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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Conduta (Continuação):...................................................................................... 2
1.1 Funções do conceito de ação: ....................................................................... 3
1.2 Teorias da ação ................................................................................................. 4
1.3 Teoria Causal: ................................................................................................ 4
1.4 Teoria Finalista: ............................................................................................. 6
1.5 Teoria social da ação: .................................................................................... 8
1.6 O conceito negativo de ação: ........................................................................ 9
1.7 O conceito pessoal de ação: ........................................................................ 10
1.8 Casos de ausência de ação: ......................................................................... 11
1.9 Consequências da ausência de conduta: .................................................... 12
1.10 Pessoas jurídicas podem praticar crime? ................................................... 12
2. Resultado: ......................................................................................................... 16
2.1 Relação de causalidade: .............................................................................. 17
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Direito Penal – Parte Geral I
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1. Conduta (Continuação):
Na aula anterior foi iniciado o estudo sobre conduta, terminando os sistemas sobre
teoria do delito.
Vale lembrar que se iniciou a teoria do delito e que crime é uma ação típica, ilícita e
culpável.
culpável
ilícita
típica
ação
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doutrina alemã, quanto aos critérios relativos às circunstâncias judiciais, ainda que o STF
venha rechaçando a tese de inconstitucionalidade.
Assim, o direito penal do fato é aquele que regula condutas e é o direito penal
brasileiro e moderno.
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juízos que serão feitos depois dificilmente aplicáveis a ela (exemplo: consciência da ilicitude,
imputabilidade).
c) função de delimitação: é uma das que possui maiores importâncias práticas, pois
significa que a solução jurídica concreta vai ser diferente de acordo com uma opinião ou com
outra.
Para a solução de casos concretos é muito importante saber o que é e o que não é
ação. Ou seja, quais são as causas de exclusão da ação, que são hipóteses que não há ação e,
portanto, não há crime.
1.2 Teorias da ação
Vai se estudar os conceitos construídos pela doutrina. Há que se ressaltar que
nenhum conceito que será estudado é perfeito, posto que a doutrina não conseguiu
construir nenhum conceito que cumpra todas as funções (de unificação, de fundamentação
e de delimitação) e ainda ser neutro.
É um tema que deve se ter conhecimento para o estudo da teoria do crime, mas a
sua incidência em concursos públicos é cada vez menor, pois não se chegou a um consenso
sobre qual seria o conceito de ação perfeito, além disso, em termos práticos (para a função
delimitadora), não faz muita diferença entre qual conceito de conduta é adotado. Com
exceção do conceito causal, que não faz mais sentido com a teoria do delito trabalhada (com
dolo no tipo), todos os demais conceitos chegam ao mesmo resultado prático. Tanto é que
todas as causas de exclusão da ação são as mesmas para todas as teorias.
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omissões são juízos de valor. Exemplo: a professora recebe valores para ministrar aula,
esperando-se que seja transmitido o conhecimento, a matéria do dia do programa. Os
alunos pagam para receber esse conhecimento, esperando-se que sejam assistidas as aulas e
não ocorrerá omissão, pois é o que se espera do aluno. Se a professora chegar na sala de
aula e ficar o tempo inteiro da aula parada, sem ministrar qualquer aula, ela estará se
omitindo, pois embora o comportamento seja o mesmo, a ação esperada da professora é
diferente da ação esperada dos alunos. Vai se concluir pela existência de omissão, pois é
juízo de valor, sempre por meio de comparação entre o que aconteceu e o que deveria ter
acontecido. Desta forma, é difícil um conceito que consiga explicar a ação, que é algo existe
no mundo do ser e da natureza e explique ao mesmo tempo a omissão, que é algo que
existe no mundo do dever ser.
A teoria causal explica a omissão como a contenção dos músculos, isto é, uma inação.
Contudo, esse conceito não explica a omissão, pois pode se praticar uma ação e ainda assim
estar se omitindo.
O grande defeito da teoria causal é não incluir dentro do conceito de ação a ideia de
finalidade. Foi visto na aula sobre sistemas de teoria de delito que o conceito de ação é
extremamente objetivo. Assim, a ação é movimento do corpo que produz um resultado.
Aquilo que o sujeito pretende, deseja, o seu objetivo não está dentro do conceito de ação, o
conteúdo da vontade está dentro da culpabilidade.
Esse conceito de ação exige que para haver ação o movimento do corpo seja
impulsionado pela sua vontade, isto é, um movimento voluntário. O que se pretende com a
ação é o conteúdo da vontade, que reside na culpabilidade e não está dentro do conceito de
ação. Exemplo: beber água, em que se movimenta o braço para pegar o copo, que é um
movimento voluntário e se está fazendo isso porque o cérebro dá esse comando ao braço. O
que se pretende com isso, ou seja, o conteúdo da vontade, a finalidade, que é ingerir a água,
faz parte da culpabilidade (se isso for um crime).
Esse conceito de ação não conseguiu explicar a tentativa.
Se para os adeptos da teoria causal ou causalista a ação era exclusivamente objetiva,
o conteúdo dessa vontade era estudado dentro da culpabilidade. Quando se estuda a
tipicidade, para se escolher qual é o tipo penal aplicável, é necessário conhecer o conteúdo
da vontade do sujeito. Exemplo: Pessoa pega uma arma de fogo e atira no fundo de uma
sala, a depender do conteúdo da vontade, a tipificação do crime poderá variar. Se quer
matar, poderá ser tentativa de homicídio, se só se quer machucar, pode ser tentativa de
lesão corporal, se quer assustar todos no recinto, poderá ser um crime de perigo.
Assim, o conteúdo da vontade, a intenção, é importante já no momento da
tipicidade, para se definir qual é o tipo penal aplicável. Exemplo: o crime de dano só existe
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na modalidade dolosa, inexistindo dano culposo, motivo pelo qual deve-se estudar a
intenção do sujeito.
Portanto, um dos erros da teoria causal é analisar o conteúdo da vontade somente na
culpabilidade.
A ação é a produção, conduzida pela vontade humana (que é sinônimo de
voluntariedade), de uma modificação no mundo exterior.
A conduta é um fazer voluntário, mas o conteúdo da vontade faz parte da
culpabilidade – idealismo (a teoria separa algo que no mundo real está junto, pegando-se
algo do mundo real e construindo algo diferente).
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Logo, dolo não é sinônimo de finalidade, mas algumas finalidades configuram dolo,
que são aquelas descritas como proibidas num tipo penal. Exemplo: finalidade de matar,
finalidade de subtrair coisa alheia móvel.
O conceito de ação é também um conceito ontológico ou realista, ou seja, tomado e
emprestado da natureza.
A ação finalista compreende o comportamento exterior, conteúdo psicológico (ou
seja, uma vontade dirigida a um fim), a antecipação mental do resultado pretendido, a
escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes.
Além disso, é um conceito pré-jurídico, na medida em que o conceito finalista
pretende descrever todas as ações e não apenas as ações típicas, que são aquelas
importantes para o direito.
Esse conceito de ação é compatível com os crimes culposos? Sim. Na culpa, a
intenção do agente não abrange ou não pode abranger o resultado ocorrido. Exemplo: se
alguém morre, para ser homicídio culposo, não se pode ter desejado essa morte, caso
contrário seria crime doloso. Os tipos culposos descrevem ações e todas as ações são finais,
o que ocorre nas ações culposas é que nelas a finalidade é irrelevante para o legislador.
Existe uma finalidade, mas ela não foi selecionada importante para o legislador. Exemplo:
sujeito quer chegar no trabalho mais cedo e dirige veículo automotor em alta velocidade de
forma desatenta, e então atropela e mata alguém. Existe uma ação culposa, pois se está em
excesso de velocidade e essa é uma ação final, pois se tem uma finalidade com essa ação,
que é chegar no trabalho mais cedo e essa finalidade é lícita e não foi descrita como proibida
pelo legislador. A característica dos crimes culposos é que a finalidade é lícita, mas ações são
finais também. Repise-se, toda ação é final, inclusive a ação culposa. A diferença da ação
culposa para a ação dolosa é que na ação dolosa o tipo penal proíbe tanto o
comportamento, com a produção do resultado, quanto a finalidade. Nas ações culposas o
tipo penal proíbe a forma de realização da conduta, mas não proíbe a intenção.
Portanto, as ações culposas são ações finais, só que nelas a finalidade é lícita e não
vem descrita como proibida no tipo, sendo que esse somente se importa com o aspecto
objetivo da conduta.
Outro questionamento é em relação à omissão. Se é trabalhado com um conceito
ontológico de ação, ou seja, uma ideia de ação que existe no mundo da natureza, isso
dificilmente irá conseguir explicar a omissão. Esse conceito de conduta somente explica a
ação, mas não explica a omissão.
Os autores finalistas defendem que se quer oferecer um conceito que existe no
mundo da vida, isto é, na natureza, onde somente existem ações. As omissões são
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construções valorativas dos seres humanos, então o conceito do finalismo somente irá
explicar as ações. As omissões também serão ações no mundo da vida, mas ações diferentes
daquelas que deveriam ser feitas. É descoberto se uma ação configura uma omissão no
momento da tipicidade.
Para o finalismo, no mundo da vida, que é anterior à tipicidade, somente existem
ações. Dentro da tipicidade é que se vai pegar a ação e vai-se comparar com um dever de
agir e vai se verificar se isso configura omissão ou não. Exemplo: sujeito dirigindo veículo
atropela alguém e foge, configura omissão de socorro. Há que ressaltar que a teoria finalista
não explica a omissão atípica, que são aquelas que derivam de dever de agir, mas que não
tem relevância penal. Exemplo: professora que vai para sala de aula e não ministra aula,
violando o seu dever contratual.
No finalismo a omissão é problema dos tipos penais e é tratada como a ideia de aliud
agere (agir diferente). Logo, para o finalismo somente existem ações, e a omissão é uma
ação diversa daquela que deveria ser praticada.
Além disso, a omissão é um problema dos tipos penais, que será estudado na
tipicidade.
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O conceito de Jakobs é um conceito compatível com as ideias dele. Foi visto em aula
anterior, quando foi abordado o funcionalismo de Jakobs, que é um sujeito que renuncia
completamente à teoria do delito dele, renunciando completamente os dados da realidade.
Ao contrário do funcionalismo de Roxin, pretende agregar os dados da realidade e as
valorações jurídicas.
O conceito de ação de Jakobs é totalmente construído e não toma como base
nenhum dado da realidade, que é o conceito negativo de ação. Esse conceito trabalha com a
ideia de evitabilidade. Assim, a ação é a evitável não “evitação” do resultado.
Esse conceito é muito criticado pois ele antecipa uma série valorações importantes
que se fariam mais à frente. A ideia de evitabilidade é um juízo de valor que é trabalhado na
ilicitude, na culpabilidade. Esse conceito não é neutro.
Sustenta que não existem ações fora do direito. A escada da teoria do delito (ação
tipicidade ilicitude culpabilidade) não existe para Jakobs. Ação não existe antes da
tipicidade, mas sim dentro da tipicidade. É a tipicidade que constrói o conceito de ação. Para
o autor é o tipo penal que constrói o conceito de ação.
Logo, o conceito situa-se dentro do tipo de injusto.
Críticas: não abrange ações neutras ou positivas. A ação da vítima não é considerada
ação para a Jakobs, como a legítima defesa. O conceito de inevitabilidade é comum a várias
outras categorias da estrutura do delito, como imputabilidade, o erro de proibição e,
portanto, estar-se-ia antecipando valorações.
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aspecto não é controlado por ela, como as fobias. O conceito de Roxin abrangeria o
controlável e o incontrolável.
Dentro da omissão, Roxin reconhece que o conceito não vai ser neutro, pois muitas
vezes será necessário realizar valorações que seriam características dos tipos penais para
poder detectar a existência de omissão. Assim, o autor reconhece que na omissão será
sempre necessário atentar para as expectativas de ações, daí porque seu conceito não será
neutro frente às valorações jurídicas.
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2. Resultado:
Resultado é a modificação no mundo externo e está dentro da tipicidade.
Há que destacar que alguns tipos penais selecionam como importantes os resultados
decorrentes das condutas. É possível praticar uma conduta sem que haja nenhuma
modificação no mundo. Nem toda a conduta produz resultado. Exemplo: é possível
gesticular e falar, isso é uma conduta e nada mudou no mundo após essa conduta.
Muitas condutas produzem resultado, mas somente vão interessar para o direito
penal aqueles resultados selecionados como importantes pelo tipo penal. Exemplo: crimes
de mera conduta, que são aqueles que não produzem resultado, como a violação de
domicílio.
Atenção: é possível produzir resultado com a conduta. Exemplo: se alguém entrar em
casa alheia sem autorização, com o pé sujo de lama, sujando a casa inteira, isso será um
resultado decorrente da conduta, mas o tipo penal não selecionou esse resultado como
relevante, e, assim, não será resultado para fins penais.
Resultado para fins penais somente é aquela modificação no mundo que o tipo penal
selecionou como importante e descreveu.
Portanto, resultado é a modificação do mundo externo que se segue à conduta no
seu plano natural.
Não se deve confundir resultado naturalístico com resultado jurídico, pois esse é
sinônimo de lesão ao bem jurídico. Lesão ao bem jurídico todo crime tem, em razão do
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princípio da lesividade. Resultado naturalístico alguns crimes têm e outros não têm, como é
o caso dos crimes de mera conduta que não têm resultado.
A noção de resultado é um problema dos tipos penais, sendo que a ação pode
produzir vários resultados, mas se isso não for selecionado pelo tipo penal como relevante,
não será estudado.
A localização do resultado e do nexo causal possui divergentes visões doutrinárias.
Para Welzel devem ser considerados em nível pré-típico, já para Maurach e Zaffaroni devem
ser considerados na teoria do tipo.
Com efeito, embora a causalidade e o resultado pertençam ao mundo do ser, é
problema jurídico a forma como o direito penal releva o resultado e a causalidade para o
efeito da proibição legal da conduta.
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A teoria da conditio sine qua non(Von Buri) afirma que para se saber se existe relação
da causalidade física entre uma conduta e um resultado, deve-se utilizar o método da
eliminação hipotética (Thyrén). Para tanto, coloca-se os antecedentes de um resultado, e há
dois antecedentes e quer saber qual deles foi causa desse resultado. Apaga-se o
antecedente que se está pesquisando e vai verificar o que acontece com o resultado.
Exemplo: sujeito sofreu um tiro na praia e em seguida veio tsunami e matou todos
que estavam na praia. Quer se saber se a pessoa que deu o tiro vai responder por homicídio
tentado ou consumado, ou seja, a responsabilidade jurídico penal pelo resultado. A primeira
etapa é a relação de causalidade física, que é estudada de acordo com o artigo 13 do Código
Penal por meio do método de eliminação hipotética. No caso, apaga-se o tiro e vai se
verificar se mesmo assim o resultado continua acontecendo. Se o resultado permanecer é
porque o tiro não foi a causa do resultado. Nesse exemplo, o tsunami matou todos que
estavam na praia, independente do tiro, e o resultado não desaparece. E assim, o tiro não foi
causa do resultado. Quando apagar o antecedente e o resultado desaparecer também é
porque o antecedente foi causa física do resultado.
Imagine-se que um sujeito “A” passe por um penhasco e o sujeito “B”, que é inimigo
de “A”, escorrega e fica pendurado num galho prestes a cair. “B” iria cair de qualquer forma
e morrer. “A” vendo “B” pendurado no galho, resolve pisar na mão desse a fim de que “B”
caia imediatamente, antecipando o resultado morte que iria ocorrer.
Usando o método da eliminação hipotética, a conduta de pisar na mão é causa do
resultado, pois quando se analisa o resultado, não considera o resultado morte em abstrato,
mas sim o resultado morte concreto, exatamente como ele ocorreu, naquele momento e
com todas as suas características. O resultado morte, após “A” pisar na mão “B” e esse
morrer, é exatamente como ele ocorreu. Se “A” não tivesse pisado na mão da vítima ela
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teria morrido de qualquer forma, mas não exatamente naquele momento e com aquelas
características.
Assim, quando se estuda relação de causa e efeito, vai se considerar o resultado
exatamente como ele ocorreu. Se o antecedente contribui de alguma maneira para o
resultado, mesmo que se associando a uma outra causa, ele vai ser causa também.
O estudo da relação entre causalidade física e imputação será necessariamente para
os crimes materiais.
Os crimes de acordo com a existência ou a importância do resultado podem ser de
mera conduta, materiais ou formais.
Crime de mera conduta é aquele que o legislador somente descreve a conduta, não
selecionando nenhum resultado como importante. Exemplo: violação de domicilio.
Crime material é aquele que o legislador descreve uma conduta, descreve um
resultado e esse resultado tem que acontecer para que haja crime consumado e se o
resultado não ocorrer, haverá crime tentado. Exemplo: homicídio.
Crime formal é aquele que o legislador descreve uma conduta, descreve um
resultado, mas o resultado não precisa acontecer para que ocorra crime consumado. Se a
conduta ocorrer sozinha, sem o resultado, o crime já é consumado. Logo, o resultado não é
importante para a consumação.
O estudo da relação de causalidade deve se preocupar somente com os crimes
materiais.
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