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LIÇÃO Nº
6. FONTES DO DIREITO
Para falarmos de Fontes do Direito e, para melhor percebermos o tema, comecemos a falar do
FONTE. O que é uma Fonte? Nas palavras de Silva (2014), desde a Grécia Antiga a palavra
fonte significava nascedouro, nascente, origem, causa, motivação para várias manifestações do
Direito.
E, para Nader (2014), conceito de fonte do direito nos é apresentado em quatro sentidos:
Sentido causal
Sentido Instrumental
Sentido Orgânico
Sentido Técnico Jurídico
O sentido causal refere-se ao motivo ou causa que esteve na origem ou motivou a criação da
norma. Por exemplo, em 2004 foi aprovada a Lei da Família, Lei nº 10/2004, de 25 de Agosto,
que revogou o Livro IV do Código Civil e demais legislação que se mostrasse contrária.
Se se lembram, nas relações maritais, quando uma das partes perdesse a vida, principalmente
quando fosse o homem, os familiares deste se apoderavam dos bens e a mulher perdia tudo. Por
isso, a Lei nº 10/2004, de 25 de Agosto, Lei da Família, actualmente revogada pela Lei nº
22/2019, de 11 de Dezembro, já previa a figura jurídica de União de facto, para efeitos
patrimoniais.
No entanto, a vulnerabilidade da mulher é tida aqui como causa ou motivo para a criação de
normas.
O Sentido Orgânico referesse ao Órgão do poder político do Estado competente para criar
normas jurídicas (ibdem), como por exemplo, a Assembleia da República, o Governo.
Nader (2014), em volta do mesmo tema refere-se à três sentidos: Histórico; Material e Sentido
Formal.
As fontes históricas do Direito indicam a gênese do direito: a época, local, as razões que
determinaram a sua formação (NADER, 2014:149). Por exemplo, no direito dos estados
ocidentais teve como base o Direito Romano.
Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos
problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do
Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.
Fontes do Direito no sentido formal são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais
as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Este sentido também se pode
designar por sentido técnico jurídico, que constitui modos de formação e revelação das normas
jurídicas.
Em sentido formal ou Técnico Jurídico, como acima nos referimos, a expressão fontes de
direito designa o modo como a norma se exterioriza (os modos de formação e revelação das
normas jurídicas). É a este sentido técnico jurídico ou formal, que vamos incidir o nosso estudo,
quando falamos das Fontes do Direito.
As fontes que constituem os modos de formação e revelação das normas jurídicas são as
seguintes: a Lei, o Costume, a Jurisprudência e a Doutrina.
A Lei e o Costume constituem os modos de formação ou criação das normas jurídicas – fontes
juris essendi. E, são consideradas fontes directa ou imediatas. Para o Direito Romano
Germánico, do qual o Direito moçambicano faz parte, a Lei é que é considerada fonte directa e
imediata, enquanto que o Costume o é no Direito da Common-law, direito consuetudinário. O
que quer dizer que para o nosso ordenamento jurídico, o costume é uma fonte indirecta.
As fontes que acabamos de nos referir, podem ser escritas e não escritas. As primeiras podem ser
internas e internacionais.
Constituem fontes escritas internas do Direito, a Constituição, a Lei, Decreto-lei, Decreto,
Regulamento, Diploma Ministerial.
Constituem fontes escritas internacionais do Direito os Tratados internacionais e Acordos
internacionais. E, são fontes não escritas de Direito, os Princípios gerais de direito e costumes
6.2.1. A Lei
A Lei pode ser definida em sentido amplo como sendo toda a disposição genérica provinda de
órgãos estaduais competentes para a elaborar. Em sentido restrito leis são apenas as normas
elaboradas pelo órgão competente por excelência (Assembleia da República) para produzir
ordens normativas.
Em suma, a Lei – pode definir-se como sendo uma declaração expressa e solene de uma norma
jurídica no exercício de um poder normativo (por meio dum órgão competente – Assembleia da
República).
A Assembleia da República é o órgão legislativo (tem o poder de criar leis) por excelência,
artigo 168, da CRM; os diplomas emanados da Assembleia da República, com carácter
normativo, têm o nome de Leis, artigo 181, da CRM.
O Governo, sendo um órgão tipicamente executivo, têm, também, competência legislativa, isto é,
o poder de criar normas gerais e abstractas. As leis provenientes do Governo têm o nome de
Decretos-leis, nº 1 do artigo 168, artigo 209 e 180 todos da CRM.
6.2.2. O Costume
Chama-se Costume à forma de criação de normas jurídicas que consiste na prática repetida e
habitual de uma conduta, quando chega a ser encarada como obrigatória pela generalidade dos
membros (opinio juris vel necessitatis). Por exemplo o Lobolo, na cultura Changana
Como se pode depreender, o costuma comporta dois elementos:
O elemento material, que corresponde à prática reiterada;
O elemento cognitivo, corresponde à convicção da obrigatoridade
Estes elementos podemos sim se encontrar no exemplo que apresentamos, pois, os changanas
praticam o lobolo, com a convicção de que a prática é obrigatória, não obstante não haja um
obrigatoridade expressa,
6.2.3. A Jurisprudência
Chama-se Jurisprudência ao conjunto de orientações, que em matéria de determinação e
aplicação da lei, decorrem da actividade prática de aplicação do direito dos órgãos da sociedade
encarregados para o efeito. Ou seja, é o conjunto das orientações dos tribunais que em matéria de
determinação e aplicação da lei, ajuda os tribunais a resolver situações não regulados ou
imperfeitamente regulados. Isto é possível através de Assento, doutrina com força obrigatória
geral, artigo 2º do CC.
6.2.4. A Doutrina
Chama-se Doutrina à actividade de estudo teórico ou dogmático do direito (ou por vezes ao
conjunto daqueles que a isso se dedicam). Ou seja, é o conjunto de ideias, opiniões e ilações dos
Jurisconsultos que ajudam os tribunais a resolver casos concretos não regulados. Por exemplo, os
Manuais de Direito, artigos sobre assuntos jurídicos.
Quando falamos de fontes de Direito Internacional nos referimos basicamente aos Tratados
Internacionais.
A definição dos tratados ou acordos internacionais consta da al. a) do n. 1 do art. 2 da Convenção
de Viena de 23 de Agosto de 1978, “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e
regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois
ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular”.
Estamos aqui a falar de um acordo de vontades, em forma escrita, entre sujeitos de direito
internacional, agindo nesta qualidade, de que resulta a produção de efeitos jurídicos – ex
consensu adventi vinculum (QUADRO, 2000:173).
Para haver tratado terão os Estados sujeitos de Direito Internacional agir nessa qualidade, para
além de ser celebrado entre Estados.
Além de tratados, estes acordos podem ser chamados Convenções internacionais, isto quando o
acordo é com uma Organização Internacional de natureza pública; Carta e Constituição aos
tratados que instituem organizações internacionais (idem).
EXERCÍCIOS
1. Diga o que são fontes do Direito
2. Apresente a classificação das fontes do direito
3. Diferencie:
a) Lei do Costume
b) Lei da Jurisprudência
c) Jurisprudência da Doutrina
4. O que são tratados internacionais? Apresente um exemplo concreto.
LIÇÃO Nº
SUMÁRIO: A Feitura ou formação da Leis;
Os Vícios na feitura da Lei
As Formas de cessação da vigência da Lei;
Hierarquia das Leis
7. A formação da Lei
Elaboração
Aprovação
Promulgação
Publicação
Entrada em vigor
7.1. Elaboração
7.2. Aprovação
Depois dos momentos acima referidos, a lei é aprovada através de uma deliberação nos termos
do artigo 186 da CRM.
Após a aprovação e sua devida assinatura pelo Presidente da Assembleia, a lei é enviada ao
Presidente da República para a sua promulgação, como reza a alínea c) do artigo 190 da CRM e,
o Presidente por sua vez, ouvido o Conselho Constitucional, nº 1 do artigo 245 da CRM,
promulga e manda publicar no Boletim da República, nos termos do nº 1 do artigo 162 da CRM.
Cabe a própria lei determinar quando entra em vigor. Há vezes em que a lei diz que entre em
vigor imediatamente após a sua publicação; ou 60 dias após a sua publicação; ou, 90 dias após a
sua publicação ou ainda 180 dias a pós a sua publicação. Este intervalo de tempo entre a
publicação e a entrada em vigor chama-se VACATIO LEGIS. Contudo, se a lei nada disser,
esta entra em vigor 15 dias após a sua publicação.
Para falarmos deste tema é importante que em primeiro lugar saibamos o que são vícios. Estes
são irregularidades ou erros cometidos na realização de determinada actividade ou na tomada de
uma decisão. Essas irregularidades ou erros põem em causa a validade da decisão.
O mesmo ocorre também na criação das leis, pode haver irregularidades ou erros que podem por
em causa a validade da lei. Como acima nos referimos, o processo da criação das leis observa
determinadas formalidade e procedimentos, constitucionalmente previstos, desde a elaboração
até a entrada em vigor. A preterição de uma dessas formalidades ou procedimento constitui um
vício ou ainda, uma INCONSTITUCIONALIDADE, pelo facto de se tratar de formalidades
previstas na constituição.
Os vícios acima referidos tornam a lei inválida sob forma de nulidade, artigo 286.º, do Código
Civil. A nulidade da lei equivale à inexistência da lei na medida em que não é aplicada pelos
tribunais e esta inaplicabilidade não carece de ser declarada embora possa ser declarada.
Entrada em vigor, a lei pode parar de produzir os seus efeitos, ou de vigorar. É nisso que
chamamos de cessação de vigência, que pode ser:
Por caducidade
Por revogação
Estamos perante Caducidade da Lei quando esta deixa de vigorar por força de qualquer
circunstância inerente à própria lei; são exemplos de caducidade:
Se a lei traz consigo a indicação do prazo da sua vigência, caduca logo que o prazo
fixado se esgota;
Na hipótese de a lei se destinar à realização de certo fim, a lei caduca logo que esse fim é
atingido ou se torna inviável;
Se a lei se destina a vigorar apenas enquanto durar certo estado de coisas, caduca logo
que cessa esse estado de coisas (estado de Guerra, estado de sítio, calamidades, etc.);
temos ainda, uma lei criada para vigorar até à conclusão de um tratado de paz;
Estamos perante Revogação da Lei quando uma lei deixa de vigorar em virtude duma nova
manifestação de vontade do legislador (em virtude de uma nova lei, contrária à anterior).
1. A Lei geral não revoga a Lei especial senão com declaração expressa.
2. A Lei especial revoga a Lei geral, mas apenas no campo restrito da sua aplicação.
A Lei que é posterior e revoga a outra chamamos de lei revogatória e, a lei anterior chamamos
de lei revogada.
b) Parcial – quando só algumas disposições da lei são atingidas pela nova lei, conservando as
restantes disposições que não foram atingidas em toda a sua vigência – estamos perante a
DERROGAÇÃO.
Repristinação
A Lei revogada não revive se a lei que a revogou é por sua vez revogada ou se caduca. É
necessário, para o seu renascimento (repristinação), que o legislador o diga expressamente.
A subordinação efectua-se de baixo para cima. Todas as outras leis devem ser prolongamentos
dos princípios fundamentais, ou seja, da Constituição.
As leis que contrariam a Constituição são todas nulas e não produzem quaisquer efeitos
jurídicos, sob pela de resultarem na lesão dos direitos fundamentais dos particulares.
Exercícios
1. Explique como é que é criada a lei.
3. Para aprimorar cada vez mais a proteção da família, a Assembleia da República aprovou
uma nova Lei da Familia, a Lei nº 22/2019 de 11 de Dezembro e, cessando assim a
vigência da anterior Lei, a Lei nº 10/2004 de 25 de Agosto. Diga de que tipo de cessação
se trata, justificando.
Bons estudos
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