IMO.

DA COORDENADORIA MUNICIPAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA

CIDADANIA - PROCON DO RIO DE JANEIRO
Processo administrativo nº ________
Lojas americanas, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob nº 00.776.574/0006-60, ________
@xxx.com., com sede em a Rua Sacadura Cabral, 102, Parte, Saú de, CEP 20081-902, vem à
presença de Vossa Excelência, nos termos do Art. 44, do Decreto 2.181/97, por seu
representante constituído apresentar

IMPUGNAÇÃO
AO PROCESSO ADMINISTRATIVO
instaurado, consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos.
BREVE RELATO DOS FATOS
A empresa supra citada sofreu fiscalizaçã o do Orgã o competente Procon em suas filiais e
teve como penalizaçã o a imputaçã o de multa administrativa no valor de
R$50.000,00(cinquenta mil reais) por ter sido encontrado 2 produtos sem o selo Procel de
eficiência energetica.
A empresa ao adquirir os produtos de diversas fabricas para vender em suas lojas, nã o tem
como controlar se os milhares de itens comprados vieram com todos os selos obrigató rios
adesivados pelo fornecedor.
Outro ponto que cabe salientar é que uma vez adesivado os selos, os mesmos podem vir a
cair pelo fato da cola do papel ser fraca e soltar.
Por este fato, nao cabe a empresa Americanas/B2W ser punida por um caso fortuito, visto
que as etiquetas nao foram removidas de forma propositada, bem como nã o há como os
vendedores ou estoquistas das lojas realizarem fiscalizaçã o previa em cada item vendido,
pois sã o muitos e demandaria tempo excessivo e geraria transtornos no dia-a - dia da loja.
Outro fato a ser considerado é que antes de ser aplicado a multa, nã o ocorreu quaisquer
notificaçã o do orgã o fiscalizador Procon oportunizando a Americanas/B2W de corrigir o
problema. A multa foi aplicada de forma direta, o que a torna arbitrá ria.
Entenderíamos como correta a multa se a empresa tivesse sido notificada apó s a
fiscalizaçã o e dado um prazo para corrigir o problema. Caso nã o tivesse corrigido,
entenderíamos como plausível a aplicaçã o de multa.
DO MÉRITO

DO NÃO ENQUADRAMENTO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Có digo de Defesa do Consumidor dispõ e expressamente os casos de enquadramento:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.
(...)
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pú blica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produçã o, montagem, criaçã o, construçã o, transformaçã o, importaçã o, exportaçã o,
distribuiçã o ou comercializaçã o de produtos ou prestaçã o de serviços.
Ou seja, para que seja enquadrado o presente serviço ao CDC, tem-se por necessá rio
observar os requisitos dispostos na pró pria lei, que no presente caso, nã o sã o preenchidos.
Note-se, primeiramente, que pela TEORIA FINALISTA, a parte que nã o se enquadra como
consumidor final do serviço contratado, uma vez que esta inserido dentro de uma cadeia de
produçã o de ________ , sendo o produto adquirido como insumo.
Cabe destacar, que conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 601234/DF), a teoria
finalista somente pode ser afastada quando demonstrada a VULNERABILIDADE da parte, o
que igualmente nã o se aplica ao presente caso, uma vez que se trata de ________ .
Desta forma, considerando a inexistência de vulnerabilidade da parte adversa, por tratar-se
de pessoa jurídica com conhecimento e domínio técnico sobre a pacto negocial, nã o há que
se falar em relaçã o de consumo.
Assim, ausente a relação de consumo, conforme entendimento doutriná rio sobre o tema:
"Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois
elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica
não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a
teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final
fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do
Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versã o ebook. pg. 16)
Esse entendimento é majoritá rio na jurisprudência, conforme precedentes sobre o tema:
EMENTA: CONTRATO RELAÇÃ O CIVIL - CÓ DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃ O
APLICÁ VEL VULNERABILIDADE NÃ O RECONHECIDA REGRA DO DIREITO CIVIL
CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES NECESSIDADE DE ANÁ LISE DE TENSÃ O DE
ENERGIA E A EXISTÊ NCIA DE APARELHAMENTO TÉ CNICO LIVRE DISCUSSÃ O DAS PARTES
SOBRE A TENSÃ O CONTRATADA OBJETO DA AVENÇA CLÁ USULA DE VIGÊ NCIA PRAZO
ESTABELECIDO NA RESOLUÇÃ O 456/2000 DA ANEEL REGULARIDADE MULTA
DECORRÊ NCIA DO INADIMPLEMENTO DO PRAZO ESTIPULADO - RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO . 1) A aplicaçã o do Có digo de Defesa do Consumidor exige a aná lise subjetiva dos
envolvidos no contrato, à luz da teoria finalista mitigada. 2) Descabe acolher o
microssistema do Código de Defesa do Consumidor na relação entre a empresa, eis
que não vulnerável no contexto técnico-jurídico, na análise das cláusulas a respeito
de prazos de rescisão e multa, em contrato firmado perante a concessionária,
regulando-se a lide pelos termos do Direito Civil. 3) (...). 6) Recurso conhecido e
provido.(TJ-ES - APL: 00013388920108080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER,
Data de Julgamento: 18/02/2019, QUARTA CÂ MARA CÍVEL, Data de Publicaçã o:
26/02/2019, #33323612) #3323612
APELAÇÃ O CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃ O. CLÁ USULA
ARBITRAL. EFICÁ CIA. CÓ DIGO DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICÁ VEL. 1. O Có digo de
Defesa do Consumidor nã o é aplicá vel ao contrato de locaçã o regido pela Lei nº
8.245/1991, porquanto, as relaçõ es jurídicas nã o possuem os traços característicos da
relaçã o de consumo. 2. É vá lida a clá usula arbitral livremente estipulada pelas partes nos
contratos bilaterais que nã o sã o de adesã o, quando estipuladas nos termos do art. 4º, § 1º,
da Lei nº 8.245/1991. APELAÇÃ O CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelaçã o ( CPC):
03825314320178090137, Relator: NEY TELES DE PAULA, Data de Julgamento:
20/02/2019, 2ª Câ mara Cível, Data de Publicaçã o: DJ de 20/02/2019, #63323612)
EMENTA: APELAÇÃ O - EMBARGOS À EXECUÇÃ O - AGRAVO RETIDO - INTEMPESTIVIDADE
- NÃ O CONHECIMENTO - ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - PRELIMINAR REJEITADA -
CÓ DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICÁ VEL - CLIENTE NÃ O CONSUMIDOR
FINAL - SEGURO DE CRÉ DITO INTERNO - SUB-ROGAÇÃ O - PREVISÃ O CONTRATUAL -
IMPEDIMENTO AO FOMENTO DA INADIMPLÊ NCIA. A legitimidade para a causa consiste na
qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Ao explorar
a atividade comercial, a sociedade firmou contrato com a instituição financeira para
obter empréstimo, capital de giro, para o fomento e implemento dessa atividade, o
que, por certo, não a enquadra no conceito de consumidora final, mas como
insumidora. O seguro de crédito interno tem por objetivo ressarcir o segurado (credor),
nas operaçõ es de crédito na qual o devedor tornou-se insolvente. Excluir a sub-rogaçã o
implica em fomentar a inadimplência, na certeza de que o valor do prêmio é inferior ao
valor do débito. (TJ-MG - AC: 10322080054594002 MG, Relator: Mota e Silva, Data de
Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicaçã o: 10/05/2019, #43323612)
Afinal, a proteçã o do consumidor decorre exclusivamente de sua vulnerabilidade no
mercado de consumo, visando a protegê-lo em situaçõ es nas quais a hipossuficiência o
coloca em desigualdade frente ao fornecedor, o que nã o ocorre no presente caso.
Razã o pela qual nã o demonstrada hipossuficiência em qualquer parte da relaçã o, nã o há
que se falar em CDC.
DA INEXISTÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO
Ao dispor sobre as normas gerais de aplicaçã o das sançõ es administrativas previstas no
CDC, o Decreto 2.181/97 estabelece claramente a obrigatoriedade de notificaçã o da
empresa denunciada, in verbis:
Da Notificaçã o
Art. 42 A autoridade competente expedirá notificaçã o ao infrator e fixará prazo de vinte
dias, contado da data de seu recebimento pelo infrator, para apresentaçã o de defesa, nos
termos do disposto no art. 44.
§ 1º - A notificaçã o será acompanhada de có pia de ato de instauraçã o do processo
administrativo sancionador e, se for o caso, da nota técnica ou de outro ato que o
fundamente por meio de remissã o e será feita:
I - por carta registrada ao representado, seu mandatá rio ou preposto, com aviso de
recebimento ;
II - por outro meio, físico ou eletrô nico, que assegure a certeza da ciência do representado;
ou
III - por mecanismos de cooperaçã o internacional.
§ 2º - Na hipó tese de notificaçã o de representados que residam em países que aceitem a
notificaçã o postal direta, a notificaçã o internacional poderá ser realizada por meio de
serviço postal com aviso de recebimento em nome pró prio.
A notificaçã o é o ato pelo qual o suposto infrator é convocado para integrar a relaçã o
processual, indispensável para a validade do processo.
Todavia, a empresa teve conhecimento do presente processo apenas quando ________ . Ou
seja, nã o foi regularmente notificada nos termos da lei, configurando a nulidade do
processo, conforme precedentes sobre o tema:
APELAÇÃ O CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃ O ADMINISTRATIVA. MULTA
APLICADA PELO PROCON POR OFENSA AO ART. 18 DO CÓ DIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. Desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa demonstrado. Ausência de notificação da infratora para
apresentar defesa no processo administrativo nº 018/2007. violaçã o pela autoridade
administrativa das previsõ es contidas nos artigos 17 e 26, do decreto estadual nº
13.379/1997 c/c arts. 42, caput e 46, caput, §§ 1º e 2º, do decreto federal nº 2.181/97.
apelo conhecido e provido. (TJ-RN - AC: 20160139348 RN, Relator: Desembargador
AMÍLCAR MAIA, Data de Julgamento: 09/05/2017, 3ª Câ mara Cível, #93323612)
Desta forma, em clara inobservâ ncia ao devido processo legal, em quebra ao contraditó rio e
à ampla defesa, nulo o processo administrativo que nã o observa o contraditó rio e à ampla
defesa.

AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com
estrita observâ ncia aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
Ao instaurar um processo administrativo de repercussã o direta ao impugnante , deveria de
imediato ser garantido o direito ao contraditó rio e à ampla defesa, como dispõ e claramente
a Lei 9.784/99:
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem
prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...)
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição
de interessado, ter vista dos autos, obter có pias de documentos neles contidos e conhecer
as decisõ es proferidas;
(...)
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão,
juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir
alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1º Os elementos probató rios deverã o ser considerados na motivaçã o do relató rio e da
decisã o.
§ 2º Somente poderã o ser recusadas, mediante decisã o fundamentada, as provas propostas
pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessá rias ou protelató rias.
(...)
Art. 68. As sançõ es, a serem aplicadas por autoridade competente, terã o natureza
pecuniá ria ou consistirã o em obrigaçã o de fazer ou de nã o fazer, assegurado sempre o
direito de defesa.
A ausência de oportunidade prévia ao impugnante , trata-se de manifesta quebra do direito
constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisã o em
aná lise, conforme aná lise bem disciplinada pelo Ministro Celso de Mello:
"(..) mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser
privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal,
notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade
conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem
por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de
qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...).
Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em
procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório
e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve
a Constituição da Republica em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia
constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo
(como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União),
condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública
Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que
informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos
atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede
na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de
vantagem." (STF MS 27422 AgR)
Nesse sentido sã o os recentes precedentes:
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A
VIOLAÇÃ O DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓ RIO.
PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃ O DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO,
DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM REALIZAÇÃ O
DE AUDIÊ NCIA DE JUSTIFICAÇÃ O PELO JUÍZO DA EXECUÇÃ O. O sistema constitucional
vigente impõe que se assegure ao acusado, seja em processo judicial ou
administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo imperioso o
reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciá rio ocorreu sem a
presença do apenado e de sua defesa técnica. (...) (TJRS, Embargos Infringentes e de
Nulidade 70075262279, Relator (a): José Conrado Kurtz de Souza, Quarto Grupo de
Câ maras Criminais, Julgado em: 23/03/2018, Publicado em: 18/04/2018, #53323612)
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTAS DO CHEFE DO PODER
EXECUTIVO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DO ACRE. COMPETÊ NCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. VIOLAÇÃ O AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓ RIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE CONCESSÃ O DE
PRAZO PARA EXPLICAÇÕ ES. CASSAÇÃ O DA MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE. (...). 1. (...)
2. Em tema de sançõ es de natureza jurídica ou de limitaçõ es de cará ter político-
administrativo ao Poder Pú blico, não pode exercer o Tribunal de Contas a sua
autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua
atividade institucional os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a
cautelar deferida monocraticamente está apoiada em processo passível de recurso
com efeito suspensivo. 3. Inviá vel o acolhimento do pleito de emissã o de ordem para que
o Tribunal de Contas se abstenha de impedir a realizaçã o de concursos nas á reas de
educaçã o, saú de e segurança, sob pena de indevido e inegá vel engendramento das
atribuiçõ es constitucionais da Corte de Contas. (TJ-AC - MS: 01000625420178010000
Relator: Des. Pedro Ranzi, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicaçã o: 28/07/2017,
#63323612)
SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚ BLICA. RECURSO INOMINADO.
DECLARATÓ RIA DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE CONTAS PELA CÂ MARA
MUNICIPAL DE VEREADORES A PARTIR DE PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO, SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SENTENÇA QUE ACOLHE
PLEITO DESSA ORDEM E QUE NÃO MERECE REPAROS. Buscam os autores, prefeito e
vice-prefeito na mesma investidura, no Município de Caiçara, declaraçã o de nulidade de ato
levado a efeito pela Câ mara Municipal de Vereadores que, examinando a prestaçã o de
contas de ambas relativa ao ano de 2008, não observou qualquer princípio
constitucional, impedindo-lhes de exercer o direito à ampla defesa e ao
contraditório. Sentença de origem que, adotando as razõ es postas na inicial, julga
procedente o pedido, vai mantida por seus pró prios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO.
UNÂ NIME. (Recurso Cível Nº 71006271977, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pú blica,
Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpçã o de Moraes, Julgado em
29/03/2017, #53323612)
Nã o se questiona a autoexecutoriedade das sançõ es. Contudo, a imposição de penalidade
sem a ampla defesa - que é o caso, transborda o devido processo legal, passível de
nulidade, conforme assevera a doutrina:
"Caráter prévio da defesa - Consiste na anterioridade da defesa em relaçã o ao ato decisó rio.
A garantia da ampla defesa supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações
pertinentes. A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos
administrativos punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanções impostas
aos implicados." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª edt. Editora RT,
2016. pg. 205)
"(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a
imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato. Esses processos devem
ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que deve ser
prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção
imposta." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. Sã o Paulo:
Malheiros. 2008. P. 702.)
O direito ao questionamento da decisã o, albergado na fase de defesa é garantia obrigató ria
nã o apenas nos processos judiciais, como também nos processos administrativos, conforme
reitera a doutrina:
"É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas
também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende
essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios." (Harrison
Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª ediçã o, 2014, p. 349)
Portanto, tem-se nitidamente a quebra do contraditó rio e da ampla defesa em processo
administrativo em trâ mite sem qualquer notificaçã o ao impugnante . Razã o pela qual,
merece provimento o presente pedido.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O Decreto nº 2.181/97 que estabelece as normas gerais de aplicaçã o das sançõ es
administrativas previstas na Lei nº 8.078 ( CDC), dispõ e expressamente que o processo
será instaurando observando os seguintes requisitos:
Art. 40. O processo administrativo, na forma deste Decreto, deverá , obrigatoriamente,
conter:
I - a identificaçã o do infrator;
II - a descriçã o do fato ou ato constitutivo da infraçã o;
III - os dispositivos legais infringidos;
IV - a assinatura da autoridade competente.
Art. 41. A autoridade administrativa poderá determinar, na forma de ato pró prio,
constataçã o preliminar da ocorrência de prá tica presumida.
Ocorre que, diferentemente do previsto, o PROCON instaurou processo e pretende aplicar
uma penalidade sem qualquer motivaçã o, deixando de relatar os fatos que, supostamente
seriam irregulares, ou mesmo mencionar os dispositivos legais supostamente
infringidos.
O princípio da motivaçã o do ato administrativo exige do Administrador Pú blico especial
cautela na instruçã o do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
"O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato
e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não
havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade
alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas
as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de
formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in
Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
Diferentemente disso, o ato administrativo que instaurou o processo de penalidade nã o
encontra-se devidamente motivado, em clara inobrservâ ncia ao art. 50, da Lei9784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverã o ser motivados, com indicaçã o dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sançõ es;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleçã o pú blica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitató rio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questã o ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relató rios oficiais;
VIII - importem anulaçã o, revogaçã o, suspensã o ou convalidaçã o de ato administrativo.
No entanto, na inicial nã o consta nenhum fundamento normativo ou descriçã o
pormenorizado dos fatos imputados, inviabilizando a ampla defesa por parte da empresa.
Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revista sob
pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
ACÓ RDÃ O EMENTA : APELAÇÃ O CÍVEL - AÇÃ O ANULATÓ RIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO PROCON - Ó RGÃ O SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE
REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊ NCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO
ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E
DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se
devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do
Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisã o administrativa, o PROCON/Vitó ria
indica como fundamento normativo de sua pretensã o punitiva unicamente os arts. 14 e
42, pará grafo ú nico, do Có digo de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá -los. 4. Em
nenhum momento o Procon considerou o conjunto fá tico-probató rio, nã o apresentando em
sua decisã o referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças
indevidas. Ademais, nã o oportunizou à empresa apelada a produçã o de provas que a
possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à
fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo
administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de
apelaçã o conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator:
ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂ MARA CÍVEL, Data de
Publicaçã o: 16/02/2018)
EMENTA: APELAÇÃ O CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON.
NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃ O DEFICIENTE. CRÉ DITOS. CELULAR. PLANO
PRÉ -PAGO. FIXAÇÃ O DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o
aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à
norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o
ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidaçã o dos princípios
fundamentais do contraditó rio e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelaçã o,
24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto :
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Ó rgã o julgador: TERCEIRA CÂ MARA CÍVEL , Data de
Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicaçã o no Diá rio: 20/04/2017, #43323612)
Razõ es pelas quais devem conduzir à revisã o do processo administrativo com a sua
imediata nulidade.
DESPROPORCIONALIDADE DA PENA
Ao tratarmos de processo sancionador no â mbito do Direito do Consumidor, nã o podemos
deixar de lado o que dispõ e o artigo Art. 57 do CDC:
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a
vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante
procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata aLei nº 7.347, de 24 de
julho de 1985, os valores cabíveis à Uniã o, ou para os Fundos estaduais ou municipais de
proteçã o ao consumidor nos demais casos.
Ou seja, a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente
caso, com destaque:
a) Nenhum dano ou risco ao consumidor foi evidenciado, pelo contrá rio, o consumidor teve
o suporte e auxílio necessá rio imediatamente apó s solicitado (provas em anexo);
b) O fornecedor nã o obteve qualquer benefício ou lucro que exorbitasse o adequado ao
serviço, pelo contrá rio, a inexistência da conduta impugnada pelo PROCON nã o diminuiria
as vendas da empresa;
c) O fornecedor é microempresá rio com menos de ________ anos de existência, podendo ter
danos irreversíveis dependendo do montante da penalidade, conforme balanço e
demonstraçõ es contá beis que junta em anexo.
Ademais, não há qualquer evidência de má fé da empresa, exigindo por parte da
Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia
Zanella Di Pietro:
"Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve
um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento
desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial
que seja evidenciada a inexistência de má fé para fins de adequaçã o da penalidade a ser
imposta em observâ ncia à previsã o da Lei nº 9784/1999:
Art. 2º A Administraçã o Pú blica obedecerá , dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivaçã o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditó rio, segurança jurídica, interesse pú blico e eficiência.
(...)
Pará grafo ú nico. Nos processos administrativos serã o observados, entre outros, os critérios
de: (...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público.
Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sançã o deve estar intimamente atrelada à s
circunstancias do ato, em observâ ncia ao principio da proporcionalidade:
"O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com
bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a
Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios
utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca
cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais
grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitaçã o
Pú blica e Contrato Administrativo. Ed. Fó rum: 2011, p. 992);
Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevâ ncia da
conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial
nos que refletem em penalidades:
"Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a
Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do
processo respectivo - art. 5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros
conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do
fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela
autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal,
conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in
Có digo do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT,
p. 274:)
Portanto, demonstrada a boa-fé do fornecedor, a ausência de dano, a atuaçã o imediata para
solucionar a irregularidade, bem como, o pequeno porte da empresa, nã o há que se cogitar
uma penalidade tã o gravosa, devendo existir a ponderaçã o dos princípios aplicá veis ao
processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. MULTA APLICADA PELO PROCON. INFRAÇÃO A REGRAS
PROTETIVAS AO CONSUMIDOR. VALOR DA MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE.É patente a antijuricidade da conduta da empresa, que procedeu
à contrataçã o de forma diversa da requerida pelo consumidor, incluindo serviços nã o
solicitados. A autuaçã o foi embasada no art. 39,IIIeV, doCó digo de Defesa do Consumidor.
Havendo infringência a normas de proteçã o ao consumidor, é possível a aplicaçã o de multa
pelo PROCON. A penalidade, contudo, deve ser "graduada de acordo com a gravidade da
infraçã o, a vantagem auferida e a condiçã o econô mica do fornecedor", nos termos do
artigo57doCDC.Foge dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade a multa fixada
em 1.400 UPFs, correspondente à época a R$ 21.679,84. Não foi considerada de
maneira adequada a gravidade da infração, tendo em vista o baixo valor em
discussão, R$ 488,17, nem a ausência de vantagem auferida, pois sequer chegou a ser
pago pelo consumidor. A despeito da ilicitude da conduta, não houve prejuízo de
qualquer espécie. Redução do quantum para 15 vezes o valor da discussão,
totalizando o montante de R$ 7.322,55, que melhor se coaduna com a
situação.APELAÇÃ O PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelaçã o Cível Nº 70074897448,
Vigésima Primeira Câ mara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Almir Porto da Rocha
Filho,Julgado em 27/09/2017, #13323612)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE. PROCON. VIOLAÇÃO DO
CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DO
CRÉDITO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. Atualmente
nã o há mais dú vidas de que o Poder Judiciá rio nã o mais se limita a examinar os aspectos
extrínsecos da Administraçã o, podendo analisar as razõ es de conveniência e de
oportunidade, uma vez que estas razõ es devem observar critérios de moralidade e de
razoabilidade.Considerando a existência de apenas um fato violador do Código do
Consumidor, vantagem mínima auferida pelo infrator, de pequena monta o dano
provocado ao consumidor; atenta contra o princípio da razoabilidade e
proporcionalidade a multa aplicada no patamar tão elevado, impondo-se a sua
redução.Honorá ria bem dimensionada. Apelaçã o provida parcialmente. (Apelaçã o Cível Nº
70074804592, Vigésima Primeira Câ mara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Marco
Aurélio Heinz, Julgado em 13/09/2017, #43323612)
MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E RAZOABILIDADE. REDUÇÃ O. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados
constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração,
tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta
tã o-somente à condiçã o econô mica do fornecedor. Portanto, merece reduçã o para o
patamar de R$ 7.000,00, em atençã o à s peculiaridades do caso concreto." (trecho da
ementa do Acó rdã o da Apelaçã o Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓ RIO
CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE.
(Embargos de Declaraçã o Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câ mara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Miguel  ngelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
Por fim, insta consignar a existência de atenuantes no presente caso que merecem ser
considerados, com base na redaçã o do Decreto nº 2.18197:
Art. 25. Consideram-se circunstâ ncias atenuantes:
I - a açã o do infrator nã o ter sido fundamental para a consecuçã o do fato;
II - ser o infrator primá rio;
III - ter o infrator adotado as providências pertinentes para minimizar ou de imediato
reparar os efeitos do ato lesivo.
Assim, considerando que o fornecedor se enquadra no inciso I , ou III, pois ________ tem-se
por necessá ria a reduçã o da penalidade ao mínimo possível.
DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o impugnante pretende instruir
seus argumentos com as seguintes provas:
a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ , nos termos do Art.
385 do CPC;
b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________
c) Obtençã o dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ nos termos do Art. 396 do
CPC;
d) Reproduçã o cinematográ fica a ser apresentada em audiência nos termos do Pará grafo
Ú nico do art. 434 do CPC;
e) Aná lise pericial da ________ .
Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois
trata-se de meio mínimo necessá rio a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave
cerceamento de defesa:
PREVIDENCIÁ RIO. SALÁ RIO-MATERNIDADE. PREVIDENCIÁ RIO. PROCESSUAL CIVIL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃ O. As partes têm o
direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se
funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. A controvérsia
acerca da situaçã o de desemprego da autora, na forma descrita no art. 15, § 2º, da Lei n.
8.213/1991 configura dú vida razoá vel que demanda complementaçã o de prova. Declarada
a nulidade da sentença, com reabertura da instruçã o processual, inclusive com
oportunizaçã o de colheita prova oral. Sentença anulada. Apelaçã o provida. (TRF 3ª Regiã o,
9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃ O CÍVEL - 5286233-81.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador
Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 03/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA:
08/09/2020)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃ O DA RECORRENTE DE DANOS CAUSADOS PELA
PARTE RECORRIDA AO ATEAR FOGO VISANDO DESTRUIR ENTULHO, O QUE TERIA
ATINGIDO A CERCA DIVISA DAS PROPRIEDADES E PROPORCIONADO A MORTE DE UM
ANIMAL BOVINO DE SEU REBANHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA
PROVA TESTEMUNHAL. Configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova
oral tempestivamente arrolada, entendendo-se como nã o cumprido despacho que
determina sua especificaçã o haja vista que a parte que arrolou esta prova assim o fez no
prazo assinalado e com específico intuito de comprovar os fatos descritos na inicial, como
mencionado, desnecessá rias maiores divagaçõ es acerca de seu objeto. É direito do autor
ver esgotadas as teses em conflito - mormente em se tratando precipuamente de
matéria de fato, submetendo-as ao juiz da causa e à luz das provas previstas e aceitas
pelo ordenamento jurídico para que o Magistrado forme seu convencimento seguro.
Ademais, a mesma prova, negada pelo juízo de origem, certamente terá cabal relevâ ncia ao
eventual julgamento de segundo grau, se o caso. Sentença de piso anulada para que seja
oportunizado à s partes a produçã o de prova oral. (TJSP; Recurso Inominado Cível
0001625-60.2018.8.26.0480; Relator (a): Michel Feres; Ó rgã o Julgador: 3ª Turma Cível;
Foro de Sorocaba - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 21/11/2017; Data de Registro:
06/06/2019, #33323612)
APELAÇÃ O CÍVEL. AÇÃ O PREVIDENCIÁ RIA. PRODUÇÃ O PROVA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NECESSIDADE. O julgamento antecipado da lide revela flagrante cerceamento do
direito de defesa, violando os princípios do contraditó rio, da ampla defesa e do devido
processo legal, quando evidenciada a necessidade de dilaçã o probató ria para aferiçã o de
aspectos relevantes da causa, primordialmente quando o julgador utiliza da falta de provas
como fundamento da sentença. APELAÇÃ O CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.
(TJGO, APELACAO 0398340-18.2015.8.09.0174, Rel. NEY TELES DE PAULA, 2ª Câ mara
Cível, julgado em 08/04/2019, DJe de 08/04/2019, #23323612)
APELAÇÃ O CÍVEL. AÇÃ O DE COBRANÇA. RÉ U REVEL. AUSÊ NCIA PRODUÇÃ O PROVAS.
CERCEAMENTO DEFESA. OCORRÊ NCIA. 1. Ao réu revel será lícita a produçã o de provas,
contrapostas à s alegaçõ es do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de
praticar os atos processuais indispensá veis a essa produçã o ( CPC/2015 349). 2. Deve ser
cassada a r. sentença que julgou procedente o pedido inicial, sem oportunizar ao réu revel a
produçã o de provas, configurando-se o cerceamento de defesa. 3. Acolheu-se a preliminar
de cerceamento de defesa e deu provimento ao apelo do réu. (TJDFT, Acó rdã o n.1169119,
07014779720188070007, Relator (a): SÉ RGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, Julgado em:
17/07/2019, Publicado em: 16/05/2019, #63323612)
Tratam-se de provas necessá rias ao contraditó rio e à ampla defesa, conforme dispõ e o Art.
369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade
dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do
juiz."
Trata-se da positivaçã o ao efetivo exercício do contraditó rio e da ampla defesa disposto no
Art. 5º da Constituiçã o Federal:
"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;(...)"
A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:
"(...) quando se diz"inerentes"é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas
passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito
de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas,
formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o
depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim
por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado -
vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versã o ebook. Cap. 14)
Para tanto, o impugnante pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob
pena de nulidade do processo.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, em sede de IMPUGNAÇÃO, requer o recebimento das presentes
razõ es, para fins de suspensã o imediata do processo e ao final, o total arquivamento do
processo sem qualquer sançã o.
Requer ainda, para fins de amplo exercício do contraditó rio e da ampla defesa a produçã o
de todas as provas admitidas em direito, em especial a ________ .
Nestes termos, pede deferimento.
________ , ________ .
________
ROL DE TESTEMUNHAS
Nome completo, inscrito no CPF sob nº ________ , residente e domiciliado na Rua ________ , na
cidade de ________ . Telefone: ________ . E-mail: ________ . ________
Nome completo, inscrito no CPF sob nº ________ , residente e domiciliado na Rua ________ , na
cidade de ________ . Telefone: ________ . E-mail: ________ . ________ ________
Nome completo, inscrito no CPF sob nº ________ , residente e domiciliado na Rua ________ , na
cidade de ________ . Telefone: ________ . E-mail: ________ . ________ ________