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aos Negócios
Material Teórico
O Direito
Revisão Textual:
Prof. Ms. Claudio Brites
O Direito
• O que é Direito?
• Como Podemos Entender o Direito?
• O Conflito de Interesses
• A Solução de uma Lide
• Fontes do Direito
• Lei
• Analogia
• Costumes
• Jurisprudência
• Princípios Gerais do Direito
• Doutrina
• Hierarquia das Normas Jurídicas
OBJETIVO DE APRENDIZADO
· Nesta Unidade, temos como objetivos entender o que vem a ser
o Direito, conhecer sua importância para garantia da ordem social.
Conheceremos o que são conflitos de interesse e como eles podem
ser solucionados. Veremos quais são as fontes do direito, ou seja,
onde podemos buscar informações sobre as origens do direito e os
mecanismos de solução dos conflitos de interesse. Por fim, veremos
a hierarquia entre as normas jurídicas.
Orientações de estudo
Para que o conteúdo desta Disciplina seja bem
aproveitado e haja uma maior aplicabilidade na sua
formação acadêmica e atuação profissional, siga
algumas recomendações básicas:
Conserve seu
material e local de
estudos sempre
organizados.
Aproveite as
Procure manter indicações
contato com seus de Material
colegas e tutores Complementar.
para trocar ideias!
Determine um Isso amplia a
horário fixo aprendizagem.
para estudar.
Mantenha o foco!
Evite se distrair com
as redes sociais.
Seja original!
Nunca plagie
trabalhos.
Não se esqueça
de se alimentar
Assim: e se manter
Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte hidratado.
da sua rotina. Por exemplo, você poderá determinar um dia e
horário fixos como o seu “momento do estudo”.
No material de cada Unidade, há leituras indicadas. Entre elas: artigos científicos, livros, vídeos e
sites para aprofundar os conhecimentos adquiridos ao longo da Unidade. Além disso, você também
encontrará sugestões de conteúdo extra no item Material Complementar, que ampliarão sua
interpretação e auxiliarão no pleno entendimento dos temas abordados.
Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de discussão,
pois irão auxiliar a verificar o quanto você absorveu de conhecimento, além de propiciar o contato
com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de troca de ideias e aprendizagem.
UNIDADE O Direito
O que é Direito?
É certo que o Direito faz parte da vida e do cotidiano de cada pessoa,
independentemente do conhecimento técnico a respeito do assunto ou do tema
que se trata. Assim, o Direito não está reservado somente aos seus “operadores”,
ou seja, aos estudiosos e profissionais que lidam com esse campo do conhecimento.
Você sabia que várias questões que envolvem o direito são tratadas no cotidiano?
Não resta dúvida que um contrato de aluguel ou de trabalho, bem como uma relação
de consumo relativa à venda ou compra de um bem são exemplos de relações jurídicas,
que, por consequência, envolvem o Direito.
Como muito bem afirmam Maximilianus Führer e Édis Milaré (2015, p. 27-28):
Não é exagero mesmo afirmar que todos sentem o Direito e que, de certo
modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado
a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento
que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um,
representando ideia esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros.
“Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconheceu o nosso
direito”, são expressões cotidianas ouvidas, que envolvem a noção vulgar
a respeito do fenômeno jurídico.
A punição é que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a lei dizer, por
exemplo, que matar é crime se, paralelamente, não impusesse uma sanção àquele
que matasse.
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Figura 1
Fonte: iStock/Getty Images
Trocando ideias...Importante!
Quando qualquer pessoa se sente prejudicada em uma relação e diz: “Vou buscar o meu
direito”, à qual direito ela está se referindo?
A possibilidade de qualquer pessoa exigir a prestação do Estado quando sente necessi-
dade de fazer ou cobrar algo vinculado ao Direito denominaremos de Direito Subjetivo.
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UNIDADE O Direito
O Conflito de Interesses
Figura 2
Fonte: iStock/Getty Images
Ocorre que, por vezes, os interesses das pessoas no uso dos bens, ou mais
precisamente naquilo que se acha “ter direito”, são antagônicos, gerando um
conflito com posições distintas, ambivalentes, cabendo ao direito a função de
compatibilizar esses conflitos. Daí surge o que o direito denomina de “lide”, que
resumidamente significa uma pretensão que sofre resistência para a realização de
um interesse.
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b) submissão (renúncia da resistência de uma das partes em favor da preten-
são oferecida);
c) transação (concessões recíprocas entre as partes).
Trocando ideias...Importante!
O que são direitos patrimoniais disponíveis?
O direito patrimonial é aquele que pode ser livremente exercido pelo seu titular.
Por exemplo, são disponíveis aqueles bens que podem ser livremente vendidos ou
negociados por quem os possua.
Aliado à questão de seu baixo custo, nele, a decisão, por vezes, é dada por
pessoa especialista na matéria objeto da controvérsia; diferentemente do Poder
Judiciário, onde o juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento
quanto à decisão final a ser prolatada, necessita do auxílio de peritos e especialistas
na matéria.
Trocando ideias...Importante!
Na prática, você poderia apresentar algum exemplo de conflitos que poderiam ser
objetos de uma solução por arbitragem?
Exemplos práticos de conflitos que podem ser solucionados pelo juízo arbitral: locação
residencial ou comercial, compra e venda de bens em geral, contratação de serviços,
conflitos trabalhistas, seguros, inventários, questões comerciais em geral etc.
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UNIDADE O Direito
Vejamos o que vem a ser jurisdição na abordagem de Rosemiro Leal (1999, p. 79):
A jurisdição surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma
posição de independência, passando a exercer um poder mais acentuado
de controle social. Surge pela atividade do julgador, constitui monopólio
estatal de arbitrar o direito. O Pretor romano tinha jurisdição e ditava os
procedimentos a seu modo para resolver os litígios.
Outra visão sobre o tema é dada por Cézar Fiúza (1995, p. 34):
[...] o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe sobre os particulares e,
prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente
a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual
os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o
nome de jurisdição”.
Fontes do Direito
A palavra fonte possui vários significados, entre esses podemos entender fonte
como um texto original de uma obra, o princípio de algo, a origem de alguma coisa
e outras premissas.
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A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde
ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de
onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é
necessário que se saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural,
devemos admitir que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a
fonte primeira do Direito sob vários aspectos.
Ou seja, pode-se concluir que a fonte do direito é o lugar de onde ele surge, ou
se ter em mente que é seu ponto inicial, de partida do próprio direito.
Lei
Figura 3
Fonte: iStock/Getty Images
Trocando ideias...Importante!
Será que poderíamos viver em sociedade sem a existência da Lei?
Creiamos que não seria possível, pois, como um conjunto de regras, a Lei procura
exteriorizar os desejos de uma sociedade para que seja possível o convívio coletivo.
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UNIDADE O Direito
George Dell Vecchio (1972, p. 148) assim define o que vem a ser a lei: “é o
pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que
representam a vontade predominante numa sociedade”.
A lei pode ser empregada na solução de conflitos a fim de definir quem tem
direito a algo, mas o usuário da norma deve estar ciente de que entre as leis existe
uma hierarquia, ou seja, é possível uma norma preponderar sobre outra.
Analogia
A analogia pode ser definida como a utilização de uma determinada norma
que apresente semelhança para a solução de um caso concreto, o qual não possui
previsão de lei para ser aplicada em sua solução.
O código não fala. Se ele não fala, a situação é omissa, mas o juiz tem que
decidir sobre se é válida ou não a compra e venda entre companheiros.
Essa é uma situação que se pode utilizar da analogia, pois, se é lícita a compra e
venda entre cônjuges na constância do casamento, também o será lícita a compra
e venda entre companheiros na constância da união estável, desde que relativa a
bens excluídos da comunhão.
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Costumes
O costume no direito é uma norma social, onde a regra, ou seja, a norma advém
do povo que a cria e a torna obrigatória. Um exemplo são as filas, que são regras
que as pessoas estabelecem em determinadas situações do cotidiano.
Figura 4
Fonte: iStock/Getty Images
Para Rizzatto Nunes (2002, p. 130-131), o costume assim deve ser compreendido:
O costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da
realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em
especial pelo poder judiciário.
Jurisprudência
Entende-se por jurisprudência a interpretação e aplicação das leis a todos os
casos concretos que se submetam a julgamento da justiça. O hábito de interpretar
e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, decidam-se as causas
semelhantes, ou seja, jurisprudência são diversas decisões no mesmo sentido.
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UNIDADE O Direito
Para Maria Helena Diniz (ano 2003, p. 4471), podem ser definidos:
Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna,
o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios
gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados,
explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de
forma imanente no ordenamento jurídico.
1 Op cit, p. 447
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Doutrina
Entende-se por doutrina um conjunto de obras e pareceres jurídicos de estudiosos
do Direito, que contribuem para a formação e modificação do ordenamento jurídico.
Sua influência normativa é menor do que as das demais fontes, embora possua
uma grande relevância no estudo das demais fontes, pois lhes dá argumento de
interpretação, além de seu posicionamento, por vezes crítico, que contribui para a
evolução do sistema jurídico de um Estado.
Cosntituição Federal
Leis Complementares
Leis Ordinárias
Medidas Provisórias e
leis Delegadas
Resoluções
Figura 5
Fonte: Adaptado de iStock/Getty Images
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UNIDADE O Direito
As leis
As leis estão abaixo das normas constitucionais, são fruto de um processo
legislativo emanado no Poder Legislativo.
A Diferença entre lei complementar, lei ordinária, lei delegada e medida
provisória está resumidamente centrada no seu processo de formação, conhecido
como processo legislativo.
No tocante à lei complementar, essa trata de matérias especificamente previstas
na Constituição Federal, na qual o rigor do seu processo legislativo de criação será
maior, com quórum mínimo de aprovação da maioria absoluta (Art. 69 – CF).
Quanto à lei ordinária, sua matéria não reservada pela Constituição Federal exige
um quórum menos expressivo do que a lei complementar para a sua aprovação, a
qual se dará por maioria simples.
A lei delegada é elaborada pelo Presidente da República, mediante delegação do
Congresso Nacional.
E, por fim, há a medida provisória, que tem força de lei e é adotada pelo
Presidente da República em caso de relevância e urgência; no entanto deverá ser
submetida de imediato ao Congresso Nacional (Art. 62 – CF).
Como já dito, essas quatro normas estão no mesmo patamar hierárquico. Assim,
havendo um conflito entre tais leis, há de se avaliar qual delas extrapolou os limites
de competência previstos na Constituição Federal.
Há de se registrar, porém, que existem juristas que entendem que a lei
complementar está acima da lei ordinária.
Os Decretos
Logo abaixo das leis encontram-se os decretos, que resumidamente são um ins-
trumento legislativo, da competência do Presidente da República (Art. 84, IV – CF),
que serve para regulamentar a lei, de forma a possibilitar o fiel cumprimento dessa.
Importante destacar que o decreto regula questões além dos limites da lei para
alterar ou acrescentar normas. Os governadores e prefeitos municipais também
têm competência para expedir decretos.
As Portarias e Resoluções
A portaria é um instrumento legislativo utilizado pelos auxiliares diretos dos
chefes de Poder Executivo, cujo objetivo é de regular as atividades de suas pastas.
Importante destacar que a portaria deve estar em perfeita consonância com as
leis e decretos. Por fim, temos as resoluções para regular as deliberações normativas
de órgãos colegiados.
Nada impede também que a resolução também extrapole os limites da lei e da
competência do órgão que a editar.
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Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:
Sites
A importância do Direito
https://goo.gl/wG9KE7
Constituição Federal de 1988
https://goo.gl/UHKO9P
Fontes do Direito
https://goo.gl/DyyFiL
Leitura
Hierarquia das normas no direito do trabalho
https://goo.gl/znl7d1
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UNIDADE O Direito
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988.
Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
FIUZA, César, Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 2. ed. Porto Alegre: Sín-
tese, 1999.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 38. ed. Rio de Janeiro: s.e., 1998.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2002.
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