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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CVEL DA COMARCA DE UMUARAMA-PR

Ao de Busca e Apreenso n.o 10.192/2010 Autor: Banco Finasa BMC S.A. Ru: Nestor Ccero de Andrade

NESTOR CICERO DE ANDRADE, brasileiro, casado, portador da Cdula de Identidade Civil RG n. 7.849.498-0, expedida pela SSP/PR, e inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica CPF sob n. 027.416.15918, residente e domiciliado Rua Florianpolis, Praa Anchieta, em Umuarama/PR, por meio de seu advogado vem perante Vossa Excelencia, apresentar CONTESTAO, Em razo da ao enumerada em epgrafe, proposta pelo BANCO FINASA BMC S/A, instituio financeira, com sede e foro em Barueri/SP, Alameda Madeira, 222, sobreloja, inscrita no CNPJ sob o n. 57.561.615/0001-04, pelas razes de fato e de direito doravante declinadas:

PRELIMINARMENTE. a) Da ausncia de Notificao do Devedor.

O Requerente props ao de Busca e Apreenso em desfavor do Requerido, no intuito de apreender veculo automotor alienado fiduciariamente. Liminarmente, em apertada sntese, a parte Autora alegou para tanto: o Requerido deixou de pagar as prestaes a partir de 30/06/2010 incorrendo em mora desde ento, nos termos do art. 2 do j mencionado Decreto-Lei, devidamente comprovada, (doc.j.), encontrando-se o dbito totalmente vencido, cujo

valor, devidamente atualizado at 29/9/2010, pelos encargos contratados importa em R$ 1.746,57. Aos 29.10.2010 o douto Juzo desta Vara deferiu a liminar pleiteada nos seguintes termos:
Trata-se de ao de busca e apreenso ajuizada pelo Banco Finasa BMC S/A contra Nestor Ccero de Andrade, ao argumento de que o ru firmou contrato de financiamento, com garantia fiduciria que recaiu sobre o bem descrito na inicial, adquirido com o produto do mtuo, mas no cumpriu sua obrigao. Notificado, o ru no pagou o dbito e por isso foi ajuizada a presente ao. Ao que se colhe de fls. 18, o autor comprovou que constituiu o devedor em mora. Com efeito, o ru firmou o contrato de fls. 13/14, comprometendo-se a pagar o dbito em parcelas, mas descumpriu sua principal obrigao a partir de junho de 2010 e devidamente notificado quedou inerte. Assim, esto preenchidos os requisitos do artigo 3. do Decreto-Lei 911/69, que autorizam a concesso de medida liminar, sem audincia da parte contrria. Pelo exposto, defiro o pedido liminar de busca e apreenso do veculo discriminado s fls. 02. Cumprida a liminar, cite-se o ru para em cinco dias requerer a purgao da mora depositando valor de todas as parcelas vencidas, devidamente corrigidas, com juros de mora contratuais, acrescido das custas e honorrios que fixo para pronto pagamento de R$ 100,00 ou, no prazo de quinze dias contados do cumprimento da liminar, contestar o pedido (art. 3 , do Dec. Lei 911/69 com redao da lei 10.931/04.

Acontece, Excelncia, que a presente deciso resta eivada de vcios, e por ser questo de ordem pblica, pleiteia-se neste momento a cassao da liminar, ou mesmo a extino da ao, por carncia de pressuposto indispensvel (CPC, art. 267), qual seja, a notificao vlida para constituio em mora do devedor (DL 911/69, art.s 2 e 3). Em que pese os argumentos desposados pela parte Autora apresenta-se razes para elucidar o feito: Considerando a ausncia de notificao vlida para constituir a parte requerida, em mora, no h falar em busca e apreenso em sede de liminar. Ora, segundo consta na lei adjetiva fiduciria, representada pelo decreto lei n. 911/69, torna-se questo de ordem a notificao ou outra forma de dar cincia ao devedor da mora, a saber:
Art 2 No caso de inadimplemento ou mora nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio ou credor poder vender a coisa a terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo

disposio expressa em contrrio prevista no contrato, devendo aplicar o preo da venda no pagamento de seu crdito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. 2 A mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor. Art 3 O Proprietrio Fiducirio ou credor, poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciriamente, A QUAL SER CONCEDIDA IIMINARMENTE, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Constitui, portanto, contidio sine qua non a comprovao da mora atravs de carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo; essa comprovao, por esses meios, cuida-se de requisito legal. No se pode considerar a comprovao da mora, sem antes ocorrer a notificao do devedor o que diz a lei. Por isso, em que pese, o decisum liminar, no entender dessa forma, o mesmo resta equivocado, em verdade, ocorreu um julgamento: contra legem. Assim, merece reconsiderao em seu todo. Portanto, Excelncia, pede-se, com a devida vnia, que para evitar mais danos parte requerida, a qual j tm prejuzos de ordem material e moral, acate a preliminar e determine a cassao da liminar por falta de condio mnima para o seu deferimento (constituio em mora).

Excelncia:

A parte Autora, no intuito malicioso de levar o douto juzo a erro, juntou ao bojo dos autos notificao realizada em endereo estranho ao do devedor. E mais, como a notificao no ocorreu, tentou presumir a notificao, atravs termo expedido por Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos de Macei/AL.

H muito a questo da notificao vlida foi superada, tanto que existe regramento prprio, no foi toa que a lei 8.935/1994 (lei dos cartrios) asseverou que o tabelio no pode praticar atos fora do municpio para o qual recebeu delegao. Alguns fatos devem ser esclarecidos: a autora tem plena cincia da necessria notificao, tanto que, se assim no o fosse, no teria buscado auxlio de um cartrio em Macei/AL; porm, houve erro fatal na forma de proceder, o devedor tem endereo fixo, em nome de sua esposa. Portanto, antes de qualquer medida extremada, consubstanciada em notificao, preciso o esgotamento de todos os meios possveis, o que no ocorreu no caso em tela. Assim, no h por que considerar vlida a notificao. Inclusive esse o posicionamento do Egrgio TJ-PR:

AO DE BUSCA E APREENSO - ALIENAO FIDUCIRIA - CONSTITUIO EM MORA - NOTIFICAO ENCAMINHADA POR CARTA REGISTRADA - NO COMPROVAO - INTIMAO E NOTIFICAO VIA EDITAL - ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE NOTIFICAO NO DEMONSTRADOS - (CDIGO DE NORMAS 12.5.9) AUSNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA CONCESSO DA LIMINAR - NUS DA PROVA DO AUTOR (ARTIGO 333, I, CPC) - DECISO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 17 C.Cvel - AC 0557856-5 - Foro Central da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2 G. Fabian Schweitzer - Unanime - J. 25.03.2009)

O aresto supra apesar de desnudo, merece um debruar mais pormenorizado por isso colaciona-se o magistral texto do acrdo:
Trata-se de recurso de Apelao interposto por BANCO BV FINANCEIRA S/A em face de deciso de fls. 19/24, a qual extinguiu a ao de busca e apreenso proposta pela apelante, entendendo no restar devidamente comprovada a mora do devedor atravs do protesto, isto porque no houve demonstrada a necessidade de intimao via edital, o que efetivamente ocorreu no presente caso. ... (omissis) ...

VOTO. ... (omissis)... Ora, sabido que a comprovao da mora se d pela simples entrega da notificao no endereo do devedor constante do contrato, o afirma ter realizado o cartrio, sem se preocupar o apelante, porm, em comprovar referida entrega, posto que nos autos no consta documento algum que faa referncia ao retorno negativo da aludida carta registrada. No veio aos autos inclusive, cpia do aludido edital que o tabelionato informa ter publicado, o que era dever do autor. A apelante, por sua vez, de posse dos documentos relativos ao protesto e, ajuizou a presente Ao de Busca e Apreenso, sem qualquer precauo quanto s informaes do tabelionato. A intimao (e protesto) foi realizada por edital, porquanto, segundo Instrumento de Protesto de fls. 12, no houve a possibilidade de contato com o agravado. IMPORTANTE DEIXAR CONSIGNADO QUE APESAR DA LEGISLAO VIGENTE CONFERIR AO CREDOR A FACULDADE DE COMPROVAR A MORA DO DEVEDOR POR CARTA REGISTRADA EXPEDIDA PELO CARTRIO DE TTULOS E DOCUMENTOS OU PELO PROTESTO DO TTULO DE CRDITO, TAL PRERROGATIVA DEVE VIR ACOMPANHADA DE CERTAS PRECAUES PARA QUE O DEVEDOR NO SEJA APANHADO PELA CONSTRIO, SEM A NOTIFICAO DEVIDA, DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE Apesar de ser admitida a intimao/notificao por edital, tal procedimento deve vir acompanhado de certas formalidades, sob pena de ser declarado nulo. Neste sentido, o voto do eminente Des. RUBENS FONTOURA: "APELAO CVEL - AO DE BUSCA E APREENSO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO - NOTA PROMISSRIA - INADIMPLEMENTO - NECESSIDADE DE COMPROVAO DA MORA - INTIMAO DO PROTESTO DE TTULO POR EDITAL - POSSVEL SOMENTE SE ESGOTADAS AS DEMAIS POSSIBILIDADES - PRIORIDADE DA NOTIFICAO PESSOAL - INTELIGNCIA DO ARTIGO ART. 14 DA LEI N 9.492/97 E ITENS 12.5.1 E 12.5.914 DO CDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIA - ENDEREO CONHECIDO E CERTO - RESTOU INFRUTFERA A DEMONSTRAO DE QUE O RU NO FOI ENCONTRADO - PEDIDO DE EMENDA DA INICIAL PRECLUSO TEMPORAL - INDEFERIMENTO DA INICIAL SEM JULGAMENTO DE MRITO - DECISO CORRETA RECURSO DESPROVIDO. I - A notificao pessoal do ru a medida que se impe, sendo o protesto de ttulo por edital a forma excepcional, somente aceita se esgotados os outros meios, priorizando a notificao pessoal, inteligncia do item 12.5.9 do Cdigo de Normas

da Corregedoria Geral de Justia. II - A demonstrao de que o devedor no foi encontrado necessria e deve ser exata, e no foi comprovada na presente demanda pelo documento de fls. 20. 1(destaquei). Tambm o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA tem entendido desta forma, como no agravo regimental de relatoria do eminente Ministro JORGE SCARTEZZINI: PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - INDEFERIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - AO DE BUSCA E APREENSO - ALIENAO FIDUCIRIA - CONSTITUIO EM MORA CITAO POR EDITAL - SITUAO FTICA QUE NO JUSTIFICA ESSE MEIO DESPROVIMENTO. 1 - No obstante ser possvel a comprovao da mora por meio do protesto do ttulo, efetivado por edital, in casu, observa-se que o credor no esgotou todos os meios necessrios para se efetivar a citao pessoal do devedor, atravs de mandado, razo pela qual so afastados os pressupostos justificadores da notificao pela via editalcia. 2 - No logrando a parte agravante trazer argumentos hbeis a ensejar a modificao da deciso impugnada, fica ela mantida por seus fundamentos. 3 Agravo regimental desprovido.2 (destaquei) Com efeito, prev o item 12.5.9 do Cdigo de Normas: "Antes de afixar ou publicar o edital, devero ser esgotados todos os meios de localizao ao alcance do tabelionato, tais como, pesquisa nos fichrios e conhecimento do tabelio ou de seus funcionrios." In casu, no resta devidamente configurada a mora, vez que a notificao, supostamente encaminhada via carta registrada, no foi comprovada nos autos, sendo que tal diligencia era de responsabilidade do credor (ora apelante). Conseqncia disto o fato de que a notificao realizada via edital no foi capaz de cumprir sua finalidade, qual seja, a de tornar publica a intimao do devedor, quando a mesma no pde ser realizada por qualquer outro meio legalmente admitido. Nestas condies, tendo em vista que os agravantes no impuseram esforos para notificar, ou mesmo para diligenciar acerca da comprovao da constituio em mora, no merece reparos a deciso hostilizada, proponho, assim, que seja negado provimento ao presente recurso de apelao. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O julgamento foi presidido pelo Excelentssimo Desembargador FERNANDO VIDAL DE OLIVEIRA, revisor, e dele participaram o Excelentssimo Desembargador PAULO ROBERTO HAPNER, e o Excelentssimo Juiz FABIAN SCHWEITZER, relator convocado. Curitiba, 25 de maro de 2009. FABIAN SCHWEITZER Relator

A notificao vlida pressuposto para o deferimento da liminar, inexistindo-a, logo, frustra-se a liminar. Alm do mais essencial prevenir o devedor, antes que venha ser surpreendido com a subtrao repentina de seu bem dado em garantia sem antes, seja, inequivocadamente cientificado, ter a oportunidade, de, desejando, saldar as parcelas atrasadas. No resta dvida ou entredvida quanto a necessria reconsiderao da deciso ora vergastada. No basta um estranho receber a notificao preciso que seja recebido em mos prprias. Ademais, com base no princpio da territorialidade, acolhido expressamente pelo art. 12 da Lei n. 8.935/94,

impende seja reputada como nula eventual notificao levada a efeito por ofcio de foro diverso do domiclio do notificado, conforme sedimentado no Procedimento de Controle n. 642/2009, do Conselho Nacional de Justia CNJ.
Nesse sentido, vejamos a recente orientao dos nossos Tribunais:
ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. COMPROVAO DA MORA. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL POR CARTRIO DE COMARCA DIVERSA

Embora a legislao infraconstitucional no vede a notificao extrajudicial realizada por oficial de registro de ttulos e documentos, em comarca diversa daquela em que atua, o que s seria possvel por intermdio de requisio ao registrador do endereo da pessoa a ser notificada artigos 160 da Lei 6.015/73, 12 da Lei 8.935/94 e 727 do CNCGJSC , o Conselho Nacional de Justia, no Procedimento de Controle Administrativo n 642, de 26-5-2009, em que foi requerente a Corregedoria Geral da Justia do Estado de Santa Catarina, e requeridos os Registradores da Grande So Paulo,
DA EM QUE RESIDE O DEVEDOR

determinou, com esteio no artigo 130 da LRP e no princpio da territorialidade, a ilegalidade da prtica adotada pelos registradores de ttulos e documentos do Estado de So Paulo, consistente em proceder s notificaes extrajudiciais, por via postal, para Municpios de outros Estados da Federao, ressalvados os atos j praticados. Assim, no caso como o dos autos, em que a cientificao foi destinada para comarca diversa da rea geogrfica do registrador notificante, e operacionalizado o ato simplesmente pelo correio, invlido se mostra o ato extrajudicial e, assim, inexistente a comprovao da mora. ... A
comprovao da mora do devedor, em sede de ao de busca e apreenso normada pelo Decreto-lei n 911/69, providncia imprescindvel e h de estar materializada precedentemente ao ajuizamento do feito, sob pena de positivar-se a ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo artigo 267, IV, do Cdigo de Processo Civil , pelo que no se h de cogitar da hiptese de anterior determinao de emendamento da inicial. Afinal: o momento processual para a comprovao da mora o ato de interposio da ao, e no a posteriori REsp. 236.497/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 2-12-2004. Recurso desprovido. (TJ-SC Ap. Cv. 2011.034936-0 Rel. Des. Jos Carlos Carstens Khler Publ. em 30-6-2011).

Portanto, por onde quer que se apure, no subsistem os pressupostos bsicos para a validade da constituio em mora do contestante. Face o exposto, requer a Vossa Excelncia que se digne em acolher a preliminar argida, com a consequente extino do processo sem resoluo de mrito, com fulcro no art. 267, inciso IV, do CPC. DO MRITO: No obstante a preliminar argida, quer ainda o Ru, apenas em respeito ao princpio da eventualidade, rebater diretamente o meritum causae, eis que absolutamente ilegais e excessivos os encargos incidentes sobre o dbito.

De acordo com a proposta de financiamento de bens e/ou servios de fl. 15, evidencia-se que foram lanados pela Autora, durante o perodo de normalidade do contrato, juros remuneratrios de 1,76% ao ms, ou 23,33% anuais, o que desde logo evidencia a prtica de anatocismo pela credora. Realmente, basta a simples constatao de que a multiplicao do percentual mensal por 12 (doze) corresponde a valor superior ao da taxa anual, para evidenciar a incidncia de juros capitalizados sobre o capital mutuado, impondo obrigao excessivamente onerosa ao devedor. Alm disso, Excelncia, a fixao da taxa de juros remuneratrios acima do limite de 12% (doze por cento) ao ano, a despeito da revogao do limite previsto no art. 192, 3. da CF, pela EC 40/03, se constitui em clusula abusiva, estabelecendo vantagem exagerada instituio financeira, com resistncia no art. 51, inciso IV, do CDC. Alis, tal vantagem econmica, estabelecida de forma desproporcional em favor de uma das partes, encontra resistncia hoje ainda nos princpios gerais da funo social do contrato e da boa-f objetiva, previstos, respectivamente, nos artigos 421 e 422, ambos do Cdigo Civil. A respeito do assunto, anota NELSON NERY JNIOR que:

contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem pelos valores de solidariedade (CF, 3., I), da justia social (CF, 170, caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, 1., III), no se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc. Haver desatendimento funo social quando a) a prestao de uma das partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva do contrato etc. (Contratos no Cdigo Civil Apontamentos Gerais, 2003, pg. 427).

No h dvida, portanto, em vista das clusulas gerais previstas no art. 51, IV, do CDC, e artigos 421 e 422 do CC, de que o julgador, diante de uma situao de evidente abuso, possui total autonomia

para corrigir os excessos cometidos pelo credor, extirpando da obrigao encargos ilegais ou que se revelem excessivamente onerosos diante de um determinado caso concreto. A esse TRIBUNAL DE JUSTIA que: o respeito, j decidiu o SUPERIOR

pacto referente taxa de juros remuneratrios s pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada situao . (AgRg no REsp. 791172/RS, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ 02.10.06).

De outro lado, em vista do flagrante excesso cometido pelo banco Autor, no h como se vislumbrar, na espcie, a subsistncia da mora por parte do Ru, uma vez que somente no efetuou a sua purgao por conta das dificuldades em adimplir os juros abusivos incidentes sobre o dbito. A propsito, vale destacar, em hiptese semelhante, o seguinte julgado do Egrgio TJ-PR: AGRAVO
DE INSTRUMENTO - AO DE BUSCA E APREENSO - LIMINAR DEFERIDA - PRETENSO RECURSAL DE CASSAO DA LIMINAR, COM A MANUTENO DO VECULO EM MOS DO DEVEDOR - ALEGAO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CONTRATO VEROSSIMILHANA DA ALEGAO DE CAPITALIZAO DE JUROS - VECULO INDISPENSVEL ATIVIDADE LABORAL DO DEVEDOR PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS, INCLUSIVE DO STJ - MANUTENO DO MESMO NA POSSE DO DEVEDOR, MEDIANTE COMPROMISSO DE DEPOSITRIO JUDICIAL, AT A DECISO DA AO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 18 C.Cvel - AI 0472615-8 - Foro Central da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Roberto De Vicente Unnime - J. 11.06.2008).

De forma ainda mais contundente, entendendo inclusive pela extino do processo, a orientao do STJ:

CDULA

DE CRDITO COMERCIAL. ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS DADOS EM GARANTIA. INADIMPLNCIA. JUROS REMUNERATRIOS. ILEGALIDADES NO CONTRATO DE ADESO. BUSCA E APREENSO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - No caso garantia em cdula de crdito comercial a jurisprudncia pacfica

desta Corte fixa a aplicao de juros remuneratrios de 12% a.a no silncio de outro percentual fixado pelo Conselho Monetrio Nacional. II - Descaracterizada a mora do devedor, por ilegalidades no contrato de adeso firmado (onerosidade excessiva), incabvel ao de busca e apreenso . Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 637627/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJ 11/04/2008).

Evidente assim, no bastasse a ausncia de notificao j alegada em sede preliminar, a impossibilidade de subsistncia da mora contra o Ru em virtude dos excessos cometidos na cobrana do saldo devedor, o que torna indevida a permanncia do bem na posse direta do credor fiducirio.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS:

Face o exposto, requer a Vossa Excelncia que se digne em: a) acolher a preliminar argida, com a conseqente extino do processo sem julgamento do mrito, conforme j requerido; b) determinar a revogao da liminar de busca e apreenso concedida ao Autor, em razo dos fundamentos retro expendidos; c) no mrito, caso no extinto o processo, o que s a ttulo de argumentao se admite, seja julgada improcedente a ao, em razo da onerosidade excessiva dos valores cobrados pelo Autor, reconhecendo-se, por conseguinte, a inexistncia de mora do requerido; d) subsidiariamente, caso no extinto o processo, seja determinada a excluso do saldo devedor dos juros remuneratrios cobrados em taxa superior ao limite de 12% (doze por cento) ao ms, no capitalizados; e) ao final, deferir ao Ru nova oportunidade de purgao da mora, de acordo com o saldo devedor calculado segundo os parmetros estabelecidos por sentena, para efeito de devoluo do veculo, caso seja consumada a sua apreenso; f) deferir a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o documental, testemunhal, pericial, se o

feito assim exigir, e depoimento pessoal do representante do Autor, sob pena de confisso; g) finalmente, requer a concesso do prazo de 15 (quinze) dias para a juntada do substabelecimento, com fulcro no art. 37 do CPC.

Nestes termos, p. deferimento. Umuarama, 10 de agosto de 2011.

Adv. Antnio Eduardo do Amaral Pinto. OAB/PR 42.742.

Adv. Daniel Jarola Scriptore. OAB/PR 37.467.