Você está na página 1de 53

Introduo

Questo inicial: do que trata a disciplina em


causa.
Tratamento no incio ou final
Preferncia por uma definio inicial
provisria
Noo (provisria) do direito penal
Antes de mais, o direito penal apresenta-se
como um conjunto de normas
Globalmente consideradas estas normas
obedecem a uma intencionalidade: procura-se
que os cidados no realizem ou realizem
determinadas condutas
A tica tambm composta por normas e
uma intencionalidade semelhante
Noo (provisria) do direito penal
O direito penal tambm constitudo por uma
tica (jurdica), no assenta em relaes de facto,
embora no seja a elas alheio
Tem igualmente uma intencionalidade no mbito
tico-jurdico (determinar condutas)
Vai para alm da tica na medida em que refora
a intencionalidade referida atravs da utilizao
de meios empiricamente fundados com o fim de
realizar a intencionalidade em causa (aspecto
ligado eficcia)
Noo (provisria) do direito penal
Tal (intencionalidade de eficcia) no alheia
tica. Esta tambm se encontra aqui
presente.
Assim, pode-se afirmar que a tica
omnipresente no direito penal
Direito penal e disciplinas afins
o direito penal e o direito disciplinar
O direito disciplinar tambm portador de
uma tica jurdica, circunscrita ao seu mbito
especfico
No seu lado de eficcia, apresenta-se com um
carcter sancionatrio
Caracteriza-se, em comparao com o direito
penal, por ser, globalmente, menos grave e
assim conter sanes menos significativas do
que neste
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
A questo da delimitao entre estes dois
ilcitos das mais controversas da doutrina
portuguesa
O art. 1. do DL 433/82 de 27 de Outubro
(Regime geral das contra-ordenaes) prev
uma definio de contra-ordenao formal
(coima)
O art. 20. confirma este ponto de vista
Consequncias lgicas:
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes

Todos os ilcitos de natureza criminal podero
ser considerados como contra-ordenaes?
Todos os ilcitos de natureza contra-
ordenacional podero ser considerados como
crimes?
Problemas de delimitao:
Obrigao de criminalizar ou de no
criminalizar
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
Princpios da Proporcionalidade,
Subsidariedade (CRP, art. 18. n. 2 e 3)
Necessidade de adoptar um critrio material
O ilcito penal material por princpio mais
importante do que o ilcito contra-
ordenacional
Concretizao:
Princpio da especificidade do bem jurdico ou
jurdicos a proteger, diferentemente do DCO

Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
Princpio da importncia do bem jurdico
colocado em causa pela conduta do agente,
menos relevante no DCO
Princpio da lesividade das condutas a incriminar,
diferentemente do DCO
Princpio da perigosidade concreta das condutas
a incriminar, sem aplicao obrigatria no DCO
Princpio da significatividade tica de per se das
condutas a incriminar/neutralidade tica no DCO

Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
Predominncia da tica da interioridade no
direito penal, mais ausente no DCO



Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas
A coima (art. 1. RGCO)
uma sano pecuniria (arts. 17. e 18.
RGCO)
Aplicada por ente administrativo (art. 33.
RGCO)
D lugar sua execuo em caso de no
pagamento (art. 89. a 91. RGCO)
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas
O prprio condenado pode, se estiver previsto
em lei, que a coima, em vez de ser executada,
seja substituda por trabalho a favor da
comunidade (89. A RGCO)
A pena de multa tb uma pena pecuniria
Pode ser executada (art. 49. n. 1 CP e 491.
CPP)
Tb substituda por trabalho a favor da
comunidade (art. 48. CP e 490 CPP)
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas
Em ltimo recurso a pena de multa pode dar
lugar priso (art. 49. CP), diferentemente
da coima
Para alm da coima h a considerar no DCO a
possibilidade de aplicao de sanes
acessrias (art. 21. e segs. RGCO)
Este tipo de sanes (coima e sanes
acessrias) est tambm subordinado a
consideraes de preveno?

Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas
Pense-se antes de mais no que se anteriormente
referiu sobre a ilicitude deste ramo jurdico
(supra).
Preveno negativa (especial/geral)
Preveno positiva (especial/geral)
Se isto parece conatural a este ramo jurdico, tb
se dever tomar em considerao no mbito da
escolha e medida da coima (eventualmente na
sua substituio) e sanes acessrias?
Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas

O regime legal: arts. 18. e 21. RGO.
Encontra-se em contraste com o regime
vigente no direito penal: arts. 40., 70., 71.,
etc.
Ver no entanto o n. 3 do art. 18. RGO
Cf. igualmente o art. 89. -A RGO/40. n. 1 e
58. n. 1 do CP
Cf. tb com os arts. 139., 140. e 141. do CE

Direito penal e disciplinas afins
o direito das contra-ordenaes
as consequncias jurdicas
Ver ainda 40. n. 1 do CP
Compare-se com a gravidade das coimas e
sanes acessrias (art. 17. RGO, etc.)
Tenha-se ento em conta o princpio da
proporcionalidade
Concluso: interpretao corretiva dos arts.
18. e 21. RGCO
As finalidades do direito penal
A questo
Como j referimos, o direito penal
composto:
Disposies tico-jurdicas
Disposies de natureza emprica (penas e
medidas de segurana, fundamentalmente),
tb subordinadas a prs. ticos (pr. da
proporcionalidade)


As finalidades do direito penal
A questo
O modelo portugus essencialmente um
modelo sancionatrio, embora tb contemple
medidas e aspetos de cariz preventivo
Questo em causa:
Legitimidade deste modelo, no plano da tica e
no mbito emprico
Modelos possveis:
Modelos de preveno
Modelos tico-retributivos
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
Modelo de cariz teraputico (modalidade da pr.
especial positiva)
Caractersticas:
A ideia fundamental a de curar, prevenir
especialmente ou em ltimo termo de inoquizar.
Trata-se de um modelo centrado no delinquente
V este como um ser doente (teoria sintomtica
do crime)

As finalidades do direito penal
o modelo teraputico

Em rigor caberia aos especialistas (mdicos,
psiclogos, psiquiatras, etc.) definir o objecto do
crime (patologia do indivduo) ???
As prises deveriam dar lugar aos hospitais ou
centros de tratamento
Em caso de subsistncia da patologia e da sua
perigosidade, apesar dos tratamentos, deveria ter
lugar o internamento como medida de preveno
at cessar a perigosidade do agente
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
Medidas inoquizadoras no estariam postas
de lado
Fundamentao histrica e cultural:
Positivismo
Lombroso, Ferri, Garofalo
Cincias da psicologia humana (ls)
Burguesia
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
Crticas:
O crime no a m.p.v. uma doena.
antes de mais uma construo tico-jurdica
Deriva do inter-relacionamento social
Tem na sua gnese uma srie de factores:
interesses individuais ou de grupo, aspectos

As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
emotivos, genticos (no necessariamente
patolgicos), culturais, histricos, etc.
Todos somos criminosos
Mesmo alguns dos criminosos da histria foram
considerados grandes seres da humanidade:
Jesus Cristo, Toms Moro, Joana d`Arc, Mandela
O prprio crime j produziu efeitos muito
positivos na sociedade (movimentos feministas,
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
revoltas sociais, golpes militares (25 de Abril)),
etc.
Nesta concepo, ficava-se por saber o que
seria crime (ter atitudes neurtico-obsessivas,
por exemplo, preocupao excessiva por
limpeza, ser aditivo em relao internet,
etc.)
Correramos o risco de ter um conceito muito
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
amplo e indeterminado de crime
No fundo ningum conhece as reais causas do
crime
Perseguies de cariz poltico poderiam ter lugar,
ningum estaria seguro de qq caa s bruxas.
Depois, a questo da escolha da metodologia de
tratamento poderia naturalmente ser algo de
difcil de determinar
De facto, no h consenso sobre o tratamento
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
a adoptar no mbito das patologias mentais
(desde casos meramente psicolgicos at
doenas mentais graves)
Como no albergue espanhol cada qual poderia
escolher o que quisesse mesmo que no
fizesse ideia do que procurasse
Desta forma mais uma vez o arbtrio teria
lugar, transformando-se a interveno
teraputica num autntico jogo de lotaria
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
A violao do princpio da igualdade seria
posto em causa
Ainda neste mbito poderamos por um
pequeno delito ter uma medida muito grave
(internamento por durao indeterminada ou
processos de neutralizao)
Por crimes muito graves poderia suceder o
contrrio, a prpria no interveno
teraputica por virtude da ausncia de perigo-
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
sidade.
O descrdito deste modelo seria manifesto.
Depois a questo da avaliao da perigosidade tb
poderia facilmente cair no arbtrio
Mais, a aplicao de medidas de segurana sem
qq actos praticados seria uma tentao que
poderia perfeitamente ter lugar.
A actuao do sistema seria unilateral, ignorando
aspetos sociais e vitimolgicos.
um sistema intrinsecamente caro
As finalidades do direito penal
o modelo teraputico
Aspectos positivos:
O crime tb manifestao de aspetos
endgenos, s vezes patolgicos
Em determinados casos as penas so
absolutamente inteis
Necessidade de existncia de medidas de
segurana e mesmo de apoio teraputico em
situaes disto justificativas
As finalidades do direito penal
o modelo socializador
Visa-se tb evitar a reincidncia (latamente
considerada), atravs da considerao de fatores de
risco da mesma, a serem avaliados na sentena
Procura-se deste modo integrar o agente na sociedade,
auxiliando-o nesta tarefa (verso moderada) e evitando
formas de atuao coercivas
Pode tratar-se de aspectos endgenos (doenas,
adies, hbitos, concepes de vida, etc.)
Tb de aspectos ligados ao meio, procurando-se dar
instrumentos para que o agente se integre socialmente
(educao, actividades profissionais, etc.)
As finalidades do direito penal
o modelo socializador
Algumas das formas jurdicas mais
caractersticas de dar expresso a esta
finalidade dizem respeito utilizao de penas
alternativas pena de priso, penas
substitutivas da mesma, utilizao de
mecanismos de
desjudiciarizao/diverso/descriminalizao:
socializao ou no dessocilizao primrias
As finalidades do direito penal
o modelo socializador
Crticas:
Esquece a sociedade e a vtima
Pode levar a penas ou medidas excessivas
(enquanto se entenda que o agente no est
definitivamente socializado)
A ideia de perigosidade, neste termos, pode
ser impossvel de determinar
Em contrrio, pode nem sequer ser aplicada
As finalidades do direito penal
o modelo socializador
qq pena ainda que o delito praticado tenha sido
grave (p.e., homicdio por cimes, crimes de
colarinho branco)
Finalmente podem ser aplicadas penas graves
face a pequenos delitos com o pretexto de
socializar o indivduo
caro
Falha em muitos casos. Designado usualmente
como o mito socializador.
Aspectos positivos: humanizao do
delinquente/integrao social
As finalidades do direito penal
o modelo correccional
Trata-se aqui de perspectivar o direito penal para
a correco moral do delinquente
Pode ser um acto terrorista
Inconcilivel com o Estado de Direito (art. 37 CRP)
Determinao da correco moral: muitas vezes
impossvel de obter (espcie e medida da pena)
Cai nas crticas atrs referidas: inconsiderao da
sociedade, vtima, possibilidade de ausncia de
reaco ou de reaces fortes face a delitos
graves e de reaces exageradas em funo de
pequenos delitos, etc.
A finalidade de preveno especial
positiva da vtima
Aspetos histricos
Visa o assegurar da paz jurdica da vtima, dos
seus interesses por via da mediao do conflito
entre o delinquente e a vtima
Enquanto perspectiva absoluta inadmissvel:
Inconsidera antes de mais que:
H crimes sem vtimas concretas (perigo
abstracto, concreto, crimes de leso do Estado,
etc.)



A finalidade de preveno especial
positiva da vtima
Mesmo tratando-se de crimes com vtimas
especficas, pode ser intolervel deixar nestas
a sua proteo, ou porque tal impossvel
(homicdio, por exemplo) ou
inadequado(abuso de menores, ofensas
corporais graves, uso de meios de coao,
desigualdade dos participantes, etc.) ou ainda
porque a vtima rejeita este meio

A finalidade de preveno especial
positiva da vtima
Pode favorecer os mais ricos em desfavor dos
mais pobres
Pode implicar a quebra do princpio da
igualdade
Inconsiderao de fatores de perigosidade do
agente, da coletividade (preveno geral
positiva ou negativa)
Os fatores sociais so tambm obliterados
A finalidade de preveno especial
positiva da vtima
Enquanto perspectiva relativa plenamente
aceitvel
Criminalidade menos importante ou em que
excepcionalmente o interesse da vtima deva
imperar (crimes particulares ls, diverso)
Sob esta perspetiva sempre esteve presente
nos vrios sistemas jurdico-penais

As finalidades do direito penal
o modelo de intimidao individual ou
preveno especial negativa

Procura-se inibir pela pena o agente de
praticar mais crimes no futuro (preveno
especial negativa)
Impossibilidade de praticamente determinar o
quantum de pena necessria para isso
Direito terrorista, violando-se o princpio da
proporcionalidade e a dignidade da pessoa
humana

As finalidades do direito penal
o modelo de intimidao individual ou
preveno especial negativa

Cai nas crticas atrs referidas: inconsiderao
da sociedade, vtima, possibilidade de
ausncia de reaco ou de reaces fortes
face a delitos graves e de reaces exageradas
em funo de pequenos delitos
Ignora o papel da sociedade na realizao de
delitos, podendo conduzir a penas
exemplares, injustas socialmente (teoria do
bode expiatrio)

As finalidades do direito penal
o modelo de intimidao individual ou
preveno especial negativa

Aspetos positivos:
No se pode ignorar um bvio efeito
intimidatrio inerente a qualquer sano, que
como realidade desagradvel para o respetivo
destinatrio, necessariamente acarreta
Tudo depender no entanto da existncia de
uma adequada relao de proporcionalidade
entre a espcie e medida de sano e a
atuao do agente/sua personalidade
As finalidades do direito penal
preveno geral negativa

Teoria de preveno geral negativa
Ponto da partida: as sanes (penas)
Com estas pretende-se intimidar a
generalidade das pessoas, ab initio, mas
principalmente com a concreta punio de um
condenado, com o seu exemplo
As finalidades do direito penal
preveno geral negativa
A fundamentao epistemolgica pode ser
encontrada, por exemplo, em certos autores
da psicanlise
Historicamente anda especialmente ligada ao
Iluminismo, ainda que as suas razes se
encontrem em comunidades primitivas/
Antiguidade /Idade Mdia/Renascena
As finalidades do direito penal
preveno geral negativa
Principal representante no direito penal:
Joahnn Anselm Feuerbach (teoria da coaco
psicolgica)
Crticas: o modelo econmico de mercado
no se aplica sem mais ao direito penal
a maior parte dos delinquentes espera
simplesmente no ser objecto de perseguio
penal

As finalidades do direito penal
preveno geral negativa
Mais importante do que a natureza das sanes
a probabilidade da sua execuo
Ningum sabe, por outro lado, qual a medida
necessria a este efeito, a tendncia ser assim
para penas altas (direito penal do terror) com a
consequente instrumentalizao do condenado
(teoria do bode expiatrio)
Tal poder tb gerar um efeito de vitimizao do
prprio delinquente
A vtima esquecida

As finalidades do direito penal
preveno geral negativa
Aspectos positivos:
Num modelo sancionatrio h sempre que ter
em conta um efeito inibitrio para terceiros
(mal se pode conceber um direito penal do
prazer ou neutro em termos de
consequncias)
Este efeito inibitrio depende de uma
adequada sano (pr. da proporcionalidade) e
da sua real operacionalidade
As finalidades do direito penal
preveno geral positiva
Entende-se que a prtica de crimes gera um
maior ou menor alarme social
O direito penal deve ento reagir contra a prtica
do crime devolvendo a tranquilidade jurdica
colectividade
Igualmente se entende que a realizao de crimes
implica um enfraquecimento da confiana dos
cidados no sistema jurdico, nas suas normas ou
bens jurdicos por este tutelados
As finalidades do direito penal
preveno geral positiva
Caber assim ao direito penal devolver aos
cidados a confiana no sistema, normas,
bens jurdicos, atravs da sua aplicao
concreta reaco contra-fctica
Fundamentao:
Durkheim, Luhmann
Jakobs, Roxin, Figueiredo Dias
As finalidades do direito penal
preveno geral positiva
Crticas:
Desinteressa-se pelo delinquente concreto ou
por potenciais delinquentes
Tb pela vtima
Muitas vezes no se encontra alarme social na
prtica de delitos (pequena criminalidade),
mesmo grande criminalidade (crimes sem
vtima)
As finalidades do direito penal
preveno geral positiva
A prpria necessidade de fidelidade ao direito
penal pode ser questionvel, realizada deste
modo
As conscincias das pessoas esto a mpv (pelo
menos) para alm das flutuaes do
funcionamento (mais ou menos aleatrio) do
direito penal
Leva a um direito penal emotivo, baseado em
delitos no necessariamente mais graves, mas
As finalidades do direito penal
preveno geral positiva
mais conhecidos (trial by nwespaper), por as mais
diversas razes: agentes da infraco, cobertura
meditica, acaso, etc. Isto fere o pr. da igualdade
jurdica.
A ideia de reforo do ordenamento jurdico-penal
pode ser realizada na base da punio do agente
ou de terceiros
fica-se sem saber do quantum necessrio para
garantir as tais finalidades de fidelizao, paz
social, reafirmao do direito, ficando por definir
as relaes entre culpa e esta teoria.
As finalidades do direito penal
a concepo tico-retributiva
Ponto de partida (e de chegada): o juzo tico
Substrato deste: a liberdade
A culpa fundamento e medida da pena
(concepo bilateral)
Concepo absoluta (Kant): h apenas
consideraes ticas, no pragmticas
Concepes relativas: do juzo tico resultam
consideraes preventivas

As finalidades do direito penal
a concepo tico-retributiva
Crtica:
inadmissvel, por si s, no plano da construo dos
delitos, o aspecto emprico que lhes d existncia
jurdico-penal
Assenta na liberdade que no demonstra
No faz sentido, por si s, na aplicao das sanes
penais (escolha e determinao das penas)
Falha totalmente no caso de inoperacionalidade das
penas
Inconsidera a vtima/fatores sociais