Assédio sexual
(art. 216 do CP)
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao
exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a
vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
Considerações Iniciais
O crime de “assédio sexual” foi introduzido no
Código Penal pela Lei nº 10.224, de 15 de maio
de 2001.
Quando da publicação da presente lei, discutiu-
se sobre a necessidade da criminalização da
conduta, para uma primeira corrente, a
incriminação era desnecessária, uma vez que já
tínhamos as descrições dos crimes de
constrangimento ilegal, ameaça, além da
contravenção da importunação ao pudor (art. 61
da LCP – Decreto 3.688/41) e recursos cíveis e
trabalhistas; já a segunda corrente, entendia que
a incriminação era necessária, uma vez que as
figuras penais existentes nunca ofereceram
proteção aos bens jurídicos questionados, por
falta de perfeita adequação típica.
Objeto Jurídico
Tutela-se a dignidade sexual da vítima, no
entanto, aqui outros bens jurídicos são atingidos
além da liberdade sexual, o que nos leva a
concluir por um delito pluriofensivo.
Na lição de Cezar Roberto Bitencourt (2019. p.
91), temos que os bens jurídicos protegidos são a
liberdade sexual; a honra e a dignidade sexuais; e
a dignidade nas relações trabalhista-funcionais.
Diante da decisão da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.759.135/SP,
entendemos que se protege, também, a dignidade
nas relações educacionais.
Sujeitos
Sujeito Ativo
Trata-se de crime próprio, que só pode ser
praticado por sujeito que preencha as condições
estabelecidas no tipo penal, a saber: condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao
exercício de emprego, cargo ou função.
Se autor da infração é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da
vítima ou por qualquer outro título tiver
autoridade sobre ela a pena será aumentada de
metade nos termos do art. 226, II, do Código
Penal.
Com o fim de se evitar bis in idem, não se aplica
a majorante quando o autor for preceptor ou
empregador da vítima, pois tais condições já
compõem a descrição típica da conduta.
Atenção!!!
Por muito tempo a doutrina questionava se a
relação entre professor e aluno poderia ser
enquadrada no presente tipo penal. Em 2019, a
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
REsp nº 1.759.135/SP, entendeu que o termo
"ascendência", constante do tipo penal, não deve
se limitar à ideia de relação empregatícia entre as
partes, abarcando, também a relação estabelecida
em ambientes acadêmicos
[...] “3. Insere-se no tipo penal de assédio sexual
a conduta de professor que, em ambiente de sala
de aula, aproxima-se de aluna e, com intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual, toca
partes de seu corpo (barriga e seios), por ser
propósito do legislador penal punir aquele que se
prevalece de sua autoridade moral e intelectual -
dado que o docente naturalmente suscita
reverência e vulnerabilidade e, não raro, alcança
autoridade paternal - para auferir a vantagem de
natureza sexual, pois o vínculo de confiança e
admiração criado entre aluno e mestre implica
inegável superioridade, capaz de alterar o ânimo
da pessoa constrangida. 4. É patente a aludida
"ascendência", em virtude da "função"
desempenhada pelo recorrente - também
elemento normativo do tipo -, devido à
atribuição que tem o professor de interferir
diretamente na avaliação e no desempenho
acadêmico do discente, contexto que lhe gera,
inclusive, o receio da reprovação. Logo, a
"ascendência" constante do tipo penal objeto
deste recurso não deve se limitar à ideia de
relação empregatícia entre as partes.
Interpretação teleológica que se dá ao texto legal.
5. Recurso especial conhecido e não provido.”
(REsp 1759135/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/08/2019, DJe
01/10/2019)
Sujeito Passivo
Da mesma forma que o autor do crime, o sujeito
passivo também é próprio, ou seja, exige-se uma
condição especial, qual seja: ser subalterno ao
autor.
Se não houver esse vínculo de sujeição podemos
caracterizar o delito de constrangimento ilegal
(art. 146 do Código Penal).
Se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos,
aplica-se a majorante prevista no parágrafo
segundo, aumentando a pena em 1/3.
Conduta
“Constranger alguém com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao
exercício de emprego, cargo ou função”
Embora o nomen iuris do tipo penal seja
“assédio sexual”, o legislador optou por utilizar o
verbo constranger na descrição da conduta.
“Assédio” significa insistência inoportuna junto
de alguém com perguntas, propostas e
pretensões; enquanto o verbo “constranger”
significa tolher a liberdade, cercear, forçar,
coagir, compelir.
Assim, o art. 216-A do Código Penal pune a
conduta daquele que constrange alguém com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou
função.
‘Trata-se de crime de forma livre, onde o sujeito
ativo pode valer-se de qualquer meio para a
prática do crime, exceto da violência e da grave
ameaça.
O projeto de lei que deu origem ao art. 216-A
previa a figura de um parágrafo único, vetado
pelo Presidente da República que dispunha o
seguinte: “Incorre na mesma pena quem cometer
o crime: I – prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; II
– com abuso ou violação de dever inerente a
ofício ou ministério.”.
Dentre as razões do veto, foi aludido que o crime
de assédio sexual cometido nas situações
descritas no parágrafo único, implicava inegável
quebra do sistema punitivo adotado pelo Código
Penal. No entanto, com o veto presidencial, o
crime de assédio restringiu-se ao aspecto laboral,
excluindo situações domésticas e aquelas
decorrentes de ministério.
Elemento Subjetivo
É o dolo, consistente na vontade consciente na
conduta de constranger alguém com o intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao
exercício de emprego, cargo ou função.
Ressalte-se que há um fim especial de agir no
tipo penal representado pela expressão “com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual”.
Consumação e Tentativa
O crime se consuma com o ato de constranger a
vítima, bastando um único ato para que o crime
se aperfeiçoe. Trata-se de crime formal, portanto,
não é necessário que o agente efetivamente
obtenha a vantagem ou o favorecimento sexual.
No entanto, a obtenção desta caracteriza-se como
mero exaurimento do crime.
A tentativa é possível quando, o meio empregado
não chega ao conhecimento da vítima ou quando
esta não se sente intimidada com a ação realizada
pelo agente.