Srie Aulas de Hermenutica: Aula 6 - ESCOLAS DE HERMENUTICA JURDICA ESCOLAS DE HERMENUTICA 1.

Das Escolas de Hermenutica da Antiguidade at o Advento do Iluminismo

Inicialmente relacionada aos orculos, a hermenutica mantm sua estrita ligao com a interpretao de textos religiosos ao se relacionar com a Bblia, sendo aplicada desde a poca dos patriarcas do judasmo, passando pela teologia medieval e a Reforma, at a teologia moderna. Se a palavra hermenutica provm do mbito teolgico, tambm o problema objetivo da hermenutica comeou com as questes da interpretao da Escritura, havendo, inclusive, vrias escolas e correntes da exegese bblica no antigo judasmo. J na Grcia antiga a hermenutica estava voltada para a transmisso de uma mensagem, entendida muito mais como uma tcnica, com a funo de anunciar, esclarecer, traduzir algo que no estava claro. Para Plato, por exemplo, a hermenutica estava em segundo plano, tendo em vista que as palavras estavam abaixo das idias, sendo que apenas por intermdio destas que se podia entender e conhecer a realidade. Aristtelesdesenvolveu pensamento diferente e, em sua obra Peri hermeneias (Da interpretao), fez relao entre os conceitos e a realidade, pois entendia que o processo do conhecimento se faz por meio de abstraes mentais daquilo que adquirido por meio da experincia sensvel. No entanto, em Aristteles, a hermenutica apenas uma derivao da lgica, preocupada com a relao entre a linguagem e o pensamento. Os romanos, admiradores da cultura clssica, mas com um vis muito mais prtico que o dos gregos, passaram do conceito de hermenutica para a interpretatio, principalmente devido ao trabalho dos prudentes, que no se contentavam em entender o texto da lei, mas buscavam compreender o seu significado nos efeitos prticos produzidos na vida das pessoas, formando a jurisprudncia (juris prudente). Essa forma de pensar (interpretar), tipicamente romana, retorna ao centro dos estudos jurdicos a partir do resgate do Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, no sc. XII. Coube denominada Escola dos Glosadores, ainda entre os romanos, primeiramente estudar essa fenomenal compilao levada a cabo por Justiniano no sc. VI. Tinham como caracterstica principal a fidelidade ao Corpus Iuris Civilis, interpretando-o de maneira analtica. Davam explicaes sobre cada pargrafo dos textos clssicos, mas sem preocupar-se em relacion-los com outras partes da obra. A Escola dos Glosadores foi essencial para fornecer a base na qual os juristas que vieram posteriormente fossem alm do Direito Romano, interpretando os textos de Justiniano com maior liberdade. A escola que sucedeu e superou a dos Glosadores foi a dos Comentadores, estudiosos que passaram a interpretar o Direito Romano de forma mais livre, ao buscar solues para casos concretos alicerados no conjunto da obra, e no apenas em partes especficas do texto romano. Faziam uma interpretao com base filosfica, associando o Direito tica e buscando integr-lo a um valor fundamental, a Justia. Na seqncia, j na Idade Moderna, surgiu o movimento humanista que, apesar de no ser considerado propriamente uma escola, mesclava mtodos histricos e filolgicos para o estudo do direito e, a partir dessa metodologia, infringiu crticas aos juristas medievais a quem acusava de erros lingsticos e histricos. Essa hermenutica baseada na racionalidade, que se inicia com os comentadores, foi reforada no s pelohumanismo, mas tambm pelo iluminismo, cujo foco de estudo era a razo, recuperando o racionalismo grego antigo. Essa concepo acabou por dar origem hermenutica contempornea, de base

essencialmente filosfica, cujo expoente primeiro foi o telogo protestante Friedrich Schleiermacher (17681834), seguido por outros importantes filsofos, como Wilhelm Dilthey (1833 1911), Martin Heidegger (1889 1976) e, principalmente, Hans-Georg Gadamer (1900 2002), cuja obra Verdade e Mtodo (1960) referncia no entendimento da hermenutica como filosofia. 2. Escolas de Hermenutica Atuais Na esteira da hermenutica filosfica, da codificao do direito e do entendimento do direito como sistema, a partir do sculo XIX, vrias foram as escolas de hermenutica que surgiram. Citaremos algumas delas, mas sem detalh-las, j que no essa a funo deste artigo: 3.1. Escola da Exegese (tambm denominada Clssica, Tradicional ou Dogmtica): Esta Escola, por entender que o Cdigo Napoleo previa todas as situaes da vida, acreditava que a interpretao devia limitar-se pesquisa da vontade do legislador, levando-se em conta sua inteno. Seu surgimento deveu-se a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria, que permitiu o crescimento de uma verdadeira escola de hermenutica, dedicada a combater o arbtrio judicial, prtica execrvel do perodo do absolutismo poltico. Destarte, contra o Absolutismo Judicial se insurgiram os seus adeptos, proclamando uma total subservincia do poder de decidir ao texto da lei, expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore). Se a lei clara, intil qualquer tentativa de interpretao: in claris cessat interpretatio. Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico. Eis a o erro da escola da exegese, pois da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma se deduziria, quando muito, o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido, e difcil de prever (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se ao pensamento do legislador e rigidez das palavras, desconhecia a natural evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos. 3.2. Jurisprudncia dos Conceitos: Escola que tinha em Puchta seu criador e defensor, pouco se diferenciando da Escola da Exegese, que reduzia o direito s normas jurdicas do direito positivo e os conceitos jurdicos limitados a formalidade, literalidade da Lei, desprezando-se o aspecto substancial: o contedo do direito. Essa escola lanou as bases para o formalismo jurdico que no sc XX ser desenvolvido por Hans Kelsen, que abraa tambm o positivismo formalista. 3.3. Escola Histrica: Freqentada por Hugo e Savigny, que colocavam a investigao histrica em primeiro plano. Em razo das limitaes da Escola Clssica, surge a Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava a anttese letra/lgica. Em face de seus escopo, a interpretao haveria de ser uma s, desdobrando-se, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo histrico. A interpretao, para Savigny, consistia na reconstruo do pensamento do legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o direito, produto da vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo humana. Foi este, alis, o grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a concepo essencialmente racional da origem do direito. 3.4. Jurisprudncia dos Interesses (com Ihering, Philipp Heck, Heinrich Stoll e outros). Concebe o direito

como um processo de tutela de interesses: as normas como resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa ou tica que, em cada comunidade jurdica se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento, enquanto meras solues valoradoras de conflitos de interesses. Interesses que so considerados como causais para a norma, dado determinarem, no legislador, representaes, ideias de dever-ser que se transformam em comandos, pelo que se impe a investigao histrica dos interesses. Proclama-se assim que o direito um processo de tutela de interesses e que as normas so as resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa, ou tica, que, em cada comunidade jurdica se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento. Para a jurisprudncia dos interesses, o juiz, no julgamento dum caso concreto, tambm no tem de funcionar como mero autmato de subsunes lgicas das realidades face aos conceitos formais extrados da legislao. Pelo contrrio, deve ponderar toda a complexa situao de facto, procurando detectar os interesses em conflito e, s depois, adoptar o juzo de valor sobre esses interesses contidos na lei. 3.5. Escola de Livre Investigao Cientfica (com Franois Geny; Para Gny): Os adeptos desta escola consideravam a livre investigao cientfica como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao juiz criar o direito. O prprio Cdigo Civil suo, por influncia de Huber, ofereceu guarida ao preceito. Permitiu ao magistrado, na falta do direito escrito ou consuetudinrio, sob inspirao da doutrina e jurisprudncia consagradas, decidir segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador. 3.6. Escola do Direito Livre (com Herman Kantorowicz): Para os estudiosos alinhados com esta escola, competia ao juiz, de acordo com sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo, superior prpria lei, especialmente se persistem dvidas a respeito de seu contedo. O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados, acarreta a mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da independncia e harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais, dogma insubstituvel das constituies. O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente quando sua aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina, tornando-se portanto injusta. a concluso do Supremo Tribunal Federal, que sempre repeliu, via de regra, a deciso contra legem. O que o juiz no poder fazer, ensina Alpio Silveira, " considerar uma lei como injusta em geral, em face do bem comum, da maneira por que ele o entende, e negar-lhe sempre aplicao" (O Supremo Tribunal e a deciso contra a lei, Revista Jurdica,v. 54. Porto Alegre: Sulina, 1961, p. 26). Hoje, todavia, com a percepo dos males do prprio direito penal como soluo dos problemas sociais, fica mais fcil conciliar injustia com inconstitucionalidade e, em conseqncia, aproximar o direito penal (em matria de punio) s teses do direito justo. 3.7. Escola Sociolgica (realismo do direito) (de Leon Duguit, Jos Kohler, Coviello e outros): O importante na aplicao da Lei a eficcia. Para os seguidores desta escola, ntida a separao da lei, depois de publicada, do pensamento de seus artfices. As mutaes e o progresso social, em suas manifestaes infindas, no seriam antevistas pelo legislador. A lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao intrprete a tarefa de fazer com que atinja o seu verdadeiro escopo, eminentemente social. A propsito, para Inocncio Borges da Rosa a interpretao evolutivo-sociolgica teleolgica, porque se preocupa com a finalidade da lei, que outra coisa no pode ser seno a finalidade do direito, que promover o bem

comum e, dentro deste, o bem individual[1] 3.8. Escola do Formalismo Jurdico ou do Positivismo Formalista: Ora, segundo a concepo dominante de que a autntica cincia do Direito era a sociologia jurdica, cabendo a dogmtica tradicional o papel marginal de uma tecnologia, impunha-se a estruturao de uma conscincia metodolgica. Para estabelecer as bases de sua teoria, KELSEN pioneiramente, concebeu o Direito como uma ordem do dever ser (sollen), logrando separa-lo da moral, que simples dever. Temos ento as duas dimenses: do ser (fato), do dever ser (norma) e do dever (moral). A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade entre ser e dever ser. O dever ser apresenta-se, tal como o ser, como um modo de pensamento, como uma categoria ltima, no infervel de qualquer outra. KELSEN conecta, ento, os atos de conduta humana entre si e com outros fatos, no mais segundo o princpio da causalidade, mas segundo outro princpio ordenador: o princpio da imputao. Assim, KELSEN procura uma explicao para o fenmeno jurdico desvinculado de indagao causal e destitudo de fins. A sua teoria se caracteriza por esta assepsia de um sentido causalista e teleolgico. Assim, o Direito um conjunto de normas; as normas no so juzos, ma sim encerram o sentido de um ato de vontade despsicologizado, viando a conduta de outrem. A proposio jurdica, que enuncia um juzo hipottico de dever ser, contm trs elementos: a) previso do fato; b) elemento de coordenao (dever ser); e c) conseqncia jurdica. 3.9.Teoria Egolgica do Direito (Egologismo) (argentino Carlos Cssio): A teoria egolgica de CARLOS CSSIO, alinhada com a concepo culturalista, prope uma idia mais abrangente do que aquela proposta pelo normativismo kelseniano. Para FRIEDE o egologismo existencial um movimento filosfico com o escopo epistemolgico de proporcionar ao cientista do Direito a utilizao de instrumentos mentais que tornem possvel conhecer melhor o Direito. [2] O objeto da cincia do direito no a norma, segundo CSSIO, mas a conduta social, a conduta em interferncia subjetiva, aquela em que o fazer interfere com o proibir por parte de outrem. A conduta juridicamente regulada (a) obrigatria, ou (b) proibida, ou (c) potestativa. No primeiro caso, o direito exige sua execuo e veda sua omisso. No segundo, o direito exige sua omisso e veda sua execuo. No terceiro, o direito autoriza tanto sua omisso quanto sua execuo. A norma pois CONCEITO de que o jurista se utiliza para pensar ou conhecer a conduta, sob o signo de valores jurdicos. A relao entre norma e conduta uma relao de conceito a objeto. Para o estudioso e autor do Direito REIS FRIEDE, a estrutura da norma jurdica pode ser dissecada e eviscerada para identificarmos a sua pelagem externa, representada pela Lei ou Costume, e pela sua arquitetura intestina, Endonorma (comando) e Perinorma (sano). [3] 3.10. Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale e outros): MIGUEL REALE, eminente culturalista ptrio, um dos que mais tem produzido no sentido de procurar demonstrar a redutibilidade entre ser e dever ser. Para este estudioso, no se tratam de duas categorias de lgicas a priori e, portanto, irredutveis. O ser empregado em um sentido particular, no plano ontolgico, para indicar as relaes que se estabelecem segundo a lei da causalidade, sem referncia a fins, que impliquem em um orientao conduta. O dever ser , ao contrrio, exprime sempre um imperativo (e no apenas um juzo), uma norma que pode ou no ser seguida, mas que, seguida, realiza um valor e, desobedecida, nega um valor. O mundo do dever ser o da lei em sentido tico, ou seja, da norma estabelecida em razo de um fim e dirigida liberdade do

homem. o domnio da finalidade e da liberdade, pois norma e determinismo absoluto so princpios irreconciliveis. Para REALE, o Direito, como fenmeno, em verdade, s pode ser compreendido como sntese do ser e de dever ser. Com a evoluo de seu pensamento, REALE idealizou a noo de valor ao substratum sociolgico e criou a sua teoria tridimensional. No uma viso dialtica. A norma no sntese de ser e dever ser. A tridimensionalidade envolve a conexo entre fato, valor e norma, em um sentido de processo e de integrao. O fato, no plano da eficcia. O valor como fundamento e a norma, no plano da vigncia 3.11. Direito Alternativo (baseado nas idias de Paul Magnaud, com Amlton Bueno de Carvalho e Joo Baptista Herkenhoff no Brasil): Os alternativistas entendem que uma norma injusta no deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinmica das relaes sociais e da sociedade como um todo. Afirmam, ainda, que h uma alienao do Poder Judicirio, mas que isso ocorre sempre em benefcio da classe com maior poder aquisitivo. Atravs desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas no sejam aplicadas, com a finalidade de se alcanar o bem comum e a diminuio das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores ticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto. Essa viso alternativista, como foi dito, no ocorreu apenas no Brasil. Na Itlia, Frana e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da Amrica, a Escola Sociolgica trouxe o "Realismo Jurdico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que h de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal. Pode-se citar vrios exemplos de decises de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentena do juiz foi no sentido de conden-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o perodo de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o pas e no voltaria a roubar. Bibliografia [1] ROSA, Inocncio Borges da. Dificuldades na prtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1939, p. 254). [2] FRIEDE, Reis, Op. Cit., 37. [3] FRIEDE, Reis, Op. Cit., 96/97.