Gabarito Justificado Direito Penal XX Exame Oab

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL
Aplicada em 18/09/2016
REA: DIREITO PENAL
O gabarito preliminar da prova prtico-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta,

podendo ser alterado at a divulgao do padro de respostas definitivo.
Qualquer semelhana nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questes mera coincidncia.
PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL

Enunciado
Astolfo, nascido em 15 de maro de 1940, sem qualquer envolvimento pretrito com o aparato judicial, no dia 22
de maro de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada
em Goinia/GO, quando foi visitado pelo chefe do trfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo.
Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocana para outro traficante, que o
aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residncia e no mais poder morar
na Favela da Zebra. Astolfo, ento, se viu obrigado a aceitar a determinao, mas quando estava em seu
automvel, na direo do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e
apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juzo competente pela prtica do crime previsto no Art. 33, caput,
da Lei n 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisria ao agente,
respondendo ele ao processo em liberdade.
Durante a audincia de instruo e julgamento, aps serem observadas todas as formalidades legais, os policiais
militares responsveis pela priso em flagrante do ru confirmaram os fatos narrados na denncia, alm de
destacarem que, de fato, o acusado apresentou a verso de que transportava as drogas por exigncia de Russo.
Asseguraram que no conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatrio, realizado
como ltimo ato da instruo por requerimento expresso da defesa do ru, tambm confirmou que fazia o
transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do trfico local a
adotar tal conduta, ainda destacando que residia h mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se
fosse de l expulso, no teria outro lugar para morar, pois sequer possua familiares e amigos fora do local. Disse
que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar j ter sido indiciado nos autos de um inqurito policial
pela suposta prtica de um crime de falsificao de documento particular.
Aps a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do ru, apenas mencionando aquele inqurito, e do laudo de
exame de material, confirmando que, de fato, a substncia encontrada no veculo do denunciado era cloridrato
de cocana, os autos foram encaminhados para o Ministrio Pblico, que pugnou pela condenao do acusado
nos exatos termos da denncia.
Em seguida, voc, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de maro de 2015, uma sexta-feira.
Com base nas informaes acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a pea
cabvel, excluda a possibilidade de Habeas Corpus, no ltimo dia do prazo, sustentando todas as teses jurdicas
pertinentes. (Valor: 5,00)
Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabveis. A mera citao do
dispositivo legal no confere pontuao.
Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabveis. A mera citao do
dispositivo legal no confere pontuao.
Padro de Resposta
Prova Prtico-Profissional XX Exame de Ordem Unificado
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REA: DIREITO PENAL

Gabarito Comentado
O candidato deveria redigir Alegaes Finais por memoriais, com fundamento no Art. 403, 3, do Cdigo de
Processo Penal, sendo a pea endereada a uma das Varas Criminais da Comarca de Goinia/GO.
No mrito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvio do acusado por inexigibilidade de
conduta diversa. Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser tpica, ilcita e culpvel. Um
dos elementos da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, sendo, portanto, a inexigibilidade de
conduta diversa uma causa de excluso da culpabilidade.
Deveria o examinando alegar que Russo, estando armado, ao exigir o transporte das substncias entorpecentes
por parte de Astolfo, um senhor de 74 anos de idade, sob pena de expuls-lo de sua casa e da comunidade da
Favela da Zebra, sem ele ter outro local para residir, praticou uma coao moral irresistvel. Diante das
circunstncias e das particularidades do caso concreto, em especial considerando a idade de Astolfo e o fato de
no ter familiares para lhe dar abrigo, no seria possvel exigir outra conduta do acusado. Conforme previso do
Art. 22 do Cdigo Penal, no caso de coao irresistvel, somente deve responder pela infrao o autor da coao.
Assim, na forma do Art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, deveria o ru ser absolvido.
Caso se entenda que o fato foi tpico, ilcito e culpvel e que a coao foi resistvel, o examinando, com base no
princpio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sano penal a ser aplicada.
Inicialmente deveria solicitar a aplicao da pena base em seu mnimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da
Smula de jurisprudncia do STJ, a existncia de inquritos policiais ou aes penais em curso no so suficientes
para fundamentar circunstncias judiciais do Art. 59 do Cdigo Penal como desfavorveis.
Na fixao da pena intermediria, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante do Art. 65,
inciso I, do Cdigo Penal, j que o ru era maior de 70 anos na data da sentena, e a atenuante da confisso,
prevista no Art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal, cabendo destacar que a chamada confisso qualificada, ou
seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existncia de causa de excluso da ilicitude ou da
culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia como suficiente para justificar o seu
reconhecimento como atenuante. Deveria, ainda, ser alegada a atenuante da coao resistvel, j que o crime
somente foi praticado por exigncia de Russo (Art. 65, inciso III, c, do CP).
Considerando que o acusado primrio, de bons antecedentes, e que no consta em seu desfavor qualquer
indcio de envolvimento com organizao criminosa ou dedicao s atividades criminosas, cabvel a aplicao do
redutor de pena previsto no Art. 33, 4, da Lei n 11.343. As circunstncias da infrao tornam at mesmo
possvel a aplicao da causa de diminuio em seu patamar mximo.
Em sendo reconhecida a existncia do trfico privilegiado do Art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, cabvel o
requerimento de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois no mais subsiste a
vedao trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedao
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em abstrato, alm da Resoluo n 05 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspendendo a execuo da
expresso vedada a converso em penas restritivas de direito do pargrafo acima citado.
Da mesma forma, o STF tambm reconheceu a inconstitucionalidade da exigncia da aplicao do regime inicial
fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Art. 2, 1, da Lei n 8072 por violao do
princpio da individualizao da pena, de modo que nada impede a fixao do regime inicial aberto de
cumprimento da reprimenda penal.
Diante do exposto, deveriam ser formulados os seguintes pedidos:
a) absolvio do crime de trfico, na forma do Art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal;
b) subsidiariamente, aplicao da pena base no mnimo legal;
c) reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alneas c e d, do Cdigo Penal;
d) aplicao da causa de diminuio do Art. 33, 4 da Lei n 11.343;
e) aplicao do regime inicial aberto de cumprimento da pena;
f) substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A pea deveria ser assinada, alm de constar como data 13 de maro de 2015, pois o prazo s se iniciou na
segunda-feira seguinte intimao.
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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1

Enunciado
Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu
genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, no tendo
atentado para a sinalizao existente, veio a atropelar Ldia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calada,
causando-lhes diversas leses que acarretaram a morte das seis.
Denunciado pela prtica de seis crimes do Art. 302, 1, incisos I e II, da Lei n 9503/97, foi condenado nos
termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de deteno em regime
semiaberto, alm de ficar impedido de obter habilitao para dirigir veculo pelo prazo de 02 anos.
A pena privativa de liberdade no foi substituda por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o
seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentena, unicamente com o fundamento de que
o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a ltima audincia designada, que
seria exclusivamente para o seu interrogatrio, o juiz decretou a priso cautelar e no permitiu o apelo em
liberdade, por fora da revelia.
Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pblica, seu genitor o procura, para que voc, na condio
de advogado(a), preste assistncia jurdica.
Diante da situao narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela famlia
de Fausto:
A)
B)
Mantida a pena aplicada, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?
Justifique. (Valor: 0,65)
Em caso de sua contratao para atuar no processo, o que poder ser alegado para combater,
especificamente, o fundamento da deciso que decretou a priso cautelar? (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citao do dispositivo legal no confere pontuao.
Gabarito comentado
A) Tratando-se de crime culposo, o fato de a pena ter ficado acomodada em mais de 04 anos, por si s, no
impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo certo que o encarceramento
deve ser deixado para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessrio.O Art. 44, inciso I, do
Cdigo Penal, afirma expressamente que caber substituio, independente da pena aplicada, se o crime for
culposo. No caso, como o fundamento exclusivo do magistrado foi a pena aplicada, possvel afast-lo e,
consequentemente, buscar a substituio em sede de recurso.
B) O fato de o acusado no ter comparecido ao interrogatrio, por si s, no justifica o decreto prisional, devendo
ser entendida a sua ausncia como extenso do direito ao silncio. Hoje, o interrogatrio tratado pela doutrina
e pela jurisprudncia no somente como meio de prova, mas tambm como meio de defesa. Por sua vez, o
direito ampla defesa inclui a defesa tcnica e a autodefesa. No exerccio da autodefesa, pode o acusado
permanecer em silncio durante seu interrogatrio. Da mesma forma, poder deixar de comparecer ao ato como
extenso desse direito, sendo certo que no caso no haveria qualquer prejuzo para a instruo nesta ausncia, j
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que a audincia seria apenas para interrogatrio. A priso, antes do trnsito em julgado da deciso condenatria,
reclama fundamentao concreta da necessidade da medida, no podendo ser aplicada como forma de
antecipao de pena.
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Enunciado
Lcio, com residncia fixa e proprietrio de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de
R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretrito, passando a us-lo como
prprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lcio comunicou o ocorrido ao Ministrio Pblico, que
requisitou a instaurao de inqurito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lcio pela
prtica do crime de receptao qualificada (Art. 180, 1, do Cdigo Penal), j que desenvolvia atividade
comercial, e, de imediato, representou pela priso temporria de Lcio, existindo parecer favorvel do Ministrio
Pblico. A famlia de Lcio o procura para esclarecimentos.
Na condio de advogado de Lcio, esclarea os itens a seguir.
A)
B)
No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela priso temporria de Lcio? (Valor:
0,60)
Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lcio efetivamente foi de receptao qualificada
(Art. 180, 1, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e
justifique. (Valor: 0,65)
Gabarito comentado
A) No caso concreto, a autoridade policial no poderia ter representado pela priso temporria de Lcio. De
incio, deve ser destacado que o crime de receptao, ainda que em sua modalidade qualificada, no est previsto
no rol de delitos estabelecido pelo Art. 1, inciso III, da Lei n 7.960/89. Isso, por si s, j afastaria a possibilidade
de ser decretada a priso temporria. Ademais, os outros requisitos trazidos pelos incisos I e II do Art. 1 do
mesmo diploma legal tambm no esto preenchidos, uma vez que Lcio possui residncia fixa e a medida no se
mostra imprescindvel para as investigaes do inqurito policial. Ressalta-se que a priso temporria no se
confunde com a preventiva, de modo que a fundamentao com base nos artigos 312 e 313 do CPP ser
considerada insuficiente.
B) O crime praticado por Lcio foi o de receptao simples e no em sua modalidade qualificada. Prev o Art. 180,
1, do Cdigo Penal, que a pena ser de 03 a 08 anos, quando o agente Adquirir, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em
proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de
crime. A ideia do legislador foi punir mais severamente aquele comerciante que se aproveita de sua profisso
para ter um acesso facilitado ou maior facilidade na venda de bens produtos de crimes. Assim, para tipificar a
modalidade qualificada, necessria que a receptao tenha sido praticada pelo agente no exerccio de atividade
comercial ou industrial. No basta que o autor seja comerciante. No caso concreto, apesar de comerciante, Lcio
no teve acesso ao celular produto de crime em razo de sua atividade comercial, pois o adquiriu de seu vizinho.
Alm disso, essa mesma atividade comercial no facilitaria eventual revenda do bem, j que sua inteno foi ficar
com o celular para si. Dessa forma, configurado, apenas, o crime de receptao simples.
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Enunciado
Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenao definitiva pela prtica de contraveno penal. Em momento
posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que ir at o porto da residncia de
Josefa e, a, solicitar a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do
prprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informtica de determinada
sociedade.
Ao chegar ao porto da casa, afirma para Josefa que fora sua residncia buscar o computador da casa a pedido
do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara
aguardando no porto. Quando o marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele
lembrava seu falecido pai. Em razo disso, apesar de j ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem.
O Ministrio Pblico ofereceu denncia pela prtica de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos
termos da denncia.
Como advogado de Andy, com base apenas nas informaes narradas, responda aos itens a seguir.
A)
B)
Qual tese jurdica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelao, para evitar a
punio de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)
H vedao legal expressa concesso do benefcio da suspenso condicional do processo a Andy?
Gabarito comentado
A) A tese de direito material a ser alegada pelo advogado de Andy que, no caso, no poderia ele ter sido punido
pela tentativa, tendo em vista que houve desistncia voluntria. Prev o Art. 15 do CP que o agente que
voluntariamente desiste de prosseguir na execuo responde apenas pelos atos j praticados e no pela tentativa
do crime inicialmente pretendido. Isso porque o agente opta por no prosseguir quando pode, ao contrrio da
tentativa, quando o agente no pode prosseguir por razes alheias sua vontade. No caso, a execuo j tinha
sido iniciada, quando Andy empregou fraude. O benefcio, porm, no foi obtido, sendo certo que o crime no se
consumou pela vontade do prprio agente. Assim, sua conduta se torna atpica e deveria ele ser absolvido.
B) No h vedao legal, podendo Andy fazer jus ao benefcio da suspenso condicional do processo. O crime de
estelionato possui pena mnima de 01 ano, o que est de acordo com as exigncias do Art. 89 da Lei n 9.099/95.
Ademais, prev o dispositivo que no caber suspenso se o agente j houver sido condenado ou se responder a
outro processo pela prtica de crime. Todavia, no caso, Andy havia sido condenado pela prtica de contraveno
penal, logo no h vedao concesso do benefcio.
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Enunciado
Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela manh, Patrcia, freguesa da padaria,
acreditando no estar sendo bem atendida por Joana, aps com ela discutir, a chama de macaca em razo da
cor de sua pele.
Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que efetuam a priso em flagrante de Patrcia
por crime de racismo (Lei n 7.716/89 Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que no queria que
fosse tomada qualquer providncia em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o flagrante
respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os crimes da Lei n 7.716/89 so de ao
penal pblica incondicionada. O Ministrio Pblico opina pela liberdade de Patrcia porque ainda existiam
diligncias a serem cumpridas em sede policial.
Patrcia, sete meses aps o ocorrido, procura seu advogado para obter esclarecimentos, informando que a vtima
foi ouvida em sede policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos
responsabilizada criminalmente.
Na condio de advogado de Patrcia, esclarea:
A)
B)
Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrcia pela prtica do crime de racismo? Justifique.
(Valor: 0,65)
Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inqurito policial?
Gabarito comentado
A questo exige do examinando a diferenciao entre os delitos de racismo e injria racial.
A) No agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrcia pela prtica do crime de racismo, tendo em
vista que o delito praticado foi de injria racial, previsto no Art. 140, 3, do Cdigo Penal. Enquanto a injria
racial consiste em ofender a honra de algum valendo-se de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou
origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivduos, discriminando toda a
integralidade de uma raa, ainda que a discriminao tenha sido praticada em determinado momento contra
apenas uma pessoa. Ao contrrio da injria racial, o crime de racismo inafianvel e imprescritvel. No caso, no
houve discriminao de Joana em razo de sua cor. No foi, em razo de sua cor, Joana proibida de frequentar
determinado local ou adotar determinada conduta. Ocorre, por parte de Patrcia, uma ofensa honra subjetiva
de Joana, para tanto valendo-se de elementos referentes sua cor, de modo que o delito praticado foi de injria
racial.
B) O argumento defensivo que o crime de injria racial de ao penal pblica condicionada representao e
que, passados mais de 06 meses desde a data do fato e conhecimento da autoria, a vtima no teve interesse em
ver a autora criminalizada, de modo que deve ser reconhecida a decadncia e, consequentemente, o inqurito
ser arquivado.
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XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO

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