Ex.: homicídio simples (art. 205), lesão leve (art. 209), estupro (art. 232), atentado violento
ao pudor (art. 233), furto (art. 240), roubo (art. 242), corrupção (arts. 308 e 309), crimes dispostos
na Lei de Abuso de Autoridade (Lei n° 13.869/19), crimes de licitações previstos na Lei n° 8.666/93,
sucedida pela Lei n° 14.133/21.
Destaca-se que em todas as hipóteses previstas no inciso II, o sujeito ativo será militar da
ativa.
Frise-se, a priori, que militar da ativa é o mesmo que militar em situação de atividade.
Tal disposição aplica-se aos militares federal e estadual e de unidades federativas diversas.
Desse modo, se um militar do exército praticar um crime contra um PM ou se um PM do Rio Grande
do Sul cometer um crime em face de um PM de São Paulo, em ambas as hipóteses será
considerado delito militar.
Contudo, consoante apontado anteriormente, o STF e o STJ têm uma visão restritiva quanto
a aplicação do CPM, assim como é possível vislumbrar nos julgados abaixo:
Evidencia-se, todavia, que não há definição legal de lugar sujeito à administração militar no
CPM. Para tanto, utiliza-se critérios doutrinários.
Para o doutrinador Cícero Coimbra, o local sujeito à administração militar deve ser aquele
amplo o bastante para ser considerado um local. Além disso, é necessário que seja identificado
como tal e, por fim, deve ser guarnecido por sentinelas. Ex.: quartéis, bases operacionais e
comunitárias.
No que tange à viatura, Cícero Coimbra e Marcello Streifinger entendem que não é um lugar
sujeito à administração militar, mas sim um instrumento de crime. Já o doutrinador Célio Lobão
entende que se trata de um local sujeito à administração militar.
Destaca-se que no âmbito federal existem vilas militares em que há os Próprios Nacionais
Residenciais (PNR). Os locais comuns das vilas militares, guarnecidos por segurança e sentinelas,
são locais sujeitos à administração militar. Entretanto, com base no art. 5º, inciso XI da Constituição
Federal, a casa é asilo inviolável, de modo que a administração militar não adentra e não possui
influência na casa do militar, que no presente caso seria onde reside o militar dentro da vila militar.
Ex.: se o marido (militar da ativa) praticar violência doméstica contra sua esposa (civil) dentro
de sua casa (localizada na vila militar), será de competência da Justiça Comum. Todavia, se for
praticado na área comum da vila militar, será de competência da Justiça Militar.
A mesma lógica se estende aos hotéis de trânsito – hotéis que facilitam a vida do militar que
está em trânsito, em curso/deslocamento – uma vez que o quarto de hotel possui a mesma tutela
da casa, como asilo inviolável.
Nos termos do art. 9.º, II, ‘b’, do Código Penal Militar, considera-se crime
militar, em tempo de paz, os delitos previstos no Código Penal Militar que,
embora tenham igual definição da lei penal comum, são praticados por militar
em situação de atividade ou assemelhado, em local sujeito à administração
militar, contra civil. Neste caso, o crime foi supostamente praticado por militar
em atividade, ocupante do cargo de Capitão Médico da Aeronáutica, contra
sua paciente, civil, em lugar sujeito à administração militar. (STJ, CC 129.705-
RJ, 3.ª S., rel. Rogerio Schietti Cruz, 27.11.2013.).
Por militar em serviço entende-se aquele militar que foi escalado para o exercício de sua
função na sua respectiva instituição.
Ex. 1: um sargento que trabalha no almoxarifado e não possui escala de serviço, por estar
no seu expediente, também está em serviço.
Ex. 2: um cabo da motomecanização que vai até um comércio comprar uma peça para repor
em uma viatura e durante o deslocamento agride um civil, será considerado crime praticado por
militar em serviço.
Ex. 3: um PM de folga estava indo para sua casa e visualizou um roubo acontecendo em
comércio local próximo. Ao intervir, ele causou lesão corporal no civil que estava roubando. Trata-
se de crime praticado por militar atuando em razão da função (dever jurídico de ação).
Salienta-se que o “in itinere”, por si só, não se enquadra na alínea “c” do art. 9º. Ex.: militar
que estava voltando para casa depois do serviço e não aderiu à função policial militar, mas acabou
atropelando um civil, não será considerado crime militar. Assim, embora o in itinere seja “em serviço”
para fins de infortunística (acidente em serviço), não o é para fins penais militares.
Destaca-se, por último, que a presente alínea “c” não admite no polo passivo outro militar da
ativa.
Todavia, caso saiam do acampamento para, por exemplo, comprar alimentos, apesar de não
estarem na atividade do serviço, ainda estarão no período de exercício, sendo neste momento que
poderá ocorrer a adequação do tipo penal à alínea “d”. Assim, se durante a saída um militar agredir
um civil no supermercado, ele responderá por crime militar.
Por manobras ou exercícios entende-se que são espécies de treinamentos, de modo que o
exercício seria aquele que despende mais esforço físico, ao passo que a manobra seria algo mais
tático.
Ex.: se um militar da ativa pegar um bloco de concreto e bater em uma viatura, será um
crime militar de dano e ele responderá pela alínea “e”. Se a viatura for alugada, mesmo não
pertencendo à administração militar, ainda assim será enquadrado na alínea “e”, uma vez que ela
estaria sob a administração militar.
A legislação não traz o conceito de “ordem administrativa militar”. Para tanto, a doutrina
entende que o ferimento à ordem administrativa militar ocorre quando há uma lesão à imagem,
atuação e regularidade das forças militares. Para Nucci, a expressão ordem administrativa militar
equivale à administração militar em geral.
Destaca-se, ainda, que crimes contra a administração militar, como o peculato, a concussão,
se enquadram na alínea “e”, uma vez que se dá prevalência ao bem jurídico tutelado pela norma
penal incriminadora, de modo que nesses crimes o sujeito passivo é o Estado, a própria
administração pública militar.
Ante todo o exposto, deve-se questionar: qual o critério de configuração do crime militar?
A alínea “a” prevê a ratione personae, a alínea “b” a ratione loci, a alínea “c” a ratione materiae, a
alínea “d” a ratione temporis e a alínea “e” também a ratione materiae. Assim, considerando que a
lei traz vários critérios, a doutrina chegou a um consenso de que o critério de configuração do crime
militar é o ratione legis, isto é, o que a própria lei define que é delito militar.
3) Inciso III: crimes praticados por civis, militares da reserva ou reformados, contra as
instituições militares, compreendidos os dos incisos I e II.
Assim, evidencia-se que o CPM foi editado em época diversa, quando politicamente os
militares governavam o país, motivo pelo qual se ampliava sobremaneira a competência da Justiça
Especial para envolver os civis.
Ante a breve introdução, destaca-se que é preciso preencher os elementos do tipo penal em
espécie e uma das hipóteses do inciso III do art. 9º.
Reitera-se, ainda, que no caso dos crimes praticados por civis, esses se referem apenas à
Justiça Militar da União, uma vez que na Justiça Militar estadual não há esta possibilidade. Nesse
liame, destaca-se que está em curso no STF a ADPF 289, ajuizada pela Procuradoria-Geral da
República em 2013, que deve decidir se a Justiça Militar é competente para julgar civis em tempos
de paz.
Ademais, de acordo com o STF, o delito praticado pelo civil, reformado ou militares da
reserva deve ser considerado crime militar exclusivamente quando a conduta afrontar as instituições
militares, in verbis:
Assim, consideram-se crimes militares, em tempos de paz, os crimes praticados por militar
da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais
não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
Ex.: um civil que subtrai uma pistola do exército responderá por furto (art. 240 do CPM)
combinado com inciso III, alínea “a” do art. 9º.
1. A conduta do paciente de apropriar pecúnia havida por erro (CPM, art. 249),
amolda-se, em tese, à regra prevista no art. 9.º, III, ‘a’, do CPM, na medida
em que a proteção penal destina-se aos interesses moral e organizacional da
administração militar, valores esses compreendidos no conceito amplo de
hierarquia e disciplina militares, que, à luz do art. 142 da Constituição da
República, constituem a base institucional das Forças Armadas.
Desse modo, unem-se os seguintes fatores: lugar militarmente administrado + vítima militar
da ativa ou funcionário de Ministério ou Justiça Militar, no exercício funcional.
Ocorre que para o doutrinador Cícero Coimbra, a segunda parte da alínea “b” está em
desconformidade com os ditames legais atuais, uma vez que:
• As Justiças Militares do Brasil integram o Poder Judiciário, e não o Poder Executivo pelas
forças militares, razão pela qual não seria um crime praticado contra a instituição militar.
Frise-se, todavia, que o STF tem limitado a competência da Justiça Castrense, excluindo os
crimes culposos.
d) Ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de
natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da
ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele
fim, ou em obediência a determinação legal superior.
Refere-se à hipótese em que, por exemplo, um militar reformado estava agredindo sua
esposa em casa e os vizinhos chamaram a PM. Ao tentar conter o militar reformado, ele começou
a agredir os PMs. Neste caso, ocorrerá a adequação à alínea “d”, considerando que os PMs
estavam desempenhando função de natureza militar e em preservação da ordem pública.
Por outro lado, denominam-se crimes militares impróprios os que possuem dupla previsão,
vale dizer, tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal Comum, ou legislação similar, com
A importância da distinção entre esses tipos de crime se dá porque não há definição legal
que os diferencie, mas há consequências legais diversas entre eles.
• Para efeito de reincidência, não se consideram os crimes militares próprios (art. 64, II,
CP Comum);
Em continuidade, destaca-se que existem 3 teorias que dizem respeito aos crimes
propriamente militares:
2) Teoria Clássica: os crimes propriamente militares são aqueles que apenas podem ser
perpetrados por militares. É a teoria mais adotada pelo Direito Castrense.
Isto posto, conforme a Teoria Clássica, o crime impropriamente militar seria aquele que pode
ser praticado por qualquer pessoa, com exceção do crime de insubmissão (art. 183).
3) Teoria Processual: para Jorge Alberto Romeiro, crime propriamente militar é aquele
cuja ação penal militar somente pode ser proposta em face de militar.
Crimes →
Violência
Crimes
Deserção contra militar Homicídio (art. Insubmissão
militares
(art. 187) de serviço (art. 205) (art. 183)
extravagantes
Teorias↓ 158)
Propriamente
Processual Propriamente Impropriamente Impropriamente Impropriamente
por exceção
3. NEXO DE CAUSALIDADE
Para Nucci, é o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado,
com relevância suficiente para formar o fato típico.
É de possível aferição nos crimes materiais, uma vez que exigem o resultado naturalístico.
Nos demais, como nos crimes formais e de mera conduta, como há o resultado jurídico, há nexo
normativo.
À vista disso, pode-se inferir que a relação de causalidade somente tem real importância no
cenário dos crimes materiais, isto é, aqueles que necessariamente relacionam a conduta a um
resultado concreto, previsto no tipo. Os delitos de atividade (formais ou de mera conduta), que se
configuram na mera realização da conduta, pouco importando se há ou não resultado naturalístico,
pouco se valem da teoria do nexo causal.
Em sequência, é imperioso destacar que a teoria adotada pelo CPM referente ao nexo de
causalidade é a Teoria da Equivalência dos Antecedentes (conditio sine qua non), elaborada
pelo austríaco Julius Glaser. Para a teoria, qualquer das condições que compõem a totalidade dos
antecedentes é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção do evento.
Diante o dispositivo normativo acima exposto, é preciso definir que as causas podem ser
absolutamente independentes ou relativamente independentes.
Causas absolutamente independentes são aquelas que surgem e, por si mesmas, são
aptas a produzir o resultado, de modo que cortam, naturalmente, o nexo causal. Ex.: um raio que
atinja a vítima, matando-a, pouco antes de ela ser alvejada a tiros pelo agente, é suficiente para
cortar o nexo de causalidade (é a chamada “causalidade antecipadora”).
Por outro lado, causas relativamente independentes surgem de alguma forma ligadas às
causas geradas pelo agente, mas possuem força suficiente para gerar o resultado por si mesmas.
Ex.: se, por conta de um tiro, a vítima vai ao hospital e, lá estando internada, termina morrendo
queimada num incêndio, é preciso considerar que o fogo foi uma causa relativamente independente
a produzir o resultado morte. É causa do evento porque se o tiro não fosse dado, o ofendido não
estaria no hospital, embora o incêndio seja algo imprevisível.
Como efeito da causa relativamente independente, tem-se que ela tem força para cortar o
nexo causal, fazendo com que o agente responda somente pelo que já praticou. No exemplo
supramencionado do fogo no hospital, trata-se de evento imprevisível pelo agente, de modo que
mesmo tendo produzido o motivo que levou a vítima a ele (dando-lhe um tiro), não deve responder
pelo resultado mais grave, fora do seu alcance e da sua previsibilidade.
Para finalizar, no que tange ao § 2º do art. 29, faz-se a diferenciação entre crimes omissivos
próprios e omissivos impróprios (comissivos por omissão).
São delitos omissivos próprios aqueles cuja conduta envolve um não fazer típico, que pode
– ou não – dar causa a um resultado naturalístico. Ex.: deixar o comandante de socorrer, sem justa
causa, navio de guerra ou mercante, nacional ou estrangeiro, ou aeronave, em perigo, ou náufragos
que haja pedido socorro (art. 201 do CPM).
Não obstante, são crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer, implicando
a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos,
gerando uma tipicidade por extensão.
Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de
agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do
resultado. Ex.: um policial acompanha a prática de um roubo, deixando de interferir na atividade
criminosa, propositadamente, porque a vítima é seu inimigo. Responderá por roubo, na modalidade
comissiva por omissão.
Visualizada a diferença entre crime consumado e tentado, destaca-se que o iter criminis –
percurso para a realização do crime – no Direito Penal Militar possui a mesma concepção do Direito
Penal Comum, subdividindo-se em:
No que se refere ao início da execução, adota-se o critério lógico-formal, que coincide com
o início de uma atividade típica, centrando-se, portanto, na atividade inerente ao verbo nuclear do
tipo.
Todavia, há uma diferença entre a legislação penal especial militar e a legislação penal
comum no que tange à aplicação da pena.
ESPÉCIES DE TENTATIVA
1) Imperfeita: o sujeito ativo dá início à execução, mas há interrupção dos atos executórios.
2) Perfeita ou acabada: o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas a sua
consumação não se alcança por motivos alheios à sua vontade.
Quadro Comparativo
CPM CP Comum
Art. 72. São circunstâncias que sempre Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por
atenuam a pena: ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível
III - ter o agente: consumar-se o crime.
b) procurado, por sua espontânea vontade e Circunstância atenuantes
com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as consequências, ou ter, Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam
antes do julgamento, reparado o dano. a pena:
Com relação ao crime impossível, destaca-se que representa a tentativa não punível,
porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos
absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime.
Ex. 2: atirar, para matar, com uma arma descarregada (meio absolutamente ineficaz).
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
CPM CP Comum
Art. 42. Não há crime quando o agente pratica Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o
o fato: fato:
III - em estrito cumprimento do dever legal; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito.
IV - em exercício regular de direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das
Parágrafo único. Não há igualmente crime hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
quando o comandante de navio, aeronave ou doloso ou culposo.
praça de guerra, na iminência de perigo ou
grave calamidade, compele os subalternos,
por meios violentos, a executar serviços e
manobras urgentes, para salvar a unidade ou
vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a
desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
O parágrafo único do art. 42 do CPM – principal diferença entre a redação das normas penais
acima expostas – se refere ao uso da força para compelir subordinado ao cumprimento do
dever.
Parte da doutrina entende que se trata de uma nova excludente de ilicitude autônoma.
Contudo, outra parte entende que se refere à excludente passível de enquadramento como estado
de necessidade. Há, ainda, quem defenda que seria hipótese de exercício regular de direito do
comandante de navio, aeronave ou praça de guerra.
Havendo uma situação de perigo iminente (futuro próximo) ou grave calamidade, para salvar
a unidade ou vidas, bem como evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o
saque, pode o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra compelir (constranger) os
CPM CP Comum
Excesso escusável
Excesso doloso
Por fim, no que tange ao excesso doloso, infere-se que o exagero do agente é intencional,
de modo que ele sabe estar se excedendo, mas o faz mesmo assim.
2. ESTADO DE NECESSIDADE
CPM CP Comum
TEORIAS
ESPÉCIES
No estado de necessidade justificante (art. 43), o bem jurídico sacrificado é menor do que
o bem protegido, podendo ser direito próprio ou alheio. Ex.: destruir uma viatura para salvar um
militar que estava machucado dentro dela.
3) Inevitabilidade do perigo;
Já com relação ao estado de necessidade exculpante (art. 39), o bem jurídico sacrificado
pode ser maior ou igual ao bem protegido, mas diferentemente do justificante, só pode ser referente
a direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição.
Ex.: náufrago que empurra o amigo para fora tábua que boia atua em estado de
necessidade. Ainda nesse exemplo, se o outro náufrago reagisse à tentativa de empurrá-lo da tábua
de salvação, ele estaria atuando em legítima defesa, uma vez que se trata de agressão injusta
considerando que o bem jurídico tutelado (vida) é igual, em conformidade com o art. 39 do CPM.
2) Perigo gerado involuntariamente (nem dolo, nem culpa) pelo agente do fato necessário;
5) Sacrifício de direito alheio de valor igual ou superior ao bem protegido (se o sacrifício
fosse de bem de valor inferior, estaria figurado o autêntico estado de necessidade, como
excludente de ilicitude);
Ex.: num naufrágio, havendo possibilidade de salvar uma pessoa estranha ou um cão-guia,
o deficiente visual, provavelmente, concentra-se neste último, pois não lhe seria exigível
comportamento diverso em momento trágico e gerador de intensa emoção.
3. LEGÍTIMA DEFESA
CPM CP Comum
Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios usando moderadamente dos meios necessários,
necessários, repele injusta agressão, atual ou repele injusta agressão, atual ou iminente, a
iminente, a direito seu ou de outrem. direito seu ou de outrem.
A diferença central entre a disposição do CPM e do CP Comum é que esse traz a disposição
do parágrafo único, com relação ao agente de segurança pública. Para o doutrinador Cícero
Coimbra, trata-se apenas da hipótese de Direito Penal Simbólico, uma vez que os requisitos do
parágrafo podem ser tranquilamente enquadrados no caput do art. 25.
a) Injustiça;
Conforme posicionamento de Nucci, injustiça é o mesmo que ilicitude, vale dizer, contrário
ao direito. Valer-se da legítima defesa estaria a demandar a existência de uma agressão ilícita (não
necessitando que se constitua em infração penal).
b) Atualidade ou iminência;
Somente pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse
juridicamente protegido.
Não há possibilidade de defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica. Ex.: não pode
invocar a excludente quem está defendendo, contra subtração alheia, a substância entorpecente,
não autorizada, que mantém em seu poder.
São os meios eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor
dano possível ao atacante.
b) Moderação
Refere-se à razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que deve
ser apreciada no caso concreto de modo relativo, consistindo na “medida dos meios necessários”.
Se o meio se fundamentar, por exemplo, no emprego de arma de fogo, a moderação basear-se-á
no número de tiros necessários para deter a agressão.
Frise-se que o dever legal precisa advir de lei, ou seja, preceito de caráter geral, originário
de poder público competente, embora no sentido lato (leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.).
Refere-se ao desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei,
que torna lícito um fato típico.
Ex.: a Constituição Federal considera o domicílio asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado
o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, bem
como para prestar socorro (art. 5.º, XI, CF). Portanto, se um fugitivo da justiça se esconde na casa
de um amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia, constituindo exercício
regular de direito impedir a entrada dos policiais durante a noite, mesmo possuindo um mandado.
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Nesse liame, Fragoso preleciona que o consentimento jamais terá efeito quando se tratar de
bem jurídico indisponível, ou seja, aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo. A
honra, a liberdade, a inviolabilidade dos segredos, o patrimônio são bens disponíveis. A vida e a
Administração Pública, por exemplo, são bens irrenunciáveis e indisponíveis.
Se alguém, por exemplo, concorda com uma determinada agressão física uma vez, não quer
isto significar que consinta sempre. Logo, a presunção não tem lugar nesse contexto.
3) Capacidade para consentir: não havendo tal excludente no sistema jurídico penal
brasileiro, naturalmente inexiste uma idade legal para que o consentimento seja dado.
Contudo, para Nucci, é razoável estabelecer a capacidade a partir da idade penal, ou seja,
18 anos, pois aquele que tem capacidade para responder por seus atos, na esfera criminal, sem
dúvida pode dispor, validamente, de bens ou interesses seus. Por outro lado, deve haver
flexibilidade na análise da capacidade de consentimento, pois um menor, com 17 anos, por
exemplo, certamente tem condições de discernir sobre a perda de algum bem.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A culpabilidade no bojo da teoria geral do delito, segundo Cícero Coimbra, pode ser definida
como um juízo de reprovação sobre a ação do autor de um fato típico e antijurídico.
2. IMPUTABILIDADE
CPM CP Comum
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da Art. 26 - É isento de pena o agente que, por
ação ou da omissão, não possui a capacidade doença mental ou desenvolvimento mental
de entender o caráter ilícito do fato ou de incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação
determinar-se de acordo com esse ou da omissão, inteiramente incapaz de
entendimento, em virtude de doença mental, de entender o caráter ilícito do fato ou de
desenvolvimento mental incompleto ou determinar-se de acordo com esse
retardado. entendimento.
Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de
mental não suprime, mas diminui um a dois terços, se o agente, em virtude de
consideravelmente a capacidade de perturbação de saúde mental ou por
entendimento da ilicitude do fato ou a de desenvolvimento mental incompleto ou
autodeterminação, não fica excluída a retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
Considerando que o parágrafo único do art. 48 do CPM não dispõe acerca do quantum de
diminuição de pena, deve-se seguir o disposto no art. 73:
Todavia, em que pese o CPM estabeleça que se trata de atenuante facultativa, o STM possui
entendimento em sentido diverso:
EMBRIAGUEZ
Em sequência, tem-se que o agente pode ser considerado inimputável também em razão da
embriaguez involuntária.
CPM CP Comum
Art. 49. Não é igualmente imputável o agente Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que,
que, por embriaguez completa proveniente de por embriaguez completa, proveniente de caso
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter criminoso do fato ou de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse determinar-se de acordo com esse
entendimento. entendimento.
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois
um a dois terços, se o agente por embriaguez terços, se o agente, por embriaguez,
proveniente de caso fortuito ou força maior, não proveniente de caso fortuito ou força maior, não
possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a
plena capacidade de entender o caráter plena capacidade de entender o caráter ilícito
criminoso do fato ou de determinar-se de do fato ou de determinar-se de acordo com
acordo com esse entendimento. esse entendimento.
A embriaguez deve ser completa e involuntária e pode ser pelo álcool ou substância de
efeitos análogos, assim como prevê o CP Comum (art. 28, inciso II).
Segundo Nucci, a excludente de culpabilidade somente ocorrerá se, por conta dessa
ingestão forçada ou fortuita, o agente acabar praticando um injusto. É preciso, no entanto, que
esteja totalmente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento por conta da embriaguez completa.
CPM CP Comum
Art. 70. São circunstâncias que sempre Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
agravam a pena, quando não integrantes ou
qualificativas do crime: II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo
álcool ou substância de efeitos análogos.
II - ter o agente cometido o crime:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre
c) depois de embriagar-se, salvo se a agravam a pena, quando não constituem ou
embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou qualificam o crime:
força maior;
II - ter o agente cometido o crime:
Parágrafo único. As circunstâncias das letras c,
salvo no caso de embriaguez preordenada, l, m l) em estado de embriaguez preordenada.
e o, só agravam o crime quando praticado por
militar.
Voluntária é a embriaguez desejada livremente pelo agente e culposa, aquela que ocorre
por conta da imprudência do bebedor.
Contudo, ante os dispositivos acima expostos, infere-se que o CPM não traz qualquer
disposição expressa acerca da embriaguez voluntária ou culposa, podendo-se deduzir que não
afasta a responsabilidade penal, por ausência de previsão legal, como se fez no tocante à
embriaguez fortuita (art. 49).
Destaca-se que a embriaguez voluntária deve ser compreendida como aquela em que o
agente quer alcançar o estado de embriaguez, por álcool ou por substância que produza efeito
análogo, como a cocaína, a heroína etc.
Já a embriaguez culposa, por outro lado, resume-se na situação em que o agente ingere
voluntariamente o álcool (ou se utiliza de substância que cause efeito análogo), porém, não deseja
alcançar o estado de embriaguez, somente o atingido pela falta de moderação, pelo consumo
imprudente da substância.
Para Cícero Coimbra, trata-se da adoção da Teoria da Actio Libera in Causa, uma das mais
espinhosas construções referentes à culpabilidade, por ser entendida como resquício de
responsabilidade penal objetiva.
A Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na conduta), também adotada no CP Comum,
não exclui a imputabilidade de quem se colocou, de forma proposital ou culposa, na posição de
inconsciência ou de ausência de autocontrole, nessa condição praticando um delito.
Com efeito, aquele que se encontra, completa ou parcialmente, embriagado por sua vontade
também não tem capacidade para entender a ilicitude de sua conduta, porém a actio libera in causa
possibilita a responsabilização penal na seguinte proposição: a atribuição do resultado típico ao
autor fundamenta-se no momento em que havia capacidade de culpabilidade, portanto, anterior ao
fato criminoso, doloso ou culposo, em que encontra a subsunção ao tipo legal (teoria do tipo).
Para Nucci, por exemplo, a Teoria Actio Libera in Causa tem aplicação para a embriaguez
preordenada (o agente bebe, já com o intuito de praticar infração penal, ou bebe, devendo imaginar
que, na sua situação, pode cometer infração penal). Noutros casos, envolvendo a embriaguez
voluntária ou culposa, quando o agente bebe por beber, sem a menor noção de que pode vir a
cometer algum ilícito, aplica-se, quando for preciso, a responsabilidade penal objetiva.
Não obstante, a embriaguez voluntária, mesmo sem ser preordenada, agrava a pena para o
militar, diferentemente do que ocorre com o civil, que somente terá a pena agravada em caso de
embriaguez preordenada.
À vista disso, deve-se verificar que a circunstância agravante pela embriaguez não resultante
de caso fortuito, força maior ou engano apenas se aplica ao militar, visto que para o civil, nos termos
do parágrafo único do art. 70, a agravação somente ocorrerá na embriaguez não apenas voluntária,
mas em um nível acima, na embriaguez denominada preordenada, ou seja, aquela em que o agente
busca o estado de embriaguez para ter, por exemplo, a coragem de praticar o delito em momento
posterior.
Ademais, destaca-se que tanto o CPM quanto o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) elencam
espécies de crimes derivados de embriaguez.
Ante todo o exposto, para melhor memorização do tema, elaborou-se o seguinte fluxograma:
2) Involuntária: resultante de caso fortuito ou força maior, ou seja, o agente não quer se
embriagar nem consome a substância embriagante por sua vontade, e sim por acidente
ou forçado a fazê-lo.
Subdivide-se em:
2.1) Completa: o agente será considerado inimputável, não havendo que se falar em
responsabilização penal por exclusão da culpabilidade (caput do art. 49 do CPM).
3) Voluntária em sentido lato: não resultante de caso fortuito ou força maior, ou seja, o
agente consome a substância embriagante porque quer.
Subdivide-se em:
3.1) Dolosa (voluntária em sentido estrito): o agente não só quer consumir a substância
embriagante, mas quer também atingir o estado de embriaguez.
3.1.1) Em serviço: crime militar capitulado no art. 202 do CPM, podendo haver concurso de
crime com um delito praticado sob o estado de embriaguez, a exemplo do delito de violência contra
superior, capitulado no art. 157 do CPM.
Nesse caso, o agente é imputável, com agravação da pena do crime praticado em estado
de embriaguez, seja o agente militar ou civil (art. 70, II, c, e seu parágrafo único, do CPM).
3.2) Culposa:
3.2.2) Fora de serviço, completa ou não: tomando-se culpa como sinônimo de engano, o
agente será imputável, porém não haverá agravação da pena do crime praticado em estado de
embriaguez, seja o agente militar ou não (art. 70, II, c, do CPM).
MAIORIDADE PENAL
Entende-se que a segunda parte do art. 50 e o art. 51 do CPM em sua totalidade não foram
recepcionados, justamente em virtude da disposição constitucional do art. 228 da CF/88. Assim,
todos os menores de 18 anos são inimputáveis, sem exceção.
É importante salientar que o menor de 18 anos responde como inimputável somente para
fins penais. Com relação às infrações disciplinares, ele responderá como se maior de 18 fosse.
COAÇÃO IRRESISTÍVEL
CPM CP Comum
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a ordem,
a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a não manifestamente ilegal, de superior
faculdade de agir segundo a própria vontade; hierárquico, só é punível o autor da coação ou
§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
da ordem.
Pela interpretação do art. 40 do CPM, subentende-se que o art. 38 se refere a qualquer tipo
de coação, podendo ser:
No que tange ao próprio art. 40 do CPM, em alguns crimes contra o dever militar, a coação
moral não pode ser alegada, somente a coação física quando for irresistível.
Mas quais seriam os crimes contra o dever militar? Parte da doutrina (Cícero Coimbra)
defende que são os crimes previstos no art. 183 a 204. Outra parte defende que qualquer crime
previsto no CPM que possa vir a ferir o dever militar, não poderá se valer da coação moral, a
exemplo da prevaricação (art. 319), concussão, peculato, furto (que gera indignidade para os
oficiais).
3) Ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele
ligadas;
(PM-MG - Aspirante - PM-MG - 2021): A sentinela que tem contra seu filho
uma arma de fogo apontada por um agente, razão pela qual abandona o seu
posto, para atender à recomendação do autor e ver seu filho a salvo, não
poderá invocar coação moral irresistível. Correto.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
CPM CP Comum
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a ordem,
b) em estrita obediência a ordem direta de não manifestamente ilegal, de superior
superior hierárquico, em matéria de serviços. hierárquico, só é punível o autor da coação ou
§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a da ordem.
prática de ato manifestamente criminoso, ou há
excesso nos atos ou na forma da execução, é
punível também o inferior.
Ex. 1: superior deu uma ordem para seu subordinado. O inferior hierárquico cumpriu a
ordem, mas a ordem era manifestamente ilegal. Respondem o superior e o inferior.
Ex. 2: superior deu uma ordem para seu subordinado. O inferior hierárquico cumpriu a
ordem, mas a ordem NÃO era manifestamente ilegal, ainda que na mente do subordinado. Apenas
o superior responde pela infração penal.
Ato ilegal é gênero do ato criminoso. Ilícito é gênero do qual crime é espécie. Desse modo,
o CPM traz uma redução da exculpante da obediência hierárquica. Não é qualquer ordem ilegal,
apenas a ordem manifestamente criminosa.
Ex. 1: no caso em que um superior ordena que seu subordinado atire na cabeça de um preso
sem nenhum argumento de legítima defesa, tem-se uma ordem manifestamente criminosa.
Respondem o superior e o inferior.
Ex. 2: superior dá ordem para o subordinado sair do posto para pagar uma conta pessoal
dele no banco. Não havendo abandono de posto, é possível que haja improbidade administrativa.
Nesse caso, se for aplicar o CP Comum, a ordem será manifestamente ilegal (no gênero). Todavia,
se for aplicar o CPM, a ordem não será manifestamente criminosa e, portanto, o inferior não
responderá.
Nesse sentido, se o inferior se negar a cumprir a ordem por ser manifestamente criminosa,
ele não responderá pelo crime de recusa de obediência, previsto no art. 163 do CPM:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Isto posto, infere-se que o subordinado não está obrigado a cumprir ordem manifestamente
criminosa, na literalidade do CPM. Entretanto, estaria obrigado a cumprir ordem manifestamente
ilegal que não fosse criminosa.
Nesse liame, a doutrina entende que com este “jogo de palavras” entre “ilegal” e “criminoso”,
tem-se a adoção do princípio das baionetas inteligentes e não das baionetas ou obediência
cega.
Baioneta cega seria a estrutura normativa que obrigasse o militar a cumprir todas as ordens,
ainda que manifestamente ilegais ou criminosas.
Neste último caso, em se tratando de ordem de duvidosa legalidade, é preciso, para valer-
se da excludente, que o subordinado fixe os exatos limites da determinação que lhe foi passada. O
exagero descaracteriza a excludente, pois se vislumbra ter sido exigível do agente outra conduta,
tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado por sua própria conta e risco.
4. DOLO E CULPA
Considerando que o CPM adota a Teoria do Neocausalismo Clássico, pode-se aduzir que
dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se
realiza um ato ilícito.
Para melhor visualizar as diferenças entre os institutos nas legislações especial e comum,
traz-se o seguinte quadro comparativo:
CPM CP Comum
Culpabilidade
Em que pese a “fórmula” do dolo e da culpa seja igual tanto no CPM quanto no CP Comum,
o próprio CPM dispõe que o dolo e a culpa, no âmbito da Legislação Castrense, estão localizados
na culpabilidade (causalismo), diferentemente do CP Comum, cujo dolo e culpa são elementos
subjetivos do fato típico (finalismo).
1) Elemento intelectivo (cognitivo): o agente deve conhecer a situação fática para agir com
dolo.
2) Elemento volitivo: o agente deve querer atingir o resultado típico ou assumir o risco de
produzi-lo.
No que tange à distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente, tem-se que a
primeira modalidade é a culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado. O agente
não tem previsão (ato de prever) do resultado, mas mera previsibilidade (possibilidade de prever).
A segunda é a chamada culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta
Para melhor compreensão, consagra-se a seguinte ideia: “não prevê o resultado que poderia
prever” (culpa inconsciente); “prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia
evitá-lo” (culpa consciente).
1. ERRO DE DIREITO
O CPM cuida do tema como erro de direito – antiga nomenclatura do CP Comum – enquanto
este trata do assunto sob o título de erro de proibição. Entretanto, basicamente, ambos se
concentram no mesmo foco: o erro quanto à ilicitude do fato.
Além disso, o CPM considera a ocorrência de erro de direito mera causa de atenuação da
pena ou substituição por outra menos grave, enquanto o CP Comum, conforme a situação, permite
até mesmo a absolvição. Assim segue:
Entretanto, o erro de direito não se aplica a crimes contra o dever militar que, conforme
visualizado anteriormente, para o doutrinador Cícero Coimbra são aqueles previstos nos arts. 183
a 204 do CPM. Para Nucci, a ressalva constante da norma penal é pertinente, pois os deveres
militares constituem parte inerente da vida militar, em qualquer nível.
Assim sendo, não se pode admitir a alegação de erro quanto à ilicitude, no cenário de crime
atentatório a dever militar. Seria uma contradição exigir do militar o fiel conhecimento de seus
deveres funcionais e permitir a alegação de desconhecimento do ilícito nesse campo.
(PM-AM - Oficial - FGV- 2022): O erro de direito do Código Penal Militar está
relacionado com a ignorância ou falsa interpretação da lei. A regra castrense
diverge da do Código Penal Comum, uma vez que mesmo sendo escusável,
o erro não exclui o dolo, mas apenas atenua ou permite a substituição da
pena. Correto.
2. ERRO DE FATO
O CPM cuida, como erro de fato, de 2 situações diversas: uma delas concerne ao erro de
fato propriamente dito – ou erro de tipo, como prefere a nomenclatura do CP Comum – e outra
pertine a circunstância de fato, apta a legitimar determinada conduta, no cenário da descriminante
putativa, conforme apontado abaixo:
Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do
crime, supõe, por erro plenamente escusável, a tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
inexistência de circunstância de fato que o punição por crime culposo, se previsto em lei.
constitui ou a existência de situação de fato que
tornaria a ação legítima. Descriminantes putativas
O erro de fato, todavia, não coincide com o erro de tipo previsto no CP Comum.
Há 2 hipóteses do erro de fato essencial – cuja base é a falsa compreensão do fato (e não
da lei) – previstas no art. 36 do CPM:
Ex.: os militares estão em stand de tiro noturno e o tenente manda que eles apontem a arma
para o alvo. O tenente não percebe que atrás do alvo, há outro militar e dá voz de comando para
disparar, matando o outro militar.
O agente que pratica o crime, supondo a inexistência de elemento fático constitutivo do tipo,
quando escusável, afasta o dolo, que termina por não abranger todos os elementos do tipo penal.
Pode remanescer a forma culposa, conforme indicado pelo art. 36, § 1º do CPM. Entretanto,
sendo integralmente escusável o erro do agente, afasta-se também a culpa, absolvendo-se o réu.
Relembre-se que o CPM adota a Teoria Causalista, que cuida do dolo e da culpa na
culpabilidade. Portanto, para esta teoria, não havendo dolo e culpa, inexiste culpabilidade, logo,
inexiste crime. E, para a ótica finalista, não havendo dolo e culpa, inexiste tipicidade, logo, não há
crime igualmente.
2) Descriminante putativa
Tal divergência não ocorre na descriminante putativa prevista na segunda parte do art. 36
do CPM. Trata-se de erro de fato essencial explícito.
Desse modo, para o CPM, quem atua em legítima defesa putativa (ou outra excludente de
ilicitude putativa), por exemplo, deve ser absolvido, quando escusável seu erro. Se inescusável,
pode responder por culpa.
Ex.: quando o militar visualiza outro agente com a mão no bolso da calça e imagina que este
sacará uma arma para lhe dar um tiro. Imediatamente, o militar atira contra o agente, matando-o.
Contudo, o agente apenas iria retirar um lenço do bolso. Nesse caso, se o agente realmente tivesse
uma arma, tornaria a ação do militar legítima, de modo que a descriminante putativa é aplicada.
Destarte, o agente pratica o crime supondo a existência de uma situação fática que, se
realmente existisse, constituiria excludente de ilicitude (tornar a ação legítima).
Ademais, com relação ao erro provocado, tem-se o exemplo de um médico militar que quer
matar o paciente militar. Para tanto, utiliza-se do enfermeiro para praticar o crime, prescrevendo
medicação que combinada à situação hospitalar do paciente, o levará à morte. Nesse caso, deve-
se avaliar o enfermeiro. Se ele tinha condições de chegar ao conhecimento de que aquilo que fazia
iria matar o paciente, aplicam-se os §§ 1º e 2º do CPM, respondendo o médico por homicídio doloso
e o enfermeiro por homicídio culposo.
No erro de fato acidental, o agente deseja cometer o crime, mas o pratica de forma diversa
daquela que pretendia.
Isto posto, infere-se que a base do erro acidental se dá no erro de percepção (erro in
persona), no uso dos meios de execução (aberratio ictus) ou outro acidente.
No que se refere ao aberratio ictus, há exemplo de um militar que está na frente de outro
militar e deseja arremessar contra ele uma pedra. Todavia, ao arremessar, atinge uma luminária,
causando um dano. Nesse caso, o militar responderia pelo crime de dano, mas como não existe a
modalidade de dano culposo, não responderá por nada.
No que se refere ao § 2º, sendo também atingida a pessoa visada, ou ocorrendo, ainda, o
resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 79:
Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de
liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena
única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais
grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos
graves, ressalvado o disposto no art. 58.
Portanto, como consequências do erro de fato acidental, infere-se que o agente responde
pelo delito pretendido (erro in persona e aberratio ictus), apenas culposamente ou em concurso
(caso do § 2º).
1) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae): o agente elege uma forma de causação
do resultado pensando ter completado seu intento, porém, a posteriori, constata-se que
a produção do resultado se deu por outro meio.
Ex.: o agente deseja matar alguém e, para tanto, lhe dá 20 facadas. Ao finalizar, joga o corpo
no rio. Ocorre que a vítima morreu por afogamento, e não pelas facadas.
2) Error in objecto: é o exemplo do agente que deseja furtar a pistola de José e acaba
furtando a pistola de João.
CPM CP Comum
Atenuação de pena
Nomear o título do art. 53 de coautoria, para Nucci, significa adotar a Teoria Subjetiva do
conceito de autor, vale dizer, inexiste distinção entre autor, coautor, partícipe, coparticipe etc. Afinal,
intitulá-lo dessa forma abrange todas as modalidades de agentes. Contudo, a previsão formulada
no § 3º, permitindo atenuação da pena ao partícipe de menor importância, indica a divisão entre
autor e partícipe, o que apontaria a adoção da Teoria Objetiva (conceito restrito de autor).
Contudo, sendo possível que haja a responsabilidade penal para o indivíduo que concorra
para o crime de qualquer modo, para Cícero Coimbra há a adoção da Teoria Extensiva ou Subjetiva
Causal Condicionada, pois admite diferenciação no que tange à participação de somenos
importância.
CPM CP Comum
Art. 53, § 2° A pena é agravada em relação ao Art. 62 - A pena será ainda agravada em
agente que: relação ao agente que:
II - coage outrem à execução material do crime; II - coage ou induz outrem à execução material
do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime
alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível III - instiga ou determina a cometer o crime
em virtude de condição ou qualidade pessoal; alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível
em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante
paga ou promessa de recompensa. IV - executa o crime, ou nele participa,
mediante paga ou promessa de recompensa.
Para definir o quantum da agravação utiliza-se o art. 73 do CPM (de 1/5 a 1/3).
À vista disso, pode-se inferir que cabeças são aqueles que dirigem, provocam, instigam ou
excitam a ação em crimes de autoria coletiva necessária (plurissubjetivos) e com previsão no
preceito secundário.
Há discussão acerca do § 5º, pois o oficial, apenas por ser oficial e ter a participação de um
inferior no crime, se tornaria cabeça, não se restringindo aos delitos de autoria coletiva necessária.
Desse modo, para parte da doutrina, aplica-se o § 5º a qualquer crime militar, inclusive de
autoria coletiva eventual. Contudo, para Cícero Coimbra, os §§ 4º e 5º não podem ser dissociados,
entendendo que a figura do cabeça ocorre apenas para os crimes plurissubjetivos.
Destaca-se que o apenamento especial aos cabeças pode incidir tanto na 1ª fase de
dosimetria da pena – como nos crimes de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142),
amotinamento (art. 182), motim, revolta ou conspiração em tempo de guerra (art. 368) – bem como
na 3ª fase da dosimetria, a exemplo do crime de motim (art. 149 do CPM), que prevê a pena de
reclusão de 4 a 8 anos, com aumento de 1/3 para os cabeças, podendo ultrapassar o limite máximo
fixado no crime.
Pena é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como forma de
retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.
1. PENAS PRINCIPAIS
1) Penas capitais;
PENA DE MORTE
Destaca-se que a pena de morte será aplicada em caso de guerra declarada, e NÃO em
caso de tempo de guerra (que começa nos termos do art. 15 do CPM, com a declaração ou o
reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver
compreendido aquele reconhecimento).
Significa dizer que se foi aberto o tempo de guerra por um decreto que mobilizou a tropa, é
possível haver os crimes militares em tempo de guerra, mas não é possível a aplicação da pena de
morte, uma vez que esta só é aplicável em caso de guerra declarada pelo Presidente da República.
Obs.: Pela literalidade do art. 5º, inciso XLVII da CF/88, seria possível
a aplicação da pena de morte a qualquer crime comum. Contudo,
hodiernamente, a pena de morte existe apenas no CPM. Frise-se,
ainda, que não é possível uma nova lei surgir prevendo a aplicação da
pena de morte, em virtude da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), pois os países que
aboliram a pena de morte – como o Brasil – não podem retomá-la.
Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme
comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no
momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão
substituídas por sinais.
RECLUSÃO E DETENÇÃO
Destaca-se, inicialmente, que o art. 58 é aplicável aos crimes que não possuem exatidão no
preceito secundário, como no crime de furto (art. 240 do CPM), que prevê a pena de reclusão de
até 6 anos, sem estipular o mínimo.
Salienta-se que o espírito do CPM para os militares seria o cumprimento integral da pena no
regime fechado. Contudo, o STF, no HC 104.174/RJ determinou que:
César Dario Mariano da Silva, todavia, entende que pelo fato de o CPM configurar legislação
especial em comparação ao CP Comum, o cumprimento de pena em regime integralmente fechado
não seria inconstitucional.
No que se refere ao art. 61, tem-se que há 3 regimes de cumprimento de pena, fechado
(segurança máxima); semiaberto (segurança média) e aberto (fiscalização).
Conforme preceitua o art. 33, § 2º, do CP Comum, para penas superiores a 8 anos, deve-se
fixar o regime inicial fechado; para penas superiores a 4 até 8, pode-se fixar o fechado ou o
semiaberto; para penas até 4 anos, fechado, semiaberto ou aberto. A escolha do regime inicial deve
ser fundamentada, valendo-se o julgador dos elementos constantes do art. 59 do CP Comum.
A pena inferior a 2 anos para o militar, por outro lado, será a pena de prisão, nos termos do
art. 59 do CPM.
Isto posto, infere-se que o civil cumpre a pena em estabelecimento penal comum, aplicando-
se a Lei de Execução Penal (LEP).
PRISÃO
Ressalta-se, de início, que não se confunde com a pena de prisão simples aplicável às
contravenções penais, de modo que sua aplicação ocorre nos termos legais abaixo indicados:
Trata-se de uma pena convertida, pois não está expressa nos preceitos secundários dos
crimes. Assim, primeiro é aplicada a pena de reclusão ou detenção e, depois, verifica-se a
possibilidade de sursis. Somente em caso de não cabimento, haverá a conversão em pena de
prisão.
• Oficial → Quartel.
• Praça → Penitenciária militar, mas separada dos demais presos que estejam
cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a 2
anos.
IMPEDIMENTO
Previsão legal:
Destaca-se, de início, que se afasta o militar do seu posto, graduação, cargo ou função, mas
ele continua a perceber remuneração, embora não conte esse tempo de serviço, para qualquer
finalidade.
O tempo de cumprimento da pena será fixado em sentença, mas nos limites estabelecidos
no preceito secundário. Ex.: o crime de exercício de comércio por oficial (art. 204 do CPM) prevê a
pena de suspensão do exercício do posto, de 6 meses a 2 anos ou reforma.
2) Rigor excessivo (art. 174), com a pena de suspensão do exercício do posto por 2 a 6
meses, se o fato não constitui crime mais grave;
8) Inobservância de lei, regulamento ou instrução (art. 324), caso em que se o fato foi
praticado por negligência, a pena é de suspensão do exercício do posto, graduação,
cargo ou função, de 3 meses a 1 ano;
9) Recusa de função na Justiça Militar (art. 340), com a pena de suspensão do exercício
do posto ou cargo, de 2 a 6 meses.
Reitera-se, por fim, que o tempo de condenação da suspensão não conta para o tempo de
serviço para fins de aposentadoria ou promoção, por exemplo, nos termos da alínea “d” do § 4º do
art. 137 do Estatuto dos Militares:
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia
entre a data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a
data do desligamento em consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo
que tal espaço de tempo seja parcelado.
Art. 137, § 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de
indicação para a quota compulsória, o tempo:
REFORMA
Salienta-se, de início, que inexiste pena equivalente na esfera do Direito Penal Comum,
porém, para o militar é uma sanção rigorosa, afetando, basicamente, o aspecto moral.
Para grande parte da doutrina, trata-se de pena inaplicável, por força do disposto na alínea
“b” do inciso XLVII do art. 5º da Constituição Federal:
Não obstante, destaca-se que o soldo previsto no art. 65 é a parte integrante, juntamente
com adicionais e gratificações, da remuneração dos militares, consoante a Medida Provisória n°
2.215-10, de 31 de agosto de 2001:
Em que pese para alguns doutrinadores seja uma pena inconstitucional, para Cícero
Coimbra não há problema em mantê-la no CPM, pois é sempre uma pena alternativa (nunca
aplicada isoladamente) à suspensão do exercício do posto, conforme apontado, por exemplo, nos
delitos dos arts. 170 e 201 do CPM.
2. PENAS ACESSÓRIAS
Como ensina o doutrinador Frederico Marques, ao lado dos efeitos que a condenação
produz como ato jurídico, consequências dela derivam como fato ou acontecimento jurídico.
Em se tratando de penas acessórias, seria possível inferir que o juiz aplica a pena principal
e, em tese, o mesmo juiz na 1ª instância aplicaria a pena acessória. Entretanto, no que tange às
penas acessórias dos incisos I, II e III do art. 98, ressalta-se que não são aplicadas, pois a 1ª
instância não pode fazê-lo, já que pelos incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal,
há necessidade de processo e julgamento por Tribunal Militar permanente em tempo de paz (STM
e TJM), in verbis:
Salienta-se, ainda, que o dispositivo constitucional acima exposto é também aplicado aos
oficiais pertencentes às forças auxiliares, quais sejam, as polícias militares e os corpos de
bombeiros militares.
Para o doutrinador Cícero Coimbra, essas penas acessórias não são mais penas acessórias
propriamente ditas, porque não podem mais ser aplicadas pelo juiz de 1ª instância. O que acontece
é que quando há uma condenação, por exemplo, maior que 2 anos de um oficial, seja na Justiça
Comum ou na Justiça Militar, ganha-se um gotejo constitucional para aplicação deste “efeito de
condenação” do crime.
Frise-se que os efeitos da condenação, por sua vez, estão dispostos no art. 109 do CPM:
Salienta-se que o mesmo fluxo ocorre na Justiça Comum Estadual, de modo que a
condenação transitada em julgado será remetida para o Procurador-geral de Justiça, ocasião na
qual este oferecerá uma Representação por Perda de Posto ou Patente perante o TJM.
Ressalta-se, todavia, que não é apenas por meio da representação que o oficial pode perder
o posto ou a patente. A matriz constitucional permite também que haja a via do Conselho de
Justificação.
Portanto, a perda de posto e patente também pode ser impulsionada pela via administrativa,
pelo Conselho de Justificação feito na própria Força Armada, mas também deve ir para o STM se
resultar em caso de perda de posto e patente, nos termos da Lei n° 5.836/72 e dos arts. 157 a 161
do Regimento Interno do STM.
É imperioso destacar, ainda, que não existe mais a desvinculação total de perda de posto e
patente, indignidade e incompatibilidade, justamente porque o inciso VI do § 3º do art. 142 da CF/88
determina que o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com
ele incompatível.
INDIGNIDADE
Nucci aponta que a referida norma não foi recepcionada pela Constituição Federal. Contudo,
colaciona-se julgado do STM que autoriza a aplicação da referida pena acessória:
Os arts. 141 e 142 se referem, respectivamente, aos crimes de entendimento para gerar
conflito ou divergência com o Brasil e tentativa contra a soberania do Brasil, salientando que tal
declaração de incompatibilidade deve ser proferida pelo STM, no tocante aos oficiais das Forças
Armadas e pelo Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou Tribunal de Justiça, aos oficiais da
Polícia Militar e Bombeiros.
Pode ser aplicada pelo órgão de 1ª instância somente para as praças pertencentes às forças
armadas (não incluindo polícias militares e corpos de bombeiros) com condenação superior a 2
anos, mas deve constar da sentença, conforme disposto no art. 107 do CPM.
É diferente no Direito Penal Militar em âmbito estadual justamente por força do § 4º do art.
125 da Constituição Federal, que determina que compete à Justiça Militar estadual processar e
julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos
disciplinares militares, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduação das praças.
Frise-se que também é possível a “exclusão” por via administrativa, a bem da disciplina.
Esta pena acessória (ou efeito da condenação) equivale ao previsto no art. 92, I, do CP
Comum. Aplica-se ao civil, que cometa crime militar, abusando de seus deveres, quando no
exercício de função pública em órgão militar. Neste caso, qualquer que seja o montante da pena.
Aplica-se, ainda, ao civil que cometa outro crime militar, não envolvendo violação de dever,
mas cuja pena supere dois anos.
Reitera-se, de início, que não existe mais a figura do assemelhado e o civil somente pode
ser julgado perante a Justiça Militar da União.
No que se refere ao inciso I, tem-se que ele é aplicável apenas para crime ao abuso de
poder ou à violação de dever, como ocorre no delito de peculato (art. 303 do CPM), devendo
também constar da sentença, em conformidade com o art. 107.
Ademais, com relação ao inciso II, infere-se que o critério utilizado se baseia apenas no
quantum de pena e não precisa constar da sentença.
Por fim, nos termos do parágrafo único do art. 103, compreende-se que a pena acessória
de perda da função pública não é aplicável ao militar da ativa, uma vez que se for oficial poderá
responder por um dos arts. 99 a 101 do CPM e, sendo praça, pelo art. 102 do CPM.
Art. 104. Incorre na inabilitação para o exercício de função pública, pelo prazo
de dois até vinte anos, o condenado a reclusão por mais de quatro anos, em
virtude de crime praticado com abuso de poder ou violação do dever militar
ou inerente à função pública.
Segundo Jorge Alberto Romeiro, trata-se de pena acessória aplicável ao civil e ao militar.
Nesse liame, para Jorge César de Assis, a finalidade da inabilitação é impedir que o
condenado retome a função pública na qual praticou o delito.
2) Natureza do delito: crime praticado com abuso de poder ou violação do dever militar ou
inerente à função pública.
Art. 105. O condenado a pena privativa de liberdade por mais de dois anos,
seja qual for o crime praticado, fica suspenso do exercício do pátrio poder,
tutela ou curatela, enquanto dura a execução da pena, ou da medida de
segurança imposta em substituição (art. 113).
Vislumbrada a redação legal, tem-se a configuração de uma pena aplicável a qualquer crime,
sem necessidade de declaração em sentença, consoante preleciona o doutrinador Fernando
Galvão e o art. 107 do CPM.
Todavia, Jorge Alberto Romeiro recomenda o desuso, por inserir-se em seara própria de
outro ramo, uma vez que está de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 1637 do Código
Civil, in verbis:
Hodiernamente, a suspensão dos direitos políticos é efeito da condenação trazido pelo inciso
III do art. 15 da Constituição Federal, até mesmo com maior amplitude, considerando que o
dispositivo constitucional determina que a suspensão dos direitos políticos se dará no caso de
condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
SURSIS
Segundo Nucci, trata-se de um instituto de política criminal, tendo por finalidade a suspensão
da execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não
reincidente, cuja pena não é superior a 2 anos, sob determinadas condições, fixadas pelo juiz, bem
como dentro de um período de prova predefinido.
Em sequência, destaca-se que o art. 85 do CPM estabelece que a sentença deve especificar
as condições a que fica subordinada a suspensão da execução da pena, sendo elas:
Art. 626, a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o
trabalho;
b) não se ausentar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização;
c) não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
d) não frequentar casas de bebidas alcoólicas ou de tavolagem;
1) A revogação do sursis;
3) A prorrogação do período de prova se ainda não foi fixado no período máximo (6 anos),
nos seguintes termos:
Art. 87. Se o prazo expira sem que tenha sido revogada a suspensão, fica
extinta a pena privativa de liberdade.
Não obstante, o STM tem flexibilizado a aplicação do sursis ao militar condenado por crime
de deserção mas que à época da condenação já era civil:
O STF, por sua vez, ainda não possui entendimento uníssono, uma vez que possui julgado
a favor da restrição legal:
Habeas Corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Suspensão
condicional da pena. Vedação ex lege (CPM, art. 88, II, a). Ofensa à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Flexibilização. Admissão do sursis. Consideração necessária por parte do
julgador (CPM, art. 84). Declaração de não recepção pela Constituição de
LIVRAMENTO CONDICIONAL
Em caso de concurso, haverá a unificação das penas, conforme preleciona o § 1º do art. 89:
Por fim, em mais uma diferença entre a legislação castrense e a legislação penal comum, o
§ 2º do art. 89 do CPM traz um “livramento condicional etário”, inexistente no CP Comum:
De início, nos termos do art. 90, tem-se que a sentença deve especificar as condições a que
fica subordinado o livramento. Trata-se da necessidade de a sentença especificar as condições
obrigatórias, sendo aquelas presentes no art. 626 do CPPM, consoante apontado sem sede de
sursis.
No que se refere ao art. 91, infere-se que segundo o art. 131 da Lei de Execução Penal, é
indispensável o parecer do Conselho Penitenciário. Entretanto, o juiz não fica vinculado ao referido
parecer, nem à opinião do Ministério Público, podendo decidir de acordo com seu livre
convencimento.
Ademais, no que tange ao art. 92, destaca-se que o patronato é órgão público ou privado de
assistência ao albergado (condenado em regime aberto) e ao egresso (aquele que deixa o presídio,
pelo prazo de um ano, bem como o que se encontra em livramento condicional), composto por
membros da comunidade. Tem uma função fiscalizadora e social.
Frise-se que pode ser crime ou contravenção, na Justiça Comum ou na Justiça Militar, de
acordo com o § 2º do art. 93:
Isso ocorre porque subentende-se que a prática de infração penal durante a vigência do
livramento representa uma violação à confiança do Juízo que concedeu o benefício.
Ademais, trata-se de mais uma distinção do que prevê o CP Comum, cuja revogação é por
condenação de crime a pena privativa de liberdade.
2) Por infração penal anterior, salvo se, tendo de ser unificadas as penas, não fica
prejudicado o requisito do art. 89, I, alínea “a” (cumprimento de metade da pena, se
primário).
Nesse caso, a revogação somente se dará se a pena recebida, somada àquela que permitiu
o livramento, torne incompatível o gozo da antecipação da liberdade. Ex.: o réu, condenado a 10
anos, tendo cumprido 4 anos, obtém livramento condicional. Posteriormente, faltando ainda 6 anos,
é condenado a 15, por outro crime, cometido antes do benefício. Sua pena total é de 25 anos, de
É importante evidenciar que o CPM traz também uma hipótese especial de concessão do
livramento condicional, disposta no art. 97:
Além disso, segundo disposto no art. 94, revogado o livramento, não pode ser novamente
concedido e, salvo quando a revogação resulta de condenação por infração penal anterior ao
benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado. Assim, caso a
infração penal motivadora da revogação tenha sido praticada durante o livramento condicional, o
tempo passado em liberdade não será computado para a pena.
Art. 95. Se, até o seu termo, o livramento não é revogado, considera-se
extinta a pena privativa de liberdade.
Por fim, é mister salientar que nos termos do art. 96, NÃO se aplica o livramento condicional
ao condenado por crime cometido em tempo de guerra.
4. CONCURSO DE CRIMES
Quando o agente comete 2 ou mais ações, causando 2 ou mais resultados, para se saber
se houve unidade ou pluralidade delitiva é preciso consultar a norma penal, tendo em vista que se
adota, no Brasil, a concepção normativa de concurso de crimes.
Para tanto, o CPM cuida desse tema nos arts. 79 a 83, in verbis:
Concurso formal
Isto posto, no art. 79, uma ou mais condutas com 2 ou mais resultados, indiferentemente,
gera a unificação, que, em verdade, representa somente a somatória de todas, quando da mesma
espécie (todas de reclusão; todas de detenção).
Caso haja diversidade de penas (reclusão e detenção), unifica-se do mesmo modo – o que
não é permitido no CP Comum – aplicando-se a mais grave unificada (somam-se todas as de
reclusão) com o aumento gerado pela metade do tempo das menos graves (detenção). Além disso,
sempre se respeita o limite imposto pelo art. 58: 30 anos para reclusão e 10 anos para detenção.
CRIME CONTINUADO
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica 2 ou mais crimes da
mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, cria-se a
suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado,
previsto no art. 80 do CPM:
1) Ficção jurídica: o delito continuado é uma pluralidade de crimes apenas porque a lei
resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial, dando ênfase à unidade
de desígnio. Adotam essa teoria, dentre outros, Heleno Fragoso, Manoel Pedro Pimentel,
Jair Leonardo Lopes, Carrara e Manzini.
2) Realidade: o crime continuado existe porque a ação pode compor-se de vários atos,
sem que isso tenha qualquer correspondência necessária com um ou mais resultados.
Assim, vários atos podem dar causa a um único resultado e vice-versa. São partidários
dessa corrente: Balestra, Delitala, Alimena e Zaffaroni.
Para melhor visualizar a divergência, tem-se o seguinte julgado do STF que prestigia a
aplicação do CPM:
São os obstáculos interpostos por lei, que impedem a concretização da pretensão punitiva
estatal, por razões de política criminal.
Verifica-se, nesse sentido, o que dispõe o CPM e o CP Comum acerca das causas de
extinção da punibilidade:
Em que pese o CPM não disponha acerca da extinção da punibilidade pela retratação do
agente no art. 123 (assim como faz o CP Comum no art. 107), o § 2º do art. 346 do CPM estabelece
que no crime de falso testemunho ou falsa perícia, o fato deixa de ser punível se, antes da sentença,
o agente se retrata ou declara a verdade.
Outrossim, o CPM também não traz previsão referente ao perdão judicial. Contudo, alguns
doutrinadores, como Jorge César de Assis, sustentam que existe o perdão judicial no parágrafo
único do art. 255 do CPM, ao definir que no delito de receptação culposa, se o agente é primário e
o valor da coisa não é superior a um décimo do salário-mínimo, o juiz pode deixar de aplicar a pena.
Cícero Coimbra defende, ainda, que o perdão judicial pode ser visualizado também no § 5º
do art. 121 do CP Comum – no homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as
consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se
torne desnecessária – transladando-se para o Direito Penal Militar como forma de analogia in bonam
partem.
Isto posto, passa-se, a seguir, a discorrer acerca de cada uma das causas de extinção da
punibilidade.
MORTE DO AGENTE
Aplica-se a esta causa extintiva da punibilidade o princípio geral de que a morte tudo resolve
(mors omnia solvit), de acordo com Nucci.
A Constituição Federal cuida, também, da matéria, mencionando no art. 5º, inciso XLV, que
a pena não deve passar da pessoa do condenado, embora o perdimento de bens possa atingir os
sucessores nos casos legalmente previstos. E, igualmente, é natural que possam os efeitos civis
subsistir a cargo dos sucessores, no limite da herança.
Por fim, exige-se a certidão de óbito – que segundo o doutrinador Marco Segre, tem por
finalidade certificar a existência da morte e registrar a sua causa, quer do ponto de vista médico,
quer de eventuais aplicações jurídicas, para permitir o diagnóstico da causa jurídica do óbito: seja
ANISTIA OU INDULTO
A anistia é a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam impuníveis
por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos, e não a pessoas.
Pode ser condicionada ou incondicionada, vale dizer, pode ter condições a serem aceitas
pelo beneficiário ou não. Se for condicionada, pode ser recusada. Do contrário, não cabe recusa.
De um modo ou de outro, uma vez concedida, não pode mais ser revogada.
É oportuno falar, ainda, em anistia geral ou parcial. A primeira favorece a todos os que
praticaram determinado fato, indistintamente. A segunda beneficia somente alguns (ex.: os não
reincidentes). Finalmente, ela pode ser irrestrita ou limitada, conforme abranja todos os delitos
relacionados ao fato criminoso principal ou exclua alguns deles.
A anistia só é concedida por meio de lei editada pelo Congresso Nacional. Possui efeito ex
tunc, ou seja, apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis.
Serve, também, para extinguir a medida de segurança. Deve ser declarada a extinção da
punibilidade, quando concedida a anistia, pelo juiz da execução penal.
Por outro lado, o indulto, também denominado de indulto coletivo, é a clemência destinada
a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração das penas aplicadas, podendo-se exigir
requisitos subjetivos (tais como primariedade, comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos
(como o cumprimento de certo montante da pena).
O indulto pode ser total, quando extingue todas as condenações do beneficiário, ou parcial,
quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda. Neste último caso, não se
extingue a punibilidade, chamando-se comutação.
Pode ser total ou parcial, conforme alcance todas as sanções impostas ao condenado
(total) ou apenas alguns aspectos da condenação, quer reduzindo, quer substituindo a sanção
originalmente aplicada (parcial). Neste último caso, não extingue a punibilidade, chamando-se
comutação.
Pode ser provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do
Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa.
Assim acontecendo, nenhum efeito penal subsiste, mas apenas as consequências civis.
Para Nucci, o art. 123, III, do CPM, insere a abolitio criminis no contexto das excludentes de
punibilidade, mas, na realidade, sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade, pois,
desaparecendo do mundo jurídico o tipo penal, o fato não pode mais ser considerado típico.
PRESCRIÇÃO
É a perda do direito de punir ou de executar a pena, por parte do Estado, pelo não exercício
em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em
vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social.
1) Pena in abstracto: não tendo ainda havido condenação, inexiste pena para servir de
base ao juiz para o cálculo da prescrição. Portanto, utiliza-se a pena máxima em abstrato
prevista para o delito.
2) Pena in concreto: já tendo havido condenação com trânsito em julgado, ao menos para
a acusação, a pena tornou-se concreta e passa a servir de base de cálculo para a
prescrição.
Salienta-se que os referidos prazos de contagem da prescrição são reduzidos pela metade
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos ou maior de 70 (art. 129 do CPM).
Ante a referida disposição, necessário se faz discorrer acerca dos tipos de prescrição:
Ex.: pena aplicada de 2 anos, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar
em julgado em menos de 4 anos, prescreve.
Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para
a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso. Se o
recurso apresentado pelo Ministério Público não disser respeito à pena aplicada, não importa se
tiver provimento, pois o prazo é computado normalmente.
Ex.: imagine-se uma pena fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão. Recorre ao Ministério
Público para elevá-la. O Tribunal, embora dê provimento ao apelo, aumenta a pena para 2 anos.
Ora, nessa hipótese, o prazo prescricional continua exatamente o mesmo, ou seja, 4 anos, razão
pela qual, se entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado do acórdão, esse prazo já tiver
sido atingido, não há dúvida de ter havido prescrição intercorrente.
Trata-se do cálculo prescricional que se faz da frente para trás, ou seja, proferida a sentença
condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar
se o prazo prescricional não ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença
condenatória.
Ex.: se o delito possui pena máxima de 4 anos em abstrato, prescreve em 8. Fixada a pena
pelo juiz em um ano, transitada em julgado para a acusação, passa-se a computar em concreto, ou
seja, 4 anos. Volta-se então da data da sentença até a data do recebimento da denúncia e verifica-
se se transcorreu esse montante. Comprovado, extingue-se a punibilidade. Tanto o juiz da
condenação, quanto o da execução, podem reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa.
Ante o exposto, infere-se que o § 1º do art. 110 do CP Comum é aplicável ao CPM. A respeito
do tema, o STF adotou o seguinte posicionamento:
Em sequência, evidencia-se que o termo inicial da prescrição da ação penal começa a correr
nas seguintes hipóteses:
Ato contínuo, os §§ 4º e 5º do art. 126 do CPM dispõem acerca das causas suspensivas e
interruptivas da prescrição, respectivamente.
Outrossim, de acordo com o disposto no art. 127 do CPM, verifica-se em 4 anos a prescrição
nos crimes cuja pena cominada, no máximo, é de reforma ou de suspensão do exercício do posto,
graduação, cargo ou função.
Com relação ao art. 131, tem-se que a prestação do serviço militar pelos jovens brasileiros
é obrigatória (art. 143 da CF/88). Há interesse estatal nessa instrução militar, formando uma linha
reserva para as Forças Armadas. Desse modo, o civil insubmisso, que se subtrai à convocação
comete crime (art. 183 do CPM). Porém, o interesse estatal na incorporação encontra limite aos 30
anos.
Se até essa idade o indivíduo insurgente não for capturado, nem se apresentar, inicia-se o
prazo prescricional especial. Como a pena máxima para o delito é de um ano, computa-se a
prescrição em 4, conforme o previsto pelo art. 125, VI, do CPM. Naturalmente, se preso antes ou
Referente ao art. 132, destaca-se que a ausência do militar, sem licença, de sua unidade,
por mais de 8 dias caracteriza o crime do art. 187 do CPM.
Permanecendo foragido, regula-se a prescrição pelo critério da idade (45 anos para não
oficial; 60 anos para oficial), pouco importando o prazo prescricional regular, que se daria em 4
anos, pois o máximo em abstrato da pena é de 2 anos. Entretanto, na mesma linha sustentada para
o caso previsto no artigo anterior (insubmisso), se o desertor for preso ou encontrado de outra forma
pelo Estado, regula-se a prescrição pelo tempo normal, com base no art. 125.
REABILITAÇÃO
Ao contrário, no CPM, insere-se no rol geral do art. 123, como se fosse aplicável a qualquer
delito. De todo modo, a reparação do dano causado, que deve ser integral, gera a extinção da
punibilidade se for realizada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Pode ser reconhecida a qualquer tempo por juiz ou tribunal, declarando-se extinta a
punibilidade do agente. Promovida a reparação em fase posterior, cabe ao juiz da execução penal
reduzir a pena do sentenciado em metade.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1) Parte Especial
1.1.1) Título I
1.1.2) Título II
Isto posto, é mister salientar que serão abordados os crimes previstos no CPM que possuem
maior recorrência de cobrança nas provas.
2. MOTIM E REVOLTA
Tais delitos possuem como sujeitos ativo 2 ou mais militares (delito plurissubjetivo).
O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado pela instituição militar. Mediatamente, também o
superior.
O art. 149 disciplina o delito de motim, que ocorrerá quando militares se reunirem para:
3) Concordar em não aceitar ordem superior (esta conduta é genérica, enquanto na anterior
– refutar obediência a superior envolve ordem específica), formando um grupo de
resistência, ativa ou passiva;
Nesse caso, as penas são aplicadas sem prejuízo das penas correspondentes à violência
(art. 153 do CPM).
Além disso, o inciso IV do art. 149 traz como espécies de lugares o quartel, fortaleza, arsenal,
fábrica ou estabelecimento militar, ou dependência de qualquer deles, hangar, aeródromo ou
aeronave, navio ou viatura militar.
A pena para o motim é de reclusão, de 4 a 8 anos, com aumento de 1/3 para os cabeças.
O tipo é de forma vinculada, pois o motim somente deve ser praticado por meio das figuras
retratadas nos incisos I a IV. O delito é formal, não necessitando efetivo prejuízo ao bem jurídico
tutelado, que é a disciplina militar, conforme já mencionado.
Revolta
Parágrafo único. Se os agentes estavam armados:
Pena - reclusão, de oito a vinte anos, com aumento de um terço para os
cabeças.
Frise-se que basta que o militar esteja armado, não necessitando que a arma tenha sido
utilizada.
Embora seja comum cuidar-se de arma própria (revólver, pistola, fuzil etc.), também serve
para caracterizar a qualificadora o emprego de arma imprópria (faca, machado, foice etc.). Eleva-
se a faixa de aplicação da pena, em virtude do maior perigo acarretado ao bem jurídico.
Além disso, na hipótese em que apenas um militar está armado mas há 10 militares
aglomerados, todos responderão por revolta se a arma puder ser empregada coletivamente para
aumentar o potencial dos amotinados. Ex.: metralhadora.
Todavia, se apenas um militar possuir uma arma e os outros não tiverem ciência disso,
apenas o militar que a detinha responderá por revolta.
O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado pela instituição militar. Mediatamente, também a
vítima, isto é, a pessoa prejudicada pela violência.
1) Reunirem-se fisicamente;
3) De propriedade militar;
No que se refere à consumação do delito, salienta-se que apesar de a redação legal trazer
o verbo “reunirem-se”, ela só ocorrerá com a efetiva prática da violência.
Assim como nos crimes acima expostos, a objetividade jurídica deste delito também é a
autoridade e a disciplina militar.
Por outro lado, tem como sujeito ativo o militar (delito monossubjetivo).
5) Estando presente o ato criminoso, não usar de todos os meios ao seu alcance para
impedi-lo: dever e poder agir.
Por sua vez, contudo, tem como sujeitos ativo 2 ou mais militares (delito plurissubjetivo). O
sujeito passivo, por sua vez, é o Estado pela instituição militar.
Por outro lado, não cabe tentativa para o delito previsto neste tipo penal (art. 152), pois já é
excepcional a punição da preparação, razão pela qual não teria sentido punir a tentativa de preparo,
conforme visão de Nucci.
No que se refere ao parágrafo único do art. 152, infere-se que há prestígio à delação, que
ocorre quando o integrante de um delito (como coautor ou partícipe), entrega-se e também a
outro(s) membro(s) do ajuste.
Art. 154. Aliciar militar ou assemelhado para a prática de qualquer dos crimes
previstos no capítulo anterior:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
O sujeito ativo (aliciador) pode ser qualquer pessoa. Já o sujeito passivo é o Estado.
No que tange ao elemento subjetivo, salienta-se que é o dolo e que inexiste a forma culposa.
O sujeito ativo é o militar inferior hierárquico ou funcional. Todavia, pode ser praticado pelo
civil em concurso de pessoas. O passivo é o Estado e, secundariamente, o superior atingido.
Segundo Cícero Coimbra, para configuração do delito basta apenas a violência física, isto
é, a mera entrada em vias de fato, ainda que não haja lesão, conforme já decidiu o STM:
O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o civil. Por ser praticado por qualquer pessoa, é
crime impropriamente militar.
Oficial de dia, de serviço ou de quarto são figuras relativas à atividade do militar, conforme
o regulamento da carreira. Na realidade, o importante é detectar o oficial em pleno serviço, como o
próprio título demonstra. No mais, tutela-se a incolumidade de outros militares não oficiais, desde
que atuem como sentinela, vigia ou plantão, vale dizer, os responsáveis pela vigilância e segurança
da unidade militar em que servem.
Ressalta-se que basta apenas a violência física, ou seja, a mera entrada em vias de fato,
ainda que não haja lesão, nos termos do julgado do STM abaixo colacionado:
Em continuidade, é mister vislumbrar um dispositivo aplicável aos delitos do art. 157 e 158:
9. DESRESPEITO A SUPERIOR
O sujeito ativo é apenas o militar inferior hierárquico ou funcional. Todavia, pode ser
praticado pelo civil em concurso de pessoas.
Tem-se por desrespeito a falta de consideração por palavras, gestos, etc. Ex.: arremesso de
excrementos.
Frise-se que no presente delito, a embriaguez não afasta o dolo, de acordo com o
entendimento jurisprudencial predominante.
Isto posto, para Célio Lobão, não é possível a tentativa. Contudo, para Cícero Coimbra, é
discutível a tentativa quando a forma de execução se der sob a forma escrita.
Ante o exposto, pode-se inferir que o objeto da não submissão do militar é a ordem de seu
superior, em assuntos de serviço, mas também no tocante a dever legal, regulamentar ou de
instrução.
Nesse liame, difere do crime de desobediência (art. 301 do CPM), porque esta figura é
voltada, basicamente, ao particular, quando se orienta contra a administração pública militar.
Ademais, o tipo penal do art. 163 é mais amplo, prevendo o desrespeito a regulamentos ou
instruções.
Configura-se a figura típica descrita no art. 163 do Código Penal Militar pela
desobediência de ordem superior em assunto relacionado ao serviço, aí
incluídas ordens relativas ao dever legal, regulamentar ou de instrução.
Basta, portanto, a comprovação de que o militar efetivamente deixou de
obedecer à ordem do seu superior, fato que restou devidamente comprovado
nos presentes autos, pois todos os depoimentos testemunhais são
harmônicos e convergentes em demonstrar o cometimento do crime,
tornando inviável a aplicação do Postulado in dubio pro reo. O
reconhecimento de situação de inexigibilidade de conduta diversa deve ser
demonstrado pela Defesa com provas idôneas e contundentes, aptas a
caracterizar que a situação é dramática o suficiente para não permitir que o
agente tenha condições de discernir, com clareza, qual bem merece ser
salvo, optando, então, pelo que lhe parece mais importante, o que não restou
devidamente demonstrado nos autos. Estando tipificada a prática delituosa
do art. 163 do Código Penal Militar e considerando que a conduta descrita
nos presentes autos goza de relevância penal, porquanto viola diretamente
os pilares da hierarquia e da disciplina castrenses, não é possível a
desclassificação da conduta para infração disciplinar. Negado provimento ao
Apelo defensivo. (Apelação n.º 7000201-79.2020.7.00.0000, rel. Carlos Vuyk
de Aquino, 18.06.2020, v.u.).
Depreende-se, ainda, que a consumação se dá com o mero não cumprimento da ordem, por
ação ou omissão.
Ressalta-se, por fim, que é possível a tentativa por ser crime unissubsistente.