RESPONSABILIDADE DO GESTOR DE CONTRATOS E CONVÊNIOS

PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

LEONARDO SILVA BARBOSA*

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo abordar o tema da

responsabilidade do gestor de contratos ou convênios, principalmente aqueles que
lidam com recursos de natureza pública, como os das entidades do Sistema “S”, sob
a ótica do Tribunal de Contas da União. Para tanto, analisaremos a natureza jurídica
destes entes paraestatais e a aplicabilidade dos princípios norteadores do direito
administrativo a eles para, em seguida, diferenciarmos a figura do gestor, fiscal e
ordenador da despesa e, assim, abordar o tema sob a visão do Tribunal de Contas
da União, órgão que exerce efetivo controle sobre essas entidades, trazendo as
recentes decisões e entendimentos dessa corte de contas sobre o assunto.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade do gestor, entidades do Sistema “S”, gestor,

fiscal, ordenador de despesas, dever de prestar contas, tomada de contas especial,
Tribunal de Contas da União.

*
BARBOSA, Leonardo Silva. Advogado do SEBRAE/Bahia. Especializando em Direito e Gestão dos
Serviços Sociais Autônomos pelo IDP.
INTRODUÇÃO

Os Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas criadas ou

previstas por lei como entidade privada de serviço social e de formação profissional
vinculada ao sistema sindical e sujeita ao disposto no art. 240 da Constituição
Federal.

Os entes do Sistema “S” têm personalidade jurídica de direito privado,

sem fins lucrativos, criados para ministrar assistência ou ensino a certas categorias
sociais ou profissionais vinculadas ao sistema sindical e mantidos por contribuições
parafiscais.

Importante esclarecer que tais entidades tem poder de autogestão no que

pertine ao destino e aplicação desses recursos de origem pública, porém
representando um instrumento de intervenção estatal na atividade econômica, sob a
forma de fomento, incentivando para que as empresas custeiem em favor dos seus
empregados serviços sociais e de aprendizagem.

Inegável, portanto, que os Serviços Sociais Autônomos exercem uma

atividade privada de interesse coletivo monitorado pelo Estado. São autônomos
porque não recebem determinações governamentais e seus atos não são
manifestação de vontade estatal.

A própria Constituição Federal Brasileira, em alguns dos seus

dispositivos, já traz a necessidade de controle e da correta aplicação dos recursos
públicos para os entes que lidam com verbas dessa natureza. O arts. 70, parágrafo
único, e 71, determinam que aqueles que administrem dinheiro e valores
decorrentes da União deverão prestar contas e sofrer controle externo do Congresso
Nacional, com o auxilio do Tribunal de Contas da União.

Por sua vez, o art. 37, § 4º da Carta Magna, dispõe que os dirigentes das
entidades são gestores de dinheiro público e, por isso, respondem por atos de
improbidade administrativa. Nesse diapasão, o art. 37, § 6º versa que o causador do
dano ao erário, que pode ser uma pessoa de direito privado prestadora de serviço
público, responde patrimonialmente de maneira objetiva.

Feitos tais esclarecimentos, não podemos afastar a aplicação dos

princípios esculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal a essas entidades
eminentemente privadas que compõem o Sistema “S”, contudo sem a

2
obrigatoriedade de se sujeitar à Lei 8.666/93, como já decidiu o Tribunal de Contas
no acórdão TCU 907/971. Devem os entes observar, portanto, os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade.

A atuação do gestor, da mesma forma, deve ser realizada em

observância a tais princípios, sendo que todos os seus atos podem ser submetidos
ao controle dos órgãos competentes, pois, como já afirmado, os recursos
movimentados são de origem pública.

Tal atuação, contudo, deve ser feita sempre em sintonia com os ditames
legais e as recomendações ou determinações dos órgãos de controle. Percebe-se,
no âmbito do Sistema “S”, que até por desconhecimento ou, às vezes, por desídia,
muitos gestores não dão a devida importância às contratações ou ajustes de
qualquer natureza. O presente artigo pretende alertar, principalmente os gestores,
sobre as suas atribuições à luz não só dos regulamentos que tratam da matéria,
como também do Tribunal de Contas da União.

Nesse diapasão, ao gerir recursos de natureza pública, as Entidades do

Sistema “S” devem se organizar e implantar sistemas de gestão de seus contratos e
convênios, de modo a garantir a aplicação da verba de maneira eficiente. O acórdão
3285/20062 do Tribunal de Contas da União, nesse sentido, determinou:

Determinar que item (...) 1.2. ao Serviço Social do Comércio –

Departamento Nacional e Administração Regional em Santa Catarina –
SESC e SESC/SC que observem os princípios e diretrizes gerais que regem
a gestão de bens e dinheiros públicos e, particularmente, em caso de
dúvida ou contrariedade daueles princípios por parte dos normativos
internos e procedimentos do SESC, as normas e a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União, especialmente no que se refere a licitações e
contratos e prestação de contas, sem prejuízo da imediata adoção de
medidas visando adequar aquelas normas eivadas de vícios àquelas
princípios e às normas e à jurisprudência do TCU.

Não é faculdade da Administração a prerrogativa de fiscalizar a execução

do contrato, ela tem o poder-dever de fazê-la, cuja obrigação é inescusável. O

1
“Os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância estrita da Lei 8.666/93 e sim aos
seus regulamentos próprios, devidamente publicados, desde que observem os princípios gerais dos
procedimentos licitatório.”
2
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3285/2006 – Primeira Câmara, processo nº TC-
011.433/2005-2, relação 177/2006 – Gab. Do Min. Subst. Marcos Bemquerer, DJ 29.11.2006.

3
trabalho de acompanhamento e de fiscalização produz efeitos preventivos, evitando
que a desídia do contratado provoque prejuízos irreversíveis ou de difícil ou onerosa
reparação para ele próprio, para o contratante ou para os terceiros.

Nesse sentido, os processos e as ações dos colaboradores destas

entidades devem ser sempre realizados observando os princípios norteadores do
direito administrativo, onde a atuação do gestor é essencial para que o ente possa
exercer, na sua plenitude, as suas atribuições.

Feitos tais esclarecimentos, passaremos a abordar o tema em escopo sob

a ótica, principalmente, do Tribunal de Contas da União, órgão que exerce rigor
controle sobre esses entes paraestatais com reflexo, sobretudo, aos gestores.

2. GESTOR X FISCAL X ORDENADOR DA DESPESA – ATRIBUIÇÕES E

RESPONSABILIDADES

Antes de tratarmos sobre a responsabilidade dos gestores sob o ponto de

vista do Tribunal de Contas da União, faz-se imprescindível discernir sobre o papel
do gestor, do fiscal e do ordenador da despesa. Tal diferenciação faz-se necessária
principalmente por que, muitas vezes, há uma confusão na interpretação dos
conceitos e atribuições deles.

O Tribunal de Contas da União já se posicionou no sentido de que é

dever da Entidade designar expressamente, para o acompanhamento/gestão dos
seus ajustes, determinado colaborador, não podendo tal designação ser genérica do
órgão3.

Contudo, muitas vezes, pela complexidade do objeto contratado ou ações

pactuadas, um único colaborador não é suficiente para realizar tal atividade. Para
estes casos, é recomendável que a execução do contrato deva ser acompanhada
(gestor) e fiscalizada (fiscal) por um colaborador especialmente designado.

O professor Joel de Menezes Niebuhr (NIEBUHR, 2011, p. 761), na obra

intitulada Licitação Pública e Contrato Administrativo, ao fazer alusão ao art. 67 da
Lei nº 8.666/93, explica que o representante da Administração é aquele encarregado

3
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 430/2005 – Plenário, processo nº TC-
005.838/2001-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, p. 4-6,
mar. 2005.

4
de anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do
contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos
observados. Assim, conclui que o denominado representante corresponde ao fiscal
do contrato.

Por sua vez, aquele que tem poder de gerência sobre os contratos,
promovendo os termos aditivos, revisões, prorrogações, aplicação de sanções,
dentre outros, o autor denomina de autoridade competente, cujas atribuições são
inerentes às do gestor, como iremos examinar adiante.

A Lei 8.666/93, cuja aplicação é meramente subsidiária às entidades do

Sistema “S” traz em alguns dos seus dispositivos indicativos de como devem
proceder os entes públicos no acompanhamento e gestão dos seus contratos e
convênios. A Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento
Orçamento e Gestão, também com aplicação subsidiária ao Sistema “S”, no mesmo
sentido, destinou capítulo especial para o acompanhamento, fiscalização e
execução dos contratos, tornando claro que a execução dos contratos deverá ser
acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle.

Como dito, antes de tratarmos sobre a responsabilidade dos gestores,

faz-se necessário conceituarmos o gestor e quais são as suas atribuições,
diferenciando-o do fiscal e do ordenador da despesa, cujas funções são diversas.

3. GESTOR

O gestor é o representante da Instituição designado para acompanhar a

execução dos ajustes firmados, promovendo medidas necessárias à fiel execução
das condições. É a autoridade superior que tem a responsabilidade de gerenciar o
contrato, decidir sobre eventuais e possíveis alterações contratuais das condições
inicialmente estabelecidas, decidir sobre a execução do contrato e sobre a
celebração de seus termos aditivos.

É dever do gestor do contrato/convênio primar para que não haja

alteração no objeto do ajuste, atentando-se para o cumprimento dos prazos
contratuais e fazendo o gerenciamento necessário dos processos de modo eficiente.
Contudo, muitas vezes, e, em caso, de extrema necessidade, torna-se inevitável a
realização de algumas alterações, de modo a evitar prejuízos ao erário. Deve o

5
gestor atuar sempre voltado a gerenciar processos de modo eficiente e adequado
aos interesses da sociedade.

Nesse sentido, cabe ao gestor zelar pela fiel observância da ordem

cronológica do processo, do pagamento das obrigações de fornecimento, locação,
realização de obras e serviços, decidindo sobre eventuais atrasos nos pagamentos
em face de relevantes razões de interesse público devidamente justificadas.

Também é atribuição do gestor acompanhar a condução de cada etapa

da execução contratual, decidindo, sempre mediante justificativa escrita e publicada,
sobre a prorrogação dos prazos de início, conclusão e entrega, nos casos de
alteração das especificações do objeto, interrupção da execução contratual, redução
do ritmo de trabalho da execução, impedimento da execução por ato ou fato de
terceiros, omissão ou atraso de providências da própria Instituição, sem prejuízos da
aplicação de sanções cabíveis.

Cabe ao gestor do contrato decidir, mediante parecer jurídico prévio,

sobre alterações unilaterais ou consensuais das cláusulas contratuais, aditando
através de termo aditivo as alterações verificadas. É de sua responsabilidade
estabelecer limites para subcontratação de partes de obra, serviço ou fornecimento,
além de aprovar o recebimento do objeto contratual.

É obrigação do gestor, atentar-se para que a contratada mantenha,

durante a execução do contrato, as condições de habilitação, requerendo as
certidões de regularidade fiscal da empresa e outros documentos que, por ventura,
tenham sido exigidos no momento de sua habilitação.

Nos contratos que há a terceirização de serviços, em que se utiliza mão

de obra da empresa contratada, tal acompanhamento se faz ainda mais importante,
principalmente por conta do Enunciado nº 331 do TST que responsabiliza
subsidiariamente o tomador de serviços, em caso de mau acompanhamento do
contrato, em decorrência do descumprimento das obrigações trabalhistas e
previdenciárias de responsabilidade da contratada.

Por fim, e não menos importante, faz-se necessário esclarecer que é

responsabilidade do gestor autorizar a suspensão da execução contratual em
determinados casos, devidamente fundamentado, autorizar a rescisão do contrato,
mediante justificativa escrita e precedido de parecer prévio, sempre observando os

6
princípios do contraditório e da ampla defesa, na forma com que dispõe o art. 5º, LV,
da Constituição Federal, conforme teorizou o professor José dos Santos Carvalho
Filho (CARVALHO FILHO, 2012, p. 759) na obra Manual de Direito Administrativo.

Considerando que todas essas atribuições aliam-se ao dever do gestor de

submeter-se ao controle externo do Tribunal de Contas da União, concluímos que a
função do gestor consiste basicamente em planejar, organizar, negociar,
implementar e controlar o contrato, sendo dever da entidade designá-lo
formalmente. Considerando as informações transcritas acima, algumas atribuições
do gestor podem ser destacadas, senão vejamos:

a) levantar necessidades e discutir todos os dispositivos do objeto, para que este

venha a atender adequadamente a demanda;
b) atentar para o criterioso dimensionamento das necessidades e verificar se estão
claramente definidas as quantidades e os valores: unitários/mensais/anuais;
c) formatar o objeto, sempre que necessário, conjuntamente com as Unidades
envolvidas, demandante e fornecedora4;
d) analisar a solicitação para abertura de processo, atentando para o atendimento
pleno às exigências contidas nas respectivas INs, MPs e/ou Manuais Operacionais
específicos ou Atos Normativos que regulam aquela matéria;
e) observar o prazo de tramitação razoável para cada processo administrativo,
correspondente ao tempo necessário para execução das seguintes etapas:
solicitação da Unidade demandante às Unidades internas, consultas de mercado,
nivelamento de informações técnicas/jurídicas, parecer jurídico, deliberação,
formatação do instrumento jurídico e assinatura;
f) acompanhar a tramitação interna dos processos, estabelecendo comunicação
eficiente com os parceiros internos e externos e adotando soluções para o
cumprimento dos prazos para aprovação do pedido, evitando gargalos na fase de
deliberação;
g) atentar que, caso sejam necessários ajustes, de qualquer natureza, é preciso
instruir o processo com a respectiva justificativa desse procedimento;
h) revisar a minuta do instrumento jurídico, verificando se o objeto acordado e
autorizado reflete a negociação entre as partes, inclusive quanto aos valores

4
Para que a Unidade fornecedora faça uma entrega consistente é preciso que a demandante
especifique exatamente sua necessidade.

7
envolvidos, responsabilidades, vigência, nome das partes signatárias do instrumento
e números corretos de documentos antes de ser encaminhado para assinatura do
parceiro/fornecedor, para não acarretar devoluções, pois seu conteúdo deve ser fiel
às tratativas;
i) colher a assinatura do parceiro/fornecedor;
j) não rasurar o instrumento jurídico;
k) gerir os prazos de vigência dos contratos, tendo em vista que pedidos de
aditamentos devem ser iniciados pelo menos com três meses de antecedência;
l) controlar o saldo e a vigência dos contratos;
m) acompanhar e fiscalizar a prestação do serviço e/ou o recebimento de materiais,
com métodos e relatórios específicos para cada modalidade de processo
administrativo, que permitam mensurar e atestar a execução;
n) assegurar que as metas e objetivos pactuados no processo estão sendo
executados com êxito, qualidade e tempestividade;
o) planejar, administrar e controlar os recursos (físicos e financeiros) envolvidos no
processo, respondendo pela sua utilização adequada e garantindo sua eficiência.

4. FISCAL

Em sentido diverso, há a figura do fiscal do contrato que está incumbido

de supervisionar de maneira abrangente o contrato ou o convênio, visando a
garantia da qualidade contratual. Cabe ao fiscal do contrato identificar as
necessidades do projeto ou contrato e exigir o cumprimento do contrato, verificando
in loco sua execução.

É o colaborador especialmente designado ou empresa contratada para o

fim específico, que acompanha a execução do contrato, faz sua inspeção
sistemática para verificar se a execução obedece às especificações do projeto, aos
prazos estabelecidos e às demais obrigações constantes do contrato. Conceitua o
professor Joel de Menezes Niebuhr (NIEBUHR, 2011, p. 762), na mesma obra já
citada e intitulada Licitação Pública e Contrato Administrativo, que “o fiscal além de
deter conhecimentos técnicos, deve conhecer e utilizar ferramentas e instrumentos
gerenciais adequados às especificidades do contrato que gerencia”.

Em outras palavras, é a pessoa designada para verificar se o objeto

executado está em perfeita consonância com as especificações constantes no edital

8
de contratação, na proposta apresentada pela contratada, no contrato realizado ou
mesmo no plano de trabalho de um convênio.

Cabe ao fiscal acompanhar passo a passo a execução do contrato,

solicitando, em caso de dúvida, ao gestor do contrato, a contratação de especialistas
técnicos, se necessário, anotando no registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato.

É dever da fiscalização, orientar o contratado sobre a regularização de

falhas técnicas ou defeitos observados, exigindo do contratado o fornecimento do
bem, a execução da obra ou a prestação do serviço nos exatos termos constante do
edital e no contrato.

Percebe-se, portanto, que o fiscal está vinculado e deve se reportar

sempre ao gestor do contrato, encaminhando-o sobre a necessidade de
providências que exorbitem a sua competência e comunicando-o todos os
problemas que possam afetar a execução do contrato.

É atribuição do fiscal do contrato solicitar do contratado que repare,

corrija, ou substitua o objeto contratual em que constate defeitos ou incorreções
decorrentes da execução ou do material empregado, inclusive, com autonomia para
rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço, ou fornecimento que estiver em
desacordo com o quanto previsto no contrato.

É de sua responsabilidade exigir do contratado a relação nominal dos

empregados, com dados informativos que comprovem o recolhimento dos encargos
trabalhistas e previdenciários. Por fim, no que se refere à sua atuação, deve o fiscal
prestar contas aos órgãos de controle interno e externo.

O que não é permitido, é que o fiscal formule exigências incompatíveis

com o edital e o contrato. Sua função é meramente de fiscalizar a execução do
contrato, verificando se o contratado cumpre as obrigações por ele contraídas.

Sob esse prisma, destacamos que a fiscalização eficiente antevê defeitos

e, por consequência, eventuais prejuízos, minorando transtornos e inconvenientes
como rescisões contratuais, aplicação de penalidades mais severas, ações judiciais,
dentre outros. Trata-se de medida essencial para a consecução dos interesses
públicos no que tange ao gerenciamento de contratos administrativos.

9
 Conclui-se, portanto, que a fiscalização administrativa distingue-se da sua
gestão. Na primeira expressão observa-se o fiel cumprimento do quanto previsto no
instrumento por parte das contratadas, enquanto que a gestão contratual
corresponde à condução integral do processo de contratação, desde a identificação
da necessidade pela entidade até o fim da execução do contrato/convênio.

5. ORDENADOR DA DESPESA

É aquele que ordena, expressa e formalmente, o pagamento das

despesas e controla a legalidade do dispêndio de recursos públicos, com ato final da
liquidação da despesa. O ordenador estima o impacto orçamentário-financeiro no
exercício em que se deva entrar em vigor a despesa e nos dois exercícios
subsequentes.

O ordenador responde solidariamente com a fiscalização pela falta de

comprovação do cumprimento do objeto contratado, respondendo também pela
utilização irregular da dispensa e da inexigibilidade de licitação para efetuar
contratações diretas, bem como pela não comprovação do recolhimento dos
encargos previdenciários decorrentes da celebração do contrato.

Importa ressaltar que o ordenador da despesa também é responsável

pela falta de supervisão, fiscalização e acompanhamento dos contratos, pelos
pagamentos realizados de forma indevida, pelas irregularidades dos procedimentos
da comissão de licitação, como também pelo atraso irregular de pagamentos
devidos ao contratado pela realização de obras, prestação de serviços ou
fornecimentos realizados.

6. DEVER DE PRESTAR CONTAS

A partir dos dispositivos legais citados e das diversas atribuições

elencadas, extraímos que um dos principais papéis do gestor, principalmente
aqueles que gerem recursos públicos, é o de prestar contas. Porém, ao contrário do
que muitos gestores pensam, não basta apenas a simples juntada de documentos
para se fazer satisfeita essa exigência, é preciso que eles representem
fidedignamente as ações realizadas, explicitando também os resultados alcançados.

10
 Quando comprovada a má aplicação do recurso público por parte do
colaborador e, após esgotadas as providências administrativas internas com vista à
recomposição do erário, a autoridade competente instaurará a Tomada de Contas
Especial, reavendo e responsabilizando pecuniariamente o mau utilizador do recurso
público. Não instaurando, a autoridade poderá, inclusive, ser condenada
solidariamente a ressarcir o erário.

A Tomada de Contas Especial é o modo que o controle externo possui de

definir a responsabilidade por omissão no dever de prestar contas e danos causados
ao erário.

Assim, se o ordenador de despesas, aquele que decide sobre o

pagamento da despesa e controle do dispêndio do recurso, por omissão, não
instaurar a tomada de contas especial, pode responder por inércia e, ainda, ser
condenado solidariamente a ressarcir o erário.

Neste contexto, o Tribunal de Contas da União, por meio das Súmulas

186, 227 e 230, trata a responsabilidade solidária da seguinte forma:

Súmula 186 – Consideram-se sob a jurisdição do Tribunal de Contas da

União os co-autores, embora sem vínculo com o serviço público, de
peculato praticado por servidores – quer sejam ou não Ordenadores de
Despesas ou dirigentes de órgão – da Administração Direta ou Indireta da
União e Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda,
pertencentes a qualquer outra entidade, que gerencie recursos públicos,
independentemente da sua natureza jurídica e do nível quantitativo da sua
participação no capital social. A juízo do Tribunal, atentas as circunstâncias
ou peculiaridades de cada caso, os aludidos co-autores estão sujeitos à
tomada de contas especial, em que se quantifiquem os débitos e se
individualizem as responsabilidades ou se defina a solidariedade, sem
prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, das
medidas administrativas, civis e penais cabíveis, nas instâncias próprias e
distintas.

Súmula 227 – O recolhimento parcial do débito por um dos devedores

solidários não o exonera da responsabilidade pela quantia restante, vez que
a solidariedade imputada impede seja dada quitação, a qualquer dos
responsáveis solidários, enquanto o débito não for recolhido em sua
totalidade.

11
 Súmula 230 – Compete ao sucessor apresentar as contas referentes aos
recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver
feito, ou na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao
resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada
de Contas Especial, sob pena de co-responsabilidade.

7. RESPONSABILIDADE DOS GESTORES X TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Feitos tais registros, não vislumbro outra forma de abordar o tema

responsabilidade de gestores, senão sob a ótica das decisões do Tribunal de Contas
da União, órgão que, na forma do art. 71 da Constituição Federal, presta auxílio ao
Congresso Nacional, sendo responsável pela fiscalização dos entes que
administram recursos de origem da União.

Nesse diapasão, o TCU exerce com rigor as suas atividades, aplicando

penas e sanções que muitas vezes afetam diretamente o patrimônio econômico dos
envolvidos, cuja atuação se reveste de um colorido quase – jurisdicional5. Para
tanto, faz-se imperioso que, para isso, seja observado o princípio constitucional do
contraditório e da ampla defesa, sob pena de, caso não sejam observados os
princípios aplicáveis ao processo, a decisão do TCU possa ser revista pelo Supremo
Tribunal Federal.

Conforme já citado anteriormente, quando identificado o prejuízo ao

erário, instaura-se processo de tomada de contas especial, responsabilizando o
gestor, na forma do art. 71, II, da CF, pelo ato culposo ou doloso praticado. O
dispositivo constitucional autoriza que o TCU aplique multa ao gestor de até 100%
do valor do dano causado por ele, além da sua reparação. Porém, se o ato praticado
não gerou nenhum dano, mas infringiu a norma, o TCU tem o poder de aplicar a
multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da
União), que pode alcançar o valor de R$ 41.528,52 (quarenta e um mil, quinhentos e
vinte e oito mil e cinquenta e dois centavos), com redação dada pelo art. 1º da
Portaria nº 34, de 3 de fevereiro de 2012.

Se o desvio for detectado na licitação, ou seja, em se verificando fraude à

licitação, o TCU, no regular processo administrativo, com o devido processo legal,

5
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 23.550/DF. Relator Ministro Marco
Aurélio, voto do Ministro Carlos Ayres Britto. DJ em 31/10/2001.

12
pode afastar a empresa de licitar com o ente, além de declarar inabilitado o gestor
envolvido na fraude.

Apesar da Constituição Federal não expressar, o TCU detém o poder de

cautela, podendo determinar que o ente suspenda determinado contrato ou até
mesmo um certame licitatório quando houver indícios de lesão aos cofres públicos.
Nesse sentido teorizou a ministra Ellen Gracie quando decidiu que “nenhum poder
constitucional é dado para se tornar ineficaz6”.

Quanto à responsabilização dos gestores, apesar dos diferentes

regulamentos de cada entidade, percebe-se que o TCU tem agido de maneira
equânime, levando em consideração, para a aplicação das sanções cabíveis,
sempre o dano causado e gravidade da infração.

Em regra, os gestores são responsabilizados subjetivamente pelos seus

atos, ou seja, para a aplicação da sanção não basta que se comprove a existência
do fato, é necessário que a conduta do agente, de igual forma, seja considerada
culpável. É a denominada culpa lato sensu, onde antes da aplicação da pena,
observar-se-á se houve dolo ou culpa na conduta do agente, além do nexo de
causalidade entre a ação e o resultado observado.

Desta forma, quando não houver a intenção do agente na prática do fato

delituoso, deve-se observar se o gestor agiu com dolo, negligência, imprudência ou
imperícia. Muitas vezes não se faz necessário comprovar inclusive o dano ao erário
para responsabilizar o gestor, basta apenas configurar a conduta negligente dele,
conforme assinalado:

(...) Igualmente inaceitável é a falta de acompanhamento pelo responsável

da geração dos dados que resultaram nos pagamentos do empreiteiro. Tal
negligência denota desídia administrativa e falta de zelo para com a res
publica. Tanto que, embora não tenha sido apurado qualquer dano ao
7
Erário, é legítima, legal e bem merecida a multa aplicada ao gestor.

Em suma, quando falamos da gestão e fiscalização da execução dos

contratos e convênios no âmbito das entidades que compõem o Sistema “S”, as

6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 24510, Distrito Federal, Relator
Ministra Ellen Gracie, Pleno, DJ 19.3.2004.
7
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.908/2004 – 2ª Câmara, processo nº TC-
600.394/1997-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, set.
2004.

13
decisões do TCU inclinam-se no sentido de que não basta o simples
acompanhamento da execução tanto do convênio quanto do contrato. É necessário
que os entes criem rotinas para tal acompanhamento8, inclusive deixando
evidenciado os resultados alcançados, na forma que dispõe o art. 67 da Lei nº
8.666/939.

Tais decisões tem inclinado no sentido de que é dever do gestor realizar

de forma criteriosa o acompanhamento do material adquirido ou a realização do
serviço contratado, fazendo constar nos processos parecer técnico informando ter
sido o material ou o serviço entre na forma exigida no contrato, tudo nos termos do
art. 25 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”.

Neste sentido, o acórdão 3749/2007 da 1ª primeira câmara do TCU10,

determinou que as entidades adotem providencias necessárias no sentido de
aperfeiçoar a sistemática de gestão de contratos, de modo a obter maior clareza e
controle do acompanhamento da execução física e financeira.

No que tange aos convênios, conforme entendimento consolidado do

TCU, faz-se necessário que os gestores observem os princípios gerais relativos à
Administração Pública bem como os regulamentos específicos de cada ente. Na
inexistência de regulamento próprio, aplicam-se os dispositivos da IN/STN 01/1997,
da Portaria Interministerial 127/2008 e no Decreto nº 6.170/07, atualizado pelo
Decreto nº 7.568/2011.

Foi o que entendeu o Ministro Ubiratan Aguiar, condutor do Acórdão

2820/2006, prolatado pela 2ª Câmara, ao apreciar Recurso de Reconsideração
interposto pelo SEBRAE/SP, in verbis:

Cumpre manifestar o entendimento que se tem, na esteira do liame de

fundamentos e princípios existente entre a Lei n. 8.666/93 e o Regulamento
de Licitações e de Contratos do Sistema SEBRAE, que mesmo nos casos
em que reste configurado que o termo de fato é um convênio, os atos do

8
MAIA, Carlos Nivan. Manual do Gestor do Sistema “S”: Referências e comentários acerca dos
acórdãos e decisões do TCU sobre o assunto. São Paulo: SESI-SP, 2012, p. 222.
9
Art. 67 da Lei nº 8.666/93: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
10
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 430/2005 – 1ª Câmara, processo nº TC-
005.838/2001-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, abril.
2005.

14
 concedente e do convenente, na ausência de normativo específico, devem
observar os princípios e fundamentos da Instrução Normativa STN n. 01/97,
que regula a matéria no âmbito da administração pública federal, não sendo
lícita a conduta dos agentes envolvidos que resultem em violação aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
11
eficiência .

O recente acórdão 664/2012, processo TC 026.471/2008-412, delineou

como deve se comportar um gestor de convênio, discriminando os requisitos que
devem conter um plano de trabalho. Em linhas gerais, o acórdão determina que o
objeto do convênio seja claro e específico, detalhando precisamente as ações
pactuadas, deixando clara a reciprocidade dos convenentes.

Faz-se necessário também evidenciar os benefícios a serem alcançados

com a implementação do projeto de maneira a garantir a observância aos princípios
da razoabilidade, eficiência e economicidade, discriminando de forma clara e
objetiva as atividades a serem realizadas, procedendo a mais ampla fiscalização
quando da execução do convênio.

Em suma, com base nas informações anteriores, consubstanciadas nas

decisões do Tribunal de Contas da União, entendemos que, embora não haja
disposição legal determinando, é recomendável que as entidades adotem tanto a
figura do gestor quanto a figura do fiscal, principalmente nas ações que demandem
um maior volume de recursos ou complexidade do objeto.

Em outras palavras, não é obrigação da Instituição designar para todos os

ajustes a figura do gestor e do fiscal. Em certos casos, principalmente aqueles de
menor complexidade como os de compra de pequena monta com entrega imediata,
o gestor pode assumir o papel do fiscal, ficando responsável pelas suas atribuições.
Nesse sentido, o professor Rocha Furtado (FURTADO, 2007, p. 545), na obra
intitulada Curso de Licitações e Contratos Administrativos, asseverou que “não
obstante a não segregação dessas duas instituições não possa ser considerada
ilegal, ela deve ser evitada”.

11
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2820/2006 – 2ª Câmara, processo nº TC-
700.097/1997-0, recurso de reconsideração, relator Ministro Ubiratan Aguiar, DJ 03.10.2006.
12
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 664/2012 – Plenário, processo nº TC-
026.471./2008-4, pedido de reexame, relator Ministra Ana Arraes, DJ 29.03.2012.

15
 Contudo, para os contratos de grande monta, com obrigações complexas,
ou nos convênios com diversas ações que requerem acompanhamento, é
recomendável que a Instituição designe tanto um gestor para fazer o controle
administrativo e gerencial do ajuste quanto o fiscal para verificar se as condições
pactuadas estão sendo cumpridas.

Devem os gestores e fiscais que lidam com recursos públicos

acompanhar as decisões dos órgãos de controle, agindo sempre em observância
aos princípios administrativos, de modo a garantir a boa aplicação da verba pública
que lidamos.

CONCLUSÃO

As Instituições devem se preocupar com a boa elaboração do edital de

licitação, bem como com o andamento do próprio procedimento licitatório. Da
mesma forma, o contrato dele decorrente deve, sobremaneira, guardar perfeita
consonância com o objeto contratado e as obrigações assumidas.

Contudo, inegável que, após a conclusão destes trâmites, exista um certo

relaxamento por conta dos gestores e fiscais, principalmente no que tange ao
acompanhamento e fiscalização do objeto adquirido. É preciso deixar claro que o
processo de licitação e o contrato são apenas meios para a consecução do interesse
público, ou seja, são instrumentos necessários e imprescindíveis para a realização
do objeto de interesse social, sempre em observância ao princípio da eficiência.

Não é faculdade da Instituição, fiscalizar e acompanhar os contratos. É

dever acompanhar a sua execução, conforme determina o art. 58, III13 e o art. 67,
caput14, da Lei nº 8.666/93, utilizada subsidiariamente pelos entes do Sistema “S”.
Notadamente, o trabalho de acompanhamento e de fiscalização produz efeitos
preventivos, evitando que a Instituição tenha de arcar com prejuízos muitas vezes
irreversíveis.

13
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;

16
 Devem os entes do Sistema “S” criar rotinas, organizar-se e implantar
mecanismos de gestão dos seus ajustes, de qualquer natureza. O gerenciamento,
acompanhamento e a fiscalização do contrato ou convênio devem ocorrer desde o
processo de formalização até a sua execução e recebimento do objeto ou finalidade
avençada.

A competente e eficiente atuação dos gestores, fiscais e todas as

pessoas envolvidas no processo são de extrema relevância para que os
denominados “S” possam exercer na sua plenitude as atribuições que lhe foram
confiadas, auxiliando no cumprimento de sua missão.

Não se pode confundir a gestão com a fiscalização do contrato ou

convênio. Na gestão, que é a administração dos contratos, podemos citar como
exemplo de atribuições, o reequilíbrio econômico e financeiro, incidentes relativos a
pagamentos, documentação, controle dos prazos de vencimento, prorrogação,
dentre outros. Na fiscalização, o colaborador especialmente designado, deve estar
atento ao cumprimento das cláusulas contratuais, verificando in loco, se necessário,
a execução do ajuste, comunicando ao gestor eventuais desvios e inconformidades
constatadas.

Na forma do que preconiza o art. 58, III c/c o art. 67, caput, da Lei
8.666/93, conforme já explorado anteriormente e lecionado pelo professor Lucas
Rocha Furtado (FURTADO, 2007, p. 544) na obra intitulada Curso de Licitações e
Contratos Administrativos, resta cediço que é dever da Instituição designar
representante para acompanhar e fiscalizar o contrato. Porém, não é obrigação do
ente designar fiscal para o acompanhamento de todos os seus ajustes, é dever
designar representante para realizar todo o acompanhamento e fiscalização, e isso é
papel do gestor.

Apesar de não haver referência legal ao perfil do gestor, faz-se

necessário que o colaborador designado para tal atribuição tenha boa reputação
ética-profissional, possua conhecimentos sobre o objeto ajustado, não esteja
respondendo a processo administrativo e não tenha sido condenado em processo
criminal por crimes contra a Administração Pública.

Por fim, ressalto que o procedimento licitatório e, consequentemente, a

assinatura do contrato decorrente dele são meios para a consecução do interesse

17
público, finalidade maior que norteia as atividades administrativas. Ambos não
podem ser encarados como procedimentos vazios e abstratos, uma vez que o
interesse público só será atingido com a eficiente execução do contrato. Desta
forma, é de extrema relevância a fase de execução dos contratos administrativos,
tendo o gestor e o fiscal do contrato papéis significativos nesse processo.

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zannela. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo:

Editora Atlas, 2012.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos.

Belho Horizonte: Editora Fórum, 2007.

GRAÇA, Wagner Freire de Castro. Jurisprudência do Tribunal de Contas da

União e as Licitações e Contratos do Sistema “S”. 1 ed. Curitiba: Editora JML,
2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte:

Editora Fórum, 2012.

MAIA, Carlos Nivan. Manual do Gestor do Sistema “S”: Referências e comentários

acerca dos acórdãos e decisões do TCU sobre o assunto. São Paulo: SESI-SP,
2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. atual. São

Paulo: Malheiros Editores, 2003.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2 ed.

Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.

Decisões Citadas

18
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3285/2006 – Primeira Câmara,
processo nº TC-011.433/2005-2 (Relação 177/2006 – Gab. Do Min. Subst. Marcos
Bemquerer, DJ 29.11.2006.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 430/2005 – Plenário, processo nº

TC-005.838/2001-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto Lincoln
Magalhães da Rocha, p. 4-6, mar. 2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 23.550/DF. Relator

Ministro Marco Aurélio, voto do Ministro Carlos Ayres Britto. DJ em 31/10/2001.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 24510, Distrito Federal,

Relator Ministra Ellen Gracie, Pleno, DJ 19.3.2004.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.908/2004 – 2ª Câmara,

processo nº TC-600.394/1997-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto
Lincoln Magalhães da Rocha, set. 2004.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 430/2005 – 1ª Câmara, processo

nº TC-005.838/2001-2, pedido de reexame, relator Ministro Substituto Lincoln
Magalhães da Rocha, abril. 2005.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2820/2006 – 2ª Câmara,

processo nº TC-700.097/1997-0, recurso de reconsideração, relator Ministro
Ubiratan Aguiar, DJ 03.10.2006.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 664/2012 – Plenário, processo nº

TC- 026.471./2008-4, pedido de reexame, relator Ministra Ana Arraes, DJ
29.03.2012.

19
 INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PÚBLICO

RESPONSABILIDADE DO GESTOR DE CONTRATOS E CONVÊNIOS

PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Barbosa, Leonardo Silva

Orientador(a): Luana Teresa Freitas Costa Gomes

Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos

Brasília
2013
 RESUMO

BARBOSA, LS. 2013. Responsabilidade do gestor de contratos e convênios

perante o Tribunal de Contas da União. – Instituto Brasiliense de Direito Público,
Brasília.

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo abordar o tema da

responsabilidade do gestor de contratos ou convênios, principalmente aqueles que
lidam com recursos de natureza pública, como os das entidades do Sistema “S”, sob
a ótica do Tribunal de Contas da União. Para tanto, analisaremos a natureza jurídica
destes entes paraestatais e a aplicabilidade dos princípios norteadores do direito
administrativo a eles para, em seguida, diferenciarmos a figura do gestor, fiscal e
ordenador da despesa e, assim, abordar o tema sob a visão do Tribunal de Contas
da União, órgão que exerce efetivo controle sobre essas entidades, trazendo as
recentes decisões e entendimentos dessa corte de contas sobre o assunto.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade do gestor, entidades do Sistema “S”, gestor,

fiscal, ordenador de despesas, dever de prestar contas, tomada de contas especial,
Tribunal de Contas da União.