voi.
Textos Clássicos
A ATIVIDADE DO EMPRESÁRIO*
TULLIO A SCA RELLI
(Tradução de ERASMO VALLAL>ÃO A." N. FRANÇA)
I . A ati1·idade do empresária. 2. Ecominuca. 3. Diri~:ida à pmduçâo e ti tmm.
-1. Pmjis.wie.< liberm.<. 5. Atil·idade.<t1111'il111re.<. 6. Licitude. 7. Or~:wli:«çlio .
1. O art. 2.082t não se re fere simples-
mente - já notamos- à uma atividade c
à uma atividade autônoma , mas à uma ati-
vidade econômica, dirigida à produção ou
à Troca de bens ou serviros. organi;:,ada.
exercida profissionalmenTe.
Ao fazer recurso aos mencionados ter-
mos, o Código os considera na s ua corren-
te va loração social (menos exatamente se
costum a dizer: no se u s ig nifi cado econô-
mi co). O an. 2.082 (ass im como, na legis-
lação ab-rogada. os arts. 3Q c 4!! d o Cód igo
de Comérc io) cons titu i. na verdade. uma
norma qualificativa o u dclimitativa. que, em
• N. d o T.: o texto, a seguir. cons iste no Capí-
IUio V Il d o Cor.w di Dinllo Comme/Utlle (3' cd ..
Milão. Giuffrc. 1962. pp. 16 1- 185). A tradu~ão pro-
c uro u s er o q uanto possível literal e respeitar fie l-
menti! o .:s tilo do autor. As no tas .:111 núm.:ros adbi -
co~ são do autor: as notas .:m mím.:ro> romanos. do
tradutor O traduto r agrad.:ce às contribuições dos
Profs. Paula A . Forgioni c Franc1sco Satiro de So u ~:a
Júnior para alguns trechos da tradução.
N. do E.: publicamos. na RDM 109. o Capítu-
lo VI - "O Em pr.:s~írio" (Ascan.:lli . ob . .: lot:. c it>..
trad. F5bio Konder Comparato. pp. 145- 160).
I. Art. 2.082 d o CC I (Código C ivil It a liano):
" E empr.:sürio quem exerce pro fi ssio na lmente uma
atividade .:conõ mica org~uu wda. dirigida à produ-
~ào o u à troca de bens o u de ;crv1ços (arts. 230-bi.f.
:no. :n 1. 397. ~25. 1.:no. 1.368. 1.400. 1.51 o.
1.722. n ~. 1.824. 2. 135. 2. 195. 2.2:18 c 2.247)".
s ubs tânc ia, determina o âmbito no qual se
aplicarão determinad as no rmas. A defin i-
ção jurídica d e e mpresár io importa, po r
isso. o apelo a conceitos não defin idos no
s iste ma c cujo alcance deve valorar-se em
relação à concepção soc ial corrente.
2 . Com econômica, a li se fa z re ferên-
c ia à uma atividade c riadora de riqueza c,
por isso, de bens (art. 8 1O do Código Ci-
vil ) o u ainda. como res ulta do mes m o arti -
go. de serviços patrimo nialmcntc avaliáveis
(c v. tb. art. 1. 174, CC). Também estes, em-
bora não cons tituindo co isas. constituem
"'riquezas". porque vem comparati vamente
a ume nt ando de importância, na econo mia.
a produção de servi ços, sempre m ais nu-
merosos.
É econô mi ca . c criadora de ri queza,
não só. portanto, a atividade d o agric ultor
(às vezes economicame nt e qualificada
como primária). mas também aquela (às ve-
zes economicam ente qualificada com o se-
c undária ) d o industrial produto r c , bem as-
s im (c, às veLes , a este res pei to se fala de
mo d o ge ral de se rviços ou de at iv idad e
te rc iári a). aque la d e quem se interpõe na
troca de hens porque , com a sua me lhor
di stribu ição. aumen ta- lhes a utilidade; aq ue-
la do conduto r. vo ltada ao trans porte . c
aquela do seg urado r. voltada ao seguro (c.
204 REVISTA DE DIREITO MERCANTIL- 132
veremos, mesmo aquela do •·cspecu lador",
que assume, também ele, uma fun ção em
relação à distribuição do risco); aquela vol-
tada a oferecer serviços (como a dos em-
presários de espetáculos) que. na valoração
soc ia l, são patrimonialmcntc avaliáveis c
aval iados, embora sat isfaçam necessidades
recreativas atinentes ao nosso confo rto.
Sendo preciso, pode-se ainda recorrer
ao art. 2.195 11 (que, dentro em pouco, tere-
mos ocas ião de ilustrar), porque. como tem
sido agudame nte observado. o elenco dos
empresários (;Omcrciais ali contido pres-
supõe a qualidade de cmprcs<íri o dos mes-
mos c. por isso, concorre para esclarecer a
definição do art. 2.082.
Óbvia, por essa razão, a distinção en-
tre a atividade e mpresarial c as atividades
não econô micas (mesmo quando possam
ser indiretamente re levantes para a criação
da riqueza); e ntre estas, a atividade do c ien-
ti sta pesquisador da verdade, do artista cria-
dor do belo c do pró prio inventor, voltada
à sol ução de um problema técni co (enquan-
to será em presarial ' a atividade voltada à
expl oração de uma in venção ou à re produ-
ção de uma obra de arte. pois diz respei to à
(;ri ação de produtos que, como tais, rc la(;iO-
nam-sc ao d omíni o da econo mia), para não
falar das atividades políticas, religiosas, de
distribuição de bens de fo rma benéfica, c
assim por diante.
Não é econômica a atividade de mera
fruição (a inda que impl iq ue uma atividade
de administração, mesmo por meio de pre-
postos, porque. também neste seg undo ca-
so. não se verifica um a produção de rique-
za). Não é, por essa razão, econô mica a ati-
vidade do proprietário de muitos imóveis
em administrá-los (mesmo at ravés de ade-
quada organi zação) c receber-lhes os alu-
gueres, justamente porque, em subs tância.
direcionada à fruição, não importando pro-
11. V. mais adinntc. na nota X. a tradução do
an 2. 195 do CCI
I. C f. Ap Genova. 6 de junho de 1955. Fom
l'ml.. 1956. I. 508.
dução de riqueza, assim como não é ··eco-
nômica" a atividade de quem recebe os ren-
dimentos dos próprios investimentos. Mas
é econômica (se bem que, por outro lado,
quando não for profissional, não será em-
presarial) a atividade de quem adquire im ó-
veis para revendê-los. ou para locá- los (c.
por isso, de urna soc iedade constituída para
revender o u loca r imóveis).
É, por sua vez, econômica, no meu
entender. a atividade de gestão, quando e la
(como relativamente a um estabelecimento
(;Omerc ial admin istrado diretamente c não,
ao invés, con(;cdido em fruição a o utros que
o administrem) utili za o bem qual instru-
mento para a produção de nova riqueza c,
portanto. 2 a exp loração do estabelecimen-
to implica a qualificação de empresário
àque le o u àqueles em c uj o nome tem lugar
a exploração [pcnnancccndo, pois, questão
di stinta. a de verificar quando a explo ra-
ção de um estabelec ime nto por parte de
vários sujei tos, aos quai s o estabeleci me n-
to seja (;Omum , como na hipótese de esta-
belecimento em (;Omunhão hereditária. im-
plique a ex is tênc ia de uma SO(;iedadc entre
os mes mos s uj ei tos;' da respos ta a esta
questão dependerá. ou não. a admissibili-
dade daquela que tem s ido dita um a comu-
nhão de empresa, em contraposição à so-
c iedade!.
Não é, por isso. contrari amente a que
üs vezes tem s ido dito. de mera admini stra-
ção a atividade agrícola, obviamente produ-
tora de nova riqueza c claramente coor·dc-
nada (;Om o e mprego de capit ais c traba-
lho, mesmo se lhe são óbvias as diferenças
(pelo ciclo produtivo. pela prcvalcntc im -
portância do elemento imobi liá ri o c, na nos-
sa fase cu ltural. freqüentemente pela pró-
pria estrutura da propriedade ou da produ-
ção) em relação i1ati vidade comercial c in -
dustri al.
2. Cass .. I O de outubro dc 1955. n. 2 .961 .
Gm.l'l. Cil·tle. I 956. I. 476. rcfcnndo-sc ao voluntá-
no cxcrcic1o de uma atividade comercial.
3. Cass .. li dc março de 195-l. n. 5'J4. Mom ·
(flrt! 'li-ih . 195-l . 236.
TEXTOS CLÁSS ICOS
A diferença entre ati vidade econômi-
ca e de mera frui ção res ulta evidente com-
parando a atividade de quem adm inistra o
fundo com aque la de quem o dá em loca-
ção, de modo que o locatári o Ique será, en-
tão, o sujeito da ati vidade C(;Onômica c,
portanto, o c mprcsári oJ ) adminis trará em
no me c por conta pró pria o bem. (;Omo ins-
trume nto para a produção de riqueza, cum -
prindo em no me próprio os atos respecti -
vos, aos quais o proprict<írio, que se limita
à fruição do foro convcn(; ionado, perma-
nece estranho, não podendo por isso ser
qualificado de empresário.~
3 . A ati vidade deve ser dirigida à pro-
dução ou à troca c me parece que se deva
interpre tar à produção pela troca o u para a
troca (quer dizer, aos atos de troca prece-
didos de outros de troca dos mesmos bens
o u serviços).
Não ocorre por isso, no meu entender,
a figura do art. 2.082. no cultivador que
c ultive para o próprio co ns umo, o u em
quem fabrique para o próprio consum o c,
assim também (pois, seja como for, faltaria
neste caso o requi s ito da profissional idade,
que mai s além in vocarem os), em quem-
seja e mbo ra co ntrata nd o prestadores de
serviço de forma dire ta - cons trua uma
casa para ne la habitar, o u estabeleça. no
próprio porão, uma o fi ci na para fahri car os
móveis da própria habitação, c assi m por
diante (c note-se com o o problema possa
se propor para a atividade ag ríco la c para
aque la industrial; não para aquela de tro-
ca). O titul ar da a ti vidade deve ser diverso
do destinatário último do produto. isto é . a
s ua atividade deve ser destinada a satisfa-
;;er necessidades de outrem (c, por isso,
creio que a re fe rê nc ia do 2.083 111 ao cu lti-
4. Cas~ .. 6 de marçodc 1951 . n. 552. Foro 11 ..
195 1. I. 1.043.
5. Cass .. :lO de .1unho de 1943. n. 1.646. Foro
11 . • Rcp. 1.9-13- 1.945. verbete " lmprcsa Agrícola".
n. 5: c lembra lamhém. em >cdc rributnna. a dis tinta
con~1dcração e ntre o rcnduncnto domuucal c aquclc
da clnprc>a agrícola.
111 . Art 2.0l!:l do CCI: "São pcqucno~ cmprc-
':lnos o~ c ultivadorcs d1rctos do fundo (art. 1.647).
205
vador direto como ··pequeno empresário".
o u seja, como empresário, deva interpre-
tar-se em rel ação àq ue le cu lti vador direto
que seja empresário no sentido do 2.082, e
não também àquele que produza somente
para o próprio cons umo). Quando is to não
ocorre nos enco ntramos e m uma econom ia
que cu diria individualisticarncntc autár-
quica; o ciclo econômico se exaure no âm-
bito de um só s uje ito, enquanto o art. 2.082
é voltado exatamente para uma disciplina
do c ic lo econôm ico que interessa a vári os
s uje itos.
Não é, porém, normalmente destina-
da ao consumo do próprio s ujei to a ati vi-
dade d o agricultor. também ela us ualme nte
destinada ao mercado, ainda quando não se
tra te de agricultura " indus triali zada": não
o é. nem me nos normalmente. aq ue la do
c ulti vador direto ( isto é, daquele- v. art.
1
1.647 v - que culti va o fund o prcvalcn-
tcmc ntc com o próprio trabalho c de pc!.-
soas de s ua família), que da mesma forma
normalmen te d estinará ao mercado uma
parte (de res to, não irre levante) da própria
produção (c se pense no horticultor, no no-
ricultor, c ass im por diante), podendo en-
tão ser cons iderad o como empresário c,
mais prec isamente (art. 2.083), como pe-
queno empresário."
Na hipó tese de coexistência e ntre pro-
dução para a troca c para o consumo pes-
soa l. a aplicabilidade do art. 2.0H2 ocorre
independentemente da respecti va importân-
c ia das duas ativ idades, sempre que a se-
gunda, v em s i considerada, aprcscnlc as
carac terís ticas do art. 2.082.
Na verdade, não é a prevalência da
at iv idade do art. 2.0H2 sohrc o utras. cvcn-
o' anc,ão~. os pcqucnos comcrc1antc> c aquclc> quc
cxcrccm uma ati vidade profissional o rgan11ada prc-
valcntcmcntc com o próprio trabalho c dos compo-
nente> da família (arts. 2.202. 2.214 c 2 221 )"
IV. Sit·. no orig1nal. "art . 1347"
6. Ca!., .. 6dcmarçodc 1951.Fomll .. l95 1.1.
1.043.
V Su . Ascarclli está \C referindo aqu1. na ver-
dade. à fJrimeira arividadc (de produção para a rro-
ca) c não à 'cgunda Cdc produção parn o con,umo
pcssoal). como fica claro na frase segui nte do tex to.
206 REVISTA DE DIR E ITO MERCANTIL- 132
tualmcnte cocxistcntes, mas a s ua simples
ocorrê ncia que importa a aplicação da dis-
ci plina respectiva (q ue, por o utro lado, não
exclui aquela própria de outras atividades
exercidas de forma eventual}, e tornaremos
o utras vezes a referir-n os a este critéri o.
A produção e a troca não devem. po-
rém. necessariame nt e ser d estinadas ao
mercado e m geral; pode ser s ufic iente que
sejam dirigidas somente a um ambiente res-
trito (desde que não familiar), ou até so-
mente a um sujeito determinado (como uma
ati vidade que se res uma em prod utos re-
servados de forma exclusiva para um só
adquirente}, o u a um mercado predetermi-
nado. como ocorre com uma cooperati va
de consumo (ex pressame nte de finida como
empresa no Código) que se dedique exclu-
sivamente à aquisição de gêneros para os
cooperados.
A atividade do e mpresári o é, além dis-
so, sempre diri gida ao mercado, ainda quan-
do - dada a pluralidade dos estabelec imen-
tos que , veremos, podem pertencer a um
mesmo empresário - , os produtos de um
estabelecimento sejam exclusivamente des-
tinados para o utro estabelecime nto domes-
mo empresário que. em seguida, os colo-
que no me rcado. ou os transforme (ou uti-
lize) para colocar no mercado os produtos
assim obtidos. Ainda nesta hipótese. a ati-
vidade do empresário é do mesmo modo
de mane ira definitiva dirigida ao mercado
c não ao consumo pessoa l. Po r isso, esta
hipótese não pode ser in vocada para esten-
der a noção de em presário também a quem
produza para o pró prio consumo pessoal.
Pode ocorre r (c e ncontra rem os um
proble ma aná logo tratando do inte nto lu-
crativo do empresário) que. na visão geral
que presidiu o Cód igo, a atividade de pro-
dução para o consumo do mesmo produto r
pudesse entrar na noção de e mpresa (c al -
g un s problemas que se coloca m para o
cult ivador direto são independentes da alic-
nabilidadc na destinação do produto): mas.
como quer que seja. dita tese não se tradu-
~: iu no rmativamc ntc no art. 2.082. nem de
resto o a largamento da noção geral de em-
presa ta mbé m a uma ati vidade dirigida ao
consumo do próprio s uj e ito poderia di zer-
se opo rtuno.
Na verdade, quanto mais se estende a
noção de empresa, tant o mai s e la, na sua
generalidade . arrisca to rnar-se inútil [c, no
fundo. é desta ex igência que partem quan-
tos. no meu entender sem razão. querem
excl uir. como vimos. da noção de empresa
aquel a agrícola o u, como vere mos. as pe-
quenas e mpresas, coordenando s ubstan-
cialmente , e ntão, a noção de empresa com
o realce do fe nô me no do crédito. que é pró-
prio da pura (grande c média) empresa co-
mercial].
A noção geral de e mpresa. que vimos
traçando, c que (como já resulta das refe-
rências hi stóricas com as quais iniciamos a
obra) encontra a s ua jus ti fi cação no terre-
no da concorrê nc ia c naque le da disciplina
publicística da economia, é j á vastíssima;
um seu ulterio r alargamento não faria se-
não to rná- la tão ge nérica de maneira a pre-
judicar-lhe a utilidade normati va. A noção
de empresa terminari a, en tão. por não mais
ter relação com uma estrutura da socieda-
de fundada na di visão do trabalho, e nquan-
to é exatam ente esta estrutura, c a relevân-
c ia assumida pela espec iali zação nas di ver-
sas a ti vidades c pe la profissio nalid adc no
seu exercício, que dá luga r aos pro blemas
com os quais se liga a noção de empresa.
-1. Objeto da atividade devem ser coi-
sas (v. art. 8 10). ou serviços.
À ge neralidade , que é logica mente
própria desta determinação. o art. 2.238" 1
coloca um limite em re lação às prestações
cu mpridas no cxcn.:íc io das profi ssões in-
te lectuai s (po rque també m e las entram de
maneira abstra ta no conceito de um a a ti vi-
VI. An . 2.238 do CC I: "Se o exerc ÍCIO da l>ro-
fi s!>ào cons11111i clcmcn10 de uma a1iv1dad.: org;uu-
tada em forma de empresa. apli cam -~.: 1ambé m :1!,
d1spos1çõc> do Título 11 (ans. 2.0X2 c >S.).
" Em qualquer ta~o. se o qu.: exerce uma pro-
fi ssão unclcclual emprega s uhstnulos ou atl\ilaarc~ .
aphcam-sc as dis posições da ~ Seções 11. 111 .: IV do
Capilulo I do Título 11 (arls. 2.09-l c ss.)."
TEXTOS CLÁSSICOS
dade econôm ica produtora de serviços para
o me rcado); o term o " pro fissão liberal" .
que, e mbo ra pode nd o, me parece, ser limi-
tado às profissões no mina is disciplinadas,
ou às quais corrcspo ndam especiais ''lis-
tas"v" (v. a rt. 2.229), é de interpretar-se com
referência à va loração social da natureza
intelectua l do serviço prestado que , deres-
to, encontra a sua expressão no próprio c
freqüe nte rec urso ao adje ti vo "liberal " para
as pro fissões intelectuais. A es ta di versa
valo ração social corrcspondem princípios
j~rícli cos diferentes daqueles gerais das a ti-
VIdades empresariais c que se rcll c tc m na
particular disciplina das várias profissões
(particularmente elaborada para aquelas tra-
dicio nais), em cujo âmbito é com freqüên-
cia reg ulado (ao inverso do quanto ocorre
para as ati vidades econômicas e m geral) o
acesso ao exercício, s ubmetendo-o a condi-
ções rig~ros~s; em rel ação às quais vigcm
normas, msp1radas na premissa de decoro
da profissão, que impedem sistemas de con-
corrência os quais, em oposição aos crité-
rios das pro fissões inte lectuais, se dizem jus-
tamente comerc iais; em cuj o âmbito resulta
imposs íve l não já um a organi zação, üs ve-
zes ta mbém releva nte (porque a evolução da
ati vidade profissiona l é exatamente no sen-
tido de uma mai or organização. como de uma
maior espec iali zação). mas aquela produção
em massa que. pelo contrário. recordamos
como conexa com os problemas suscitados
pela ati vidade empresarial.
Artistas c in ventores, por sua vez, na
medida e m que coloquem de form a a utô-
no ma os próprios serviços rpois é obvia-
me nte não econôm ica a ati vidade artísti ca
ou inven ti va corno ta l c, ao contrário, em
verdade empresarial aq ue la. seja e mbo ra
do próprio inventor. vo ltada ao desfrute da
invc nção7 ], poderão ser considerados na
V 11 Na Itália. como no Brasil. para o exercício
de algu mas profi ssõc~ (advogados. médicos ele.) é
nccc~s:inn Inscrever-se na rcspccliva corporaçiio. Tal
Inscrição é fcil:t numa "lisaa" o u " rol" ("albo" o u
"elenco").
7 Ca•s .. 2 1 de dctcmhrn de 1956. n. -l.-196.
Dinllfl fali . 1957. 11 . 70.
207
mesma situação dos profi ssionais intelec-
tua is.
Os que exercem profissões intelec tuais
não são (dada a valoração soc ial ora recor-
dada) inc luídos no concei to de empresário.
De modo corresponde nte , não há exer-
c ício de atividade empresarial, no sentido
do art. 2.082, na atividade de uma soc ieda-
de e ntre profissionais , o u seja (enq uanto
possível dad as as leis prolissio nais), de um a
sociedade (c cu acrescentaria, de pessoas,
porque um a sociedade de capi ta is, dada a
indiferença das pessoas dos sócios para a
caracterização da sociedade, não poderia
qualificar-se "entre profissionais") que
exerça uma ati vidade profissional; a hipó-
tese, todavia, é rara e ntre nós, embora fre-
qüente e m o utros países, com re lação a
quantos exercem as profissões tradi c io nais,
mas não rara nas pro fissões ma is recen tes;
freqüente (o que por vezes tem sido esque-
c ido) no campo art ístico (c pense-se nos
co njuntos o rquestrai s ou teatrais, que ob-
viamente devem ser e ncarados como dis-
tintos do empresário de espetác ul os públi-
cos que eventua lmente os contrate), o nde
não é ra ro reconhecer socied ades simples
para o exercício e m co mum da a ti v idade
art ísti t.:a Ic e nquanto a atividade pc nn anc-
ça art ís ti ca e não se torne aqu e la de orga-
nização de espe tác ul os públicos, tratar-~e-
<Í de atividade não empresarial, ao passo
que, quand o a ati vidade estabe lecida fo r a
de espetáculos públicos, scní uma a ti v i-
dade e mpresarial co mercial , deve nd o a
sociedade, então (a rt. 2.249). ser const i-
tuída seg und o um dos tipos das socie da-
des comerciais !.
Naturalmente, a solução é opos ta para
uma sociedade que. no exercício da s ua ati-
vidade , utili ze, além disso, do trabalho de
profissionais dos quai s o fereça coisas c ser-
viços, co mo , po r exemplo, através de ca-
sas de saúde o u casas de c ura,~ ass im como
ocorre rá a hipótese do empresário (art.
&. Cf. lambém u ca'o examinado na Ap. Mi-
lào. l 3 dc janc irotlc 1953. Fflmtr.l. 1.696.
208 REVISTA DE DIREITO MERCANTIL- 132
2.238v 111 c ~) quando a atividade profissio-
nal (mesmo que prevalente) cons titua ele-
mento (como, de novo, na hipó tese das
casas de cura) de uma atividade (emprc-
sarial 111).
A classificação legal dos que exercem
profissões intelectuais entre os trabalhado-
res autônomos induz, freqüentemente , a
reconhecer (assim, como veremos , ocorre
de maneira geral com os trabalhado res au-
tônomos) na falta de organi zação a razão
da s ua exclusão do âmbito dos empresários.
Isto, todavi a, me parece em contraste com
o art. 2.238,IX primeiro parágrafo, que faz
re ferência à aplicação das normas em tema
de empresa só quando o exercíc io da pro-
lissão constitua "elemento de uma ativida-
de o rganizada em forma de empresa"; tra-
ta-se, portanto, de uma hipótese distinta
daquela da contratação de pessoal (para tais
fins , ao invés, mencionando não somente
auxiliares, mas também s ubstitutos) e, as-
sim. da existência objetiva de uma organi-
zação, que pode até ser relevante (e que,
como recordamos, tende a aumentar na
atual evolução da profissão, aumentando
ainda a impo rtâ ncia c a freqüên cia de es-
tudos nos quais cooperam numerosos pro-
fi ss ionais, em uma organização única na
qual as várias atividades pessoais encon-
tram a sua coordenação) e impo rtar, sem-
pre, uma certa "despersonalização", perante
a qual podem, na verdade. também propor-
se problemas não di stantes daquel es que se
propõem com re lação aos empresári os, de
modo especial naque les setores nos quais
não se enco ntra a sanção das normas de éti-
ca profi ssio nal. Não é. pois. uma pretensa
constante falta de organi zação que leva a
excluir os que exercem profissões intelec-
tuai s do â mbito dos empresários, mas um a
valoração social que a seguir se liga com
V III. Sic. no original. "art 2.338"
9. Rcccntc rm:nte. Trib. Avellino. 13 de agosto
de 1953. Fom it .. 1954. I. 689; Ap. Nápoles. 26 de
J Unho de 1954. Fom Pad .. 1955. I. 198 .
10. Cass .. 18 de o utuhro de 195-1. n. 3.838.
,..om Pad.. 1955. I. 864.
IX. Su:. no orrginal. "art. 2.338''
aquela diversa disciplina no acesso ao mer-
cado e na produção c oferta de serv iços que
recordamos acima.
Porque, na realidade, a falta de orga-
ni zação impediria seja como for (dado o
art. 2.082) a possibilidade de qualifi car
quem exerce a atividade como empresário,
e é por isso que me p arece dever-se fazer
referênci a à natureza da ati vidade para os
fins de qualificação da atividade profissio-
nal intelectual.
Pode existir, em a lgum caso. dúvida
concreta (c pense-se no farmacêuti co que
vende "especialidade" c prepara " receitas" ,
sendo por isso o exercício das farm ácias
s ujeito a uma particular c complexa leg is-
lação especial) se se trate da prestação de
serviços profissionais. ou de uma ativida-
de de produção c troca; enquanto esta s ub-
s ista (com os requi s itos da o rgani zação e
da pro fi ss io nalidadc) ocorre a aplicabili-
dade do art. 2.082 (c, natura lmente, m es-
mo se a atividade de serviço profissional
for prcvalcnte) c é esta a s ituação do far-
macêutico. tt
5 . O art. 2. 195x determina que são
empresários comerc iai s o utross im os em-
presários (por isso correspondentes aos re-
quis itos do art. 2.082) que desenvo lvam ati-
vidades auxiliares daquelas mencionadas no
artigo, atividades auxiliares que, portanto.
ta mbé m são de e mpresa. O c ritéri o reto ma
11 . Cass .. 16 de o utubro de 1953. n. 3.403.
Giu.1·t. Cinle. t953. 3.263 ; Trib. Torino. 16 de abril
de 1953. Foro Pad .. 1953. 1.349 ; contra. Prct. Mi-
lão. 20 de novembro de 195 1. R11•. di r. comm .. 1952.
11 . 220. com nota contrárra de Romano Pavonr.
X. Art . 2 . 195 do CC I: "São s ujc rtos à ohriga-
ção da inscrição no regis tro das empresas (arts 2 .188
c ss.) os e rnpn.:sários que exercem: I) urna ati vrdade
ind ustrial drrig ida à produção de bens o u de servi-
ços (art. 2 . 135); 2) urna atrvidade inte rmediária na
ci rculação dos bens: :n urna ati vidade de trans porte
por te rra. por água o u por ar (arts. 1.678 e >~ .). -1)
urna ati vidade bancária (arts. 1.83-1 c ss.) ou de M.:-
guros (arts. 1.882 c s~ . ): 5) outras atr vidadcs auxilia-
res das precedent e~ (an s. 1.754 c s~. ). As drsposr-
çõc~ da le i que fale m re fe rê nc ra ir~ ati vidade~ c i~>
e mpresas comerciars se aplicam. se não previsto di-
ve rs amente. a todas as atr vidadcs indicada!> no.:\ te
artrgo c às empresas que as exercem"
TEXTOS CLÁSS ICOS
aque le da "conexão" , tradi cionalmente ela-
borado a respeito dos atos de comé rcio.
pelo qual se definem como come rc ia is tam-
bém os atos conexos com um ato de co-
mércio (e com referência quer aos atos ju-
ridicamente acessóri os, quer aos atos eco-
no micamente conexos).
O C ódigo de Comércio ab-rogado, to-
davia , referia-se aos atos; o art. 2. 195, ao
invés, às empresas. Ora, a ri gor, a a uxili a-
riedade de uma e mpresa com respeito a o u-
tra e mpresa comercial po de ver i ficar-se
apenas nos colaboradores do empresário
que sejam, por s ua vez, empresários e, as-
s im, o art. 2 .195, n. 5, se ente ndido no seu
rigor litera l, tem1in ari a por compreender só
os agentes de comércio. Na verdade , os pró-
prios correto res, enquan to desenvolvam
uma ati vid ade no interesse dos não empre-
sári os (como os correto res de imóvel) o u
de empresários agríco las (co rno os corre-
tores na venda de produtos agrícolas) não
poderiam di zer-se au xi lia res de um empre-
sário comerc ial.
Se, portanto, se quer dar um alcance
efetivo ao art. 2. 195, n. 5, é preciso referir
a aux iliaricdade d a empresa, c uj o exercí-
cio profiss ional faz adquirir a qualidade de
empresário comerc ia l, não já à s ua concre-
ta relação co m respeito a outra atividade
empresaria l com erci a l, mas. com o aguda-
mente o bservado. às características d a pró-
pria atividade exerc id a ; es ta é cons iderada
co mo auxiliar c, assim . com o e mpresa co-
me rcial, enq uanto diga respeito a um a fun -
ção auxiliar em re lação a a tos que, por s ua
vez, poderiam , dado o seu tipo. coordenar-
se com uma ati vidade de e mpresa Ic dize-
mos "em presa'' c não ·'empresa comercial"
porque, considerados no seu tipo jurídico.
os vários atos po dem muito bem ser coor-
de náveis o u, ao contrário, não coordenáve is
(c bas ta pensar nos atos de direito familiar
o u sucessório) com o exercíc io de uma em -
presa, mas não com aquele de uma empre-
sa comerc ial ou não comerc ial]: ta is. exa-
tamente, os atos de troca de mercadorias,
crédito, seg uro. transporte, com relação aos
209
quais pode-se dizer a uxili ar uma atividade
qua lquer de intermed iação.
Será, ass im, empresário- c empre-
sário comercial - , quem. profissionalmen-
te c com organi zação, age como comissá-
ri o, corretor, expedidor, ou representante
co merc ial fcf. arts. 1.754, 1.73 1, 1.737 c
1.742 do Cód. Civ., c observada (art. 1.760)
a di sciplina do correto r pro fiss io nal, inde-
pendentemente da geral disc iplina objet iva
da (a inda que ocasio nal) corre tagem ], em
negócios de troca, c rédit o c seguro (c não
dependendo da inscrição nas li s tas deter-
min ada pe la Lei de 2 1 de março de 1958
- de assaz duvidosa oportunidade - cuja
falta d á lugar à sa nção do art. 665 d o Cód .
Pcn., mas não impede a aqu is ição d a quali-
ficação de corretor) .
De outra parte, como veremos, a am-
pla dicção do art. 2.195, n. I , permite in-
cluir diretamente neste número a lgum as
hipó teses que, no Código de Comércio ab-
rogado (então, como é natural , sob o perfil
do ato), não podiam ser s ubmetidas ao di-
reito comercial s e não sob o perfil da co-
nexão.
A troca em relação à qual intervém o
inte rmediário não é , por isso, necessaria-
me nte aquela do art. 2.082, podendo tra-
tar-se també m de um a troca ocas io na l, o u
de urna aq uis ição não des tin ada à revenda,
o u de um a venda que não tenha s ido prece-
dida de uma aquis ição des tinada à reven-
da. E. na verdade, a profiss ionalidadc c a
destinação à troca do art. 2.082 são rele-
van tes com referê nc ia à qu a lificação do
s uje ito que cumpre o a to de troca; não po-
dem ser relevantes com refe rê nc ia a quem
c umpre uma atividade auxil iar. que, de o u-
tro modo, acabari a por ser diversamente
qualificada em função do conhec imento o u
não das caracte rísti cas que o a to de troca,
no qual intervé m , apresent a e m re lação ao
exerc íc io de uma atividade.
A a uxi li aricdade não deve, po r essa
razão, referir-s e necessari amente a uma ul-
terior empresa. podend o desenvolver-se (de
fo rma pro fi ss ional e de m odo organ izado)
 210 REVISTA DE DI REI TO MERCANTIL-132
com relação a outros atos de troca, a inda
que estes não integrem, para o s ujei to que
os c umpre, os ex tremos de uma ati vidade
empresarial. É por isso que podemos con-
s iderar e mpresári os comerciais também os
correto res de negócios imo biliários o u bur-
s ís ti cos, e mbo ra os atos de troca nos quais
es tes inte rvêm sejam freqüe ntemente con-
cluídos por sujeitos que procedem de ma-
ne ira ocas io na l e que não os fazem objeto
de uma própria empresa.
É, por isso, empresário (c antes, em-
presário come rcial) o corre tor de câmbi o
[considerado, por alguns, como corretor que
s il encia o nome d o contraente (c f. art. 1.762)
c por outros, ao in vés - no meu entender
de modo mais exato - como comissári o], c
esta qualificação não contras ta com a sua
qualificação de o fi cial público, porque esta
seg unda se acrescenta à primeira. dado o
exercíc io de particul ares funções que, toda-
via, não excluem, mas an tes pressupõem, o
profiss ional exercíc io da mediação em bol-
sa, o u seja, na troca (para uma coexistência
da qualidade de oficial público com aquela
de preposto, o que coloca, embora em outro
campo. um problema análogo. pense-se no
comandante de nav io e acronavc). 12
A tese di versa, recenteme nte cxpos-
ta,13 reportando-se à ausênc ia, no caso. de
c umprimento de o perações em nome pró-
pri o (ausê nc ia que se e ncontraria e m todos
os au xi liares. a todos os quais, então, se
deveria negar a qualifi cação de e mpresá-
ri os) esquece, prec isame nte, o n. 5. do art.
2. 195, e a explícita sanção, no mesmo dis-
positivo. da comerc ialidade (c assi m. pre-
viame nte, da quali ficação de e mpresári o)
do auxi li ar. 1 ~ Porque a normal rcsponsabi-
12. Cf. uma menção em Trib. Nápoles. 19 de
j ulho de 195 1. Ri1·. dir. comm .. 1952. 11. 40R. c a li.
na nota de Asquim. c sob o Código ab-rogado. Trib
Roma. li de julho de 1931. Fnm it.. 1931. I. 1.1 05.
com nota minha. V. al.!m disso. an . 4" L. Fal.
13. Cass .. 19 de mmo de 1954. n. 1.599. Grusr.
Ctl'tle. 1955. I. 84. com nota minha contrária e nota
também cont rária de Weilcr. in Bmrm. /Jnr.m e 1itnlr
di Crediw. 1955. 11. 25.
14. V. também Trib. N:ípoks. 16 de março de
1954. Drr. fali .. 1954. 11. -163
!idade do corretor pe lo adimplemento do
contrato, em uma e ntidade dos movimen-
tos burs ísticos, to rna, precisamente para o
corretor de câmbio, assaz rel evante aquele
problema do c rédit o (de o nde d ecorre a
s ujeição do corretor de câmbi o à pres tação
de cauções especiais), com o qual se coor-
dena a disc iplina espec ial d o e mpresá rio
comercial.
O art. 2. 195, n. 5, cons idera as e mpre-
sas auxil iares como e mpresas comerciais:
a inex iste nte cons ideração de e mpresas au-
xi liares c ivis e ncontra a s ua jus tificação em
ter se referido a aux iliariedadc do art. 2. 195.
n. 5 , a qualquer a to coorde náve l com uma
ati vidade de empresa, ato e m relação ao
qu ~ l não é ma is ado távc l a qualifi cação de
c ivil ou comercial, o que import a a im pos-
s ibi li dade de dis ting uir empresas aux ilia-
res civis o u comerciais; a qualificação das
e mpresas aux iliares com o comerciais cst<í.
po is, em harmonia com a geral qualifica-
ção como comerc iais das empresas que não
en tram no art. 2. 135.x1E is porque conside-
ramos com o empresários comerc iais auxi-
liares também os corretores de negóc ios
agríco las.
Mas o crité ri o não poderia aplicar-se
a uma cooperati va agríco la para a vend a
dos prod utos dos agricu ltores assoc iados.
porque nas mútuas de ve nda devemos re-
m ontar. com o veremos também sob o ut ros
as pectos, de modo direto à a ti vid ade dos
cooperados para fins da própria qualifica-
ção da mútua. 1$ É, assi m, nes te campo. que
podem os e ncontrar e mpresários auxiliares
c ivis, dada. de um lado. como veremos. a
auxiliaricdadc da e mpresa cooperativa c, de
o utro, a s ua qua lificação como civil, deven-
d o-se para a quali ficação da at ividade de
X I. An. 2. 135 do CCI: "É o.:mpro.:s:ín o agrkob
q uem exerce uma att vtdadc dingida ao cultivo da
terra. à silv1c tlltura. à criação de gado c a atividade;.
conexas. R.:putam-sc conexas as atividades dirigid:L\
à transformação ou à a lienação dos produtos agríco-
las. quando entram no cxcrcíc1o normal da agncul-
tura (an. 2.557. 5" parágrafo)".
15. Cass .. li de outubro de 1954. n. 3.586.
Fnm rr. Mass .. 1954. 7 18.
TEXTOS CLÁSSICOS
empresa da cooperati va remo ntar à qual i fi-
cação da at ividade d os cooperados. Sob
es te aspecto, o art. 2.200 (menc ionando
coopera ti vas .civis e comerc iais) integra o
2 ..195, n. 5, c tndt rc tamcntc conforta a pre-
tntssa da qual partimos acerca do caráter
geralmente comerc ial da empresa aux iliar
{porque, na realidade, de outro modo seria
adernais. impossível indi vid uar e mpresas
cooperativas comerciai s).
Será, no me u ente nde r. empresári o
comerc ial (enqu anto a doutrina domi nante
o co ns idera e mpresári o c ivil. embora não
agrícola) também o intermediário na colo-
cação de serviços pessoais de trabalho s u-
bordinad o (onde, a lé m disso, inte rvé m,
dado o relevo social na colocação do tra-
balho, o Código - art. 2.098 c v., ainda
art. 2. 127 - c a legis lação especial - L:
de 29 de abril de 1949. n. 264- de manei-
ra que a hipó tese poderá licitamen te rcali -
z~r-sc. só. n ~s seto res que escapa m à cspc-
c tal dt sc tpltna da colocação da mão-de-
o bra; isto po rque, como vimos, os requisi-
tos do art. 2.082 de vem ser referidos à a ti-
vidade auxi liar c não ao ato de troca em
re lação ao qual esta se desenvolve (c dize-
mos "troca" sem acrescentar "ou de produ-
ção' ' porque parece impossíve l imaoi nar
uma ati vidade de intermedi ação rcla~iva­
ment~ a. um me ro ato de produção). Em
substancta. pode-se dizer. são cons iderados
com o serviços. no sentid o do a rt. 2.082.
també~1 aq ueles prestados para ag ili zar o
c umpnm cnto de atos de troca. de ma ne ira
que a respec ti va ati vidade, quando apresen-
te as características do art. 2.082. será con-
s iderada e mpresaria l c antes, dado o q uan-
to Ob!)crvado. e mpresari al comercial.
O rcsu!tad? ass im alcançado, como já
notado. va t alem daquele resu ltante da
exegese do art. 2. 195. n. 5 (q ue, como re-
cord a.m os no início deste parágrafo. se re-
fere literalmen te à auxiliaricdad c no exer-
cício de uma atividade comercial). Dado
que. pelas razões antes expostas. a ativida-
de auxiliar é empresaria l quando ocorram
as c~~ac.tcrís ticas do art. 2.082, a inda que a
auxt lt an cdadc se refira ao cumprimento de
fali .. 195-1. 11. )98
211
outros a tos (de troca) c não também ao de-
sen volvi m ento da atividade de outrem. daí
decorre que a qual i fi cação (como comer-
c ia l) d~ atividade auxiliar não pode provir
da qualt ficação da atividade auxiliada, mas
do critério geral que (salvo o quanto tere-
mos ocasião de observar para o objeto "in-
dustrial'' do 2. J 95 n. I) q ual i fica como co-
mercial toda ati vidade empresarial não aorí-
co la (c é por isso que o Código mcncio;a a
ati vidade auxiliar apenas em relação às em-
presas com ercia is).
6. A ati vidade do art. 2.082 deve ter
uma fina lidade lícita, pois, de o utro modo,
tratar-se-á de uma atividade imputável, mas
não ma is de um a atividade empresarial. En-
tre as duas teses extremas'<• propostas (aque-
la que nega c aquela que afirma a possibi li-
dade de qualifi car como empresarial a ati-
vidade decorrente de atos ilíc it os) pode-se
talvez ad mi tir uma tese intermediária dis-
ting uindo a finalidade da atividade c a' lici-
tude do ato ind ividual, ou ainda o exercí-
cio da atividade. Não é empresário o con-
traba ndis ta, mas é empresário quem com-
pre c revenda mercadoria ainda que con-
tingc ncia~a16'' ou a preço diverso daquele
cstabe lcctdo; as sanções ditadas quer para
os atos. quer para a a tividade, não excluem
que esta seja empresarial, c que quem a
c umpre seja s ubmetido às respec ti vas con-
scqüên~ias (p. ex .. no caso do cmprcsúrio
comc rc tal, à falência) c a inda que os atos
através dos quais se desenvolveu a ativida-
de (c que. a lém disso. poderão ora dar lu-
gar a c réd itos de restituição, ora nem mcs-
n~o a ist~) sejam nul os: 17 de fato. a prescin-
d ir de ta ts ato!>. a atividade pode ha ver ge-
rado débitos. para cuja disciplina se to;na
re leva nte a qualificação de empresário (co-
mercial) d o s ujeito.
. _ 16. Trib Milão. 13 de Jancrro de 1949 c Ap.
M1lao. R do.: março de 1949, 1:om tt .. 1950. 1. 917.
corn nota de Fon111ggm i.
16a. Conrrariamo.:ntc. Trib. Milão. w. na nota
precedente.
17. Cass .. 31 de Julho do.: 1954. n. 2.8 16. D i r
212 REVISTA DE DIREITO MERCANTIL- 132
7. A atividade deve ser organi zada e
veremos por isso como, em linha geral, ao
empresário corrcsponda um estabelecimen-
to (art. 2.555x 11 ) - ou melhor, veremos, ao
menos um estabelecimento. quando se ad-
mita que a um só empresário possam cor-
responder diversos estabelecimentos- que
é exatamente o complexo de bens organi-
zado para o exercício da empresa.
Mas a organização pode existir ainda
independentemen te de um complexo de
bens c, portanto, de um estabelecimento;
pode ser. na verd ade, de bens c do traba lho
de outrem, mas também só daqueles ou
deste: pode resultar da própria destinação
de meios financeiros ao exercício da ativi-
dade.
É justamen te ao requi sito da organ i-
zação que é preciso referir-se para o fim de
distinguir a ati vidade econômica do empre-
sário daquela do traba lhador autônomo.
Incontroversa. naturalmente, é a dis-
tinção entre empresário c trabalhador su-
bordi nado (mesmo se numa relação a bre-
víssimo termo), que, corno tal, embora exer-
cendo de modo óbvio uma at ividade, não é
de qualquer modo juridicamente produtor
de bens c serviços destinados à troca.
Alguma dú vida pode surgir na hipóte-
se de parceria agrícola, onde pode-se inda-
gar se deva se r considerado empresário
(agrícola) apenas o propri etário ou se, ao
invés. deva ser considerado (pequeno) em-
presário (agrícola) - antes que prestador
de serviço, c prescindind o naturalmente,
além disso, do diverso va lor da distinção
na legislação especial, em cuj as normas fre-
qüentemente os pequenos empresários são
aproximados a trabal hadores -também o
arrendatário: IX pode-se. na realidade, ad-
mitir a ocorrência de uma atividade em pre-
sari al quer em um quer no outro. enquan to.
XII. Art . 2.555 do CCI: ""O cslabclccimenlo é
o complexo de bens organ1Latlo pelo emprcs(lrio (arl.
2.082) para o exercício da empresa (arts. 177. ti. 178
c 36:\)'".
18. Cass.. 30 de março de 1951. n 708. Fom
11. Ma.u .. 1951. 170.
por outro lado, eles não poderão de forma
unitária considerar-se corno grupo (como,
ao contrário, advém para as sociedades, que
por sua vez se reportam a um co ntrato plu-
rilatcral, enquanto a parceria agrícola re-
pousa sempre sobre um contrato necessa-
riamente de duas c somente de duas partes)
ao qual im putar (não imputando-a por isso
aos indi víduos) a qualidade de empresário.
Dúvidas têm surgido com relação à
distinção entre empresários c trabalhado-
res autônomos, superáveis todavia com o
critéri o supramcncionado da existência ou
não de uma organi zação.
A dú vida nasceu do fato de o Código
distinguir, como veremos, entre os crnpre-
s<írios, os pequenos empresári os, caracte-
rizados pela prevalência do trabalho pró-
prio c de pessoas da família sobre o traba-
lho de out rem e sobre os meios emprega-
dos, de maneira que se pode indagar se en-
tão a o rganização req uerida pelo art. 2.082
não possa tam bém ser aq uela microscópi-
ca do trabalhador autô nomo.
Todos os que distinguem o empresá-
ri o do trabalhador autônomo fazem alusão
exatamente ao requisito da o rgan ização. no
art. 2.082, para daí dedu zir que, portan to,
a todo empresário corrcspondc um a orga-
nização, devendo. por essa razão (com uma
valoração que deve dizer respeito às cir-
cunstânc ias do caso co ncreto c deve ser
mais funcio nal do que quant itativa), a coo-
peração dos colaboradores ou o recurso a
bens concorrer com o trabalho pessoal (de
modo que a organi zação poderá referir-se
a pessoas ou a meios materiais), embora não
adquirindo este recurso aquela prevalência
que determina a presença de um médio ou
grande empresári o, ao invés de um peque-
no empresári o. Para tanto, se observa que
o próprio art. 2.083 faz referência à "pre-
va lência"' do trabalho próprio c de pessoas
da fam ília, assim adm itindo, porém, o con-
curso do trabalho de outrem c a relevância
dos meios empregados.
Outros objetam que. colocada a figu-
ra do pequeno empresári o, entra nesta tam-
bém aq uela do trabalhador autônomo.
TEXTOS CLÁSSICOS
Para esta segunda tese milita uma ex i-
gência de simplicidade; para a primeira, que
prefiro, além do relevo exegético do art.
2.080, c do próprio art. 2.083, a considera-
ção de que. através de uma excessiva am-
plitude, a figura do empresário arriscaria
perder ... os seus traços característicos.
Entre es tes, há exa tamen te, me pare-
ce, o de um a, ai nd a que singela, considera-
ção objetiva do se rviço prestado (e por isso
aproximável ao ''bem produzido"). inde-
pendentemente das qualificações pessoais
do sujeito que o cumpre em caráter pessoal,
dad a precisamente a existência da organi-
zação, c é esta objeti va consideração que
permitirá distinguir o empresário, mesmo
pequeno, c ainda que produtor de serviços
(porq ue a contraposição é, ao invés, ime-
diata com relação ao peq ueno em presário
produtor de coisas), do trabalhador autô-
nomo.
O problema tem, todavia, antes um
alca nce sistemático (embora não sendo des-
provido de conseqüências normati vas; pen-
se-se, por exemplo, na disciplina dos sinais
distin tivos) do que prático. Na verdade,
d iante da disc iplina dos pequenos empre-
sários, em relação (como veremos) ao es-
tatuto subjeti vo do empresário comercial.
a d iferença entre pequeno empresário c tra-
balhador autônomo não é de grande rele-
vo, enquant o que a recente adequação dos
limites quantitativos do art. I!! L. Fai. dim i-
nuiu. de outra parte, como no seu lugar te-
remos ocasião de notar. o alcance prütico
das dúvidas que surgiam com respeito à
possibilidade de sujeição dos pequenos em-
presários à falência l que. em seg uida à des-
valori zação, podia terminar por abranger.
dada a redação originária do art. Iº L. Fal..
c seg und o algumas dentre as teses propos-
tas acerca da conciliação entre o art. Iº L.
Fal. c o art. 2.083 do CC. também sujeitos
que não teriam podido ser considerados
como empresários (ainda que pequenos) a
teor do Código Civil].
Se recordarmos os dados numéricos
indicados sub n. 2, da V lição. não tardare-
mos a apreender o elevadíssimo número.
213
en tre nós, de pequenos empresários ... o
que. se de um lado justifica a inclusão dos
peq ue nos empresários na categoria dos
empresários. de outro demonstra o realce
que assume a inaplicabilidadc, ao pequeno
empresário comercial, do estatuto objetivo
do empresário comercial ou, ao menos (c
examinaremos em seu lugar a questão), das
mais importantes normas deste.
Na menção à organização destacamos
como esta possa resultar não somente da
colaboração do trabalho de outrem, mas tam-
bém do simples emprego de meios materiais.
Indubitavelmente, assim fazendo, alu-
de-se, mais que à rigorosa existência de uma
verdadeira e própria organização, apesar de
modesta. à re levância de fatores estranhos
ao trabalho pessoal do sujeito (relevância
que, além disso, quando prcvalcntc sobre o
dito trabalho. excluirá a "pequenez .. do em-
presário); isto se co ncilia com o art. 2.083
c com a diversa valoração social de "em-
presários" c ·'trabalhadores", c explica por-
que a dúvida sobre os limites inferiores da
categoria do empresário tenha sido levan-
tada com referência à atividade de presta-
ção de servi ços (c. por isso, em relação ao
trabalhador autônomo) c não à atividade de
interposição na troca [porque é com certe-
za (pequeno) empresário o vendedor ambu-
lante. o qual, conquanto pequeno, operará
sempre por meio das mercadorias, objeto
de seu comércio. concorrendo ass im, na sua
atividade, a relevância de fatores , pelo me-
nos r.nanceiros que. embora modestos. são
todavia estran hos à sua ativ idade pessoal c
assu mem relevo diverso do que apresentam
(v. ainda art. 5 14. n. 4. CPC) os modestos
instrumento~ pessoais de trabalho do tra-
balhador autô nomo].
Emprego de meios materiais há ain-
da, qua ndo se assumem responsabilidades
financeiras ; é empresário também quem
compra produtos, rccolocando-os no mer-
cado, podendo proceder ao pagamento den-
tro de um prazo que lhe permite a prévia
cobrança do preço da venda.
É empresário também, no meu enten-
der (se bem que a solução seja contestada,
21-1 REV ISTA DE DIREITO MERCANTIL-132
porq ue se trata obviamente de um caso li-
mite), o cspcculador - sempre que profis-
sional - de bolsa, sobre mercadori as (ou
ainda sobre títulos) que, com o inevitável
emprego de significativos capitais ou ao
menos elevadas assunções de responsabi-
lidade, compra e revende mercadorias (ou
títulos, para tanto considerados exatamen-
te como mercadorias, adquiridos com o in-
tento de revendê-l os, enquanto o poupador
se limita a uma ativid ade de investimen to c
dcsinvcstimcnto, sem porém desenvolver
uma a1ividadc profissional, através de aqui-
sições que visam a uma sucessiva reven-
da), assumindo enfim, eco no micamente.
como todo ·'cspcculador". uma função na
dist ribuição do ri sco.'~ A organi zação. a
re levância de fatores estranhos à ati vidade
pessoal c familiar, será dada precisamente
pelo emprego de meios fi nanceiros, aber-
tura de crédito, relações com financiadorcs
c outros cspcculadorcs, e assim por diante.
19. Cf. Trib. N:lpol.:s. 19 de julho de 1951.
1952. 11.408. com nota de Asquim :
R11·. di r. CtJ/11111 .•
em sent ido contrário. Trib. Milão. 19 de setembro
de 1955. Gwr. it .. 1956. I. 2. 27. com nota favodvcl
de Bigiavi c Ba11ca Bor.m Tiwli di Crediw. 1955. 11.
536. com nota favorável de Satta. A mbo~ autores
fa1.cm referência à ausência. no cspcculador de bol-
sa. de uma atividade de intermediação. esquecendo
que o espcculador. por isso distinguível do poupa-
dor. compra precisamente para revender c vende para
comprar. ou em seguida ~ uma compra efetuada para
revenda. assim deso.:nvolvo.:ndo uma into.:nncdiação
na troca com uma atividade quo.:. por sua vez. não é
totahnente ··estéril"" - como às vetes apressadamente
se diz - mas também ela cconom"amcnte produti-
va. conco.:rnindo. de forma dclimuva. a uma d"tn-
bt~~ção do nsco econôm1co. A Clrcunst5ncia de que
o especulador do.: bolsa oper;1 sobre co1sas (títulos)
que são outrossim normalmente objeto de investi-
mento. pode naturalmente tornar no caso concreto
mais difícil a distinção entre ··poupador'" c ··especula-
dor··- c um indício para a existéncia da especulação
pode ser constitu ído pelo recurso ao crédito - c.
pois. aquela entre cspeculador ocasional c especula-
dor prolissional. mas não por isso pode-s..: excluir a
possibilidade. de resto não infrcqüentc. do.: uma ati-
VIdade prolissional de e; po.:culação sobre títulos. quo.:
se descnvohe cxatamcnto.: através de atos de troca
coordenados com ulteriores atos de troca em uma
atividade prolissional. integrando os extremos pro.:-
vistos no an. 2.195. n. 2.
Às vezes, com relação a quem com-
pra ou vende a descoberto para depois ven-
der ou comprar em um momento sucessi-
vo, previsto como mais favorável, os títu-
los (ou as mercadorias) j á precedentemen-
te comprados ou revendidos. aproveitando-
se do fato de que os co ntratos de bolsa são
a termo, fala-se de cspec ulador sobre "di-
fe renças·· (c é enfim esta a premissa da tese
antes recordada, que nega a qual i fi cação de
empresário ao cspccul ador de bolsa).
Na verd ade, um a aquisição ou um a
venda pode ser liquidada pela "diferença".
isto é, substituindo à retirada c à entrega
dos títulos o pagamento d o saldo passivo
(ou at ivo) entre a sua cotação do momen to
da aquis ição (ou da venda) e aquela do vcn-
cirncnto da operação. Esta possibilidade é.
na realidade, própria de todo mercado no
qual a faculdade de adquirir c vender a mer-
cadori a torna economicamente fungívei s a
execução do contrato c a liquidação das
d iferenças.
Por sua vez, esta possibilidade pode
impelir os cspcculadores a vender bens em
quantidade superior àquela de que d ispõem
(venda assi m chamada "a descoberto") (c
pode, então, até acontecer que a massa dos
bens vendidos termine por superar realmen-
te a massa daqueles ex istentes) ou a com-
prá- los independentemente da intenção de
mantê-los na própria posse c alé m das pró-
prias disponibil idades financeiras (compra
assim chamada "a descoberto'"); em tais hi-
póteses, a concl usão de operações em sen-
tido inverso passa a constitui r. eco no mica-
mente, uma necessidade. c vem concebida
pelo cspcculador desde o mo me nto da ven-
da ou da aquisição (c note-se ainda que.
assim como para todas as vend as de bolsa,
trata-se de vendas genéricas, onde não é
exato falar de vendas a descoberto como
de venda de coisa de outrem).
A presença de operações a descober-
to é conatural a um mercado bursíslico que,
sem elas, resultaria menos eficiente para os
próprios fins dos in vestimen tos ou dcsin-
vcstimcntos dos poupadores (faci litados
TEXTOS CLÁSS ICOS
pela possibi lidade de cncon1rar uma con-
trapartida, possi bi I idade i nccnti vada j usta-
mente pela presença dos cspcculadorcs);
ofe rece. naturalmente, aq ueles perigos que
(não obstante a função que esta assume na
assun ção do risco) são próprios da espec u-
lação. c aos quais se pretende prevenir por
meio de pcc ul iares med idas sobre contra-
tos de bolsa qu e visa m a limitar a margem
"'descoberta'· c a disciplinar o créd ito de
bolsa. como recordaremos na Iição XVI.
Por isso se imaginou a existência de
con tratos diferenciais, isto é. concl uídosab
inirio com o acordo bilateral de serem li-
quidados com o pagamento da diferença
cn1rc as cotações dos tÍiu los (objeto do con-
traio) no momento da conclusão c no mo-
mento do venc imento do con traio. ao invés
da entrega dos títul os c do pagamento do
preço. A lese rcmonla à doutrina francesa
do século XIX, no esforço de interpretar o
Cód igo Penal Francês. que havia ming ido
o jogo de bolsa, atenu ando assim os provi-
mentos que, no sécul o XVIII. depois da
crise de Law, tinham s ido di lados ( 1724)
contra todas as operações a termo, provi-
mentos rclomados em 1785 contra as ven-
das a termo c depois ai nda conlra todas as
operações a termo durante a Revolução
Francesa; ela encontra sua explicação na
dificuldade, para um a doutrina ainda do-
215
minada po r categori as pré-capitalíslicas, de
perceber uma compra para revender. não
conexa, todavia, àque la função de rcdislri-
buição do prod uto q ue é própria do comér-
cio tradic ional , c. assim, a .. descoberto". c
ainda mais de uma venda a '"dcscobcn o··.
de onde a tendência a reconhecerem-se ope-
rações simuladas escondendo apos las. até
quando a lei (para tanto mai s sensível do
que a doutrina) veio 1alhar ccrcc. com uma
geral declaração de lici tude das o perações
de bolsa (na França, em 1885; entre nós.
em 1913). um a dúvida que, na realidade,
provinha não jü de um fenômeno ocorrente
de modo cfc1ivo. mas da dificuldade da dou-
trina de perceber o mecani smo das ope ra-
ções a dcscobcno. No meu entender. os di-
tos cotllratos (salvo, tal vez. hipóteses ex-
cepcionais) não existem; o que ex iste é a
liqu idação por diferença no momcnlo do
vencimento de um co ntraio de compra c
vend a de títulos (concl uído a term o) mas o
consentimento das panes a rcspci1o é ma-
nifestado (q ualquer que tenha sido de in í-
cio o propósito individua l de cada parte)
no momento do venc imento c não no mo-
mento da conclusão d o contrato; porque.
na realidade, se procede, no momento do
vencimento, a um con trato inverso àquele
inicialmente concluído, compensando, pois.
os recíprocos débitos c crédit os, c chegan-
do por isso ao s imples pagamento do saldo.