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Editorial..............................................................................................................................7
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Artigos
NOTAS E COMENTÁRIOS
RESENHAS
Índice............................................................................................................................247
1
DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2010.
p. 21.
2
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, t. I,
p. 16.
3
BEBBER, Júlio César. Processo do trabalho: adaptação à contemporaneidade. São Paulo: LTr, 2011. p. 123.
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pelo homem, então, deveria lhe ser assegurada pelo respeito ao devido
processo, sem preocupar-se em prever o argumento vencedor. Logo, a
segurança jurídica, antes nas regras, hoje, no devido processo.
Habermas apresenta-nos tal perspectiva, enfatizando que os
“direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretensão a
um processo equitativo, ou seja, uma clarificação discursiva das respectivas
questões de direito e de fato; desse modo, os atingidos podem ter a
segurança de que, no processo, serão decisivos para a sentença judicial
argumentos relevantes e não arbitrários. Se considerarmos o direito
vigente como um sistema de normas idealmente coerentes, então essa
segurança, dependente do procedimento, pode preencher a expectativa
de uma comunidade jurídica interessada em sua integridade e orientada
por princípios, de tal modo que a cada um se garantem os direitos que lhe
são próprios”4 (g.n.).
A busca da certeza é um ideal que impomos ao mundo, sem que ela
exista. A busca por uma certeza não faz sentido, pois o conhecimento não
é uma verdade absoluta e indubitável.
Nosso desejo é que estas breves linhas cumpram sua função de
instigar o pensamento, motivado, certamente, pelas ótimas ideias dos
notáveis trabalhos científicos que os esperam nesta edição.
As dúvidas nascem com o viver; felizes os que as têm, pois o desafio
motivador da vida é solvê-las. Aí está um “grande ciclo virtuoso”!
Um forte abraço,
Os Diretores
4
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. v. 1, p. 274.
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1.1 Introdução
É comum atribuir-se à Filosofia a qualidade de “mãe de todas as
ciências”, porque foram os filósofos os primeiros a perceber que o conhe-
cimento, para ser produzido, demanda a organização do pensamento, a
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1
BITTAR; ALMEIDA. Curso de filosofia do direito, p. 29.
2
ARAÚJO. Teoria geral do processo penal, p. 198.
3
ARAÚJO. Platão e a administração. Administradores.com.br.
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mas por ser o único (regime) viável naquele instante, o que poderia ser
alcançado e estabelecido”.4 Deste modo, Platão chega à conclusão de que,
se não é possível formar um soberano com o conhecimento filosófico, para
que ele já não precise das leis, então será melhor que ele seja subjugado à
obediência de leis formuladas sob princípios filosóficos.
Esta tendência filosófica, entretanto, não surge repentinamente; é
possível captar traços dela em obras mais antigas, como Política, na qual o
filósofo reconhece a impossibilidade prática de se encontrar o governante
ideal, devendo-se, neste caso, recorrer ao império das fórmulas escritas.5
O principal motivo que levou Platão a rever seu pensamento foi a
tentativa, por três vezes frustrada, de conduzir ao poder de Siracusa um
filósofo, em vez de um tirano. Segundo Gilda Naécia Maciel de Barros,
Platão dedicou boa parte de sua vida a esta empreitada — dos 40 aos 68
anos —, apenas para descobrir, ao final, que o tirano (no caso, Dionísio
II), “brinca com a Filosofia e articula um pérfido jogo com ele e com seu
amigo Díon”.6 Platão é preso, seu amigo é proibido de deixar Siracusa e
só por meio dos esforços diplomáticos de um outro filósofo é que Platão
consegue voltar a Atenas.
Para Platão, era essencial a tentativa de colocar suas ideias em prática
em Siracusa, efetivamente para que elas não fossem consideradas ape-
nas teorias utópicas. E o filósofo atribuiu a falha da experiência à inca-
pacidade de o tirano transcender das palavras escritas ao conhecimento
aplicável. Para Platão, a Filosofia escrita “guarda apenas uma presunção
de sabedoria”.7 É por isso que o formato de suas obras em diálogos é tão
importante no processo de formação do conhecimento. Só o diálogo é
capaz de despertar a sabedoria adormecida na alma, de dentro para fora.
É assim que, em Platão, o legislador assume o lugar do soberano
na aplicação do bem e da justiça. Nas palavras de Bruno Amaro Lacerda,
para Platão, legislar “é um trabalho preventivo, que, quando bem execu-
tado, aperfeiçoa os cidadãos, colocando-os no caminho da justiça e, con-
sequentemente, em direção a uma vida feliz”.8 Isto posiciona o legislador
entre os produtores, ou artífices, inspirados por uma espécie de arte em
direção ao alcance da justiça.
4
ARAÚJO. Platão e a administração. Administradores.com.br.
5
ARAÚJO. Platão e a administração. Administradores.com.br.
6
BARROS. Platão em Siracusa: a conversão do tirano. Revista Internacional d’Humanitats, p. 34.
7
BARROS. Platão em Siracusa: a conversão do tirano. Revista Internacional d’Humanitats, p. 37.
8
LACERDA. Direito natural em Platão: as origens gregas da teoria jusnaturalista, p. 159.
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2 As leis de Platão
Depois de tecer algumas considerações gerais sobre o texto de As leis,
de Platão, procura-se, a partir desse enfoque, detalhar um pouco sobre a
organização política do Estado, a codificação, a economia e a sociedade, após
o que procura-se traçar um resumo da sociedade imaginada pelo filósofo.
12
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13
ARAÚJO. Platão e a administração. Administradores.com.br.
14
LACERDA. Direito natural em Platão: as origens gregas da teoria jusnaturalista, p. 203.
15
LACERDA. Direito natural em Platão: as origens gregas da teoria jusnaturalista, p. 203-204.
16
ARAÚJO. Platão e a administração. Administradores.com.br.
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17
PORTO. Platão: amor ou condenação à democracia ateniense?. Archai – Revista de Estudos sobre as Origens
do Pensamento Ocidental, p. 152.
18
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 75-77.
19
Platão enunciou que as classes sociais deveriam ser quatro, mas não lhes deu nomes.
20
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 231.
21
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 231.
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23
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 248.
24
OLIVEIRA. Platão e a filosofia da educação.
25
SOUZA. Platão: sua última utopia política. Revista FARN, p. 236.
26
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 256-257.
27
PLATÃO. As leis: incluindo Epinomis, p. 459-460.
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Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus direitos
ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de
qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra
ele senão mediante um julgamento legal pelos pares ou pelo costume da terra.30
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33
PAMPLONA. Devido processo legal: aspecto material, p. 39.
34
PAMPLONA. Devido processo legal: aspecto material, p. 39, n. 33.
35
As Emendas de 1 a 10 à Constituição americana foram incorporadas a partir de 1791.
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36
SILVEIRA. Devido processo legal, p. 23-31.
37
SILVEIRA. Devido processo legal, p. 28.
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39
LIMA. Devido processo legal, p. 274.
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40
PAMPLONA. Devido processo legal: aspecto material, p. 28.
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41
“Platão propõe um sistema judicial com três cortes, mas sua ideia é que as causas, sobretudo as de menor
relevância social, sejam decididas apenas na primeira instância, sendo as demais cortes reservadas aos recursos
nas causas mais relevantes” (AMARAL. O dever de coibição do abuso de direito no processo do trabalho. Revista
do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, p. 128).
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42
DÓRO. O direito processual brasileiro e as leis de Platão, p. 134-135.
43
AMARAL. O dever de coibição do abuso de direito no processo do trabalho. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região, p. 127-136.
44
DÓRO. O direito processual brasileiro e as leis de Platão, p. 131.
45
PAMPLONA. Devido processo legal: aspecto material, p. 33.
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Conclusão
O estudo do diálogo platônico As leis torna claro como o pensamento
do filósofo foi avançado para o seu tempo. A toda evidência, o pensador
criou um conjunto de regras de conduta de considerável atualidade,
ressalvados apenas alguns elementos superados ao longo da história, tal
como a escravidão.
46
PAMPLONA. Devido processo legal: aspecto material, p. 31.
47
DÓRO. O direito processual brasileiro e as leis de Platão, p. 134.
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48
Trata-se do pensamento de GODOY. O direito em Platão. Jus Navigandi.
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Abstract: The science of Law, as one of the instruments that made possible
the social acquaintanceship, appeared in a dateless time. Considering this,
the statement that the first philosophers took into account the main legal
problems does not surprise. The noticeable philosopher Plato is not an
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exception to this rule. In his work, especially the last ones, it is possible to
observe a clear concern related to the Law application, as a mean to secure
society healthiness. In this study, it is sought to follow Plato’s legal thinking,
taking into consideration the cultural circumstances of the time in which
he lived. For a start, a brief summary of the platonic philosophical thought
was made, as an introduction to the study of his legal considerations. Next,
the judicial vision is taken into account. Ultimately, the study is deepened,
focusing the way the philosopher treated the processual aspects of the legal
science, drawing a parallel between this knowledge and the modern principles
that guide the due process of law. As a conclusion, it is acknowledged that,
although there is no clear mention to the referred corollary, the platonic
thought contains sharp traces of what is today called due process of law.
Key words: Due process of law. Philosophy. Principles.
Referências
AMARAL, Jane Dias do. O dever de coibição do abuso de direito no processo do trabalho.
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CASTRO, Ana Paula Soares da Silva de. O princípio do devido processo legal e a instrumen-
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DÓRO, Tereza N. R. O direito processual brasileiro e as leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003.
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OLIVEIRA, Renato José de. Platão e a filosofia da educação. Disponível em: <http://www.cfh.
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PORTO, Maria Veralúcia Pessoa. Platão: amor ou condenação à democracia ateniense?.
Archai – Revista de Estudos sobre as Origens do Pensamento Ocidental, n. 4, p. 121-130, jan.
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SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
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article/view/36>. Acesso em: 14 jul. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 11-35, jul./set. 2011
Diário do Congresso Nacional, ano XXXVII, n. 1, p. 5 apud SANTOS, Diogo Caneda dos. Embargos infringentes: um
1
recurso desnecessário. Revista da AJURIS: Doutrina e Jurisprudência, Porto Alegre, ano 26, n. 82, t. I, p. 313, jun. 2001.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
direito de o acusado manejar os infringentes, posto que a sentença que lhe era
favorável foi reformada, não de forma unânime, mas por maioria. Tratando-se
de processo que pode levá-lo à privação de liberdade, nada mais justo do que
disponibilizar essa modalidade de recurso ao réu.
5
ROSA, op. cit., p. 214. Loïc Wacquant, afirmaria que “a ‘mão invisível’ do mercado de trabalho precarizado
encontra o seu complemento institucional no punho de ferro do Estado que se reorganiza de maneira a
estrangular as desordens geradas pela difusão da insegurança social” que ele mesmo promove. Assim, assistimos
a um desmonte das redes de proteção social — transformados em instrumentos panópticos —, um Estado
de profilaxia punitiva em matéria penal e de esvaziamento das garantias processuais (ver WACQUANT, Loïc.
Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003).
6
LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 27.
7
Em termos de processo penal — termômetro dos elementos autoritários de um Estado (Goldschmidt) —, a
tirania da urgência cumpre papel inegavelmente mais perigoso. Afinal, sendo o ramo mais ideologizado do
direito, a eficiência na condenação quase sempre apresenta a “cultura dos direitos e garantias fundamentais
como causa de entrave ao funcionamento eficiente do sistema”, para usar das lições de Fauzi Hassan Choukr
[CHOUKR, Fauzi Hassan. Bases para a compreensão e crítica do direito emergencial. In: SHECAIRA, Sérgio
Salomão (Org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001. p. 150].
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
8
MORIN, Edgar. Ciência com consciência. 13. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. Explica Edgar Morin
que a superespecialização produziu um enclausuramento pernicioso do saber, isolando as disciplinas e,
portanto, fundando um pensamento simplificador próprio de uma alternativa mutilante do conhecimento. A
complexidade, pelo contrário, reintroduz o observador na observação e constrói uma visão poliocular, em que
todas as dimensões — tudo que é humano — deixam de ser incomunicáveis. A complexidade, portanto, inverte
o paradigma cartesiano, numa compreensão holística da realidade. A “teia da vida” — para usar da expressão
de Fritjof Capra — insere tudo e todos numa rede de interconexões, produzindo um novo paradigma social em
que os sistemas só podem ser compreendidos como totalidades integradas (cf. CAPRA, Fritjof. A teia da vida:
uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. São Paulo: Cultrix, 2006). E o que é o processo penal
que não um sistema de dispositivos interconectados? Investigação, cautelares, prova — memória, “verdade”
(?) —, recursos, etc., etc., tudo em constante diálogo entre si, tudo em efusiva conversa com o sistema penal,
com o sistema jurídico, com todo complexo de saber — sujeitado ou não.
9
ALMEIDA, Jorge Luiz de. Dos embargos infringentes no anteprojeto do Código Processual Penal. Justitia, São
Paulo, v. 84, ano XXXVI, p. 159, 1. trim. 1974.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
10
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro,
v. 1, n. 1, p. 181, 1998. Lembra-se que os embargos infringentes foram concebidos tecnicamente apenas
em solo luso-brasileiro e — na origem — somente em matéria processual civil. (Instituídos em terra brasileira
desde as ordenações, os embargos infringentes foram retirados em Portugal com a reforma do código de
processo civil de 1939). Por ora, interessa a sinuosa trajetória dos embargos infringentes após a Constituição
Federal de 1934, oportunidade em que a União passou a ter competência exclusiva para legislar sobre direito
processual. Aponta Barbosa Moreira que inicialmente a competência legislativa exercida pela União se deu de
forma bastante fragmentada, haja vista que o Código de Processo Civil foi editado apenas em 1939. Até lá,
foram promulgadas leis específicas, entre as quais é relevante aqui a Lei nº 319, de 1936 (Ibidem, p. 180). Nesse
contexto pós 1934, a Lei nº 319/36 — responsável por disciplinar os recursos cabíveis contra as decisões finais das
chamadas Cortes de Apelação e suas Câmaras — assume vital importância. As hipóteses de cabimento previstas
na Lei nº 319/36 previam a necessidade de: a) tratar-se de acórdão proferido em julgamento de apelação ou
agravo; b) existência de julgamento não unânime; c) Haver o acórdão reformado a decisão recorrida; d) ainda
quando ausentes os requisitos b e c, ter a causa valor superior a 20 contos de réis. Com o tempo, a disciplina
normativa dos embargos infringentes foi sofrendo inúmeras alterações, sem desnaturar aqueles quatro eixos
fundamentais — descritos pelo Professor Barbosa Moreira. Citam-se, exemplificadamente, o Dec. nº 8.570 de
08.01.1946 e, após, o próprio Código de Processo Civil de 1973.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
11
O anteprojeto em questão dispunha: “Art. 616 – Cabe recurso de embargos infringentes contra acórdão não
unânime proferido em apelação. Parágrafo único – O Ministério Público, ou o querelante, somente pode
interpor embargos infringentes, quando o acórdão da apelação houver reformado sentença condenatória,
para absolver o réu ou diminuir a pena”.
A proposta de Frederico Marques seguia a linha do pensamento textualmente assumido na Exposição de
Motivos, no sentido de “reforçar a posição do Ministério Público, armando-o com poderes bem amplos” (item
32). Por incrível que pareça, porém, a proposta de extensão do recurso à acusação desagradou não apenas
àqueles que entendiam ser este recurso — pela lógica principiológica da ciência criminal — exclusivo da Defesa.
Jorge Luiz de Almeida, por exemplo, chega a sustentar que, embora “concedendo os embargos à acusação o
anteprojeto inovou com timidez, ao condicionar o recurso à existência de sentença condenatória em primeiro
grau” (ALMEIDA, op. cit., p. 161). Acrescenta ainda o autor, em texto publicado em 1974 pela Procuradoria
de Justiça em convênio com a associação paulista do Ministério Público, que a proposta de Frederico Marques
desatenderia o princípio da unidade processual e, consequentemente, violaria o equilíbrio das partes na
relação jurídico processual. Inversamente ao posicionamento defendido pelos membros do Ministério Público,
colocava-se o desembargador Barbosa Pereira para quem haveria de prevalecer o princípio do in dubio pro
reo em oposição à solução preconizada pelo anteprojeto de Frederico Marques. Explica o próprio Jorge Luiz
de Almeida (op. cit., p. 160) que o “eminente desembargador, calculando o número de votos favoráveis e
contrários ao réu encartados na hipótese do parágrafo único do artigo 616 do anteprojeto, notando haver
empate no resultado das manifestações, desaconselha a solução dos embargos, por ser tradição de nosso
direito resolver-se o empate em benefício do réu”.
12
Naquela metáfora já utilizada, é como se o PL nº 156/09 restringisse a interposição dos embargos pela Defesa
aos casos de empate no placar, oportunidade em que começando o “jogo processual” com 1 a 0 para a
absolvição, o Tribunal por maioria reformasse a sentença, conduzindo à igualdade pelo placar de 2 a 2.
13
Importante observar que não há entre o antigo art. 478, do PL nº 156 — que dispunha sobre o cabimento
dos embargos infringentes —. e o atual art. 489, do mesmo PL nº 156, qualquer modificação textual, motivo
pelo qual, neste ponto, apenas será reproduzido este último dispositivo.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
14
Importante citar que, historicamente, toda a celeuma envolvendo este ponto girava em torno da conjunção
“ou” em vez de “e” no que diz respeito à previsão dos embargos de nulidade. Explica Barbosa Moreira que o
Código de Processo Civil de 1939 já misturava a redação, ora apontando como recurso cabível os embargos
infringentes ou de nulidade (art. 808, II, do CPC 39), ora falando em embargos infringentes e de nulidade. O
art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal de 1941, adotou a conjunção “e” para correlacionar
as “espécies” de conteúdo dos embargos, mas ao que parece a preferência por uma ou outra conjunção não
traduziu — na história dos embargos infringentes — qualquer significação especial.
15
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Hipótese de cabimento dos embargos infringentes: a falta de clareza do
sistema não pode prejudicar as partes. Revista de Processo, São Paulo, ano 34, n. 171, p. 26, maio 2009.
16
Ainda quanto ao conteúdo, salienta-se — na linha do que descreve Barbosa Moreira — que “a divergência na
votação se apura pela conclusão do pronunciamento judicial, não pelas razões que invoque para fundamentá-lo;
de que basta que algum membro do colegiado emita voto diferente (pelo prisma qualitativo ou quantitativo)
dos outros, não sendo exigível que vote no sentido oposto” (MOREIRA, op. cit., p. 184).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
combatida mesmo no processo civil. Exemplo é a brilhante professora Teresa Arruda Alvim para quem “nada
impede que se entendam cabíveis embargos infringentes do julgamento do agravo” (de instrumento, refere-se).
“Aliás, é o que a ‘lógica’ do sistema recomenda” (ver Hipótese de cabimento dos embargos infringentes: a falta
de clareza do sistema não pode prejudicar as partes, p. 26).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
18
Reafirma-se que, embora se trate de pesquisa por amostragem, as conclusões extraídas são fantásticas e, uma
vez que fosse estendida a um período temporal ainda maior, certamente os dados apenas robusteceriam a
posição aqui defendida. Acrescenta-se que o suporte metodológico desta investigação possui como padrão
de pesquisa as expressões “embargos e infringentes”, utilizando-se como objeto as decisões veiculadas através
do site do respectivo Tribunal de Justiça
19
Observa-se que do total de acórdãos encontrados, alguns não se referem ao padrão utilizado na pesquisa —
“embargos e infringentes”. Nesse sentido, excluiu-se, por exemplo, os embargos de declaração com efeitos
infringentes.
20
2 (dois) acórdãos não possuem origem em sentença condenatória, mas em decisão proferida em agravo em
execução.
21
4 (quatro) destes acórdãos foram proferidos em Agravo de Execução.
22
2 (dois) acórdãos não possuem origem em sentença condenatória, mas em decisão proferida em agravo em
execução.
23
Uma das decisões pelo desprovimento dos embargos infringentes possui como origem uma sentença absolutória,
reformada por maioria em acórdão condenatório.
24
1 (um) Embargos infringentes não conhecido por decorrência de prescrição retroativa; 1 (um) Embargos de
Declaração em Embargos Infringentes – rejeitado; 1 (um) Embargos Infringentes não conhecido entender-se
inadmissível o recurso contra decisão proferida em agravo regimental; 1 (um) Embargos de Declaração; 1 (um)
Embargos Infringentes julgado procedente, mas com sentença absolutória na origem.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
(Conclusão)
Câmara Criminal Total de acórdãos (EI) Embargos Infringentes Embargos
de Composição encontrados no Tribunal de providos tendo como Infringentes
Integral Justiça do Estado do Paraná origem uma sentença desprovidos
(2009 a 2010) condenatória
Terceira Oito27 Zero Quatro
Quarta Três28 Zero Um
Quinta Sete29 Três Três
25
2 (dois) Embargos de Declaração em Embargos Infringentes.
26
2 (dois) Embargos Infringentes providos em SER (decisão de pronúncia).
27
1 (um) Embargos de Declaração; 1 (um) Embargos Infringentes não conhecido; 2 (dois) Embargos Infringentes
providos, mas com conteúdo diverso do objeto da pesquisa: — condenação do Estado em pagamento de
honorários em sentença criminal; — Exclusão da fixação de indenização na sentença;
28
1 (um) Embargos Infringentes julgado procedente, mas — na origem — com sentença que desclassifica o
crime; 1 (um) Embargos Infringentes julgado prejudicado no mérito por reconhecimento de causa extintiva
da punibilidade.
29
1 (um) Embargos Infringentes julgado procedente, mas com sentença absolutória na origem.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
Conclusão
A análise de dezenas de acórdãos que julgaram total ou parcial-
mente providos os embargos infringentes — com origem em sentença
condenatória — dá conta de que há algo aparentemente equivocado (ou
dissimulado) nas proposições do PL nº 156/2009.
A conclusão extraída da pesquisa acima produz uma fratura exposta
nos preceitos da reforma, trazendo-a para a incômoda posição de saber
que a sua proposta de modificação dos embargos infringentes teria encar-
cerado dezenas de pessoas, mutilando inúmeras vidas.
Não por outro motivo, a restrição na incidência deste recurso implica-
ria inegável retrocesso na busca pelo aperfeiçoamento da instrumentalidade
garantista do processo e, por conseguinte, no cumprimento dos princípios
mais elementares de justiça.
30
PRADO, Geraldo. Os embargos infringentes no PL156/2009. Boletim IBCCRIM, n. 214. Disponível em: <http://
www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4168>. Acesso em: 03 nov. 2010.
31
Ibid.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
32
A atitude dos grandes poetas é capaz de dar coragem aos escravos e horrorizar os déspotas.
33
WHITMAN, Walt. Grandes são os mitos. In: WHITMAN, Walt. Folhas de Relva. São Paulo: Iluminuras, 2008.
p. 205.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
Referências
ALMEIDA, Jorge Luiz de. Dos embargos infringentes no anteprojeto do Código Processual
Penal. Justitia, São Paulo, v. 84, ano XXXVI, 1. trim. 1974.
CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. São
Paulo: Cultrix, 2006.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Bases para a compreensão e crítica do direito emergencial. In:
SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva.
São Paulo: Método, 2001.
CUNHA, Gisele Heloísa. Embargos infringentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
FAYE, Jean-Pierre. Introdução às linguagens totalitárias: teoria e transformação do relato. São
Paulo: Perspectiva, 2009.
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. São Paulo: Loyola, 1996.
GIORGI, Alessandro de. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan:
ICC, 2006.
LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, 1998.
PRADO, Geraldo. Os embargos infringentes no PL 156/2009. Boletim IBCCRIM, n. 214.
Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4168>.
Acesso em: 03 nov. 2010.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1.
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Hipótese de cabimento dos embargos infringentes: a
falta de clareza do sistema não pode prejudicar as partes. Revista de Processo, São Paulo,
ano 34, n. 171, maio 2009.
WHITMAN, Walt. Folhas de relva. São Paulo: Iluminuras, 2008.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 37-49, jul./set. 2011
Introdução
O conceito de cognição está relacionado ao de pesquisa, quer no que
concerne às questões incidentais, quer quanto à questão principal, todas
submetidas ao órgão jurisdicional. Por isso, no presente trabalho, buscar-
se-á compatibilizar o método da lógica dedutiva com a noção do círculo
hermenêutico, bem assim com a ideia de reciprocidade estrutural entre
fato e norma, sujeito e objeto. Isso porque, nada obstante a ideia de uma
verdade absoluta preexistente não mais possa prevalecer, a lógica dedutiva
não pode ser descartada na atividade de pesquisa do órgão jurisdicional,
eis que se trata da estrutura do fenômeno jurídico substancial no mundo
do pensamento.
De outra parte, esta estrutura não é vazia, e a atividade do magistrado
não é de mera subsunção em sentido estrito. A atividade cognitiva, tal
como a atenção, é criativa; não se trata de mera descoberta. Deve-se, pois,
identificar o conteúdo/a substância que preenche a estrutura da lógica
dedutiva na atividade da pesquisa judicial. É o que se propõe.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
1
GIL. Como elaborar projetos de pesquisa, p. 17.
2
GIL. Como elaborar projetos de pesquisa, p. 23.
3
POPPER. Lógica das ciências sociais, p. 14.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
para ser tida como verdadeira ou falsa.4 Esta noção aproxima-se àquela
referida por Karl Popper, em que a solução deve ser submetida à crítica
efetiva; é esta crítica que legitima e traduz a objetividade do conhecimento.5
Karl Larenz, ao se referir à compreensão das expressões linguísticas,
afirma que “interpretar é uma atividade de mediação pela qual o
intérprete compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado
como problemático”.6 O problema, no caso, envolve o sentido de dada
expressão linguística (que é signo de linguagem). Afirma, ainda, que, no
processo do compreender, “existe, por regra, uma conjectura inicial de
sentido, mesmo que por vezes ainda vaga”.7
A conjectura inicial de sentido é a hipótese do problema, a solução
possível de sentido, que, no processo do compreender, pode ser refutada
ou confirmada. Ainda que seja confirmada, o intérprete não retorna ao
ponto de partida, pois aí já não mais se tratará de hipótese, mas, sim, de
conhecimento.8
Nesse contexto, pode-se afirmar que, em toda pesquisa, a hipótese
é a conjectura inicial de resposta, que é possível justamente em face da
pré-compreensão do pesquisador, do fato de ser o problema decorrente
da tensão com um conhecimento prévio. O problema não surge do nada.
Ele surge do próprio conhecimento, que permite, pois, a formulação de
hipóteses.9 Cuida-se de solução possível, experimental, que deverá ser
submetida à crítica efetiva para que seja refutada. Apenas a crítica efetiva
legitima o conhecimento decorrente da pesquisa.
No âmbito da atividade jurisdicional, também se pode falar em
pesquisa, problema e hipótese.
Com efeito, a cognição judicial é um ato de inteligência, que,
segundo Kazuo Watanabe, consiste “em considerar, analisar e valorar
as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões
de fato e de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o
alicerce, o fundamento do judicium”.10 A cognição é a atividade que tem
como resultado o conhecimento, vale dizer, a resposta do magistrado ao
4
GIL. Como elaborar projetos de pesquisa, p. 31.
5
POPPER. Lógica das ciências sociais, p. 21-22.
6
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 282-283.
7
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 288.
8
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 286-287.
9
POPPER. Lógica das ciências sociais, p. 16.
10
WATANABE. Da cognição no processo civil, p. 41.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Et c’est ainsi que nous pouvons donner une définition de la réalisation du Droit:
c’est la tentative de penser un cas particulier comme contenu dans une règle de
Droit, et la constatation du résultat, positif ou négatif, de la recherche.18
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
19
MOTULSKY. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des
drois subjectifs, p. 46.
20
MOTULSKY. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des
drois subjectifs, p. 47.
21
MOTULSKY. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des
drois subjectifs, p. 50.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
22
WATANABE. Da cognição no processo civil, p. 42.
23
DESCARTES. Discurso do método e regras para a direção do espírito, p. 31.
24
DESCARTES. Discurso do método e regras para a direção do espírito, p. 31-32.
25
DESCARTES. Discurso do método e regras para a direção do espírito, p. 33.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Imitamos os dialéticos apenas nisto: como eles, na exposição das formas dos
silogismos, supõem conhecidos os seus termos ou a matéria, assim também
supomos que a questão é perfeitamente compreendida. Não distinguimos,
porém, como eles, dois extremos e o meio. Consideramos o assunto desta forma:
primeiramente é necessário que em toda questão haja algo desconhecido, pois,
do contrário, a investigação seria vã; em segundo lugar, esse incógnito deve ser
designado de alguma maneira, pois do contrário não estaríamos determinados
a investigar isso melhor que qualquer outro objeto; em terceiro lugar, só pode
ser designado mediante algo que já seja conhecido.34
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
35
MERLEAU-PONTY. Fenomenologia da percepção, p. 53.
36
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, t. I, p. 6.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
A incidência das regras jurídicas nada tem com o seu atendimento: é fato do
mundo dos pensamentos. O atendimento é em maior número, e melhor, na
medida do grau de civilização. A falta no atendimento é que provoca a não
coincidência entre incidência e atendimento (= auto-aplicação) e a necessidade
de aplicação pelo Estado, uma vez que não se tem mais, na quase totalidade dos
casos, a aplicação pelo outro interessado (justiça própria, ou de mão própria).39
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
A proposição jurídica enlaça, como qualquer proposição, uma coisa com a outra.
Associa à situação de facto circunscrita de modo geral, à “previsão normativa”,
uma conseqüência jurídica, também ela circunscrita de modo geral. O sentido
desta associação é que, sempre que se verifique a situação de facto indicada
na previsão normativa, entra em cena a conseqüência jurídica, quer dizer, vale
para o caso concreto.44
43
MOTULSKY. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des
drois subjectifs, p. 18.
44
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 351.
45
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 352.
46
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 358.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
53
ÁVILA. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 30.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
70
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 391 et seq.
71
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 391 et seq.
72
LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 395.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
não existe previamente, assim como o fato bruto não é o suporte fático
concreto do fato jurídico.
O processo do compreender, como se vê, é caracterizado pelo
rompimento da dualidade sujeito/objeto, quer no que concerne aos textos
normativos ou demais sinais de linguagem, quer no que concerne aos fatos.
Nesse contexto, ressalta-se o emergente paradigma científico, ao qual
se refere Boaventura de Sousa Santos, em que carece de sentido a dicotomia
ciências naturais e ciências sociais, bem assim outras dicotomias. Neste
novo paradigma, não se tem um conhecimento dualista, considerando,
inclusive, a relação estrutural recíproca entre o que antes era tido em faces
opostas. Por exemplo, o conceito de natureza depende daquele de cultura;
não há natureza sem cultura nem cultura sem natureza. São dois; é um.
Daí a noção de ambiguidade. No âmbito do Direito, por exemplo, é o que
ocorre com a superada dicotomia interesse público/interesse privado. É o
que ocorre com as noções de sujeito e objeto.77
(...) podemos afirmar hoje que o objeto é a continuação do sujeito por outros
meios. Por isso, todo o conhecimento científico é autoconhecimento. A ciência
não descobre, cria, e o ato criativo protagonizado por cada cientista e pela
SANTOS. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna. Estudos Avançados, passim.
77
SANTOS. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna. Estudos Avançados, passim.
78
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
79
SANTOS. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna. Estudos Avançados, passim.
80
SARTRE. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método, passim.
81
SARTRE. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método, passim.
82
SARTRE. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método, passim.
83
HEIDEGGER. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento; Sobre a essência da verdade; O que é metafísica?, p. 236.
84
HEIDEGGER. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento; Sobre a essência da verdade; O que é metafísica?, p. 239.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Não há o nada sem o ente; não há o ente sem o nada. Aqui também
relação estrutural recíproca. Aqui também há ambiguidade.
Em síntese, a estrutura lógica do silogismo dedutivo é preenchida
pelo círculo do compreender, em que a atividade de pesquisa do
magistrado certamente não será isenta de valoração. Não se trata de
descoberta de uma verdade preexistente acerca da incidência normativa
e da irradiação da consequência jurídica. Cuida-se de atividade criativa.
A objetividade do conhecimento judicial (do resultado da pesquisa)
não está na pretensa neutralidade do julgador, hoje já tida como ideal
impossível. O julgador não pode ser desgarrado da sua carga histórica, de
suas pré-compreensões. A objetividade da atividade cognitiva do órgão
jurisdicional está justamente na crítica efetiva que antecede o resultado da
pesquisa. É o processo que legitima a decisão jurisdicional.
85
POPPER. Lógica das ciências sociais, p. 22.
86
POPPER. Lógica das ciências sociais, p. 25.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Conclusão
São as conclusões deste trabalho:
1 A cognição é a pesquisa da solução aos problemas submetidos à
apreciação do magistrado. Estes problemas são as questões, incidentais e
principais.
2 A pesquisa do magistrado ocorre, no espírito, sob a forma de
um silogismo, o silogismo da determinação da consequência jurídica. O
método dedutivo é também utilizado na pesquisa judicial, mas ele é com-
patibilizado com a ideia de relação estrutural entre sujeito e objeto, entre
fato e norma.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Referências
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
10. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
BOU SABER, Maan. Le moyen: essai d’une théorie générale. Le lien entre le substantiel et
le processuel. Thése de Doctorat apresentée à l’Université de Paris II – Assas, 2009.
DESCARTES, René. Discurso do método e regras para a direção do espírito. Tradução de Pietro
Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. rev. ampl. e atual. Salvador:
JusPodivm, 2009. v. 1, Teoria geral do processo e processo de conhecimento.
GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
GOYARD-FABRE, Simone. Essai de critique phénoménologique du droit. Paris: Klincksieck, 1972.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartier
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HEIDEGGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento; Sobre a essência da verdade;
O que é metafísica?.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 51-77, jul./set. 2011
Luzia Bueno
Professora do Programa de Mestrado e Doutorado em Educação (USF – Universidade São Francisco).
Resumo: O Direito trabalha com diversas peças processuais. Entre todas elas,
destacamos a petição inicial, que é um gênero que se faz muito importante,
por iniciar o processo. Visando entender melhor este gênero textual para
depois poder ensiná-los a estudantes de direito, este artigo tem como objetivo
mostrar ao leitor os resultados de uma análise de petições iniciais, expondo
os passos mais importantes para, através dela e do pedido nela contido, se
invocar a tutela jurisdicional e se obter êxito em uma demanda judicial, bem
como discutir e apontar os elementos que irão compor a relação jurídica, ou
seja, o fato jurídico (causa de pedir), o pedido (objeto da demanda) e as partes
(sujeitos da ação), mas expondo também as características linguísticas desse
gênero. A concepção adotada para a análise é a enunciativo-discursiva da
linguagem pautada na teoria de Bakhtin/Voloshinov (1997). Fundamentamo-
nos no modelo de análise de textos do Interacionismo Sociodiscursivo (ISD),
conforme Bronckart (1997, 1999 e 2004), sobretudo em suas discussões sobre
os níveis de análise de um texto. A nossa análise permitiu-nos perceber que
a petição vai além do que apresentam os manuais tão centrados na estrutura
textual; uma petição tem elementos no nível da situação de produção, dos
aspectos discursivos e dos linguístico-discursivos que precisam ser trabalhados
com os alunos para que eles possam elaborar melhor os textos desse gênero.
Palavras-chave: Petição inicial. Gênero textual. Interacionismo Sociodiscursivo.
Dimensões ensináveis.
Sumário: Introdução – 1 A petição inicial como gênero textual – 2 A petição
e a composição de um processo – 3 A importância do pedido dentro da
petição inicial – 4 O Interacionismo Sociodiscursivo (ISD) – 4.1 Modelo de
análise de gêneros no ISD – 5 Modelo didático do gênero “petição inicial”
– 5.1 Metodologia empregada – 5.2 A situação de produção – 5.3 Aspectos
discursivos (ou organização textual) – 5.4 Aspectos linguístico-discursivos (ou
a linguagem) – 6 Considerações finais – Referências – ANEXO I – ANEXO II
Introdução
Como docente do ensino superior há cinco anos, iniciamos o estudo
aprofundado dos vários gêneros textuais presentes no processo brasileiro
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
1
Fonte: <www.portalexamedeordem.com.br/...exame-de-ordem-3-2009-a-maior reprovação-da-história-do-
exame-unificado/>. Acesso em: 15 set. 2010.
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Deve-se mencionar que o juiz está limitado, na sua decisão, pelos fatos jurídicos
e pelo pedido formulados. Importantes são os fatos que o juiz deve conhecer
como narrados pelo autor na petição inicial, cumprindo-lhe proceder, mediante
atividade probatória processualmente admissível, à verificação dos mesmos,
para tê-los ou não como verídicos.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
nela deverá conter, uma vez que é preocupação constante dos advogados
que o pedido da ação seja julgado procedente.
Deverão, então, ser observados no pedido da inicial se: a) o objeto da
ação é lícito (lícito é o objeto não proibido por lei); b) se há possibilidade
jurídica (é previsto e tutelado em lei); c) se o pedido faz ou não parte do
objeto de outra ação; e, ainda, d) se há eventual prescrição.
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6 Considerações finais
Em disciplinas relativas à leitura e produção de textos no curso de
direito geralmente se enfatiza a importância da estrutura das petições
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Referências
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
BRASIL. Código de Processo Civil. In: NEGRÃO, Theotonio; GOUVEIA, José Roberto
Ferreira (Org.). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 41. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
BRONCKART, Jean-Paul. Atividade de linguagem, texto e discurso: por um interacionismo
sócio-discursivo. São Paulo: EDUC, 1999.
BUENO, L.; MENDES, M. H. P. O desenvolvimento de capacidades de linguagem e o modelo
didático do gênero comunicado de empresa. Revista de Estudos sobre Práticas Discursivas e
Textuais, ano 3, n. 2, p. 3-21, nov. 2010.
CASELLA, José Erasmo. Manual de prática forense. São Paulo: Saraiva, 1998.
MARCUSCHI, Luiz Antônio. Gêneros textuais: definição e funcionalidade. In: DIONISIO,
Angela Paiva; MACHADO, Anna Rachel; BEZERRA, Maria Auxiliadora (Org.). Gêneros
textuais e ensino. 5. ed. Rio de Janeiro: Lucerna, 2007.
SCHEUWLY, Bernad et al. Gêneros orais e escritos na escola. São Paulo: Mercado das Letras,
2004.
ANEXO I
Proc. nº ______________
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
DOS FATOS:
A autora, no dia 09 de dezembro de 2007, procurada pela ré em
sua loja, vendeu-lhe diversas peças de roupas, em perfeito estado, que
lhe foram entregues de imediato, totalizando uma compra de cem (100)
peças, numa quantia de R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais). Dentre
as roupas escolhidas, que foram assim discriminadas (doc. 3), estavam:
DO DIREITO:
Sem dar a ré nenhuma satisfação quanto ao cumprimento da obri-
gação, a autora se viu compelida a ingressar em juízo para receber aquilo
que lhe é devido, pois vencido e ultrapassado o prazo de trinta (30) dias
para o adimplemento da obrigação, embora insistentemente cobrada por
telefonemas, cartas da loja (doc. 5), avisos pelo correio (doc. 6) e até por
notificação extrajudicial (doc. 7), a devedora não efetuou o pagamento
prometido.
À vista do exposto, requer V. Exa. se digne determinar a citação da
ré pelo artigo 221, inciso II, inclusive com o permissivo do artigo 172,
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
DO PEDIDO:
Isto posto, requer a autora que seja julgada totalmente procedente a
presente ação, condenando a ré a pagar a importância de R$ 7.600,00 (sete
mil e seiscentos reais), acrescidos nos juros da mora, correção monetária,
custas e honorários na base de 20%.
Protesta-se o autor, por todo o gênero de provas em direito
admitidas, inclusive depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada
de novos documentos, exame pericial, etc.
Nestas condições, dá-se a presente o valor de R$ 7.600,00 (sete mil
e seiscentos reais).
P. Deferimento.
ANEXO II
Proc. nº __________
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
de ter um convívio maior com seu pai, assumindo-o como tal, bem como
ter o seu nome em seu Registro de Nascimento. O réu, por sua vez, insiste
em conviver com ele, apenas como um “bom amigo”, mas sem reconhecê-lo
como legítimo filho que é.
A comprovação da paternidade faz-se evidente, uma vez que durante
o período em que namoraram, a genitora do menor sempre foi fiel ao
réu, mesmo porque estavam pensando em casar-se, segundo promessas
que vinham sendo feitas já há algum tempo. Maiores provas poderão ser
feitas, até por testemunhas, no decorrer da instrução processual.
Evidenciada a paternidade, jus faz o autor, além da declaração do
“status familiae”, ao recebimento da pensão alimentícia, “ex vi” do artigo
397 do Código Civil, já que sua hipossuficiência é presumida, além de que
vêm passando, o autor e sua genitora, por uma difícil situação financeira,
face aos problemas de saúde que ela enfrenta, pela deficiência na audição.
Ambos encontram-se desempregados, realizando apenas pequenos
serviços quando aparecem e ademais, o autor, frente à necessidade de sua
família, teve que abandonar os seus estudos para ajudar na manutenção
do lar.
O réu, de acordo com informações obtidas, está atualmente traba-
lhando na empresa Sadia S.A., no setor de “congelados” e, como ficará
devidamente comprovado, este terá o dever de ajudar seu filho, que muito
necessita, até para, se possível, retornar aos seus estudos.
Diante de todo o exposto, requer, pois, digne-se V. Exa.:
a) receber a presente ação, para declarar o estado de filiação entre
autor e réu, determinando, conseqüentemente, a expedição de
mandado averbartório ao Cartório de Registro Civil onde se pro-
cessou o assento de nascimento do menor, para que se façam as
devidas anotações;
b) comprovada e reconhecida a paternidade, seja o réu condenado a
pagar alimentos, no equivalente a 30 % (trinta por cento) de seus
rendimentos líquidos, descontados diretamente de sua folha de
pagamento, quando estiver laborando com vínculo empregatício
ou a 1 (um) salário mínimo, no caso de laborar sem vínculo, a
serem depositados em conta corrente da genitora, que será opor-
tunamente aberta;
c) seja o réu citado, na forma do artigo 172 e parágrafos do Código
de Processo Civil, e intimado para que responda à presente ação,
sob pena de revelia;
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011
Termos em que,
P. Deferimento.
FAVRE, Fernanda; BUENO, Luzia. A petição inicial e suas dimensões ensináveis para estu-
dantes de direito. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19,
n. 75, p. 79-96, jul./set. 2011.
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1 Considerações iniciais
Toda reflexão sobre o processo civil é condicionada, ainda que
indiretamente, por aspectos culturais. Isso porque, sendo um fenômeno
cultural, o processo civil reflete diversos elementos próprios da cultura,
como os princípios éticos, os hábitos sociais e os caracteres políticos que
marcam a sociedade.1 As relações entre processo e cultura, no entanto, são
de recíproca implicação: o processo civil representa uma parte da cultura
1
LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, n. 3, p. 75, 1962.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
jurídica e, portanto, também uma parte da cultura geral.2 Não há, pois,
como dissociá-los.
O termo cultura é utilizado em uma variedade de significados, sendo
bastante difícil reconduzi-lo a uma unidade.3 Na perspectiva da antropo-
logia social, por exemplo, costuma-se explicá-la a partir de uma rede de
significados4 ou como um conjunto dos processos sociais de significação.5
Conforme Falzea, a partir de uma rigorosa simplificação é possível fixar os
componentes substanciais de toda a cultura nos “produtos da consciência
social enquanto assuntos da sociedade na organização da própria vida” e
nos “comportamentos sugeridos pela consciência social, empírica e racio-
nal, para atuar em concreto, da melhor maneira possível, o tipo de vida da
sociedade”.6 Como quer que seja, a cultura pode ser considerada “como
o conjunto de vivências de ordem espiritual e material, que singularizam
determinada época de uma sociedade”.7 Nessa senda, toda a cultura é
histórica, havendo uma coimplicação dialética entre cultura e história.8
Afinal, a cultura constitui “o que resta da constante filtragem e refiltragem
daquilo que, emergindo da mera temporalidade, se fez história”.9
As relações entre o Estado, indivíduo e a sociedade, por sua vez,
estão compreendidas no todo cultural do qual faz parte o Direito. O pro-
cesso civil, na medida em que espelha a cultura, é um reflexo também das
concepções dominantes sobre o papel do Estado.10 A teoria do Estado,
para o processo, pode ser vista como um existencial,11 na medida em que
2
TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 63, n. 1, p. 90,
mar. 2009.
3
TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 63, n. 1, p. 64,
mar. 2009.
4
GEERTZ, Clifford. La interpretación de las culturas. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 20-51.
5
CANCLINI, Nestor Garcia. Diferentes, desiguales y desconectados: mapas de la inter-culturalidad. Barcelona:
Gedisa, 2006. p. 34.
6
FALZEA, Angelo. Sistema culturale e sistema giuridico. Rivista di Diritto Civile, Padova, parte I, p. 5, 1988.
7
LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, n. 3, p. 75, 1962.
8
MARTINS-COSTA, Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existência e da história. Revista do Advogado,
n. 61, p. 73, nov. 2000.
9
REALE, Miguel. Cultura e história. In: REALE, Miguel. Paradigmas da cultura contemporânea. Saraiva: São Paulo,
1996. p. 24.
10
DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Trad. Andrea Giussani
(capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Società Editrice il Mulino, 2002. p. 41. Edizione
originale: The Faces of Justice and State Authority; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil.
2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 17.
11
A noção de Estado Democrático de Direito perpassa todos os espaços de produção e desenvolvimento do
Direito, condicionando, pois, a compreensão do processo civil. Nesse sentido, Lenio Streck traz uma importante
contribuição acerca do tema: “para utilizar uma linguagem hermenêutica, é possível dizer que a noção de Estado
Democrático de Direito que a tradição nos legou é um existencial. Qualquer problematização que se pretenda
elaborar acerca da democracia e do agir dos agentes sociais se dará neste espaço, onde ocorre o sentido do
Direito e da democracia. O Estado Democrático de Direito é, assim, um “desde-já-sempre”, condicionando nosso
agir-no-mundo, porque faz parte de nosso modo de-ser-no-mundo. O Estado Democrático de Direito não é
algo separado de nós. Como ente disponível, é alcançado pré-ontologicamente. Ele se dá como um acontecer.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
Nesse sentido, é possível dizer que o agir jurídico-político dos atores sociais encarregados institucionalmente
de efetivar políticas públicas (lato sensu) acontece nessa manifestação prévia, onde já existe um processo de
compreensão” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 106).
12
Conforme Miguel Reale, “desde o mais elementar ato de percepção, o percebido já surge como algo objetivo
e transpessoal, de tal modo que jamais lograríamos compreender o significado do homem desvinculado do
complexo variegado daquilo que ele exterioriza, como projeção e dimensão imediata de sua consciência
intencional. É a razão pela qual costumo afirmar que a cultura é o sistema aberto das ‘intencionalidades
objetivadas’, de tal sorte que o homem só pode ser integralmente compreendido levando-se em conta o que
ele é como indivíduo ‘a se’ e o que ele é como sócio, isto é, enquanto partícipe consciente ou não do complexo
de imagens, símbolos, fórmulas, leis, instituições, etc., ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo,
vão assinalando a incessante incidência de valores sobre o já dado ou positivado na história” (REALE, Miguel.
O homem e seus horizontes. 2. ed. São Paulo: Topbooks, 1997. p. 25).
13
O formalismo processual concerne à totalidade formal do processo “compreendendo não só a forma, ou as
formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam
atingidas suas finalidades primordiais” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 6). O formalismo, pois, diz respeito, portanto, à organização do processo e
a distribuição das atividades e posições dos sujeitos processuais. Sobre o tema, ver também SATTA, Salvatore.
Il formalismo nel processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958.
14
PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984. p. 21.
15
Toma-se, aqui, como marco para o nascimento do Estado a estruturação que vai permear o Estado Absolutista
até os dias atuais, qual seja, a unidade de uma instância de poder e de direito. Ainda assim, alguns autores
costumam referir a existência de outras formas pré-estatais com o nome de Estado. Nesse sentido, Del
Vecchio considera como sendo os principais tipos históricos de Estado os seguintes: “o antigo Estado oriental
(teocrático ou absoluto, com limites religiosos mas não jurídicos); o Estado grego ou Estado-cidade (no qual a
liberdade dos cidadãos — excluídos, é claro, os escravos — consistia, mais do que num sistema de garantias,
na participação efetiva nas funções públicas); o Estado romano (que, tendo nascido como Estado-cidade, se
desenvolveu posteriormente em ordenamento muito mais amplo, no qual obteve forte relevo, juntamente com
a soberania do Estado, a personalidade jurídica individual nas relações privadas e públicas); o Estado medieval
e, mais especialmente, feudal (no qual se manifestou uma pluralidade de poderes, que deu origem a várias
figuras e a complexas relações hierárquicas, sem unidade solidamente constituída); o Estado moderno (nome
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
27
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 45.
28
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 44.
29
ROSENKRANTZ, Carlos F. Introducción a la edición en castellano. In: ACKERMAN, Bruce. La justicia social
en el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 11. Conforme Franz Neumann
“segundo esta ideologia, o Estado deve funcionar de modo imperceptível e tem que ser realmente negativo.
Sem embargo, quem identificasse “negação” com “debilidade” resultaria vítima de uma falácia histórica. O
Estado Liberal mostrou sempre a fortaleza que lhe exigiram as situações políticas e sociais e os interesses da
sociedade. (...) Foi um Estado forte precisamente naquelas esferas de ação em que devia e quis sê-lo. Este
Estado, no qual haviam de governar as leis e os homens (...) se baseia na força e no direito, na soberania e
na liberdade” (NEUMANN, Franz. El Estado democrático y el Estado autoritario; ensayos sobre teoría política
y legal. Buenos Aires: Paidos, 1968. p. 30).
30
ROSENKRANTZ, Carlos F. Introducción a la edición en castellano. In: ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el
Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 12.
31
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 73.
32
Tal a concepção de Estado de Direito idealizada por Jorge Reis Novais. Acerca da evolução histórica do conceito
de Estado de Direito, ver COSTA, Pietro. Lo stato di diritto: un’introduzione storica. In: ZOLO, Danilo; COSTA,
Pietro (Ed.). Lo stato di diritto: storia, teoria, critica. Collaborazione di Emilio Santoro. Milano: Gingiacomo
Feltrinelli Editore, 2003. p. 89-170.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
33
Acerca da igualdade formal no Estado Liberal e a evolução do conceito até o Estado Democrático de Direito,
ver SANTOS, Igor Raatz. Processo, igualdade e colaboração: os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta
e auxílio como meio de redução das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, ano 36, n. 192,
fev. 2011.
34
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 73.
35
Conforme Jorge Reis Novais, a ideologia das três separações pode ser visualizada nos seguintes termos: “a)
a separação entre política e economia, segundo a qual o Estado se deve limitar a garantir a segurança e a
propriedade dos cidadãos, deixando a vida econômica entregue a uma dinâmica de auto-regulação pelo
mercado; b) a separação entre o Estado e a Moral, segundo a qual a moralidade não é assunto que possa ser
resolvido pela coacção externa ou assumido pelo Estado, mas apenas pela consciência autónoma dos indivíduos;
c) a separação entre o Estado e a sociedade civil, segundo a qual esta última é o local em que coexistem as
esferas morais e económicas dos indivíduos, relativamente às quais o Estado é mera referência comum tendo
como única tarefa a garantia de uma paz social que permita o desenvolvimento da sociedade civil de acordo
com as suas próprias regras” (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição.
Coimbra: Almedina, 2006. p. 59).
36
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 78.
37
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 89.
38
CASTANHEIRA NEVES, António. Entre o “legislador”, a “sociedade” e o “juiz” ou entre “sistema”, “função” e
“problema”: os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. Separata de: Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXIV, 1998. p. 19.
39
Conforme Montesquieu, “Nos governos republicanos é da natureza da constituição que os juízes observem
literalmente a lei. (...) Os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as
sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor” [MONTESQUIEU,
Barão de. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultura, 1997. p. 116, 208. (Os pensadores)].
40
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 78.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
41
Trabalha-se, nesse sentido, com a conjugação e aproximação de duas ideias: uma, já lançada no presente
ensaio, de que o Estado Liberal estava assentado pela ideologia das três separações, vale dizer, da separação do
Estado, a moral e a sociedade civil; outra, de que essa separação se deu apesar da existência de três núcleos, no
interior do liberalismo, que davam sustentação a essa separação. São eles: o núcleo moral, calcado na ideia de
liberdade; o núcleo político-jurídico, caracterizado pelo consentimento individual, pela representação legislativa,
pelo constitucionalismo e pela soberania popular; e o núcleo econômico, cujos pilares são a propriedade privada
e uma economia capitalista de mercado livre de controles estatais. Sobre os três núcleos do liberalismo, ver,
MACRIDIS, Roy. Ideologias políticas contemporâneas. Brasília: UnB, 1982; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José
Luis Bolzan. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 50-53.
42
TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 63, n. 1,
p. 72, mar. 2009.
43
Interessante notar, nesse sentido, a percuciente análise feita por Sergio Chiarloni acerca das ideologias
processuais no âmbito da iniciativa probatória do juiz. O autor refere, em diversos momentos, que as críticas
feitas contra o exercício do poder de assumir as provas de ofício, que remontam à ideologias do duelo judiciário,
da concepção do processo como um jogo, onde o juiz não deve interferir sob pena de acabar favorecendo
a vitória de um dos jogadores, coisa escandalosa como seria a interferência do árbitro em uma partida de
futebol (CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative suideologie processuali e accertamento della verità.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LXIII, p. 107, dic. 2009. Supplemento al n. 4). Conforme
Damaksa, no modelo ideal de um Estado reativo, dentro do qual pode ser acomodado o Estado Liberal Clássico,
quanto mais limitada a possibilidade de o juiz intervir, mais evidente é o modelo de “combate”, ficando claro
que as versões extremas da ideologia reativa propugnam um esquema extremo do conflito. A indiferença do
Estado incluiria, nessa senda, uma interferência mínima no modo com o qual as partes gestionam o combate
forense [DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Trad. Andrea
Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Società Editrice il Mulino, 2002. p. 145-
146. Edizione originale: The Faces of Justice and State Authority].
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
44
TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio
della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura. In: GUASTINI, R.; REBUFFA, G.
Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989.
p. 15.
45
TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio
della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura. In: GUASTINI, R.; REBUFFA, G.
Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989.
p. 15-16.
46
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 115-116.
47
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 67-68.
Nesse sentido, como adverte Roger Perrot, o Código napoleônico de 1806, sob o plano jurídico, era o reflexo
de um certo liberalismo reinante no século XIX e no início do século XX (PERROT, Roger. Il nuovo futuro codice
di procedura civile francese. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, p. 239, 1975). No entanto, cabe lembrar a
advertência feita por Taruffo. O autor, na obra e página citadas, afirma relativamente ao Code de procédure
civile que, certamente, “a configuração de um processo integralmente remetido à autônoma iniciativa individual
dos particulares, e no qual a intervenção do juiz como longa manus do Estado é reduzida ao mínimo, responde
à concepção burguesa e proto-liberal das relações jurídicas, e pode de qualquer modo considerar-se próprio
como a consagração da ideologia liberal-burguesa do processo civil”. Posteriormente, refere que “o código
é mais uma recepção racionalizada do ordenamento pré-revolucionário, que um instrumento projetado
conscientemente sobre o futuro para a tutela dos interesses da burguesia emergente (...) o interesse que
vem integralmente tutelado é, ao contrário, outro, e é ainda outra vez — como na secular tradição do direito
comum — aquele da profissão forense, que mantém o efetivo controle sobre os tempos e sobre os custos da
justiça civil”.
48
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 143.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
mas os Códigos” (CAENEGEM, R. C. Van. Oráculos da Lei ou Bouche de la Loi: considerações históricas sobre
o papel dos juízes. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL O PERFIL DO JUIZ NA TRADIÇÃO OCIDENTAL. Lisboa:
Almedina, 2007. p. 40. Seminário Internacional). Para uma adequada compreensão do positivismo-exegético,
que imperou no Estado Liberal, e do positivismo-semântico-normativista, que se desenvolveu no século XX e
ainda hoje figura como um fantasma que domina o pensamento de diversas doutrinas do processo civil, ver
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; STRECK, Lenio Luiz.
Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?. Novos Estudos Jurídicos, v. 15, n. 1, 2010. Disponível em:
<http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308>. Acesso em: 10 set. 2010.
54
Essa forma de ver o direito é própria do modelo normativista-legalista de juridicidade, que marca o Estado
Liberal Clássico. A respeito, ver CASTANHEIRA NEVES, António. Entre o “legislador”, a “sociedade” e o “juiz”
ou entre “sistema”, “função” e “problema”: os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional
do direito. Separata de: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXIV, 1998.
55
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 149.
56
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos,
1995. p. 223.
57
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006.
p. 180.
58
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Reedição. Coimbra: Almedina, 2006. p. 183.
Conforme o mesmo autor, “no fundo, o novo ethos político que resultava da superação da concepção liberal
da separação da sociedade e Estado traduzia-se, a partir da constatação da mútua perda de capacidade
de auto-regulação, num projecto global de estruturação da sociedade, ou seja, de uma regulação da vida
social a partir do impulso e da conformação provenientes do Estado; por sua vez, esta direcção tinha como
contrapartida a pressão, exercida individual e colectivamente, da sociedade sobre o Estado, num esforço de
apropriação ou inflexação das decisões estaduais que se manifestava, não só nas referidas exigências ou nos
direitos a prestações sociais, mas também na acção permanente e estruturada dos partidos, grupos de interesses
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71
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 188.
72
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 188.
73
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 41.
74
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. p. 111.
75
Sobre a corrente de pensamento de Anton Menger, ver a edição especial dos “Quaderni Fiorentini”, intitulada
Il socialismo giuridico: ipotesi e letture. Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno,
Milano, v. 3/4, 1974-75. 2. t.
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90
CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: CHIOVENDA, Giuseppe.
Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930. Volume primo, p. 391.
91
CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: CHIOVENDA, Giuseppe.
Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930. Volume primo, p. 393.
92
LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica “manipolata”. Rivista di Diritto Processuale, v. 29, parte I, p. 108,
1974. Conforme Osvaldo Alfredo Gozaíni, influenciado pela obra de Klein, verifica-se em Chiovenda a tendência
de que o juiz era de condução e não de simples julgamento. O autor adverte ainda que “em Chiovenda, a ideia
do processo, como tal, gira ao redor do juiz sem convertê-lo em um déspota nem em inquisidor. Sua tarefa
é de condução em um desenvolvimento do tipo oral. As sequências do processo se elaboram com etapas
bem estabelecidas, onde se aplica o princípio da preclusão” (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Los protagonistas del
derecho procesal: desde Chiovenda a nuestros días. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 37).
93
CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali.
In: CHIOVENDA, Giuseppe. Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Società Editrice Foro Italiano,
1930. Volume primo, p. 423. Conforme Liebman, comentando a obra de Chiovenda, “os motivos técnicos e
políticos conspiravam em exigir, para um processo oral e concentrado, maiores poderes do juiz, tanto para
regular e mover o procedimento, quanto para recolher e assumir a prova” (LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia
giuridica “manipolata”. Rivista di Diritto Processuale, v. 29, parte I, p. 108, 1974).
94
CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali.
In: CHIOVENDA, Giuseppe. Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Società Editrice Foro Italiano,
1930. Volume primo, p. 424-425.
95
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 14. Como exemplo da forte
concepção publicista do processo, pode-se verificar a forma como Calamandrei visualizou os provimentos
cautelares: “as medidas cautelares são predispostas, mais que no interesse dos particulares, no interesse da
administração da justiça, da qual garantem o bom funcionamento e ainda, se poderia dizer, o bom nome
(...) este caráter eminentemente publicístico dos provimentos cautelares se revela, ainda em matéria civil, na
maior energia com a qual a jurisdição se exercita, quando é dirigida a escopos cautelares: não somente na
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129
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002. p. 667.
130
Conforme Lenio Streck, “o Estado deixa de ser ordenador (modelo liberal) e promovedor (social) para assumir
a feição de transformar as estruturas sociais. Não é por nada que a Constituição estabelece que o Brasil é
uma República e que tem os objetivos de erradicar a pobreza, promover justiça social, colocando a idéia de
Welfare State como núcleo essencial da Constituição (art. 3º), além dos dispositivos que tratam da intervenção
do Estado na economia, no papel do Estado na promoção de políticas públicas, etc. Este é o ponto: em um
país como o Brasil, em que o intervencionismo estatal até hoje somente serviu para a acumulação das elites, a
Constituição altera esse quadro, apontando as baterias do Estado para o resgate das promessas cumpridas da
modernidade. D’onde é possível dizer que não será a iniciativa privada que fará a redistribuição de renda e a
promoção da redução das desigualdades, mas, sim, o Estado, no seu modelo alcunhado de Democrático de
Direito, plus normativo em relação aos modelos que o antecederam. Deixemos de lado, pois, tanta desconfiança
com o Estado. O Estado, hoje, pode — e deve — ser amigo dos direitos fundamentais. E esta é uma questão
paradigmática” (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da
possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 143).
131
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O problema da ‘divisão do trabalho’ entre juiz e partes: aspectos
terminológicos. Revista de Processo, v. 9, n. 41, 1985. Conforme Roger Perrot é “do equilíbrio de forças entre
o juiz e os litigantes transparece a verdadeira concepção que o legislador tem da justiça” (PERROT, Roger. Il
nuovo futuro codice di procedura civile francese. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, p. 239, 1975).
132
PINTO, Junior Alexandre Moreira. O regime processual experimental português. Revista de Processo, São Paulo,
v. 32, n. 148, p. 172, jun. 2007.
133
GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, v. 21, p. 595, 1966.
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152
No âmbito do processo civil, deve-se à obra de Elio Fazzalari o desenvolvimento da teoria processo como
procedimento em contraditório com vistas à superação do “gasto e inadequado clichê da relação jurídica
processual” (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 24). A ideia do processo
como procedimento em contraditório tem origem, no entanto, no direito administrativo, especificamente, a
Aldo Sandulli (SANDULLI, Aldo. Il procedimento amministrativo. Milano: Giuffrè, 1940).
153
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 30.
154
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 73; GELSI BIDART, Adolfo. La humanización del proceso. Revista de Processo, São Paulo,
v. 9, p. 115, 1978.
155
A ideia de que a boa-fé impõe deveres aos sujeitos processuais, estabelecendo verdadeiras regras de conduta,
não é nova no direito brasileiro. Já em 1961, Jonatas Milhomens retratava o estado da doutrina pátria a
respeito do tema, asseverando que, no direito processual “a) devem os sujeitos do processo comportar-se
honestamente; b) presume-se que tenham agido de boa-fé; c) pune-se a transgressão do dever de lealdade”
(MILHOMENS, Jônatas de Mattos. Da presunção de boa-fé no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961.
p. 54). Hodiernamente, o Código de Processo Civil brasileiro prevê diversos deveres a todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo (art. 14 e seguintes, do CPC), encampando, no âmbito processual o
princípio da boa-fé objetiva. É de relevo notar que a construção do tema do direito processual parte do amplo
material doutrinário elaborado no direito civil. A propósito, ver COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-fé no
direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; SILVA, Clovis
Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007; CORDEIRO, Antonio Manuel
da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984; FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La
buena fe: el principio general en el derecho civil. Madrid: Montecorvo, 1984.
156
RIBEIRO, Darci Guimarães. O sobreprincípio da boa-fé processual como decorrência do comportamento da
parte em juízo. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
do Advogado, 2010. p. 134. A respeito dos deveres, obrigações e ônus processuais das partes no processo,
ver, também, EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 51 et seq.
157
Nunca é demais lembrar que uma das grandes bandeiras do pensamento de Ovídio Baptista da Silva era
justamente a falta de poderes atribuídos ao juiz dos países de tradição do civil law. Nesse sentido, reputava
“indispensável ter em conta que, tanto o sistema jurídico da Europa continental quanto a common law são
de certa forma descendentes do direito romano e, não obstante, apenas o primeiro conservou a estrutura
elementar do procedimento da actio, diretamente ligada aos juízes privados, quanto o direito inglês preservou
a porção mais nobre da função judicial romana, reservada apenas ao pretor, não ao juiz privado” (SILVA, Ovídio
Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 102). Ainda, para o autor, “a prática de uma democracia verdadeiramente participativa não pode
prescindir de um Poder Judiciário forte, responsável o politicamente legitimado” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista
da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2).
158
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 26.
159
Acerca do tema, com ampla análise do direito comparado, ver RIBEIRO, Darci Guimarães. A concretização
da tutela específica no direito comparado. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de
tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 187-205.
160
Trata-se de perspectiva que, a partir de outra matriz teórica (teoria do Estado), chega ao mote da colaboração
como modelo de organização do processo, empreitada que, de forma seminal no direito processual civil
brasileiro, e sob outra perspectiva teórica, vai enxergar o juiz assumindo uma dupla posição no formalismo
processual: “mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual, sendo, contudo, assimétrico
no quando da decisão da causa” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais,
lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 102). Pode-se dizer, portanto, que a proposta do
presente ensaio pretende corroborar, por um caminho diverso, o pensamento que propugna pela colaboração
como modelo para o processo civil contemporâneo.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
que é necessário munir o juiz com poderes para que o processo seja efetivo
isso não quer significar a defesa de um protagonismo judicial ou de um
“estado de natureza hermenêutico”.161 Muito pelo contrário, além dessa
perspectiva mais democrática de organização do processo, o direito ao
processo justo vai cobrar, em seu aspecto procedimental, um controle
democrático sobre os poderes do juiz, a partir de série de direitos funda-
mentais162 alçados justamente para permitir, juntamente com a partici-
pação das partes na formação das decisões, um amplo controle sobre os
poderes do juiz.
Considerações finais
Tomando-se como matriz a teoria do Estado, notadamente pela
perspectiva das relações entre governantes e governados, a colaboração
apresenta-se como o modelo de organização do processo civil que melhor
se afeiçoa às características do Estado Democrático de Direito, distribuindo
o papel do juiz e das partes de forma democrática e comprometida com
a tutela dos direitos. Iniludivelmente, a colaboração é uma decorrência
dos elementos histórico-culturais que marcam a atual conformação do
Estado e, pois, está na base da compreensão democrática do processo
civil. O Projeto do CPC reflete, em diversos pontos, tal forma de conceber
161
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 341. Ao cunhar essa
expressão, Lenio está preocupado com a necessidade de controlar o poder hermenêutico do juiz, uma vez que
“nesta quadra da história, o direito assume um caráter hermenêutico, tendo como consequência um efetivo
crescimento no grau de deslocamento do polo de tensão entre os poderes do Estado em direção à jurisdição
(constitucional), pela impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipóteses de aplicação. Na
medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e na medida em que o constitucionalismo, a
partir de preceitos e princípios, invade cada vez mais o espaço reservado à regulamentação legislativa (liberdade
de conformação do legislador), cresce a necessidade de controlar limites ao “poder hermenêutico” do juiz”
(Idem, ibidem, p. 1-2). Esse aumento do caráter hermenêutico do direito, próprio do constitucionalismo
contemporâneo além da (necessária) concretização dos direitos fundamentais não quer significar, todavia, uma
queda de irracionalidade ou uma delegação em favor de decisionismos (Idem, ibidem, p. 217), sendo, pois,
tarefa básica de qualquer teoria jurídica na atualidade: concretizar direitos e evitar arbitrariedades, decisionismos,
discricionariedades (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas.
da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 12).
Sobre o tema, com lente aguçada e perspicaz em direção ao processo civil, ver MOTTA, Francisco José Borges.
Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010.
162
O devido processo vai então visualizado em sua dupla dimensão (processual e material) como direito de
defesa e, simultaneamente, como direito a ações positivas, de modo particular como direito fundamental à
organização e procedimento. Com essa mudança paradigmática ocorrida na compreensão do devido processo,
é bastante profícua a denominação processo justo, que visa justamente a demarcar essa ruptura. O direito
fundamental ao processo justo vem, nessa quadra, a estruturar o processo a partir de uma série de direitos
fundamentais coordenados e necessários para conferir um perfil democrático ao processo. Sobre o tema, o
nosso ensaio ainda no prelo: O Dogma da apreciação prévia dos pressupostos processuais e o artigo 475 do
projeto do novo Código de Processo Civil.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
1
FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Mandado de Segurança: notícia histórica: suas raízes lusitanas e sua
evolução no Brasil. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Minas Gerais, p. 15-37, 2010. Número
especial.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
2
Súm. nº 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
Súmula nº 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
3
A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.
4
SIDOU, J. M. Othon. Mandado de segurança: meio século de aplicação. Disponível em: <http://www.
bibliojuridica.org/libros/2/643/34.pdf>. Acesso em: 06 ago. 2010. p. 2270.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição.
Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com
trânsito em julgado.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
de ser corrigida pela via heroica, mas todo e qualquer ato eivado de abusi-
vidade ou nulidade, sendo certo que o reconhecimento desses predicados
seria o mérito da impetração — e não pressuposto de admissibilidade.
Remata a autora dizendo que o mandado de segurança contra ato
judicial é — e sempre foi — cabível e terá a natureza acautelatória (do
direito vindicado na ação originária) enquanto não se tem decisão de
mérito. Os monografistas Hely Lopes e Cássio Scarpinella, por exemplo,
silenciam no pormenor.
Celso Agrícola, outro renomado monografista do tema, afirma que,
primitivamente, fora contra o uso. Porém, assistindo a gama de situações
em que havia atos causadores de danos irreparáveis e não sujeitos a
recurso ou que não comportassem recurso dotado de efeito suspensivo,
alterou seu pensamento.
É o caso das decisões interinas ao processo trabalhista, em que vige
a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, por força do art.
893, p. 1º, CLT (§1º Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio
Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões
interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva) e Enunciado
nº 214 do TST (Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, §1º, da
CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato). Ora, uma
decisão interlocutória não pode representar violação de direito líquido e
certo do agravado, insuscetível de reparo caso seja imperativo o desfecho
do processo para reavaliá-la? Evidente que sim.
Outro exemplo significativo é a conversão do agravo de instrumento
em agravo retido pelo relator, em decisão irrecorrível por força de lei, a
teor do art. 527, do CPC, podendo acarretar dano grave e irremediável.
A jurisprudência atual do C. STJ prestigia a adequação do mandamus para
casos como tais à míngua de recurso previsto em lei (RMS nº 22.847/MT).
Importante hipótese de cabimento de mandado de segurança no
âmbito de juizados especiais se dá em face de decisões interlocutórias
acompanhadas de risco de dano grave e de incerta reparação (STJ, REsp
nº 164.326), haja vista a vedação de recursos intermediários, incumbindo
sua competência à Turma Recursal (Súmula nº 376 do STJ).
Celso Agrícola critica a submissão do cabimento do remédio para
emprestar efeito suspensivo à efetiva interposição do recurso cabível;
critica também conferir-lhe natureza meramente acautelatória (ao revés,
entre outros, de Lúcia Valle Figueiredo, para quem deterá sempre natureza
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
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(...) toda vez que se puder evitar a consumação da lesão ou da ameaça pelo
próprio sistema recursal, isto é, interpretando-o de uma tal forma que ele,
por si próprio, independentemente de qualquer outra medida judicial, tenha
aptidão para evitar a consumação de dano irreparável ou de difícil reparação
para o recorrente, e pela dinâmica do efeito suspensivo dos recurso, forte no
que dispõem o caput e o parágrafo único do art. 558 do Código de Processo
Civil, descabe mandado de segurança contra ato judicial à míngua de interesse
jurídico na impetração. Inversamente, toda vez que o sistema recursal não tiver
aptidão para evitar a consumação de lesão ou ameaça na esfera jurídica do
recorrente, toda vez que não se aceitar uma interpretação ampla o suficiente
das regras processuais para evitar uma dada situação de ameaça ou de lesão ao
recorrente, o mandado de segurança contra ato judicial tem pleno cabimento.
Cabe, a bem da verdade, para salvaguardar o direito do recorrente e como forma
de colmatar eventual lacuna decorrente da ineficiência do sistema.5
5
BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. p. 62.
6
MS nº 25.340-DF, STF, Rel. Min. Marco Aurélio “A admissão do mandado de segurança contra decisão judicial
pressupõe não caber recurso, visando afastá-la, e ter-se como a integrar o patrimônio do impetrante o direito
líquido e certo ao que pretendido.”
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
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7
Recurso ordinário em mandado de segurança – Decisão transitada em julgado – Terceiro supostamente
prejudicado – Mitigação do enunciado sumular n. 268 do STF – Impetração de mandado de segurança como
substituto de embargos de terceiro – Impossibilidade – Recurso não provido.
- O enunciado da Súmula nº 268 do Excelso Pretório merece temperamentos, quando a hipótese versar sobre
terceiro interessado ou prejudicado, que não integrou a lide, de que adveio a decisão transitada em julgado.
Precedente. – Visualizado, porém, competir ao impetrante a ação de embargos de terceiro, não se concebe
a impetração de mandado de segurança, tendo em vista que naquele instituto seria perfeitamente possível a
ampla discussão das matérias de conteúdo fático-probatório e, também, a concessão liminar, caso presentes
os pressupostos legais. Aliás, assentou essa Corte Superior que “o mandado de segurança não tem cabimento
para desconstituir decisão judicial não teratológica contra a qual o Código de Processo Civil oferece os embargos
de terceiro como remédio adequado, nos quais é permitida a discussão ampla das matérias de fato e de prova
e com possibilidade de proteção liminar” (RMS nº 10.096-BA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ,
04 out. 1999).
- Recurso ordinário não provido (RMS nº 19579/RJ, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado
em 04.10.2007, DJ, p. 275, 22 out. 2007).
8
Processual Civil. RMS. Citação. Nulidade. Uso do Mandado de Segurança. Admissibilidade.
1 - O reconhecimento pelo Tribunal de origem do vício de nulidade da citação (querela nullitatis insanabilis),
impedindo — assim — o trânsito em julgado da sentença, viabiliza a utilização do mandado de segurança
para obstacular os efeitos decorrentes do comando de reintegração de posse.
2 - Recurso provido (RMS nº 14359/MG, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em
03.04.2003, DJ, p. 202, 28 abr. 2003).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
Não se perca de vista que o acórdão desta Turma concedeu a segurança por
entender ser teratológica a decisão que invadiu o patrimônio da Petrobrás e
dela retirou R$22.853.622,10 em benefício de uma empresa, por via de tutela
antecipada.
(...)
“É de conhecimento amplo deste Superior Tribunal de Justiça que a Agravante,
principalmente em 2001, suportou o cumprimento de diversas liminares
retirando de suas contas quantias exorbitantes. É cediço também, a habitual
posição em que a Agravante se encontrava, qual seja, enquanto haviam
liminares ou antecipações de tutelas para a realização de procedimentos que
possibilitariam a sangria de mais de 1 bilhão de reais dos seus cofres, os autos
estavam ou com carga aos advogados dos autores (beneficiários) ou retornavam
à conclusão, como de fato ocorrera in casu.
Assim, como poderia a Agravante se insurgir contra a liminar concedida se
os autos não estavam a si disponíveis? E mais, como agravar se a Impetrante
sequer é parte do processo?
Denota-se apenas que, embora não tenha sido indicado como parte no processo,
seria ela quem suportaria todos os efeitos da liminar concedida”.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
3 Conclusão
À luz das balizas lançadas pela legislação e pelo vasto plexo de deci-
sões judiciais que, nesses mais de setenta anos de vida da via heroica, ava-
liaram a adequação do mandado de segurança contra decisões judiciais,
a não ser que surjam situações de ordem prática absolutamente inovado-
ras e destoantes daquilo já avaliado, inclusive de forma pontual, tem-se
razoavelmente bem ilustrada e bem definida a largueza e a amplitude das
suas hipóteses autorizativas.
E, de qualquer forma, situações excepcionais podem ser explicadas
não se intentando expandir a equação preparada para admissão, mas bus-
cando fundamentos pontuais e específicos que, a rigor, hão de justificar,
senão a priori, ao menos a posteriori a admissão. E, para tais casos, maio-
res preocupações de sistematização estão fadadas ao insucesso, como em
qualquer campo da vida.
Singra, nessas feitas, o intérprete por mares perigosos: arrisca-se
a, fechando-se a fórmula, admitir-se a eclosão de uma série de exceções
que, pontualmente, desacreditem a regra, bem como se edifiquem sobre
argumentos metajurídicos.
Tal risco, no entanto, é inerente a toda e qualquer sistematização
que se pretenda fazer em direito, porquanto o nível de diálogo de toda
regra com as suas exceções não há de ser infinito, o que criaria situação de
indesejável insegurança jurídica e imprevisibilidade.
Qualquer exceção à regra para o cabimento do mandado de segu-
rança contra atos judiciais — e o breve estudo pinçou algumas hipóteses
provindas do STJ e outras sedimentadas no tempo — cumprirá, para se
legitimar, como para qualquer exceção que se pretenda impor-se à regra,
o ônus da motivação racional e precisa, divisando-se argumentos essen-
cialmente jurídicos, sob pena de arbítrio.
O mandado de segurança contra decisão judicial, quando cabível, é
instrumento de garantia do direito fundamental da parte de obter nova
decisão sobre a questão; serve-lhe para acalmar o espírito insurgente,
ainda que a segunda decisão não lhe seja favorável.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
9
PASSOS, J. J. Calmon de. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição. Revista Forense, São Paulo,
v. 277, ano 78, p. 7, 2005.
10
GRINOVER, Ada Pelegrini apud PASSOS, J. J. Calmon de. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição.
Revista Forense, São Paulo, v. 277, ano 78, p. 4, 2005.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
ARAGÃO, E. D. Moniz de. Demasiados recursos?. Revista de Processo, São Paulo, v. 31, n. 136, p. 22 jun. 2006.
11
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
Key words: Writ of mandamus. Law and equity one. Judicial act. Appeal.
Immediate damage and difficult repair. Double degree of jurisdiction.
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 133-151, jul./set. 2011
Introdução
No Brasil, existe o entendimento doutrinário e jurisprudencial con-
solidado da existência do princípio da independência das instâncias legis-
lativa, executiva e judiciária, quando da solução de conflitos e aplicação
de penalidades.
A independência das instâncias é reflexo do clássico princípio da
separação dos poderes, como meio de evitar concentração de poderes nas
mãos de apenas uma pessoa ou grupo.
Em decorrência destes princípios, a relação entre poderes constituídos
(Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) foi por muito tempo estanque,
cada qual desempenhando apenas suas funções constitucionais clássicas,
quais sejam: o Poder Legislativo criava apenas as leis, o Poder Executivo
aplicava apenas as leis na implementação de políticas públicas e o Poder
Judiciário aplicava apenas as leis na solução de conflitos de interesse.
Este entendimento, entretanto, vem sendo superado nos últi-
mos tempos, no sentido de que os Poderes constituídos não são estan-
ques e isolados,1 devendo atuar de forma conjunta na implementação da
1
Atualmente, entende-se haver separação de funções: AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 122-123.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
2
Sobre dignidade da pessoa humana: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
3
No presente trabalho, Poder Público se refere à Administração Pública em geral (Poder Executivo) dos entes
federativos brasileiros (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
4
Sobre a processualidade em geral: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003. Sobre processualidade administrativa: MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito
administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
5
Cf. GUEDES, Demian. Processo administrativo e democracia: uma reavaliação da presunção de veracidade.
Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 49.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
6
Sobre as consequências da implementação adequada de Processos Administrativos regulares: MEDAUAR, Odete;
SCHIRATO, Vitor Rhein (Coord.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
7
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal: comentários à Lei nº 9.784 de 29.01.1999.
4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 8-16; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no
direito processual público: contencioso judicial administrativo entre o direito ao ônus da prova justo e a
presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 9-38.
8
Sobre o Direito Processual Público: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella (Org.). Direito processual
público: a Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
9
Para os fins do presente trabalho, entende-se que os direitos fundamentais são aqueles contidos ou não nas
Cartas Constitucionais (materialmente constitucionais), quer sejam individuais, coletivos, difusos, políticos,
sociais, econômicos ou culturais.
10
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Dialética, 2003; BUENO, Cassio
Scarpinella. O Poder Público em juízo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003; PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da
Fazenda Pública em juízo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
11
Neste sentido, têm-se algumas das alterações sugeridas pela Comissão de Juristas encarregada de elaborar
Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, instituída pelo Ato nº 379, de 2009, do Presidente do Senado
Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/>. Acesso: 1º abr. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
12
Acerca de estatísticas sobre a participação do Poder Público em processos judiciais, atentar para relatórios
do Conselho Nacional da Justiça Federal – “Justiça em Números”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>.
Acesso: 1º abr. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
13
Sobre o devido processo legal no aspecto material em sede dos Processos Administrativos: MOREIRA, Egon
Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e Lei 9.784/1999. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 211-365; OLIVEIRA, Robson Mattos de; GRUNWALD, Astried Brettas. O devido processo legal como
princípio constitucional do processo administrativo. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5118>.
Acesso em: 30 mar. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
14
Em relação à hermenêutica constitucional contemporânea: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 398-480; LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos
humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 123-162.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
Conclusão
Através do presente trabalho, espera-se ter contribuído para mostrar
a necessidade do aprofundamento dos estudos, reflexões críticas e divul
gação da relação entre o Processo Administrativo e o Processo Judicial,
especialmente para fins de garantia de um melhor relacionamento entre
o Poder Público e a sociedade, com a redução da litigiosidade atualmente
ainda existente.
Referências
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
BUENO, Cassio Scarpinella. O poder público em juízo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal: comentários à Lei
nº 9.784 de 29.01.1999. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. São Paulo: Dialética, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (Coord.). Atuais rumos do processo administrativo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no direito processual público: con-
tencioso judicial administrativo entre o direito ao ônus da prova justo e a presunção de
legitimidade dos atos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e Lei 9.784/1999.
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
OLIVEIRA, Robson Mattos de; GRUNWALD, Astried Brettas. O devido processo legal como
princípio constitucional do processo administrativo. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/
texto/5118>. Acesso em: 30 mar. 2011.
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella (Org.). Direito processual público: a
Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2003.
SANTOS, Marcos André Couto. O Processo Administrativo e sua relevância perante o Processo
Judicial. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75,
p. 153-168, jul./set. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 153-168, jul./set. 2011
Mauricio Matte
Especialista em Direito Processual Civil e mestrando em Direito pela PUCRS. MBA em Direito da
Economia e da Empresa. Advogado em Porto Alegre.
Introdução
Este trabalho analisa o princípio ne bis in idem ou, como também é
conhecido, non bis in idem (não duas vezes pelo mesmo, em latim); autrefois
acquit (já perdoado, em francês) ou double jeopardy (duplo perigo, em inglês)
— fenômeno que se apresenta como uma forma de defesa em procedi-
mentos processuais e como garantia à realização da estabilidade social,
das garantias constitucionais, elidindo atividades processuais idênticas —
com brevíssimo cotejo de sistemas de outros países.
Contudo, para ser possível sua compreensão, é necessária a análise
das particularidades do instituto da coisa julgada que, embora seja “a
virtude própria de certas sentenças judiciais, que as faz imunes às futuras
1
Ensaio desenvolvido na cadeira de Processo Civil Constitucional do Prof. Sérgio G. Porto no Curso de Mestrado
da PUCRS.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
1 Coisa julgada3
A doutrina de Liebman, dominante entre nós, diz que a (autoridade
da) coisa julgada é a qualidade que torna imutável o comando emergente
de uma sentença.4 Lembra Tesheiner que não são os efeitos da sentença,
mas tão somente o comando, pois ao renunciar ao direito declarado na sen-
tença, os efeitos são afastados sem, contudo, ser alterado o seu conteúdo.5 A
sentença transita em julgado, assim, torna definitivo o novo estado jurí
dico decorrente da decisão jurisdicional de mérito.
Sem maiores divergências na doutrina, o instituto da coisa julgada
serve para estabilizar as relações sociais, por meio da segurança jurídica
conferida ao caso onde foi prestada a tutela jurisdicional, independente-
mente de ter sido justa (em sentido estrito)6 a decisão, como resultado de
repulsa à eternização das demandas, desde que atendidos os propósitos
processuais e constitucionais.
Ao que parece, inexiste fórmula conceitual única a todas as esferas
processuais, mormente em face das novas necessidades que os direitos
de terceira dimensão (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais
homogêneos) fizeram infiltrar na sistemática individualista (que ainda
resiste).
2
SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de processo civil. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1987. v. 1, p. 416.
3
O instituto da coisa julgada encontra sua previsão infraconstitucional no art. 467 do CPC – “Denomina-se coisa
julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário
ou extraordinário.”
4
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 54.
5
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 177.
6
Como exemplificam Lazari e Amaro de Souza – “Assim, às vezes, diante de um deslize do litigante em sua
empreitada na busca pela verdade, como a ausência de um documento ou a perda de um prazo, o Estado-Juiz
profere decisão que não reflete o real direito daquele, mas mesmo assim esta decisão terá sido justa, vez que
um pronunciamento final deve estar isento de benevolências ou malevolências quanto à falha que o ensejou.
Caso contrário, estar-se-ia manchando a imparcialidade do órgão julgador” (LAZARI, Rafael José Nadim de;
SOUZA, Gelson Amaro de. Exegese sobre a “relativização” da coisa julgada: o que há por trás desta tendência?.
Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 57, n. 386, p. 35, dez. 2009).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
12
TESHEINER, op. cit., p. 177.
13
LIEBMAN, op. cit., p. 39.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
14
LIEBMAN, op. cit., p. 40.
15
PORTO, op. cit., p. 64, 65.
16
ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Conexão e ‘tríplice identidade’. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 10, n. 28, p. 72.
17
“A teoria da individualização sustenta ser bastante — para que se tenha a demanda como adequadamente
fundamentada — a afirmação da relação jurídica sobre a qual se estriba a pretensão, constituindo-se, pois a
causa petendi na relação jurídica ou no estado jurídico afirmado pelo autor em arrimo a sua pretensão (...) a
teoria da substanciação exige que o autor substancie – fundamente! – a demanda através de um fato ou de
um conjunto de fatos aptos a suportarem a sua pretensão (...) identificando, assim, a causa de pedir como a
relação jurídica posta à análise como suporte da pretensão” (PORTO, op. cit., p. 34).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
18
TALAMINI, op. cit., p. 72.
19
“Nas ações individuais, a coisa julgada é restrita ao pedido, não se estendendo à motivação da sentença, nem
à apreciação de questão prejudicial (CPC, art. 469). (...) Nas ações coletivas, a eficácia erga omnes ou ultra
partes vincula-se a uma questão de fato ou de direito, que constitui premissa necessária da conclusão, que é
coberta pela autoridade de coisa julgada, como efeito anexo da sentença” (TESHEINER, op. cit., p. 187-188).
20
TALAMINI, op. cit., p. 68, 69.
21
“A autoridade da coisa julgada, porém, é, de regra, restrita às partes (incluído ai o substituto processual, parte
em sentido material) e aos seus sucessores” (TESHEINER, op. cit., p. 187).
22
PORTO, op. cit., p. 75.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
c) – Outorgar a ambas as partes, autor e réo, o direito à exceptio rei judicata, meio
impediente e força negativa de segunda demanda, ou de novo julgado a respeito
23
GASTAL, Alexandre Fernandes. A coisa julgada: sua natureza e suas funções. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto
Álvaro de (Org.). Eficácia e coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 196.
24
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 3.
25
PORTO, op. cit., p. 68.
26
NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 489.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
2 Ne bis in idem
2.1 Breves considerações históricas
O princípio do ne bis in idem é comumente encontrado na doutrina
e jurisprudência penal, embora a origem do instituto seja comum e uni-
versalizada via de regra nos diversos sistemas jurídicos.
As fontes indicam que na Grécia o princípio era aplicado inclusive
nas questões com origem civilista. Em 355 a.C., por exemplo, Demóstenes
27
GUSMÃO, Manoel Aureliano de. Coisa julgada no cível, no crime e no direito internacional. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1922. p. 34. Na mesma obra, sustenta o autor, há a possibilidade de a rei judicata ser conhecida de
ofício pelo julgador (já que se trata de uma garantia da ordem social. p. 12, 13).
28
NEVES, op. cit., p. 489.
29
GASTAL, op. cit., p. 196.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
30
Texto original: While the precise origin of the protection against double jeopardy is unclear, it is certain that
the notion is very old. The Greeks apparently treated the concept as part of a primitive form of res judicata. In
355 B.C., Demosthenes stated, ‘the laws forbid the same man to be tried twice on the same issue, be it a civil
action, a scrutiny, a contested claim, or anything else of the sort.’ 1 Demosthenes 589 (Vance trans. 1962).
Justinian’s Corpus Juris Civilis recognized the special applicability of the principle to criminal proceedings through
the maxim that ‘the governor should not permit the same person to be again accused of crime of which he has
been acquitted.’ 11 Scott, The Civil Law 17 (1932). Similarly, canon law early declared that ‘there shall not rise
up a double affliction,’ a precept which was apparently based on the notion that God does not punish twice
for the same offense. Bartkus v. Illinois, 359 U.S. 121, 152 n. 4, 79 S.Ct. 676, 3 L.Ed.2d 684 (1959) (Black, J.,
dissenting). The related principle that clerics could not be punished in the king’s courts after having been tried
under canon law was a major source of the dispute between Becket and Henry II; Becket ultimately prevailed,
albeit posthumously. 1 Pollock and Maitland, A History of English Law 448-49 (2d ed.1899). In the thirteenth
century, as Bracton reports, the bar against multiple prosecutions assumed a rather grim urgency. Since many
criminal offenses were tried by battle between the wronged party and the alleged offender, it was evident
that a series of prosecutions would ultimately produce a ‘conviction’ against all but the hardiest combatants,
if enough ‘appealors’ were willing to try their hands at the case. Once the defendant had endured one such
trial for ‘one deed and one wound,’ Bracton wrote, ‘he will depart quit against all, also as regards the king’s
suit, because he thereby proves his innocence against all, as though he had put himself on the country and it
had exonerated him completely.’ 2 Bracton, On the Laws and Customs of England 391 (Thorne trans. 1968).
Extraído do caso: Estados Unidos da América (apelante) x Ronald S. JENKINS (apelado). in The Federal Reporter,
v. 490, 2. ed., Dec. 1973 – January 1974. Disponível em: <http://ftp. resource.org/courts.gov/c/F2/490/> (caso
490F.2d.868 ou link direto: <http://ftp. resource.org/courts.gov/c/F2/490/490.F2d.868.73-1572.79.html>).
Acesso em: 09 out. 2010.
31
Por exemplo, um réu poderia alegar-se inocente ou culpado, por meio do autrefois acquit (já absolvido/
desculpado) ou autrefois convict (já condenado), evitando nova demanda. Disponível em: <http://pt.wikilingue.
com/es/Non_bis_in_idem>. Acesso em: 25 set. 2010.
32
Na Inglaterra e no País de Gales o princípio foi relativizado em 2005, abandonando uma tradição de
aproximadamente 800 anos. A partir do caso Julie Hogg o Tribunal de Recurso poderá anular absolvição,
ordenando novo julgamento. Tal somente será possível, contudo, com base em novas e fortes provas (v.g.,
DNA positivo), testemunhas ou confissão. Double jeopardy law ushered out. Disponível em: <http://news.
bbc.co.uk/2/hi/uk_news/4406129.stm>. Acesso em: 25 set. 2010.
33
Estados Unidos, Canadá, Austrália, Índia, Peru, entre outros.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
34
Como lembra Ingo Sarlet, a garantia institucional se apresente como diversidade de conteúdo do catálogo
de direitos fundamentais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 71).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
da ação que fora abandonada por três vezes e cujos atos, do Estado,
foram concreta e plenamente realizados até aquele momento. Porém,
no exemplo, pode ser suscitada a questão legal que, todavia, poderia ser
alegada como exceção à regra da coisa julgada.
Por outro ângulo, parece que a extinção de ação cautelar por já ter
sido apreciada, havendo identidade tríplice, como sói ocorrer,36 37 calcada
no art. 267, IV, do CPC, afasta a previsão legal e a aparente fragilidade
do exemplo. Neste caso, submeter à apreciação uma mesma ação cautelar,
indica falta de interesse de agir e desafia a extinção pela aplicação do
princípio ne bis in idem.
As colocações lançadas até agora rompem com uma discussão para-
digmática e secular, de que apenas a coisa julgada, por meio de sua função
negativa, seria capaz de impedir a reapreciação da demanda (onde segundo
a doutrina está vinculada ao princípio ne bis in idem — não identificado
como instituto próprio, como aqui se propõe, mas como derivado daquele).
Ora, se não há coisa julgada na ação cautelar e podendo ser ela
extinta por já ter sido apreciada em oportunidade diversa, parece, com
respeito às divergências doutrinárias, que o princípio do ne bis in idem não
está imbricado em face da coisa julgada.
O ne bis in idem, diante do que foi trabalhado, possivelmente está no
plano da eficácia da sentença, não guardando relação, como dito, com a
autoridade da coisa julgada. Seria a eficácia negativa da decisão e não da
coisa julgada.
Diz-se decisão, aliás, pelo fato de que o princípio, ao contrário da
coisa julgada, pode se manifestar na esfera administrativa.
36
Ação cautelar de produção antecipada de provas. Carência de ação. Art. 267, VI, do CPC. Mostra-se o autor
carecedor de ação por falta de interesse de agir, base no princípio ne bis in idem quando propõe ação com o
mesmo objeto de outras, anteriormente ajuizadas. Caso em que há comando judicial precluso com determinação
para que o demandante se abstivesse de tomar qualquer medida que vá de encontro ao já decidido pelo
respectivo juízo, sob pena de fixação de multa diária na hipótese de descumprimento. Apelação Improvida
(Apelação Cível nº 70018329201, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine
Harzheim Macedo, Julgado em 05.04.2007).
37
Ação anulatória de débito exeqüendo. Título executivo judicial. Tema já discutido e decidido em decisões
anteriores. Princípio do ne bis in idem. Falta de interesse de agir. Ficando evidenciado nos autos que a
apelante ressuscita tema de fundo já decidido anteriormente, seja em sede de ação cautelar de exibição
de documentos, processada em duplo grau de jurisdição, seja em agravo de instrumento, ainda que não
configurada formalmente ofensa à coisa julgada, resta caracterizada ofensa ao princípio do ne bis in idem,
que encontra sustentação no ordenamento jurídico e no princípio da utilidade do processo, a fazer incidir a
falta de interesse de agir e o disposto no art. 267, inc. VI, do CPC. Eventual excesso de execução, outrossim,
não sustenta a pretensão anulatória. Sentença de extinção confirmada. Apelo desprovido (Apelação Cível nº
70011008190, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo,
Julgado em 29.03.2005).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
38
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 71.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
3.2 Argentina
Pela pesquisa realizada44 não há expressa mensão ao princípio do ne
bis in idem na Constituição Nacional da Argentina. Como em outros casos,
a interpretação e construção são feitas com base em outras disposições e
princípios constitucionais ou de tratados. No caso argentino, o arranjo é
feito pelo art. 33, que prevê o respeito a “(...) otros derechos y garantías
no enumerados; que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno”45 e do Estado Democrático de Direito.
Os tratados ratificados pela Argentina, recepcionados pelo ordena-
mento segundo o art. 75, inciso 22, da Constituição Nacional Argentina,46
tornam-nos superiores a lei infraconstitucional, de hierarquia constitucional.
pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência
do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar. Nesse contexto, princípios como o do devido processo
legal e o do juízo natural somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo” (STF, HC
nº 80.263/SP).
43
“Servidor público: punição administrativa: ne bis in idem (Súm. 19): inocorrência. Não obstante as sanções
de suspensão e demissão tenham sido sucessivamente aplicadas ao mesmo fato, não há bis in idem, vedado
pela Súmula 19, se, para aplicar a demissão, o Presidente da República anulou previamente a suspensão, por
incompetência da autoridade inferior que a impusera” (STF, MS nº 23.146/MS).
44
Constituição Nacional da Argentina. Disponível em: <http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/
capitulo1.php>. Acesso em: 25 set. 2010.
45
“Art. 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
46
“22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.”
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
3.3 Colômbia
A Constituição da República da Colômbia, no art. 29, que está
inserido como direito fundamental (Título II, Capítulo I da Carta) prevê
o princípio ne bis in idem — “(...) a impugnar la sentencia condenatoria, y
a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, entre outras garantias.
No mesmo artigo há previsão de que tal princípio é extensível a
questões judiciais e administrativas.47
A jurisprudência da Corte Constitucional da Colômbia é pacífica
no sentido de que o princípio é aplicável, além das questões judiciais,
especialmente penais, às questões administrativas e a todos os demais
onde o Estado possua a faculdade de impor sanções.
Portanto, é possível verificar que a Corte Constitucional da Colômbia
tem avaliado a aplicação do princípio non bis in idem (ne bis in idem) inclusive
quando é possível sanção em um regime diverso do penal, v.g., por pecu
lato, onde o servidor público é responsável tanto na esfera penal, quanto na
esfera administrativa. Neste caso, contudo, e a nosso sentir corretamente,
há entendimento de que, sendo o objeto do processo administrativo diverso
ao do processo criminal, não é aplicável o referido princípio.48
47
Neste sentido ver decisão da Corte Constitucional da Colômbia, Sentencia T-152/09, de onde se extrai: “Como
puede advertirse, entonces, la aplicación de las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución para
el proceso penal será igualmente aplicables al derecho administrativo sancionador, en cuanto sean compatibles
con la naturaleza de la sanción administrativa y correccional” (Disponível em: <http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2009/t-152-09.htm>. Acesso em: 26 set. 2010).
48
Neste sentido – Sentencia T-161/09, de 16/03/09. “4.3. Para esta Sala es claro que la rama judicial y la autoridad
disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón
se vulnere el principio non bis in ídem. En este orden de ideas, cuando se adelanta un proceso disciplinario
y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que
exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta,
los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En
efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido
y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos
frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar otros bienes sociales trascendentes
que no necesariamente coinciden con aquellas.” Há decisão paradigma sobre os requisitos para aplicação do
princípio ne bis in idem – ver Sentencia T-162/98, de 30.04.1998.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
3.5 Espanha50
No sistema espanhol, o princípio do non bis in idem está previsto no
art. 222, da Ley de Enjuiciamiento Civil (Código de Processo Civil Espanhol),
e na Constituição no art. 24.1, CE,51 não diretamente, mas por se conectar
dogmaticamente aos princípios da legalidade e segurança.52
Pode ser inferido do trecho abaixo, de decisão do Tribunal Supremo
Espanhol, o sistema espanhol adota o mesmo entendimento para o prin
cípio, que encontra suas bases na vertente já trabalhada alhures (da qual
divergimos), ou seja, na função negativa da coisa julgada:
Dado el planteamiento del motivo conviene recordar que el art. 222 de la LEC,
se refiere a la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse
desde distintas vertientes: una, negativa, plasmada en el principio jurídico ‘non bis
in idem’, que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia
firme, pueda volver a plantearse; y la otra vertiente, positiva, es la derivada de
la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en
otro proceso anterior, cuando el objeto del segundo proceso sea parcialmente
coincidente con el del primero, versando ambos, en esa medida, sobre la misma
controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y
49
<http://caselaw.lp. findlaw.com/data/constitution/amendment05/>. Acesso em: 26 set. 2010.
50
Sobre o “objeto virtual” da coisa julgada no direito espanhol, que deriva de uma preclusão ampla, alcançando
não somente o objeto atual do processo, “definido pela causa petendi, indo além, afetando todos os fatos
e fundamentos que poderiam ter sido invocados para sustentara demanda, mesmo que configurem outra
causa petendi” (Ley de Enjuiciamiento Civil – CPC Espanhol - art. 400, 1), ver THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Redimensionamento da coisa julgada. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 57, n. 377, p. 11, mar. 2009.
51
Constituição Española de 1978. Disponível em: <http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=pt-
BR&langpair=en%7Cpt&u=http://es.wikisource.org/wiki/Constituci%25C3%25B3n_espa%25C3%25B1ola_
de_1978&rurl=translate.google.com.br&usg=ALkJrhhSZzVhv7VBK9hZkKHCnxywPT4mdQ>. Acesso em: 27
set. 2010.
52
HERNÁNDEZ, José Ignacio San Román. Ley de Enjuiciamiento Civil. Colaboración Almudena Sánchez Mata.
España: Wolters Kluwer, 2005. p. 182. (comentários ao art. 222 da LEC). Disponível em: <http://books.
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BR&ei=4ySgTMmtDoG78gaC-ZjQDw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=3&ved=0CCEQ6AEwAg
#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 27 set. 2010.
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objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se
dé la figura de la cosa juzgada material es preciso que las pretensiones que se
ejerciten en los mismos tengan los mismos ‘petitum’ y ‘causa petendi’ (SSTS
3-4-90, 1-10-91, 31-3-92, 27-11-93, 20-9-96 y 16-6-98 , entre otras). Asimismo, es
doctrina de esta Sala que el art. 222 LEC , exige para que se de la excepción de
cosa juzgada la triple identidad de personas, cosas y causa de pedir. Esto es, se ha
de dar identidad de personas y de la posición que ocupan en el procedimiento,
identidad en la causa de pedir e identidad en las acciones ejercitadas.
La aplicación de tal doctrina determina la imposibilidad de apreciar la cosa
juzgada material alegada por el recurrente, en tanto basta examinar los distintos
procedimientos en juego, a la luz de la Sentencia recurrida, para comprobar, tal
y como en la misma se contempla, que lo decidido por la Sentencia de Primera
Instancia y confirmado por la recurrida no modifica lo decidido en anteriores
resoluciones judiciales ni en su parte dispositiva ni en lo que se refiere a las
circunstancias fácticas incumplidas de cada parte que quedan perfectamente
reflejadas en cuanto al tiempo y entidad de sus respectivos incumplimientos y
por lo que a su carácter esencial o secundario se refiere así como respecto del
momento de cada uno de los incumplimientos, circunstancias todas ellas que no
pueden considerarse de ningún modo nuevamente valoradas ya que quedaron
perfectamente conformadas en su dimensión y circunstancias en las anteriores
resoluciones en cada caso así como el sentido de sus respectivas reclamaciones
y las consecuencias que habrían de tener los respectivos incumplimientos en
función de las circunstancias fácticas concurrentes. (Tribunal Supremo Espanhol.
Sala de lo Civil. Madrid. Sección 1. Recurso 842/2009. Fecha 06/07/2010. ATS
8998/2010, grifamos)53
3.6 Peru
53
Disponível em: <http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>. Acesso em: 27 set. 2010.
54
Constitución Política del Perú. Disponível em: <http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion. html>. Acesso
em: 27 set. 2010.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 169-194, jul./set. 2011
Article 50
Right not to be tried or punished twice in criminal proceedings for the same
criminal offence. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal
proceedings for an offence for which he or she has already been finally acquitted
or convicted within the Union in accordance with the law.
Considerações finais
Portanto, como já referido, é possível perceber que a doutrina
caminhou em terreno movediço, pois, embora semelhantes, os institutos
da coisa julgada e do ne bis in idem não se confundem.
Por outro lado, ainda que sejam distintos, estão lado a lado como
princípios constitucionais, aquele explícito e esse implícito, que visam à
manutenção da ordem jurídica, da estabilidade social, da paz, da garantia
da liberdade e de outros valores fundamentais, constitucionalmente
assegurados.
Afinal, como dito alhures, não é crível que no atual Estado
Constitucional de Direito não estejam presentes os referidos institutos de
garantia institucional, de respeito a essas garantias fundamentais multi-
facetadas, de valores e direitos aos quais o Estado também está atrelado.
55
<http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf>.
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repetition of state activities with the same object. At the end of the study are
made brief remarks about the doctrinal and legal system of other countries.
Key words: Ne bis in idem. Non bis in idem. Double jeopardy. Res judicata. Claim
preclusion. Negative function of res judicata. Rights of persons.
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Talita Romeu
Mestranda em Direito (UFBA). Professora da Faculdade Baiana de Direito. Advogada.
* <www.frediedidier.com.br>.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
1
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
2
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. t. IV, p. 318.
3
THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. II, p. 418.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
4
THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. II, p. 429.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
5
Ao dispor que a decretação de nulidade não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa, o Código de
Processo Civil positivou a vedação ao venire contra factum proprium no art. 243.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
DIDIER JR, Fredie; ROMEU, Talita. Confissão: impossibilidade de invalidação por incapacidade
do confitente: eficácia probatória do depoimento pessoal prestado por incapaz: vedação ao
venire contra factum proprium no sistema de invalidades processuais. Revista Brasileira de
Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011. Parecer.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 197-208, jul./set. 2011
1 A consulta
JLP e LMB são credores de JFR LTDA. Detêm, nessa qualidade,
título executivo judicial proveniente de condenação obtida em sede judicial.
Instauraram, depois do trânsito em julgado, a competente execução,
segundo os moldes procedimentais previstos nos arts. 475-J e seguintes
do Código de Processo Civil. Em sua peça inaugural, apontam a reforma
parcial da sentença pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ou seja,
ressaltam que a Corte mineira determinou a necessidade de se considerar
um valor já pago pela devedora (Autos nº 31.546/33) como forma de
calcular o crédito exequendo. Segundo o acórdão, o crédito exequendo
seria apurado mediante liquidação por artigos.
Tem-se, a seguir, trecho do voto proferido pelo Relator, Desembar
gador Afrânio Vilela:
Isso posto, rejeito a primeira preliminar, (...) e dou parcial provimento ao recurso
para determinar tão somente o abatimento do valor efetivamente pago ao Banco
do Brasil S/A em decorrência de composição havida nos autos da execução
* Este texto faz parte da seguinte obra: DELFINO, Lúcio. Direito processual civil (artigos e pareceres). Belo
Horizonte: Fórum, 2011. No prelo.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
Forte em tais razões, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, dou pro-
vimento ao recurso especial, para determinar que os juros de mora incidam a
partir da citação. Mantêm-se os ônus de sucumbência já fixados, pois mínima
a alteração procedida. (fls. 808)
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
2 O parecer
2.1 A desnecessidade de instauração de liquidação de sentença na
modalidade anunciada no acórdão
São variadas as questões suscitadas por intermédio do recurso de
agravo interposto pela devedora. A principal delas, todavia, é aquela
que indaga sobre a necessidade da instauração, no caso concreto, do
procedimento de liquidação de sentença, na modalidade por artigos.
A devedora limita-se a advogar a imprescindibilidade do incidente
de liquidação por artigos, porque se apega (com demasiado exagero) à
determinação constante no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de
Minas Gerais. Sustenta inadequada a alternativa escolhida pelos credores
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
3
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidação da sentença civil: individual e coletiva. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 112.
4
DINAMARCO, Cândido Rangel. As três figuras da liquidação de sentença. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim
(Coord.). Liquidação de sentença: repertório de jurisprudência e doutrina. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 13 et seq.
5
Sobre o assunto, a jurisprudência é pacífica: “Instauração da liquidação por cálculos, em que pese a determinação
da liquidação por artigos prevista no r. aresto transitado em julgado. Ausência de ofensa à coisa julgada (Súmula
nº 344 do STJ). Ponderação judicial dos princípios constitucionais. Prevalência da efetividade, celeridade e
instrumentalidade do processo, em detrimento da segurança jurídica (coisa julgada), que não obstam, na
hipótese, o exercício da ampla defesa e do contraditório – Agravo provido” (Tribunal de Justiça de São Paulo,
Agravo de Instrumento nº 1138304001, Relator Desembargador Antonio Benedito Ribeiro Pinto, julgado em
31.07.2008).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
da liquidação por mero cálculo, em sintonia com o que reza a Súmula nº 344
do Superior Tribunal de Justiça.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
A existência de prazo não impede que, antes do seu curso ter início, o
executado apresente a impugnação. Poderá fazê-lo, desde que respeitados
os outros requisitos para a admissibilidade da impugnação. (...). Para a
apresentação de impugnação não se requer a prévia segurança do juízo. Não
há regra específica sobre a questão e o art. 475-J, §1º, poderia insinuar outra
resposta, já que diz que a intimação para o executado impugnar se dá depois
de realizada a penhora. O art. 736 expressamente permite o oferecimento
de embargos à execução de título extrajudicial independentemente da
prévia garantia do juízo. Observando-se o sistema executivo, nota-se que,
diante da regra da não-suspensividade da impugnação (art. 475-M e dos
embargos à execução de título extrajudicial – art. 739-A), a prévia realização
de penhora não é mais imprescindível para tornar o juízo seguro enquanto
são processados a impugnação e os embargos. Antigamente, como os
embargos tinham efeito suspensivo — podendo paralisar por anos a
execução —, era preciso deixar o exequente seguro de que o seu direito seria
satisfeito no caso de improcedência dos embargos. Hoje, como a penhora
pode ser feita no curso da impugnação e o seu eventual efeito suspensivo,
obviamente, não pode impedir a sua realização, já que a penhora, além de
6
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Agravo de instrumento nº 2008.002.14340, Relator Desembargador
André Andrade, julgado em 27.05.2008. Disponível em: <www.tjrj.jus.br>.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
necessária para segurar o juízo, não pode causar “grave dano de difícil ou
incerta reparação”, a prévia segurança do juízo não constitui requisito de
admissibilidade da impugnação.7
Mesmo que por alguma razão se entenda que a peça de fls. 835-
845 não se configure propriamente em impugnação, impossível negar a
ela caráter de defesa. Desimportante se a devedora (por má-fé ou não)
deixou de atribuir à sua petição algum designativo, pois a verdade é que
ali se verifica a arguição de questões as quais, caso acatadas, levariam à
extinção do cumprimento de sentença. Ainda que não se lhe atribua natureza
de impugnação, o que se aceita para argumentar, no mínimo tratar-se-á de
objeção de não executividade (ou objeção de pré-executividade), porque, no seu
bojo, foram suscitadas matérias passíveis de apreciação até oficiosamente
em qualquer momento e grau de jurisdição.
Para complementar a análise, tem-se a lição do conceituadíssimo
Cândido Rangel Dinamarco:
7
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 290-291. (Curso de processo civil, v. 3). No mesmo rumo, a melhor orientação jurisprudencial, ilustrada
a seguir mediante recentes julgados: “Apelação cível. Cumprimento de sentença. Impugnação. Nulidade.
Cerceamento. Penhora. Desnecessidade. Honorários. Compensação. Assistência judiciária. Admissibilidade.
Não há cerceamento de defesa quando se rejeita embargos de declaração sob o fundamento de ausência
de vício na decisão a ensejar sua declaração. Não é nula a decisão que recebe impugnação sem a garantia
do Juízo. O Código de Processo Civil não condiciona a apresentação de impugnação à garantia do juízo. A
compensação dos honorários advocatícios deve ser realizada ainda que a parte esteja litigando sob o pálio
da assistência judiciária. Precedentes do STJ em aplicação da Súmula nº 306, e do art. 21, do Código de
Processo Civil” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0352.01.000264-5/001, Relator
Desembargador Marcelo Rodrigues, julgado em 23.04.2009. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>). “Agravo de
instrumento. Pluralidade de advogados. Pedido expresso de publicação em nome de determinado causídico.
Inobservância. Republicação da decisão. Correta determinação. Cumprimento de sentença. Impugnação de
matérias que podem ser conhecidas de ofício. Ilegitimidade. Partes. Exceção de pré-executividade. Princípio
da instrumentalidade. Desnecessidade de garantia do juízo. Se há pedido para que as publicações sejam feitas
em nome de apenas um dos advogados que representam a parte, e se é tal pleito deferido pelo Magistrado ‘a
quo’, a intimação realizada de modo diverso caracteriza nulidade. Se a matéria alegada pelo agravante na peça
de impugnação à execução é matéria de ordem pública, qual seja, alegação de ilegitimidade passiva, devendo
ser reconhecida de ofício, se for o caso, não seria prudente exigir-se a segurança do juízo para a análise da
impugnação. Reconhece-se a legitimidade do HSBC Bank Brasil S/A — Banco Múltiplo para, como sucessor,
responder pelas obrigações assumidas pelo Banco Bamerindus do Brasil S/A. Recurso não provido” (Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0701.98.009712-8/001, Relator Desembargador Cabral da
Silva, julgado em 31.03.2009. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>). “Agravo de instrumento. Cumprimento
de sentença. Impugnação. Excesso de execução. Erro na elaboração de memória de cálculo. Matéria de ordem
pública. Garantia do juízo. Desnecessidade. A impugnação ao cumprimento de sentença pressupõe a garantia
do juízo apenas para que se conheça da escolha do bem penhorado e sua avaliação, já que as demais matérias
argüíveis podem ser alegadas a qualquer tempo e por meio de simples petição, por envolverem questões
de ordem pública. O excesso de execução deve ser conhecido somente quando decorrer de erro cometido
na elaboração da memória do cálculo, isto é, erro que não demande alta indagação e seja perceptível a
olho nu, independentemente de dilação probatória” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível nº
1.0024.07.500634-6/001, Relator Desembargador Fabio Maia Viani, julgado em 27.01.2009. Disponível em:
<www.tjmg.jus.br>).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
9
Mais uma vez, confira-se o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Porém, o
executado, ao afirmar que o credor pleiteia quantia superior à resultante da sentença, deverá declinar, de
imediato, o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação (art. 475-L, §2º). Na
verdade, mais do que simplesmente alegar que o valor executado está errado e afirmar aquele que entende
correto, deverá o executado apresentar a respectiva memória de cálculo, realizando argumentação capaz de
demonstrar o erro do exequente” [MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de execução.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 297. (Curso de processo civil, v. 3)].
10
Não se pode olvidar, até em reforço àquilo já defendido anteriormente, que a alegação de “excesso de execução”
evidencia, sem dúvida, que a petição de fls. 835-844, apresentada pela devedora depois da instauração do
cumprimento de sentença, detém mesmo natureza de impugnação. Sublinhe-se, uma vez mais, o que estabelece
o art. 475-L, V, do Código de Processo Civil.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
Agosto de 2010.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 209-222, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 225-228, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 225-228, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 225-228, jul./set. 2011
Referências
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 225-228, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 231-232, jul./set. 2011
Denis Donoso
Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro efetivo do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil no curso
de graduação da Faculdade de Direito de Itu, nos cursos preparatórios para Magistratura e
Ministério Público no Curso Robortella (São Paulo). Coordenador do curso de pós-graduação
lato sensu de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Itu. Membro do corpo docente
da Escola Superior da Advocacia de São Paulo (ESA/SP) e da Escola Paulista de Direito (EPD).
Autor de inúmeros artigos e livros na área jurídica. Advogado e consultor jurídico em São Paulo
(<www.denisdonoso.com.br>).
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 231-232, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011
1
“Verificando-se um conflito entre dever de sigilo que impende sobre as instituições de crédito e financeiras e
o de cooperação para a realização da justiça, que visa satisfazer interesses bem mais relevantes, mesmo no
âmbito do processo civil, deverá o mesmo ser dirimido no sentido da quebra ou levantamento de tal segredo”.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011
Fabiano Carvalho
Doutor e mestre pela PUC-SP. Professor da Pós-Graduação da PUC-SP. Professor adjunto da
Graduação e Pós-Graduação da Fundação Armando Álvares Penteado. Professor do Mestrado da
Escola Paulista de Direito. Advogado e consultor jurídico.
DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil por-
tuguês. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. Resenha de: CARVALHO, Fabiano. Revista Brasileira
de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 233-237, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
das partes (p. 54). Entretanto, o autor está atento para o fato de que as
partes, por serem sujeitos parciais na relação processual, não têm tal como
o juiz imparcial, iguais interesses refletidos no contraditório. Isto não eli-
de a existência de um interesse comum capaz de provocar a cooperação e
diálogo dos sujeitos do processo: resolver a questão pendente (p. 55-56).
Neste sentido, após repudiar a distinção entre “verdade formal” e “ver-
dade material”, considera que o amicus curiae pode cooperar com o juízo
na busca de elementos de convicção do magistrado (p. 59-60). Embora a
intervenção do amicus curiae acarrete inevitavelmente um prolongamento
da marcha processual, o autor sustenta haver plena compatibilidade com
a garantia da efetividade do processo, se essa garantia significar “bem
decidir, mesmo que de forma menos rápida” (p. 73). Em outro giro, o
autor chama a atenção para a necessidade de se pensar a processualidade
também no âmbito do Legislativo e do Executivo, a partir de uma teoria
geral do processo estatal (p. 74-75). Exemplificativamente, o autor sustenta
a existência do amicus curiae no processo administrativo (Lei nº 9.784/99,
arts. 31-33). Ao encerrar o capítulo, o autor conclui que o amicus curiae é
uma imposição ou consequência necessária do princípio do contraditório.
É no terceiro capítulo que o autor estuda o amicus curiae à luz do
direito comparado. O autor traz a controvérsia sobre a origem do instituto.
Teria o amicus curiae origem no direito inglês medieval ou derivado da
figura do consilliarius do direito romano? Ao examinar diversos países da
common law, o autor observa que a transposição do amicus curiae do direito
inglês para o norte-americano determina a perda de uma das suas mais
importantes qualidades: a neutralidade. Neste sentido, o amicus assume
a posição de ente interessado na causa (p. 99-100). Daí haver a distinção
entre amicus curiae privado ou litigante — que defende os próprios
interesses — e amicus curiae governamental. Este sim agiria em nome
da coletividade. O autor ainda faz referência ao direito francês, italiano,
argentino, examinando, ainda a regulação do instituto no Transnational
Civil Procedure Code e no âmbito dos Tribunais Supranacionais.
O quarto capítulo é iniciado com uma definição de amicus curiae:
“sempre foi e continua sendo um terceiro que intervém no processo por
convocação judicial ou livre iniciativa para fornecer ao juízo elementos
reputados como importantes, úteis, quiçá indispensáveis, para o julga
mento da causa” (p. 125). Ao examinar o instituto no direito brasileiro, o
autor revela que a expressão aparece em apenas um único ato normativo
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
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2
O requisito da imparcialidade não aparece no anteprojeto do Código de Processo Civil apresentado pela
Comissão de Juristas instituída pelo ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009: “art. 320.
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 239-246, jul./set. 2011
Doutrina, Notas e
Comentários e Resenha página página
Autor
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 247-251, jul./set. 2011
página página
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 247-251, jul./set. 2011
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R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 247-251, jul./set. 2011
página página
E LÓGICA DEDUTIVA
EMBARGOS INFRINGENTES - Ver: A metodologia na cognição judicial.
- Ver: Dos embargos infringentes e a Artigo de: Daniela Santos Bomfim......... 51
reforma do Código de Processo Penal
(PL nº 156/09) – A “tirania” da urgência M
e a importância do voto divergente para MANDADO DE SEGURANÇA
o processo penal justo. Artigo de: Antonio - Ver: Atos judiciais passíveis de mandado
Pedro Melchior..................................... 37 de segurança e devido processo legal:
estudo segundo a jurisprudência dos
ESTRUTURA DO FENÔMENO JURÍ- tribunais superiores. Artigo de: Leonardo
DICO Gonçalves Juzinskas, Marcelo Abelha
- Ver: A metodologia na cognição judicial. Rodrigues............................................ 133
Artigo de: Daniela Santos Bomfim......... 51
MODALIDADE DE LIQUIDAÇÃO
F - Ver: Modalidade de liquidação disforme à
FILOSOFIA anunciada no acórdão e oferta de impug-
- Ver: O devido processo legal em Platão. nação ao cumprimento de sentença antes
Artigo de: Alice Ribeiro de Sousa........... 11 da penhora. Parecer de: Lúcio
Delfino................................................ 209
FUNÇÃO NEGATIVA
- Ver: Ne bis in idem: eficácia negativa da N
decisão independente de coisa julgada. NE BIS IN IDEM
Artigo de: Sérgio Gilberto Porto, Mauricio - Ver: Ne bis in idem: eficácia negativa da
Matte................................................... 169 decisão independente de coisa julgada.
Artigo de: Sérgio Gilberto Porto, Mauricio
G
Matte................................................... 169
GÊNERO TEXTUAL
- Ver: A petição inicial e suas dimensões
NON BIS IN IDEM
ensináveis para estudantes de direito.
- Ver: Ne bis in idem: eficácia negativa da
Artigo de: Fernanda Favre, Luzia Bueno.79
decisão independente de coisa julgada.
Artigo de: Sérgio Gilberto Porto, Mauricio
I
Matte................................................... 169
INTERACIONISMO SOCIODISCURSIVO
- Ver: A petição inicial e suas dimensões
ensináveis para estudantes de direito. O
Artigo de: Fernanda Favre, Luzia ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO
Bueno.................................................... 79 - Ver: A organização do processo civil pela
ótica da teoria do Estado: a construção
INVALIDAÇÃO DA CONFISSÃO de um modelo de organização do processo
- Ver: Confissão. Impossibilidade de inva- para o Estado Democrático de Direito e
lidação por incapacidade do confitente. o seu reflexo no projeto do CPC. Artigo
Eficácia probatória do depoimento de: Igor Raatz........................................ 97
pessoal prestado por incapaz. Vedação ao
venire contra factum proprium no sistema P
de invalidades processuais. Parecer de: PESQUISA
Fredie Didier Jr., Talita Romeu........... 197 - Ver: A metodologia na cognição judicial.
Artigo de: Daniela Santos Bomfim......... 51
L
LITIGIOSIDADE PETIÇÃO INICIAL
- Ver: O processo Administrativo e sua rele- - Ver: A petição inicial e suas dimensões en-
vância perante o Processo Judicial. Artigo sináveis para estudantes de direito. Artigo
de: Marcos André Couto Santos.......... 153 de: Fernanda Favre, Luzia Bueno...........79
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 247-251, jul./set. 2011
página página
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 247-251, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 249-250, jul./set. 2011
R. bras. Dir. Proc. - RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 249-250, jul./set. 2011