Apresentação - FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE SEGURO

A FUNÇÃO SOCIAL DOS
CONTRATOS DE
SEGURO: UMA ANÁLISE
CRÍTICA.
Angélica Carlini e Equipe de
CARLINI ADVOGADOS
ASSOCIADOS
Carlini Advogados Associados ou 1

tubro de 2007
PARA INICIAR UMA REFLEXÃO
 Novo direito civil?

 Direito civil constitucional?
 Nova ordem contratual?
 Como ela se caracteriza?
 Os contratos de seguro têm
acompanhado as mudanças do direito
privado?

tubro de 2007
PARA PENSAR A LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA:
 Contexto histórico da construção da
Constituição Brasileira de 1988;
 Direitos Humanos de Terceira Geração -
direitos de solidariedade ou fraternidade, que
englobam o direito a um meio-ambiente
equilibrado, a uma saudável qualidade de
vida, à paz, e outros direitos difusos e
coletivos;
 Multiculturalismo – diferenças culturais como
ponto de chegada, de confluência, de
entrecruzamento. (B.de Souza Santos/Herrera
Flores)

tubro de 2007
PRINCÍPIOS NA CONSTITUIÇÃO
BRASILEIRA
Eros Roberto Grau:
“Examinando mais uma vez a
Constituição Federal de 1.988, verifico
que ela se distingue de todas as
nossas Constituições anteriores na
medida em que reclama, para que
possa ser compreendida
(=interpretada), a instalação de um
“modo de pensar principiológico”.

tubro de 2007
PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
 Título I da CF/88 – DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS;
 Art. 1º – Fundamentos da República Federativa
do Brasil: soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana, valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa e pluralismo político.
 Parágrafo único – Todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.

tubro de 2007
FEDERAL
 Art. 3º – Objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil: construir
uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e
regionais; promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
tubro de 2007
FEDERAL
 Art.4º – Princípios da República Federativa do
Brasil nas suas relações internacionais:
independência nacional; prevalência dos direitos
humanos; autodeterminação dos povos; não-
intervenção; igualdade entre os Estados; defesa
da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio
ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os
povos para o progresso da humanidade; e
concessão de asilo político.

tubro de 2007
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E
APLICAÇÃO AO DIREITO PRIVADO
 Prof.ª Dra. Maria Celina Bodin de
Moraes ensina que “ (...) se a
normativa constitucional está no
ápice de um ordenamento jurídico, os
princípios nela presentes se tornam,
em conseqüência, as normas
diretivas, ou normas-guia, para a
reconstrução do sistema do direito
privado.”

tubro de 2007
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E
APLICAÇÃO AO DIREITO PRIVADO
 E completa: “(princípios) ...são
valores, extraídos da cultura, isto é,
da consciência social, do ideal ético,
da noção de justiça presentes na
sociedade, são, portanto, os valores
através dos quais aquela
comunidade se organizou e se
organiza.”

tubro de 2007
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
 Lei 8.078/90, que entrou em vigor em março de

1991;
 Proteção ao consumidor foi prevista no artigo
quinto da Constituição Federal, inciso XXXII;
 Artigo 170, inciso V – defesa do consumidor
como princípio da ordem econômica.
 Direitos do Consumidor como um novo viés dos
Direitos Humanos, em especial na proteção à
saúde, educação e moradia.

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PRINCÍPIOS DO CDC ESPECÍFICOS
PARA OS CONTRATOS.
 Transparência – oferta, informação e
redação clara dos contratos;
 Boa-fé – publicidade, nas práticas
comerciais, na execução dos contratos;
 Equidade – interpretação pró-consumidor,
controle de cláusulas abusivas;
 Confiança – adequação do produto ou do
serviço e correta execução contratual.

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CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
PRINCIPAIS ASPECTOS EM
RELAÇÃO AOS CONTRATOS
DE SEGURO

tubro de 2007
O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
 Código Civil francês ou Código Napoleão,

1804, abriu o século das Codificações;
 Em sua trilha foram editados os Códigos
civis da Romênia, Itália, Portugal,
Montenegro e Espanha; e, Japão.
 Nos Estados Unidos o da Lousiania, no
Canadá o de Quebec;
 Na América Latina, Bolívia, Chile, Uruguai,
Argentina, Venezuela, Equador, Peru.

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A Constituição Brasileira de 1824

mandava preparar “o quanto antes” o
Código Civil e Criminal “fundados nas
sólidas bases de justiça e equidade”;
 Muitas foram as tentativas para criar
um Código Civil, até que em 1899,
Campos Sales escolheu Clóvis
Beviláqua, da Faculdade de Direito do
Recife, para a tarefa.

tubro de 2007
 Em 1916 foi publicado o primeiro Código

Civil brasileiro;
 Foi considerado um Código de alto valor,
com marcada contribuição do direito
francês e alguma contribuição do direito
alemão;
 Para os críticos foi considerado um código
marcadamente tradicionalista.

tubro de 2007
 Em 1961, Jânio Quadros determinou

Orlando Gomes a elaboração de um novo
Código Civil;
 A iniciativa ficou paralisada durante a
primeira fase do regime militar e foi
retomada em 1969, com a constituição de
uma comissão coordenada por Miguel
Reale.

tubro de 2007
 Dessa comissão resultou o Anteprojeto

publicado em 1974, aprovado pela
Câmara dos Deputados em 1984 e
remetido ao Senado, retornando à
Câmara somente em 1997;
 Em 10 de janeiro de 2002, a Lei 10.406
instituiu o novo Código Civil brasileiro, que
entrou em vigor em 2003.

tubro de 2007
 Principal crítica: não atende

amplamente a necessidade de um
direito civil que efetive os valores
constitucionalmente instituídos;
 Principal elogio – não mudou por
mudar, interferiu apenas no que
era necessário.

tubro de 2007
PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO
 Três princípios considerados
fundamentais no Código Civil de 2002
foram inspirados no culturalismo de
Miguel Reale:
 SOCIALIDADE
 ETICIDADE
 OPERACIONABILIDADE

tubro de 2007
CULTURALISMO PARA REALE
 Corrente do pensamento que aponta a cultura
como paradigma central das ciências e da
filosofia;
 Na visão de Reale há uma função integrante do
conhecimento, uma busca incessante da
relação entre o que é a realidade e o
pensamento a respeito da própria realidade;
 O homem modifica o mundo e se modifica, por
isso constrói cultura;
 O direito é uma ciência social e cultural.

tubro de 2007
 “Aação de um culturalista sobre a

realidade tem conotação carregada
de significado, pois quando ele tem a
oportunidade de agir sobre os fatos, o
faz tendo em vista a sua concepção
de cultura.” (Martins-Costa;Branco)

tubro de 2007
 “Não vivemos no mundo de maneira

indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao
contrário, a vida humana é sempre uma
procura de valores. Viver é indiscutivelmente
optar diariamente, permanentemente, entre
dois ou mais valores. A existência é uma
constante tomada de posição segundo valores.
Se suprimirmos a idéia de valor, perderemos a
substância própria da existência humana.
Viver, é, portanto, uma realização de fins.”
tubro de 2007
 “O conceito de fim é básico para

caracterizar o mundo da cultura. A
cultura existe exatamente porque o
homem, em busca da realização de
fins que lhe são próprios, altera
aquilo que lhe é ‘dado’, alterando-
se a si próprio.”

tubro de 2007
 “(...) graças às ciências culturais, é-nos possível
reconhecer que, em virtude do incessante e multifário
processo histórico, o gênero humano veio adquirindo
consciência da irrenunciabilidade de determinados
valores considerados universais e, como tais
atribuíveis a cada um de nós. Correspondem eles ao
que denominados invariantes axiológicas ou
valorativas, como as relativas à dignidade da pessoa
humana, à salvaguarda da vida individual e coletiva,
elevando-se até mesmo a uma visão planetária em
termos ecológicos.” (Lições Prel. De Direito, 1973).

tubro de 2007
PRINCÍPIOS DO C.CIVIL 2002
 PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE – Os
valores coletivos prevalecem sobre os
valores individuais. O sentido social é
um dos aspectos mais relevantes
desse código, em contraposição ao
sentido individualista da legislação de
1.916;

tubro de 2007
 PRINCÍPIO DA ETICIDADE – O valor da
pessoa humana é a fonte de todos os
demais valores. O novo Código confere
maior poder ao juiz para encontrar a
solução que seja mais justa e
eqüitativa, mesmo em situações já
sacramentadas, como nos contratos,
por exemplo.

tubro de 2007
 PRINCÍPIO DA
OPERABILIDADE : o direito
deve ser efetivado, aplicado,
por isso o Código procurou
evitar tudo o que fosse de
difícil aplicabilidade.

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CRISE NOS CONTRATOS PRIVADOS?
 Livre iniciativa e livre concorrência;

 Monopólio da empresariabilidade;
 Contratos de massa ou de adesão;
 Discrepância do poder econômico entre as
partes contratantes;
 Superação da rígida separação entre
direito privado e direito público;
 Surgimento de uma nova ordem
contratual.
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PRINCÍPIOS QUE REGEM OS
CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
 Autonomia privada;
 Força obrigatória dos contratos;
 Relatividade dos efeitos
contratuais;
 Boa-fé objetiva; e,
 Função social dos contratos.

tubro de 2007
AUTONOMIA PRIVADA
“ (...) projeção, no direito, do personalismo

ético, concepção axiológica da pessoa
como centro e destinatário da ordem
jurídica privada, sem o que a pessoa
humana, embora formalmente revestida
de titularidade jurídica, nada mais seria do
que mero instrumento a serviço da
sociedade.” (Francisco Amaral)

tubro de 2007
AUTONOMIA PRIVADA X AUTONOMIA
DA VONTADE
 “A autonomia privada é o poder que os
particulares têm de regular, pelo exercício de
sua própria vontade, as relações que participam,
estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva
disciplina jurídica.”
 “Autonomia da vontade tem conotação
subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia
privada marca o poder da vontade no direito de
um modo objetivo, concreto e real.”(Francisco
Amaral).
 A autonomia não é da vontade, mas da pessoa.
tubro de 2007
AUTONOMIA PRIVADA
 “(...) o princípio da autonomia privada pode ser
conceituado como sendo um regramento
básico, de ordem particular – mas influenciado
por normas de ordem pública-, pelo qual na
formação dos contratos, além da vontade das
partes, entram em cena outros fatores:
psicológicos, políticos, econômicos e sociais.
Trata-se do direito indeclinável da parte de
regulamentar os seus próprios interesses,
decorrente da dignidade humana, mas que
encontra limitações em normas de ordem
pública, particularmente nos princípios
contratuais.”(Flávio Tartucce)

tubro de 2007
FORÇA OBRIGATÓRIA DOS
CONTRATOS
 Princípio que prevê que os contratos têm
força de lei para as partes contratantes;
 Para os estudiosos da nova ordem
contratual esse princípio não é mais a
regra geral, é uma exceção;
 O princípio que vai atuar como regra é o
da CONSERVAÇÃO DO CONTRATO.

tubro de 2007
FORÇA OBRIGATÓRIA DOS
CONTRATOS
 “(...) entende por conservação do contrato a sua
manutenção e continuidade de execução,
observadas as regras de equidade, do equilíbrio
contratual, da boa-fé objetiva e da função social
do contrato.”(Nelson Nery Júnior);
 O contrato deve ser modificado todas as vezes
em que for constatado desequilíbrio entre as
partes, mas deve ser mantido e respeitado pelos
contratantes, com força obrigatória, desde que
presentes os princípios da boa-fé e da função
social dos contratos.

tubro de 2007
RELATIVIDADE DOS EFEITOS
CONTRATUAIS.
 É o princípio pelo qual o negócio celebrado
atinge somente as partes contratantes, não
prejudicando e nem beneficiando estranhos ao
contrato;
 Esse princípio começa a ser relativizado com a
definição de consumidor adotada pelo CDC:
consumidor equiparado;
 Foi utilizado em 2004 pela Ministra Nancy
Andrighi para justificar a pertinência da ação
direta do terceiro contra a seguradora.

tubro de 2007
RELATIVIDADE DOS EFEITOS
CONTRATUAIS
 “A decisão orienta-se, de certo modo, em um
sentido social que se vislumbra importante para
fundar e explicar também o direito dos
contratos, o qual é subjacente a toda a temática
dos terceiros e que, realmente, representa uma
evolução no paradigma do direito privado
individualista, pautado na princípio da
autonomia privada contratual. Referenda a idéia
de que o contrato não é um elemento estranho
ao corpo social em que celebrado e no qual se
ambienta.”(Luciano de Camargo Penteado)

tubro de 2007
BOA-FÉ OBJETIVA
 É um dever de conduta que todos devem

praticar, agindo sempre com probidade,
honestidade, clareza de propósitos e
transparência;
 Orlando Gomes entende que a boa-fé
objetiva contempla a lealdade, a confiança
e a colaboração entre as partes
contratantes.

tubro de 2007
BOA-FÉ OBJETIVA
 “Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda
um outro significado. Para traduzir o
interesse social de segurança das relações
jurídicas, diz-se, como está expresso no
Código Civil alemão, que as partes devem
agir com lealdade e confiança recíprocos.
Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que
entre o credor e o devedor é necessária
colaboração, um ajudando o outro na
execução do contrato.”(Orlando Gomes,
Contratos)

tubro de 2007
FUNÇÃO SOCIAL.
A idéia de função social surge na

Constituição Federal de 88, com a
expressão função social da
propriedade, consagrada no inciso
XXIII do art. 5º que trata dos
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS dos brasileiros.

tubro de 2007
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
 O artigo 421 do Código Civil brasileiro,

determina que: A LIBERDADE DE
CONTRATAR SERÁ EXERCIDA EM RAZÃO E
NOS LIMITES DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO.
 No CDC a função social dos contratos já está
expressa logo no artigo primeiro, que
determina que o código estabelece normas
de ordem pública e interesse social na
proteção ao consumidor.

tubro de 2007
 “Afunção social do contrato

consiste em abordar a liberdade
contratual em seus reflexos sobre
a sociedade (terceiros) e não
apenas no campo das relações
entre as partes que estipulam
(contratantes).”Humberto
Theodoro Júnior.
tubro de 2007
 “A função social do contrato representa
um mecanismo interventivo de
diminuição da desigualdade para, com
isso, aumentar-se a liberdade real dos
contratantes.”(Carlyle Popp)
 “(...)o entender do direito subjetivo não
só como poder, já que, nele incluídos, há
também deveres, dispostos para que o
exercício do direito se conforme a uma
finalidade social. “(Ricardo Lorenzetti).
tubro de 2007
 Para Martins-Costa, a
concretização especificativa da
função social não está pré-
constituída, mas terá que ser
construída pelo julgador a cada
novo julgamento, o que torna
igualmente relevante o papel dos
casos precedentes.
tubro de 2007
 Lima Lopes adverte: (...) uma expressão

como função social pode inspirar as
melhores intenções, mas ela só adquire
realmente alguma eficácia se tivermos do
assunto uma perspectiva propriamente
social. O grande perigo que vejo (...) é
usarmos a expressão social para construir
uma jurisprudência de consolidação dos
privilégios históricos da sociedade
brasileira.”(2005, p. 124)

tubro de 2007
FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO DE
SEGURO
 É diferenciada porque se sustenta em uma
mutualidade;
 A preservação da saúde da mutualidade é a
primeira função social dos seguradores e
dos consumidores;
 Consumidor e segurador devem atuar em
sistema de mútua cooperação para garantir
a viabilidade do fundo.

tubro de 2007
FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO DE
SEGURO
 Direitos e deveres do segurado e do segurador
são pensados em razão da existência da
mutualidade;
 Todos os atos de segurado e segurador
repercutem na viabilidade do mutualismo;
 A interpretação extensiva das cláusulas
contratuais para acolher riscos não contratados,
ou riscos oriundos de agravação resulta em
aumento da precificação com prejuízo para os
contratantes e exclusão de novos.

tubro de 2007
PECULIARIDADES DA
CONTRATAÇÃO DE SEGURO
 Não é contratação por impulso, é fruto de uma
reflexão sobre necessidade de aquisição de um
bem, ou da proteção de um valor (vida ou
saúde);
 Não é contratação desejada - é “mal
necessário”;
 Contratante nem sempre se compreende como
parte de uma mutualidade e quais os reflexos
disso.

tubro de 2007
A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE
SEGURO PODE SER CONSTRUÍDA COM:
 Informações corretas das partes
contratantes;
 Atuação correta do intermediário (corretor de
seguro ou agente) - informações seguras e
claras de todas as fases do contrato;
 Atuação precisa do segurador - na
elaboração das cláusulas e na administração
da utilização dos serviços disponibilizados
para o contratante.

tubro de 2007
CONSUMIDOR EM CONTRATOS QUE SE
FUNDAM EM MUTUALIDADE:
 “PRECISAMOS DE UM CONSUMIDOR ÉTICO

QUE SE VÊ COMO PARTE DE UM UNIVERSO
MAIOR E NÃO APENAS DO UNIVERSO DA SUA
CASA E DE SUAS NECESSIDADES.” (Cláudia
Lima Marques)
 “O FUTURO DIREITO DO CONSUMIDOR DEVE

GARANTIR O CONSUMO CONSCIENTE E
SUSTENTÁVEL, DO PONTO DE VISTA SOCIAL
E AMBIENTAL. O DESAFIO DE EDUCAR O
CONSUMIDOR É IMENSO...” (THIERRY
BOURGOIGNIE)
tubro de 2007
PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO
 Para a Prof.ª Dra. Cláudia Lima Marques:

“SOLIDARIEDADE É O VÍNCULO
RECÍPROCO EM UM GRUPO; É A
CONSCIÊNCIA DE PERTENCER AO
MESMO FIM, À MESMA CAUSA, AO
MESMO INTERESSE, AO MESMO
GRUPO, APESAR DA INDEPENDÊNCIA
DE CADA UM DOS PARTICIPANTES.”

tubro de 2007
 “SOLIDARIEDADE POSSUI TAMBÉM UM

SENTIDO MORAL, É RELAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE, É RELAÇÃO DE
APOIO, É ADESÃO A UM OBJETIVO, PLANO
OU INTERESSE COMPARTILHADO. NO MEIO
CAMINHO ENTRE O INTERESSE CENTRADO
EM SI (EGOISMO) E O INTERESSE VOLTADO
NO OUTRO (ALTRUÍSMO) ESTÁ A
SOLIDARIEDADE, COM SEU INTERESSE
VOLTADO PARA O GRUPO.”

tubro de 2007
 “OS CONTRATOS (SEGURO-SAÚDE) SÃO

CONTRATOS DE COOPERAÇÃO E
SOLIDARIEDADE, CUJA ESSÊNCIA É
JUSTAMENTE O VÍNCULO RECÍPROCO DE
COOPERAÇÃO, É A CONSCIÊNCIA DA
INTERDEPENDÊNCIA DE CADA UM DE SEUS
PARTICIPANTES, CONSCIÊNCIA DA
NECESSIDADE DE DIRECIONAR-SE PARA O
MESMO FIM, DE MANTER UMA RELAÇÃO DE
APOIO E DE ADESÃO AO OBJETIVO
COMPARTILHADO, ÚNICA FORMA DE REALIZAR
AS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DE TODOS.”

tubro de 2007
 Paulo Nalin afirma: “ Desenha-se a

conduta de solidariedade entre sujeitos de
direito, aqui particularizando a figura dos
sujeitos contratantes, à atenção que deve
ser dispensada, tanto na formação quanto
na definição do negócio jurídico, no senso
de ser imperiosa a colaboração entre eles,
especialmente, mas não exclusivamente,
no momento da execução contratual.”

tubro de 2007
 Teresa Negreiros sugere que a relação

contratual deva ser fortalecida (...)
“conjugando a boa-fé contratual e o
conteúdo ético da solidariedade, por
meio de uma interpretação sistemática
civil-constitucional, instrumentalizando-
se a dignidade da pessoa humana, no
plano das relações patrimoniais, em
vista de deveres de solidariedade entre
contratantes.”

tubro de 2007
 ESSAS IMPORTANTES REFLEXÕES

APONTAM PARA O CAMINHO DE UMA
MAIOR CONSCIÊNCIA DO
CONSUMIDOR.
 PARA ISSO É PRECISO EDUCAR,
ESCLARER E CONVIDAR O
CONSUMIDOR/CONTRATANTE A
PARTICIPAR MAIS AMPLAMENTE.

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OBRIGADA!
 Angélica Carlini e
 Inaldo Bezerra Silva Júnior
 angelicacarlini@uol.com.br
 19 3243-1888 escritório
 19 9265-4000 celular

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 Lei 8.078/90, que entrou em vigor em março de

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 Código Civil francês ou Código Napoleão,

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A Constituição Brasileira de 1824

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 Em 1916 foi publicado o primeiro Código

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 Em 1961, Jânio Quadros determinou

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 Dessa comissão resultou o Anteprojeto

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 Principal crítica: não atende

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 É um dever de conduta que todos devem

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A idéia de função social surge na

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 O artigo 421 do Código Civil brasileiro,

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 “Afunção social do contrato

 Lima Lopes adverte: (...) uma expressão

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 “O FUTURO DIREITO DO CONSUMIDOR DEVE

 Para a Prof.ª Dra. Cláudia Lima Marques: