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Vilhena Silva Advogados
Rua Barata Ribeiro, 190 - 6 andar Bela Vista | 01308-000 - So Paulo /SP - Brasil
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A PRVIA NOTIFICAO DO CONSUMIDOR COMO
CONDIO ESSENCIAL PARA O CANCELAMENTO
DO PLANO DE SADE POR INADIMPLEMENTO
* Por Marcos Paulo Falcone Patullo

A Lei dos Planos de Sade (Lei n. 9.656/98), em seu artigo 13, pargrafo
nico, inciso II, veda, expressamente, a resciso unilateral do contrato de prestao
de servios de assistncia mdica pela operadora de sade. Prev, no entanto, uma
importante exceo: o contrato poder ser cancelado se o segurado deixar de pagar o
prmio por perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses
de vigncia do contrato, desde que o consumidor seja notificado at o qinquagsimo dia
de inadimplncia.

Ocorre que, na prtica, esse dispositivo legal no cumprido pelas operadoras
de sade. Observa-se, frequentemente, que os planos de sade, ante a verificao da
inadimplncia do segurado superior a sessenta dias, simplesmente cancelam o
contrato, sem dar cincia desse fato ao consumidor. Certamente, o segurado somente
toma cincia de que no est mais protegido pelo seguro no momento em que,
efetivamente, necessita utilizar o plano e surpreendido com a seguinte informao:
o seu plano est cancelado.

Pela simples leitura do dispositivo legal que foi inicialmente mencionado,
verifica-se que o cancelamento do plano, sem a notificao prvia do consumidor,
ilegal e abusiva.

Embora as seguradoras aleguem que, quando o consumidor deixa de pagar
uma mensalidade do plano, os demais boletos de cobrana contm um aviso de que
existe(m) parcela(s) em atraso, esse simples alerta no supre a exigncia legal de
que, ante de proceder o cancelamento do plano, o consumidor dever ser notificado.

De fato, interpretando-se o artigo 13, pargrafo nico, inc. II da Lei n.
9.656/98 em consonncia com os princpios informativos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, em especial luz dos princpios da boa-f objetiva (CDC, art. 4., inc.
III) e da transparncia (CDC, art. 6., inciso III), tem-se que a prvia notificao do
consumidor tem que ser: i) FORMAL, realizada em documento prprio, destinado
somente a esse fim; ii) CLARA E INEQUVOCA, informando o consumidor os meses
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que ele deixou de pagar, o tempo que ele est inadimplente e, ainda, o risco de o
plano ser cancelado; e iii) TEMPESTIVA, ou seja, feita at o qinquagsimo dia de
inadimplncia.

Dessa forma, se a notificao enviada ao consumidor no cumprir,
minimamente, esses trs requisitos, no poder o plano ser cancelado, mesmo se a
inadimplncia do segurado for superior a sessenta dias. Desse sentir o entendimento
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, seno vejamos:

SEGURO SADE - Cancelamento automtico de contrato de plano de sade
por inadimplemento de uma nica mensalidade - Dvida quanto ao
recebimento dos respectivos boletos para cobrana - Ausncia de notificao
inequvoca, alertando a devedora quanto existncia e efeitos do
inadimplemento - Simples meno ao atraso no verso dos boletos posteriores
que no corresponde notificao e nem tem o efeito de converter o
inadimplemento relativo em absoluto - Resoluo automtica que infringe o
prprio ajuste entre as partes e se mostra abusiva, por no permitir ao
consumidor a purgao da mora - Aplicao da teoria do adimplemento
substancial, pela qual no se justifica a resoluo contratual por
inadimplemento se houve descumprimento de pequena parte do contrato,
mantendo-se a utilidade, contudo, do recebimento das prestaes pelo credor
Comportamento concludente da operadora, que dois meses aps o
inadimplemento de nica parcela, recebeu as subseqentes e prestou cobertura
contratual aos sinistros - Manuteno do contrato entre as partes - Recurso
no provido. (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Quarta
Cmara de Direito Privado. Apelao n 994.09.272142-4. Apelante:
Medial Sade S/A. Apelado Jos Carlos Bloise. Desembargador Relator
Francisco Loureiro. Data do Julgamento: 11/03/2010).

Acerca do tema, uma interessante questo pode ser levantada: se o
consumidor, por equvoco, deixar de pagar apenas uma mensalidade do plano, mas
adimplir as subsequentes, poder o plano ser cancelado unilateralmente?

A princpio, entende-se que o cancelamento unilateral do plano, nessas
circunstncias, tambm abusivo. Sem embargo, tendo em vista a essencialidade do
servio prestado pelas seguradoras, a extino do contrato, pelo mero
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inadimplemento, desproporcional e acarreta onerosidade excessiva para o
consumidor .

O cancelamento do contrato, nesse diapaso, deve ser tido como ultima ratio,
ou seja, como o ltimo recurso da seguradora. H, nessa hiptese, o que a doutrina
denomina de direito manuteno do contrato, segundo o qual o fornecedor de
servios, ante o inadimplemento do consumidor de uma pequena parcela do valor
devido, poder valer-se das penalidades contratuais de natureza indenizatria e
pecuniria, sendo-lhe vedado, no entanto, rescindir o contrato, tendo em vista a
essencialidade do servio prestado. Nesse sentido ensina BRUNO MIRAGEM:

O direito manuteno do contrato tem seu fundamento justamente no
carter necessrio que o consumo passou a ter na sociedade de consumo
contempornea. Ao lado desta necessidade de consumo, pela qual ningum
em situao social tpica, consegue se abster de consumir, acrescente-se a
dependncia contratual (catividade) caracterstica de muitos contratos de
consumo de longa durao. Em tais circunstncias, o direito de manuteno
do contrato (...) vem sendo reconhecido por lei (art. 6. V e 51, 2.), assim
como pela doutrina e jurisprudncia, impedindo a mera extino do
contrato em razo do inadimplemento do consumidor. Para
Ricardo Lorenzetti este direito de manuteno ou conservao do contrato
constitui espcie de mandato constitucional de otimizao da autonomia
privada.
Dentre as situaes que impedem a extino do contrato pelo exerccio do
direito de resoluo pelo exerccio do direito de resoluo pelo fornecedor, est
a chamada teoria do adimplemento substancial. Esta teoria foi
desenvolvida no common law, sob a definio de substantial
performance, sendo reconhecida, em nosso direito, como efeito da boa-f
objetiva, e dos deveres de lealdade e colaborao da decorrentes. Da
aplicao da teoria do adimplemento substancial resulta que o
credor que tenha sofrido o inadimplemento de uma pequena
parcela do valor devido pelo devedor poder fazer uso dos direitos
previstos no contrato e na lei, de natureza indenizatria e
pecuniria (clusula penal, juros, por exemplo). Mas no poder
exercer direito de resoluo. (grifo nosso)(MIRAGEM, Bruno. Direito
do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.247)
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Dessa forma, se o consumidor, de boa-f, deixa de pagar apenas uma
mensalidade do plano, mesmo que por perodo superior a sessenta dias, tem ele o
direito manuteno da avena, posto que houve o adimplemento substancial da
obrigao.

O tema de extrema importncia, uma vez que, partindo-se do entendimento
de que o consumidor tem o direito de manuteno do contrato nessa hiptese, disto
decorre que eventual negativa de atendimento, em virtude do cancelamento abusivo
do plano, tambm abusiva e, assim, gera dano moral indenizvel, j que o Superior
Tribunal de Justia consolidou entendimento no sentido cabe indenizao por danos
morais nas hipteses em que h recusa injustificada de cobertura pelo plano
de sade para tratamento (...) (Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma.
AgRg no Ag 1147125 / SP. Ministro Relator Massami Uyeda. Data do Julgamento:
08/09/2009. Dje: 02/02/2010. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Plano+de+Sa%FAde+e+
Danos+Morais&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5. Acesso em 30/06/2010)



* Marcos Paulo Falcone Patullo, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie, Mestrando em Direito Poltico e Econmico pela
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Advogado do Vilhena
Silva Advogados, especializado em Direito Sade.

Julho/2010