História do Direito 2021/2022

Dr.ª Brígida Malheiro

Direito natural,
jusracionalismo e
positivismo jurídico (leis
injustas)

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º
202108187
 História do Direito

Sumário
Positivismo: contestação
04
03
01
do jusnaturalismo
Positivismo:
02 características gerais e
posições adotadas
O renascimento do
03
Direito Natural
O debate Fuller-
04
Hart
Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 História do Direito

Sumário
Perspetiva do Prof. Doutor 05
Freitas do Amaral

06 Insuficiências do
Positivismo

As Codificações na Europa 07

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 História do Direito

01
Positivismo: contestação
do jusnaturalismo
Contextualização Histórica

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 Contextualização Histórica

Século Primeiras manifestações de correntes de

XVII pensamento contestadoras da existência do
Direito Natural

França

Escravatur
a
 Contextualização Histórica

Contestação ao Jusnaturalismo, no século

XVII

Contestação ao Jusnaturalismo, nos séculos XIX Direi

e XX to
Positivis Positivismo
mo jurídico
 Contextualização Histórica
Duas fases
distintas:
0 0
1 2
Emergência dos movimentos 1831 - Retoma dos princípios
da Contra-Revolução, do do Iluminismo e do
Romantismo e do Idealismo Liberalismo proporcionados
alemão, perante as críticas pelo contexto histórico-
feitas ao Iluminismo. político.
 Contextualização Histórica

Home Nasce dotado de direitos naturais e

m inalienáveis

Ideia de liberdade e de
igualdade
Princípio da soberania popular e
nacional
 Contextualização Histórica
Conceitos não
inovadores
Princípio da separação de
Exceções poderes

Parlamentarismo
Nov
o

“carácter universalista e
humano”
 Contextualização Histórica
Autoridade

Rejeiçã Conhecimento não julgado criticamente pelo

o sujeito

Verdades consideradas absolutas

Ordem económica
natural
“Laissez faire, laissez Economi
passer” a
Adam Smith, David Hume e John
Stuart Mill
 História do Direito

02
Positivismo: características
gerais e posições adotadas
Principais autores

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 Principais autores
Léon Duguit, Hans Kelsen, John Austin e Herbet
Hart
Súmula do Positivismo jurídico (negação do
Jusnaturalismo)
Lei dos três
estados
Estado Estado Estado
teológico metafísico positivo/científico
Só aceita as regras ou verdades baseadas em factos
reais
 Principais autores
O Direito Natural não é Direito,
porque:
não pode ter origem divina, nem é aceitável como mera dedução feita
pela razão humana de cada indivíduo;

não é promulgado por uma autoridade social legitimada e reconhecida;

pretende colocar-se antes e acima do Estado;

o seu exato conteúdo é desconhecido e não há qualquer consentimento

doutrinal e jurisprudencial;
 Principais autores
O Direito Natural não é Direito,
porque:
a violação das suas regras não acarreta a imposição de quaisquer
sanções;

não tem vigência efetiva;

sempre que alguém pretende invocá-lo para desobedecer ao Direito

Positivo, é este que acaba por prevalecer e quem sofre com as sanções
jurídicas por desobediência é o violador do Direito positivado.
 Principais autores
O Direito
Natural:
não é uma lei eterna e universal, válida e imutável em todas as épocas
e em todos os lugares;

não contém normas jurídicas;

pode ser um conjunto de valores de justiça, de moral, de política, mas

não é Direito.
 Principais autores
Gén Savign
y y

Refutou os dogmas Codificação

da Escola de sistemática e
Exegese completa

Movimento Influência das

codificador circunstâncias e
unificador condições vigentes
Estagnação da ciência
jurídica
 História do Direito

03
O renascimento do
Direito Natural

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O Renascimento do Direito Natural
Juristas dos séculos XIX e
XX
Jusnaturalist Positivist
as as

Fim da II Guerra Gustav

Mundial Radbruch

Renascimento do Positivista antes da guerra

Jusnaturalismo “Converteu-se” ao Jusnaturalismo
 História do Direito

04
O debate Fuller-Hart
O confronto entre as duas conceções (séc.
XX)

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 O debate Fuller-Hart
194
9 Sentença proferida por um tribunal da República Federal
Alemã
Har Full
t er

Criticou a decisão do Respondeu do

tribunal alemão de um lado
ponto de vista positivista jusnaturalista.
 O debate Fuller-Hart
Fulle A decisão do tribunal alemão foi aplaudida
r
“Lex injusta non est
lex”
O tribunal teve razão ao aferir a validade da lei nazi em
função de valores superiores ao Direito Positivo, cuja lei
era contrária à “sólida consciência” e ao “sentido de
justiça” de qualquer “pessoa decente”.

Violava o Direito Natural

 O debate Fuller-Hart
Fulle
r Se foi cumprida, por excesso de zelo, então quem atuou
ilegalmente foi a mulher.

O Direito, para ser válido, tem de possuir um conteúdo

moral intrínseco.
 O debate Fuller-Hart
Hart Critica a decisão do tribunal alemão.

Só a lei positiva, devidamente escrita, promulgada e

publicada no boletim oficial do Estado, constitui
Direito.
Esse Direito, o positivado, é sempre obrigatório para todos
os cidadãos enquanto estiver em vigor.

A sentença do tribunal foi mal aplicada.

 O debate Fuller-Hart
Hart O Direito torna-se frouxo, inseguro, se for consentido a
qualquer autoridade pública, a qualquer tribunal e a
qualquer cidadão, de obrigatoriedade duvidosa ao colocar a
sua consciência individual, as suas posições político-
religiosas e as suas opções morais meramente pessoais
acima das leis do Estado, podendo, a seu bel-prazer, criticá-
las, considerá-las inválidas e até mesmo desobedecer-lhes:
será o princípio da anarquia.
Por razões de segurança, as leis positivas devem presumir-
se morais e justas e não devem poder ser consideradas
inválidas pela consciência do juiz, do funcionário ou do
cidadão.
O debate Fuller-Hart
 História do Direito

05
Perspetiva do Prof. Doutor
Freitas do Amaral

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Lei Manda o Estado matar
positiva

Crianças que até aos Cidadãos com mais de 70

12 anos não anos inaptos para
completaram a atividades económicas ou
instrução primária sociais
Jusnaturalistas e
positivistas
Repul
sa
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Tais leis, porque contrárias ao
Direito Natural, são inválidas,
pelo que se não lhes deve
obediência?
Sendo leis positivas em vigor, são
Direito válido e obrigatório,
justificando-se, no entanto, uma
fortíssima campanha política que
conduza à sua revogação?
O problema tem solução
jurídica ou só tem solução
política?
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Inclinámo-nos para o Jusnaturalismo por três
razões:
01
Boa parte dos valores humanistas supralegais são valores essencialmente
jurídicos.
Têm carácter jurídico e podem ser incluídos na camada superior do
Direito.
Os valores supralegais que constituem o
Direito Natural são todos os que, mas
apenas os que, revestirem a natureza de
valores jurídicos.
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Inclinámo-nos para o Jusnaturalismo por três
razões:
02

A ideia de Direito Natural é, a única que permite fundamentar uma

revolução. Para o Positivismo, uma revolução é sempre um crime de
“alteração violenta do Estado de Direito”.

Qual o valor jurídico Claro que politicamente a

legitimador de um puro facto revolução pode ser defendida, mas
violento, ilícito, contrário ao como explicá-la e fundamentá-la
Direito Positivo? juridicamente?
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Inclinámo-nos para o Jusnaturalismo por três
razões:
02
Solução do Jusnaturalismo: se o regime derrubado era ilegítimo, não
estava em conformidade com o Direito Natural. Quem o derrubou e
substituiu por outro violou o Direito positivado vigente, mas respeitou /
executou o Direito Natural.

Do ponto de vista jusnaturalista democrático, a

revolução não é um crime, desde que vise pôr
termo a uma ditadura e substituí-la por uma
democracia.
 Prof. Doutor Freitas do Amaral
Inclinámo-nos para o Jusnaturalismo por três
razões:
03

O Jusnaturalismo tem sobre o Positivismo

a vantagem, de permitir conduzir,
inicialmente, o combate contra as leis
injustas ou imorais dentro do próprio
aparelho judicial..
 História do Direito

06
A “insuficiência” do
Positivismo jurídico
Refutação dos principais argumentos
positivistas

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 “Insuficiência” do Positivismo Jurídico
As críticas positivistas foram dirigidas ao Jusnaturalismo cristão e
nunca contra o Jusnaturalismo racionalista

O Positivismo ataca igualmente o pretenso carácter universal e

perpétuo do Direito Natural.

Vão contra o Direito Natural os positivistas no que toca à ausência de

sanções e, por isso, da falta de força ou eficácia jurídica, não tendo,
portanto, vigência.
 “Insuficiência” do Positivismo Jurídico
Não é razoável desconsiderar o Direito Natural como verdadeiro
Direito só por não se conhecer o seu conteúdo.

O Jusnaturalismo democrático aceita livremente quem com eles não

concorda, declarando apenas que, com a existência do Direito Natural,
quem o violar fica sujeito às consequências sociais e jurídicas de tal
violação.

Podemos encontrar grande maioria dos preceitos e valores

incorporados no Direito Positivo: Constituições, Declarações de
Direitos e Códigos Penais.
 História do Direito

07
As codificações
na Europa

Ema Pinto– n.º 202107430 | Francisco Paredes – n.º 202107783 | Maria Mendes– n.º 202108187
 As Codificações na Europa
Confronto direto entre o Direito Natural e o Direito
Positivo

Direito Elevação da lei visível e

positivado positiva
Movimentos
codificadores

Escola da Exegese Escola da História do Direito

Pandectística
 As Codificações na Europa

Lastro Centralização e unificação

racionalista jurídica

Defesa da plenitude lógica do

ordenamento jurídico estadual
“(…) cujo papel foi
reduzido a ser boca que
Negação da legítima autonomia do
pronuncia as palavras da
legislador
lei”
- Paulo Adragão
 As Codificações na Europa
Duas gerações
codificadoras:
Código Napoleónico de 1804 Matéria de Direito
Penal
Código Penal de Napoleão de
Código Civil Código Civil
1810
português de alemão de
1867 1900
Código Penal de Bávaro de
Código Civil de 1818
1966
Código Penal prussiano de
 As Codificações na Europa
Meras reduções a escrito dos preceitos
vigentes
Pretensa intenção de transformação jurídica e inovadora de certo ramo do
Direito
Código Civil do Visconde de Seabra de 1867

Direito Código Civil de 1966

Comercial
Códigos presentes no Direito Processual
 Bibliografia
• ADRAGÃO, Paulo Pulido - Lições de História do Direito Romano,
Peninsular e Português . 3ª Edição revista e ampliada. Coimbra:
Almedina, 2020. ISBN 978-972-40-8682-8

• ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de - História do Direito Português .

5ªEdição revista e ampliada. Coimbra: Almedina, 2011. ISBN 978-972-
40-4665-5

• FREITAS DO AMARAL, Diogo - Vol. I. In Manual de Introdução ao

Direito . Coimbra: Almedina, 2004. ISBN 972-40-2378-8
Obrigado pela vossa atenção!