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2.

H, na descrio ftica do

Case, uma sugesto de tutela

consumerista. Assim sendo responda (fundamentando em doutrina e


jurisprudncia todas as respostas) as seguintes questes:

No caso apontado h relao de consumo entre as partes? Em


caso afirmativo, indique os elementos das relaes e as Teorias
que pautam o conceito de consumidor atinente ao caso.

indiscutvel a aplicao do CDC no que se diz respeito s instituies


financeiras. No somente pelo fato de que as instituies financeiras foram
expressamente inseridas como fornecedoras pelo legislador, no artigo 3 do
CDC, mas tambm porque certas atividades bancrias, como a concesso de
emprstimo, financiamento e fixao de juros, esto tipificadas em dispositivos
legais, como no artigo 52 do CDC.
Art. 3, 2, CDC - Servio qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista.

A Smula 297 consagrou o entendimento de que o Cdigo de Defesa do


Consumidor aplica-se s atividades bancrias tendo como base uma srie de
julgados da Segunda Seo (RESP n 298.369-RS, RESP n 387.805-RS,
RESP n 106.888-PR, RESP n 175.795-RS e RESP n 57.974-RS). Fica claro
que os Ministros tm entendido que o CDC aplicvel nas relaes entre
pessoas e instituies financeiras, pelo fato de que as partes dessa relao
jurdica se enquadram no conceito de consumidor e fornecedor, como define
o CDC.
Smula 297 do STJ: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s instituies financeiras.

Em 1995, foi julgado um dos primeiros casos sobre o tema, pela Quarta
Turma do STJ, envolvendo o Banco do Brasil. O cliente buscava a reviso de
um contrato, alegando que uma clusula era nula. Teve seu pedido atendido
pela Justia estadual, mas o banco recorreu ao STJ, alegando que o CDC no

poderia ser aplicado, sendo possvel a substituio da taxa de juros no caso de


falta de pagamento.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS.
CLAUSULA PENAL. LIMITAO EM 10%.
1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIOS
ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3.,
PARGRAFO SEGUNDO, ESTO SUBMETIDOS AS
DISPOSIES DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM
RECEBIDO ATRAVES DA OPERAO BANCRIA,
TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE
OUTROS BENS OU SERVIOS, NO O DESCARACTERIZA
COMO CONSUMIDOR FINAL DOS SERVIOS PRESTADOS
PELO BANCO.
2. A LIMITAO DA CLAUSULA PENAL EM 10% JA ERA DO
NOSSO SISTEMA (DEC. 22.926/33), E TEM SIDO USADA
PELA JURISPRUDENCIA QUANDO DA APLICAO DA
REGRA DO ARTIGO 924 DO CC, O QUE MOSTRA O
ACERTO DA REGRA DO ARTIGO 52, PARGRAFO 1., DO
CODECON, QUE SE APLICA AOS CASOS DE MORA, NOS
CONTRATOS BANCARIOS. RECURSO NO CONHECIDO.
(REsp 57974 RS 1994/0038615-0)

Em seu voto, o ministro Ruy Rosado alegou que o banco "est


submetido s disposies do CDC, no por ser fornecedor de um produto, mas
porque presta um servio consumido pelo cliente, que o consumidor final
desses servios". Tambm entendeu que os direitos do cliente "devem ser
igualmente protegidos como os de qualquer outro, especialmente porque nas
relaes bancrias h difusa utilizao de contratos de massa e onde, com
mais evidncia, surge a desigualdade de foras e a vulnerabilidade do usurio".
Como citado anteriormente, o CDC conceitua os elementos da relao
jurdica de consumo como consumidor, disposto no art. 2, e fornecedor,
disposto no art. 3.
Art. 2, CDC - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

Art. 3, CDC - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica,


pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.

No entanto, existe clara discordncia entre a doutrina consumerista, no


que diz respeito a quem seria o destinatrio final explicitado no artigo 2 do
CDC. A divergncia tamanha a ponto de instituir trs correntes doutrinrias,
cada uma com sua prpria teoria, buscando definir o conceito de consumidor: a
finalista, a maximalista e a mista.
Segundo Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, na teoria finalista, o
consumidor quem adquire no mercado de consumo o produto ou servio;
aquele em razo de quem interrompida a cadeia de produo e circulao de
certos bens e servios, para usufruir ele mesmo, ou terceiro a quem os ceda,
das respectivas funes, de modo no profissional (destinatrio final
econmico).
Essa proteo exclusiva do no profissional fundamenta-se na ideia de
que o CDC busca sempre tutelar a parte mais vulnervel da relao jurdica.
J a teoria maximalista amplia o conceito de consumidor, envolvendo
todas as partes que participam do mercado econmico, oferecendo uma
interpretao literal do art. 2 do CDC. Nesse caso, pouco importa se o produto
ou servio adquirido seja utilizado para atender uma necessidade pessoal, ou
para ser incorporado a um novo processo de produo.
Por exemplo, se algum adquirir um produto para usar nos clientes de
seu estabelecimento, no existir uma relao de consumo segundo a teoria
finalista, pois tal produto foi introduzido novamente no mercado. J para os
adeptos da teoria maximalista, essa mesma pessoa seria considerada um
consumidor, pois a concepo abrange todo o mercado.
Por fim, a teoria mista, ou finalista aprofundada, busca analisar a
vulnerabilidade do agente, podendo, portanto, tutelar os direitos daqueles que

no utilizam da relao de por necessidade pessoal, desde que este seja


vulnervel. Leva-se em considerao o porte econmico do consumidor.
Em regra, o STJ adota a teoria finalista, ou seja, entende que, para a
caracterizao da relao de consumo, no pode existir vnculo entre a
destinao do produto ou servio consumido e a atividade produtiva exercida
pelo adquirente.
No entanto, a mesma Corte tem admitido que, embora a aquisio do
produto ou servio seja destinada utilizao em atividade empresarial, se
uma parte for vulnervel em relao outra, pode-se aplicar o disposto no
CDC, tratando o adquirente como consumidor, nos moldes do art. 4, I da
mesma lei.
Art, 4, I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO.
MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. AGRAVO.
DEFICIENTE FORMAO DO INSTRUMENTO. AUSNCIA
DE PEA ESSENCIAL. NO CONHECIMENTO. RELAO
DE CONSUMO. CARACTERIZAO. DESTINAO FINAL
FTICA E ECONMICA DO PRODUTO OU SERVIO.
ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAO DA REGRA.
VULNERABILIDADE DA PESSOA JURDICA. PRESUNO
RELATIVA.
A jurisprudncia consolidada pela 2 Seo deste STJ entende
que, a rigor, a efetiva incidncia do CDCC a uma relao de
consumo est pautada na existncia de destinao final ftica e
econmica do produto ou servio, isto , exige-se total
desvinculao entre o destino do produto ou servio consumido
e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou
adquirente. Entretanto, o prprio STJ tem admitido o
temperamento desta regra, com fulcro no art. 4, I, do CDC,
fazendo a lei consumerista incidir sobre situaes em que,
apesar do produto ou servio ser adquirido no curso do
desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja
vulnerabilidade de uma parte frente outra.

Uma interpretao sistemtica e teleolgica do CDC aponta


para a existncia de uma vulnerabilidade presumida do
consumidor, inclusive pessoas jurdicas, visto que a imposio
de limites presuno de vulnerabilidade implicaria restrio
excessiva, incompatvel com o prprio esprito de facilitao da
defesa do consumidor e do reconhecimento de sua
hipossuficincia, circunstncia que no se coaduna com o
princpio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos
arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra
geral de que a caracterizao da condio de consumidor exige
destinao final ftica e econmica do bem ou servio, mas a
presuno de vulnerabilidade do consumidor d margem
incidncia excepcional do CDC s atividades empresariais, que
s sero privadas da proteo da lei consumerista quando
comprovada, pelo fornecedor, a no vulnerabilidade do
consumidor pessoa jurdica.
Ao encampar a pessoa jurdica no conceito de consumidor, a
inteno do legislador foi conferir proteo empresa nas
hipteses em que, participando de uma relao jurdica na
qualidade de consumidora, sua condio ordinria de
fornecedora no lhe proporcione uma posio de igualdade
frente parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica
deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que
qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele
negcio, de sorte a manter o desequilbrio da relao de
consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora
e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade
desta. Tal considerao se mostra de extrema relevncia, pois
uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se
mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e
em outras no.
Recurso provido. (STJ, RMS n. 27512, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 20.08.09)

No caso referente a Carlos Luso Braga, o mesmo claramente uma


figura consideravelmente vulnervel em relao ao Banco Insacivel S/A,
podendo, portanto, ser tutelado nos moldes do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Enquadra-se, deste modo, no conceito de consumidor da teoria

finalista, pois Carlos utiliza o servio prestado pelo banco em necessidade


pessoal, sendo ele o destinatrio final dessa relao de consumo.

Sob o ponto de vista do consumo, diferencie vulnerabilidade e


hipossuficincia.

Como j foi exposto anteriormente, o consumidor presumidamente


considerado vulnervel pelo art. 4, I do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Essa forma de tratar a esfera consumista reflexo da incidncia dos princpios
constitucionais da isonomia e da igualdade nas relaes de consumo. O
consumidor sempre a parte mais fraca nessa situao jurdica. Cabe a lei
minimizar essa desigualdade.
Segundo Rizzatto Nunes, essa fraqueza decorre de dois aspectos, um
de ordem tcnica e outro de perfil econmico. Em relao a primeira, ele aduz
que o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de
sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. J o aspecto
econmico mais visvel: diz respeito maior capacidade econmica que, por
via de regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor, acrescenta.
Portanto, quando se fala em desigualdade, Cludia Lima Marques a
define como: uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva,
que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relao de
consumo. Vulnerabilidade uma caracterstica, um estado do sujeito mais
fraco, um sinal de necessidade de proteo".
J a tutela ao hipossuficiente est prevista no art. 6 do CDC.
Diferentemente da condio de vulnerabilidade, a hipossuficincia no uma
caracterstica presumida do consumidor, devendo ser comprovada e analisada
caso a caso.
Bruno Miragem ensina que: a determinao do que seja a
hipossuficincia do consumidor se d in concreto, devendo o juiz identificar
neste conceito juridicamente indeterminado, em acordo com as regras de
experincia, a ausncia de condies de defesa processual, por razes
econmicas, tcnicas, ou mesmo em face de sua posio jurdica na relao

sub judice ( o consumidor que no teve acesso cpia do contrato, por


exemplo).
Dessa forma, a vulnerabilidade de importncia ao direito material,
sendo fonte de direitos e deveres. J a comprovao hipossuficincia tem
efeitos na esfera processual, implicando na inverso do nus da prova,
passando esta a ser competncia do fornecedor, sendo este a parte mais apta
a produzir as provas em relao ao hipossuficiente, seja por motivo econmico,
tcnico, intelectual ou at mesmo de informao. Sobre isso, posiciona-se o
STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
DANOS MATERIAIS E MORAIS PELO FATO DO PRODUTO.
INVERSAO DO NUS DA PROVA. HIPOSSUFICINCIA.
AMPLA DEFESA. (...) A hipossuficincia a referida pela Lei
8.078/90 na parte em que trata da possibilidade de inverso do
nus da prova est relacionada, precisamente, com o exerccio
dessa atividade probatria, devendo ser compreendida como a
dificuldade, seja de ordem tcnica seja de ordem econmica,
para se demonstrar em juzo a causa ou a extenso do dano.
(...) (REsp 1.325.487/MT, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei
Beneti , DJe de 14/9/2012)

Portanto, apesar de muitas vezes serem usados como sinnimos, os


termos hipossuficincia e vulnerabilidade se distinguem de forma clara,
possuindo, inclusive, consequncias jurdicas diferentes.

Na

relao

em

tela,

pretenses/posies

de

cabe

falar

alguma

em

das

abusividade

partes

nas

envolvidas?

Explique.

Quando se fala em verba oriunda de salrio, a atual legislao brasileira


entende que, devido ao carter alimentar desse rendimento, inadmissvel
qualquer constrio judicial realizada sobre a mesma. A nica exceo
permitida pelo CPC no caso de inadimplemento de prestao alimentcia.
Tal tutela, de extrema importncia para a preservao da dignidade do
executado, sendo garantia ao direito de patrimnio mnimo, tem previso tanto

na Constituio Federal como no Cdigo de Processo Civil, nos artigos 7 e


649, respectivamente.
Art. 7, CF - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa;
Art. 649, CPC - So absolutamente impenhorveis:
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador
autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3o deste artigo; (Redao dada pela Lei n
11.382, de 2006).

Apesar da clareza do disposto em lei, o carter absoluto da


impenhorabilidade dos rendimentos questionado pela doutrina, mesmo para
fins diferentes da prestao alimentcia como ensinam Luiz Rodrigues
Wambier, Arruda Alvim e Medina:
Pensamos, por outro lado, que, no caso, no deve ser
observada uma interpretao literal, que no esteja em
consonncia com a finalidade do inc. IV do art. 649.
Constante, em outro estudo, tem sustentado um dos autores do
presente trabalho, quando os limites penhorabilidade so
estabelecidos em virtude das necessidades naturais do
executado, as restries s medidas executivas devem-se
amoldar-se adequadamente a tais necessidades, em ateno
s princpios da mxima efetividade e da menor restrio
possvel. Assim no se deve permitir que a execuo reduza o
executado a uma situao indigna; no entanto, o mesmo
principio no autoriza que o executado abuse desse direito,
manejando-o para indevidamente impedir a atuao
executiva(...)
Pensamos, assim, que, em ateno s peculiaridades do caso,
no tendo sido localizados outros bens penhorveis, possvel
a penhora de parte da remunerao recebida pelo o executado,

em percentual razovel, que no prejudique seu acesso aos


bens necessrios sua subsistncia e de sua famlia.

Alguns tribunais de segunda instncia tambm entendem que a


impenhorabilidade no absoluta:
EMENTA: IMPENHORABILIDADE. CONTA SALRIO. Hiptese
em que se relativista a aplicao do disposto no art. art. 649, IV,
do CPC, autorizando-se a penhora mensal de 20% de salrio
de scio da executada para fins de satisfao da dvida
trabalhista, dentro de um critrio de razoabilidade, porquanto a
norma deve ser aplicada conforme o princpio que a informa, de
proteo do salrio enquanto parcela a ser disponibilizada ao
empregado para fins de subsistncia, respeitado, no caso, o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana em
relao ao exequente e ao executado. (Processo n 003582004-020-04-00-7, DES Cludio Antnio Cassou Barbosa, pub
em 22/04/2009)

J o STJ e o TST aplicam o artigo 649, IV em sua forma literal, ou seja,


no admitem a mitigao da impenhorabilidade, tendo essa carter absoluto,
exceto em prestao de alimentos.
De qualquer forma, clara a abusividade nos atos do Banco Insacivel
S/A, pois este no somente reteve os rendimentos do autor Carlos Luso Braga,
ato ilcito segundo o Cdigo de Processo Civil, como tambm o fez em sua
integralidade, ou seja, contrariando qualquer parte da doutrina e da
jurisprudncia.
absoluta a impenhorabilidade do salrio do autor, parte visivelmente
vulnervel e sem condies de arcar com as prestaes devidas, sendo o ato
do banco uma afronta direta ao princpio da dignidade da pessoa humana,
sendo o rendimento do trabalhador de carter alimentar para ele, indispensvel
para a manuteno de uma vida digna.
A abusividade do ato deve torna-lo nulo, nos moldes do art. 51, IV do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Correlacione os Princpios Constitucionais e do Direito do


Consumidor inerentes ao caso.

Um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, o


princpio da dignidade da pessoa humana, incide diretamente sobre os demais
princpios e normas de todo o ordenamento jurdico. Alm de estar positivado
na Constituio Federal, tambm est presente no caput do art. 4 do CDC,
garantindo dignidade ao consumidor nas relaes de consumo. um princpio
violado pelo Banco Insacivel S/A, que ao confiscar os rendimentos de Carlos
Luso Braga, impediu que o mesmo continuasse a viver de forma digna.
O princpio da proibio de prticas abusivas fruto direto do princpio
da dignidade da pessoa humana. Presente nos incisos IV do art. 6 e IV do art.
51, ele probe incondicionalmente as prticas e as clusulas abusivas. A ideia
de abusividade est diretamente relacionada ao abuso de direito. Para Rizzato
Nunes, abuso de direito o resultado do excesso de exerccio de um direito,
capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso de direito se
caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerccio, por parte
do titular.
J o princpio da isonomia ou da igualdade, outro pilar democrtico da
nossa Carta Magna, refletido no Cdigo de Defesa do Consumidor atravs do
princpio da vulnerabilidade, disposto no art. 4 da lei. onde o consumidor,
presumidamente a parte mais fraca da relao consumista, encontra meios
necessrios para ser tratado no mesmo patamar do fornecedor, de uma forma
mais igualitria, buscando suprir essa vulnerabilidade.
No caso apresentado, fica claro o abuso de direito pela parte
fornecedora de servios, utilizando-se de sua posio privilegiada na relao
de consumo de modo a prejudicar o consumidor vulnervel atravs de prtica
abusiva.
A verticalidade do ordenamento jurdico brasileiro permite essa
incidncia dos princpios constitucionais sobre as relaes consumistas, que
utilizam desse sistema de regras e princpios para uma tutela mais digna e

justa ao consumidor, tendo o CDC como fruto desse processo de


constitucionalizao. Dessa forma, foram surgindo princpios prprios da esfera
consumista, como o da vulnerabilidade e o da proibio das prticas abusivas,
sempre condicionados respeitar os valores presentes na Constituio.

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5.


ed. So Paulo: RT, 2006.
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Cdigo de Defesa do Consumidor
Anotado e Legislao Complementar. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 4 ed., So Paulo: Ed. RT,
2013, p.623.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, 2 Ed., So
Paulo: Ed. Saraiva, 2005.
Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2007. p. 95 96 (Wambier, Arruda Alvim e Medina)