GUSTAVO SENNA MIRANDA

PROMOTOR DE JUSTIÇA - ES
DIRIGENTE DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL

A NATUREZA DOS ATOS

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1 INTRODUÇÃO

Preocupada com a probidade administrativa, a Constituição Federal estabelece no §

4º de seu art. 37 que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível.

Portanto, na esteira da Constituição Federal é que foi editada a Lei nº 8.429/92, a

denominada “Lei de Improbidade Administrativa”, que entrou em vigor em
03/06/1992, objetivando, assim, regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição Federal,
especificando os atos de improbidade administrativa, bem como cominando as
respectivas sanções.

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso de acesso à justiça

referente às demandas coletivas, na medida que o resguardo à probidade
administrativa é um interesse difuso de toda coletividade, que espera dos agentes
públicos e políticos o respeito aos princípios que regem a administração pública, isto
é, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
da CF). Assim, como todas as demandas coletivas, requer uma reflexão dos
operadores do direito sobre noções básicas do processo civil, como advertem Mauro
Cappelletti e Bryant Garth.1

Destarte, sem prejuízo de outros mecanismos de combate aos atos atentatórios ao

patrimônio público e aos princípios constitucionais da administração pública, como o
controle exercido pelos tribunais de contas, pelo legislativo, pela ação popular, a
denominada Lei de Improbidade Administrativa vem a se constituir em mais um
instrumento à disposição da coletividade, sendo atualmente um dos mais importantes

1
Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp.
49/40. Conforme destacam os autores, “A concepção tradicional do processo civil não deixa espaço para a
proteção dos direitos difusos. O processo civil era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se
destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesas partes a respeito de seus próprios interesses
individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se
enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a
atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares”.
mecanismos para o combate à corrupção e à dilapidação da coisa pública pelos
agentes ímprobos.

No presente estudo abordaremos tão-somente a questão da natureza dos atos de

improbidade, tema divergente entre alguns doutrinadores, porém, de fundamental
importância para uma correta interpretação da lei, com sérias conseqüências para
sua aplicação prática.

2 DO CONCEITO E DOS TIPOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2.1 CONCEITO

Conforme entendimento corrente na doutrina, improbidade vem do latim improbitate,

sinônimo de desonestidade. Contudo, é divergente o conceito de improbidade,
havendo quem entenda tratar-se de um caso de imoralidade qualificada 2. Sobre tal
dificuldade, assevera Marcelo Figueiredo3:

“Do Latim improbitate. Desonestidade. No âmbito do Direito o termo vem

associado à conduta do administrador amplamente considerado. Há sensível
dificuldade doutrinária em fixar-se os limites do conceito de “improbidade”.
Assim, genericamente, comete maus-tratos á probidade o agente público ou
o particular que infringe a moralidade administrativa. A lei, como veremos,
enumera e explica situações tidas como violadoras da “probidade”. Parece
ter circunscrito a punição aos atos e condutas lá estabelecidos. Então,
associa as figuras do enriquecimento ilícito, do prejuízo ao erário e da
infringência aos princípios constitucionais, que enumera, como causas
suficientes á tipificação das condutas tidas como atentatórias à probidade”.

Assim, probidade significa, em breves palavras, o exercício de qualquer função

pública com honestidade, abstendo-se do abuso das prerrogativas inerentes ao cargo

2
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.
652/653. Para o renomado constitucionalista a improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa
qualificada, conceituando-a como “uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem
ao ímprobo ou a outrem”, razão pela qual assevera que “é tratada com mais rigor, porque entra no ordenamento
constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo (...)”.
3
Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23.
público para angariar vantagem ilícita, econômica ou não, para si ou para outrem, da
causação de dano patrimonial ou financeiro nos negócios da Administração Pública
para com particulares, do emprego irregular de verbas públicas e da prática do desvio
de finalidade ou do excesso de poder.

O dever de probidade decorre diretamente do princípio da moralidade que lhe é

anterior e hierarquicamente superior pelo maior grau de transcendência que os
princípios têm em relação dos deveres. Pode-se dizer que a probidade é uma das
possíveis formas de externação da moralidade. É a via onerosa da moralidade, posto
que esse dever tem um cunho patrimonial inafastável.

Não há dúvida, portanto, que improbidade administrativa é um cancro que corrói a

administração pública. Pelos seus efeitos perversos, que afeta a vida da sociedade
causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os
princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.

Nesse passo, são oportunas as colocações de Fábio Medina Osório:

“outorgar ao princípio jurídico da moralidade administrativa ou aos tipos

sancionadores de condutas eticamente reprováveis um sentido tão amplo a
ponto de abarcar todo e qualquer ato imoral dos agentes públicos, com a
devida vênia de entendimento diverso, equivaleria a liquidar com o Estado
de Direito Democrático e seu pilar de legalidade. Se o administrador ou
agente público somente poder agir fundado em lei, a mera inobservância de
um preceito da mora comum não poderia acarretar-lhe sanções4”.

2.2 DOS TIPOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como visto acima, não é tarefa fácil a conceituação do que vem a ser ato de
improbidade, o que não passou despercebido pelo legislador pátrio, que, a nosso
sentir, de forma correta estabeleceu um rol não exaustivo das condutas que
caracterizarão atos de improbidade administrativa. Logo, a Lei nº 8.429/92 dividiu tais
atos em três grupos: a) atos de improbidade administrativa que importam
4
Improbidade Administrativa (observações sobre a lei nº 8.429/92), 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 232.
enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário (art. 10); c) atos de improbidade administrativa que atentam contra
os princípios da administração pública (art. 11).

Para entender melhor a natureza dos referidos atos de improbidade administrativa, o

que será abordado no próximo ponto, entendemos necessário trazer à colação os
artigos mencionados, notadamente para se verificar a técnica utilizada pelo legislador
para a tipificação dos atos, um dos pontos determinantes para se interpretar
corretamente a lei.

Assim, como destacado, os atos de improbidade administrativa estão divididos da

seguinte forma na Lei nº 8.429/1992:

A) Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º):

“Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão
decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de
serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço
por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades;
 V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,
ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas
ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse
suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação
de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
artigo 1º desta Lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei.”

B) Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10):

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao

erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
artigo 1º desta Lei;
 II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou
valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º
desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares
aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, ou
ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta
Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades”.

C) Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da

administração pública (art. 11):
 “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço”.

Pela redação dos três artigos acima, não há como concordar com a posição de
alguns autores, como Pedro da Silva Dinamarco 5, que sustentam que os respectivos
incisos dos artigos 9º, 10, e 11, da Lei nº 8.429/92, estabelecem a previsão taxativa
(numerus clausus), alegando, portanto, que outros fatos ali não previstos não
poderão ser classificados como ímprobos tão-somente pelo caput, sob pena de
violação ao art. 5º, incisos XX e XXIX, da Constituição Federal, que estabelece o
princípio da reserva legal.

Ora, tal entendimento contraria a própria redação dos artigos citados 6, no sentido de
serem as situações elencadas nos respectivos incisos meramente exemplificativas.
Não há que se falar em violação ao princípio da reserva legal ou perigo para
segurança jurídica em se admitir esse entendimento, pois se valeu o legislador de
uma técnica legislativa para melhor resguardar o patrimônio público, sendo
impensável invocar a indeterminação de alguns conceitos para sustentar a
taxatividade do artigo, já que, como se sabe, os princípios, por sua própria natureza,

5
“Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa”. Improbidade Administrativa –
Questões Polêmicas e Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pp. 332/333.
6
Nesse sentido é a doutrina majoritária: FIGUEIREDO, Marcelo. Ob. cit., p. 69; PAZZAGLINI FILHO, Marino;
ROSA, Marcio Fernando Elias; FÁZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa, 3ª ed. São Paulo: Atlas,
1998, p. 60; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 181;
SANTOS, Carlos Frederico Brito. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22.
possuem cláusulas gerais, e, como vimos, a violação de princípios também importam
em atos de improbidade administrativa.

Nesse sentido é a posição de Emerson Garcia que, juntamente com Rogério Pacheco
Alves, são responsáveis por um dos mais extensos estudos da Lei de Improbidade
Administrativa7. Sobre o tema, destaca o autor:

“Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de

duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput
dos dispositivos tipificadores de improbidade, tem-se a utilização de
conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento
adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de
serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder
de improvisação humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação
dos diversos incisos que compõem os arts. 9º, 10 e 11, tratando-se de
previsões, específicas ou passíveis de integração, das situações que
comumente consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a
compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm
natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do
advérbio “notadamente”.

A técnica legislativa adotada pela Lei nº 8.429/92, ao tipificar os atos de

improbidade, denota que os ilícitos previstos nos incisos assumem relativa
independência em relação ao caput, sendo normalmente desnecessária a
valoração dos conceitos indeterminados previstos no caput dos preceitos
tipificadores da improbidade, pois o desvalor da conduta, o nexo de
causalidade e a potencialidade lesiva foram previamente sopesados pelo
legislador, culminando em estatuir nos incisos as condutas que
indubitavelmente importam em enriquecimento ilícito, acarretam dano ao
erário ou violam os princípios administrativos”.8

Por fim, resta esclarecer que das modalidades de atos de improbidade administrativa,
pela lei, somente aquelas que importem em prejuízo ao erário (art. 10) podem ser
cometidas a título de dolo ou culpa. As demais condutas dos arts. 9º e 11 (de

7
Improbidade Administrativa. 1ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
8
GARCIA, Emerson et al. Ob. cit., p. 189.
enriquecimento ilícito e violação de princípios) só podem ser cometidas a título de
dolo.

A previsão de ato de improbidade praticado por meio de conduta culposa, a nosso

sentir, é criticável, notadamente pelo sentido que se extrai da palavra improbidade,
que, como visto anteriormente, deriva de desonestidade, conduta incompatível com o
agir culposo, não intencional do administrador público.

De fato, deveria a lei, pela gravidade de suas sanções, se preocupar tão-somente

com o administrador desonesto, corrupto, e não com o administrador negligente e
imprudente, relegando para este outros mecanismos de controle, mormente quando a
Lei nº 8.429/1992, diferentemente do que ocorre com a Lei de Ação Civil Pública (Lei
nº 7.347/1985), não admite transação, acordo ou conciliação, conforme se nota pelo §
1º do art. 179, o que também merece crítica, mas que, porém, não cabe nesse breve
estudo.

Destarte, de lege ferenda, entendemos que deve ser eliminada a previsão de ato de
improbidade administrativa na modalidade culposa, o que não só estará mais de
acordo com os objetivos da lei, mas, também, evitará problemas de interpretação da
própria lei, como, verbi gratia, a questão da vedação da transação, expressamente
prevista pela lei.

3 DA NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conquanto algumas das condutas consideradas como atos de improbidade

administrativa tenham correspondência com tipos penais, como crimes praticados por
funcionários públicos contra a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de
responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67) etc., os atos de

9
“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa
jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput” (destaque nosso).
improbidade administrativa não são considerados ilícitos criminais, tendo
inquestionável natureza civil, como se verá a seguir.

Com efeito, malgrado os argumentos em sentido contrário 10, vários são os

fundamentos para se afastar a natureza não penal.

Em primeiro lugar, deve ser relembrado, como destacado acima, que para a
tipificação dos atos de improbidade administrativa o legislador se valeu da técnica do
conceito jurídico indeterminado, o que é perfeitamente possível levando-se em conta
que a prática de muitos atos de improbidade administrativa configuram violação de
princípios, e estes, como se sabe, ostentam um conceito jurídico indeterminado, o
que os diferencias das regras jurídicas.

Ora, a técnica do conceito jurídico indeterminado é incompatível com a tipificação das

infrações penais, em observância aos princípios da reserva legal ou da legalidade,
consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal.

Com efeito, por tal princípio os tipos penais incriminadores somente podem ser
criados por lei em sentido estrito, decorrendo dele o princípio da taxatividade, pelo
qual as condutas consideradas infração penal devem ser suficientemente clara e bem
elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma.

Nesse sentido, são oportunas as lições de Luiz Luisi, que ao comentar o princípio da
legalidade, com acerto, ensina que

“o postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais,

especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e mais possível
certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao
mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões
ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo
contrastes de entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside,

10
WALD, Arnold. MENDES, Gilmar Ferreira. Subversão da hierarquia judiciária. O Estado de São Paulo,
01.04.1997, Espaço Aberto. Tais autores, contrariamente ao sustentado por nós, entendem que a lei contemplaria
delitos com “foros de crimes de responsabilidade”.
 portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do
legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa
e uniforme”.11

Tal cuidado do legislador é perfeitamente justificado em vista da própria natureza da

sanção penal (pena privativa de liberdade), do que decorre a conseqüente
excepcionalidade da aplicação do direito penal, considerado por todos especialistas
da matéria a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo, quando se
entende por afastar outras soluções, só restando a drástica conseqüência da sanção
penal ao infrator.

Em segundo lugar, a própria Constituição Federal, no art. 37, § 4º, deixa claro que as
punições pelos atos de improbidade administrativa serão aplicadas “sem prejuízo da
ação penal cabível”.

Assim, pela simples leitura do § 4º do art. 37 da constituição Federal, se nota uma

clara distinção entre as sanções de índole civil e político-adminisitrativa dos atos de
improbidade administrativa de um lado, e aquelas de natureza penal, de outro, sendo
inequívoca a conclusão de que o legislador constituinte diferenciou claramente as
infrações.

Nesse sentido, aliás, é a posição de Alexandre de Moraes, que ao comentar referida

regra, observa com acerto:

“A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação

constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da
responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível
responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula
‘sem prejuízo da ação penal cabível’.

Portanto, o agente público, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo,

apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do art. 9º
da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da

11
Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.
 responsabilidade penal por crime contra a administração, prevista no Código
Penal ou na legislação especial”.12

De igual forma, a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 12, ressalva a

aplicação de sanções penais para os agentes que vierem a praticar atos de
improbidade administrativa.

No sentido do aqui sustentado foi a conclusão a que chegaram Flavio Cheim Jorge e
Marcelo Abelha Rodrigues13, que após tecerem considerações acerca da atecnia de
alguns termos penais utilizados pelo legislador, como “Das Penas” (Capítulo III), “Das
Disposições Penais” (Capítulo VI), asseveram:

“Toda essa crítica poderia levar à conclusão – não tão descabida assim – de
que a lei, em sua grande parte, seria manifestamente inoperante. Todavia,
graças à clareza do texto constitucional e sua supremacia em relação à lei
específica, restou bem nítida a posição da Carta Magna ao isolar as sanções
tão comentadas daquelas que seriam objeto de uma ação penal típica.
Assim sendo, dúvida não pode haver de que se trata, todas elas, de sanções
não-penais, e que devem ser julgadas e apreciadas pelo juízo cível”.

De fato, se a própria Carta magna, como visto, distingue e separa nitidamente a ação
condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções nela
previstas da ação penal cabível, é inexorável concluir que aquela demanda não
ostenta natureza penal.

Portanto, malgrado uma distinção ontológica entre ilícito penal e ilícito civil seja na
visão de muitos impraticável, como observa Nélson Hungria 14, ao menos em face do
direito positivo é aceitável um critério distintivo relativo ou contingente, não fixável a
priori, da suficiência ou insuficiência das sanções não-penais. Assim, somente
quando a sanção civil não se afigura como suficiente para a reintegração da ordem
jurídica é que se lança mão da enérgica sanção penal, não obedecendo o legislador a

12
Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2.648.
13
“A Tutela Processual da Probidade Administrativa”. Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e
Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 177.
14
Comentários ao Código Penal. Vol. I. Tomo 2º - arts. 11 a 27. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1955, p. 32.
outra orientação. Nesse sentido, sendo conveniente a sanção civil para um ato ilícito,
hostil a um interesse individual ou coletivo, não há motivo para a utilização da reação
penal, eis que estas representam o último recurso para “conjurar a antinomia entre a
vontade individual e a vontade normativa do estado”.

Pelo exposto, valendo-se mais uma vez das lições de Nélson Hungria 15, sem dúvida
alguma um dos maiores penalistas brasileiros de todos os tempos, podemos concluir:

“Sob o ponto de vista histórico e político-jurídico, que é o único admissível in

subjecta materia, ou, melhor, tendo-se em vista a formação, através das leis
ditadas pelo Estado dos dois sedimentos jurídicos que se chamam direito
civil e direito penal, pode concluir-se que ilícito penal é a violação da ordem
jurídica, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção
adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja
debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução
forçada, da restituição in specie, da breve prisão coercitiva, da anulação do
ato, etc.”.

Nota-se, portanto, que o crime tem como conseqüência, uma pena de prisão, isto é,
privativa de liberdade, como, aliás, se pode perceber pela redação do art. 1º do
Decreto-Lei nº 3.914, de 09/12/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), que dispõe:

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou

de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa”.

Assim, percebe-se de forma clara que o conceito legal de crime no Brasil exige como
conseqüência, sempre, uma pena privativa de liberdade, quer isoladamente, quer
cumulativamente, quer alternativamente com a pena de multa. Logo, a conclusão
inexorável que se chega é que sem que haja uma cominação de sanção do tipo pena
de reclusão ou detenção, o ilícito poderá ser de qualquer outra natureza, menos
crime.

Aliás, como destaca o penalista Luiz Flávio Gomes,

15
Ob. cit., pp. 32/33.
 “A definição legal de delito tem também cunho formalista. De qualquer
maneira, o preceito citado (art. 1º, da LICP) possui algumas virtudes: (a) de
distinguir com clareza o que é crime e o que é contravenção; (b) de explicar
que crime e contravenção são espécies do mesmo gênero infração penal;
(c) de indicar um dos requisitos imprescindíveis do injusto punível que é a
sanção, a cominação formal de pena (ou seja, a punibilidade abstrata). Não
basta, assim, que o legislador descreva numa lei a conduta proibida (ou
determinada). Mais que isso: tem também que cominar uma determinada
sanção. Sem essa cominação abstrata (formal) não há delito. A punibilidade
abstrata, como se vê, faz parte do conceito de fato punível (ou injusto
penal)”.16

Ao que asseverou o autor acima citado, acrescentamos, novamente, a observação de

que crime no Brasil necessita de forma imprescindível de um preceito secundário que
tenha como conseqüência uma pena privativa de liberdade. Sem isso, repita-se, não
haverá crime, tanto que basta uma análise em todos os tipos penais descritos no
Código penal e na legislação penal especial e extravagante que se observará que
não há qualquer tipo penal descrito que não tenha como conseqüência uma pena de
prisão ou detenção.

Tal tipo de sanção, como se sabe, é ausente nos ilícitos civis, em que a prisão só é
admitida em casos excepcionais para o cumprimento de uma obrigação, como se dá
nos casos de devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel.

Ora, como se observa pela redação, para ilustrar, apenas do inc. I, do art. 12 da lei nº
8.429/9217, percebe-se que nenhum dos atos de improbidade administrativa previsto
na lei possui como conseqüência uma sanção que importe em privação da liberdade,
16
Direito Penal – Parte Geral – Teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp.
16/17.
17
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos”.
o que representa, embora esquecido por praticamente todos autores, mais um forte
argumento para não se considerar tais atos como ilícitos penais.

Nem se alegue, como o faz Fernando da Costa Tourinho Filho 18, que as sanções
cominadas para os atos de improbidade administrativa, como a perda do cargo e a
suspensão dos direitos políticos, são reprimendas eminentemente penais.

Ora, tanto a suspensão dos direitos políticos como a perda do cargo, pelo Código
Penal, não são considerados penas cominadas aos crimes. Aliás, em relação à perda
do cargo, o Código Penal, em seu art. 92, inc. I, considera tal medida como um efeito
secundário da condenação, isto é, efeito não automático, que precisa ser explicitado
na sentença, diferentemente do que ocorre com a pena privativa de liberdade, que
configura um dos efeitos principais da sentença condenatória.

Note-se que até mesmo na legislação penal especial, quando a perda do cargo é
prevista como pena principal, sempre se faz acompanhar de uma pena privativa de
liberdade, como ocorre com a Lei Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/1965 19).

A vingar entendimento contrário, isto é, de que sanções como perda de cargo

configuram penas criminais, teremos que rever várias outras leis administrativas que
apresentam como conseqüência a perda do cargo como sanção disciplinar. Assim, a
segurança jurídica em se distinguir com clareza crime de ilícitos civis ou
administrativos estará perdida, importando em graves conseqüências de ordem
prática.

Por fim, para arrematar, outro argumento para afastar a natureza não-penal dos atos
de improbidade administrativa é a previsão do art. 8º da Lei nº 8.429/92. 20

18
“Da Competência pela Prerrogativa de Função”. In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. N. 28.
Out – Nov. 2004, p. 21.
19
“Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a)
multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros; b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses; c) perda do cargo e
a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3( três) anos.”
20
“Art. 8º. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito
às cominações desta Lei até o limite do valor da herança”.
Com efeito, sendo possível que algumas das sanções por atos de improbidade
administrativa alcance os herdeiros é inexorável se concluir pela natureza não-penal
de tais atos, do contrário, estar-se-ia violando o princípio da intranscendência previsto
no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, pelo qual “nenhuma pena passará da pessoa
do condenado”.

Portanto, não há qualquer dúvida de que as condutas consideradas como atos de

improbidade administrativa não ostentam natureza penal.

4 CONCLUSÕES

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso de acesso à justiça

referente às demandas coletivas, na medida que o resguardo à probidade
administrativa é um interesse difuso de toda coletividade, que espera dos agentes
públicos e políticos o respeito aos princípios que regem a administração pública, isto
é, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
da CF).

O legislador, ao tipificar os atos de improbidade administrativa, se valeu da técnica do

conceito jurídico indeterminado, perfeitamente admissível, mormente em vista da lei
considerar como atos de improbidade administrativa até mesmo a violação de
princípios, que, como se sabe, ostentam conceito indeterminado, técnica que é
incompatível com a tipificação de ilícitos penais, que deve vassalagem ao princípio da
legalidade ou reserva legal.

Muito embora algumas das condutas consideradas como atos de improbidade

administrativa tenham correspondência com tipos penais, como crimes praticados por
funcionários públicos contra a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de
responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67) etc., os atos de
improbidade administrativa não são considerados ilícitos criminais, tendo
inquestionável natureza civil, o que encontra fundamento na própria Constituição
Federal (art. 37, § 4º) e na Lei n. 8.429/92 (art. 12), onde é deixado de forma clara
que as punições pelos atos de improbidade administrativa serão aplicadas “sem
prejuízo da ação penal cabível”.

Nota-se, lamentavelmente, que boa parte daqueles que defendem a natureza penal
dos atos de improbidade administrativa, em sua grande maioria, tem por objetivo tão-
somente mascarar a verdadeira intenção: que é o de assegurar o foro por
prerrogativa de função para aqueles agentes que ostentam tal prerrogativa em
matéria criminal, de modo a justificar leis imorais e inconstitucionais, como a
famigerada Lei nº 10.628/2002, inegavelmente uma lei que, além do retrocesso,
representou um dos mais duros golpes que o Estado Democrático de direito sofreu
nos últimos anos.

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