Fls.

: 1

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

1000928-71.2022.5.02.0004

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 06/07/2022

Valor da causa: R$ 559.025,85

Partes:
RECLAMANTE: AMANDA KELLY MARTINS FERNANDES
ADVOGADO: CAMILA MARTINS CABRAL
RECLAMADO: ASSISTCARE SERVICOS DE SAUDE S.A.

ADVOGADO: RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE

ADVOGADO: ADRIANO LORENTE FABRETTI
PERITO: THALITA RUSSO DOMENICH
PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
 Fls.: 2

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
4ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd 1000928-71.2022.5.02.0004
RECLAMANTE: AMANDA KELLY MARTINS FERNANDES
RECLAMADO: ASSISTCARE SERVICOS DE SAUDE S.A.

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

AMANDA KELLY MARTINS FERNANDES (parte autora)  ajuizou

reclamação trabalhista, em 06/07/2022, em face de ASSISTCARE SERVICOS DE SAUDE S.
A. (parte ré),  todos devidamente qualificados nos autos. Alega que foi admitida em 21
/10/2019  e pediu demissão em 02/08/2021, na função de enfermeira captadora e
implantadora. Por esses e outros fatos que declina na inicial, pleiteia o pagamento de
adicional de insalubridade, indenização por dano moral, dano material, dano estético,
dano existencial, dentre outros pedidos discriminados. Atribuído à causa o valor de R$
559.025,85. Inicial com documentos.

Conciliação rejeitada.

A parte ré apresentou defesa escrita, na forma de contestação,

com documentos, impugnando o mérito com as razões de fato e direito ali contidas.

A parte autora se manifestou em réplica (ID. 23b1803).

Foram colhidos os depoimentos da parte autora e de uma

testemunha.

Diante da negativa da reclamada em informar local para

realização da perícia para apuração de insalubridade, com amparo na previsão dos
arts. 369 c/c art. 371, ambos do CPC, e Orientação Jurisprudencial nº278 da SDI-1 do C.
TST, foi deferida a produção de prova emprestada quanto ao adicional de
insalubridade.

Foi realizada perícia para apuração de sequelas de acidente de

trabalho.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Conciliação derradeira prejudicada.

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 3

Razões finais via memoriais pela parte autora e não

apresentadas pela parte ré.

É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Adicional de insalubridade

Alega a parte autora que desempenhava suas atividades nas

residências de pacientes, muitas vezes com sérias doenças, porém a parte ré jamais
realizou o pagamento do adicional de insalubridade. Em razão disso, postula o
pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

A parte ré, por sua vez, argumenta que a parte autora jamais
esteve exposta e/ou em contato com qualquer substância ou agente biológico a
justificar o pedido de adicional de insalubridade, bem como que o fato de constar em
um ASO de retorno ao trabalho a informação referente a possíveis riscos relacionados
à exposição às substâncias químicas e biológicas não faz concluir que a parte autora
trabalhava exposta a referidas substâncias, tanto que no ASO demissional consta
ausência de riscos para a função exercida.

Inicialmente cabe destacar que, considerando a peculiaridade

do caso em exame, não há impedimento para a utilização de prova emprestada com o
fito de corroborar as teses expostas nos autos, conforme Orientação Jurisprudencial nº
278, da SDI-1, do TST.

De sorte que as formalidades exigidas pelo §2º, do artigo 195, da

CLT passam a ser preenchidas quando os laudos foram realizados em local de trabalho
semelhante, com empregados exercendo as mesmas atividades.

Sendo assim, passo a analisar a prova emprestada produzida

pelas partes.

Pois bem. No primeiro laudo pericial trazido pela parte autora

(ID. 19aa7e9), o perito relatou que:

“A reclamante exerceu suas atividades em

clientes da reclamada, prestando serviços de saúde nas casas dos
pacientes (Home Care). A reclamante atuava na residência dos
pacientes seguindo escala 12 x 36. Na vistoria realizada, foi
constatado que a reclamante atendia pacientes com mobilidade
comprometida e acamados, com alta, média e baixa complexidade,

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 4

necessitando de cuidados constantes, tanto na higienização,

alimentação e locomoção. Constatado também os seguintes itens
equipamentos hospitalares para tratamento e acompanhamento
do paciente, como: cama hospitalar, suporte de soro, cilindro de
oxigênio, bomba de fusão, máquina de inalação, aspirador,
reanimador manual, sondas, etc.

OBSERVAÇÃO: conforme levantado, a

reclamante não permaneceu em ala, setor ou leito para isolamento
permanente de pacientes com doenças infecto-contagiosas, tais
como hepatite, meningite, cólera, tuberculose, HIV ou similares.

(...)

Conforme foi levantado durante a diligência

realizada, por intermédio das entrevistas com os acompanhantes e
a avaliação amostral, a reclamante desenvolveu as atividades
descritas a seguir, nas funções e locais relacionadas nos item II.1 e
III:

- Orientação aos pacientes e familiares;

- Preparo e administração de medicamentos

aos pacientes, via oral e injetável, conforme prescrição dos
médicos responsáveis;

- Acompanhamento da dieta dos pacientes;

- Anotação de todos os eventos no

prontuário dos pacientes;

- Mudança de decúbito e higiene nos

pacientes;

- Troca de fraldas;

- Troca de roupa de cama;

- Troca e limpeza de curativos;

- Aplicação de inalação;

- Aspiração, remoção e limpeza de

secreções dos pacientes;

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 5

- Coleta de sangue, urina e/ou fezes dos

pacientes para exames laboratoriais;

- Comunicação ao(s) médico(s) ou

enfermeira(s) responsáveis na eventualidade de qualquer
intercorrência;

- Conferência de materiais e de
medicamentos;

- Acompanha os pacientes no tratamento

dentário em clínicas odontologias, consultas médicas, e similares,
quando necessário;

- Controle de utensílios e instrumentos

médicos usados nos procedimentos junto aos pacientes;

- Remoção e transporte de pacientes em

ambulâncias e/ou similar;

- Limpeza de superfícies, equipamentos e

instrumentos com álcool ou similar”.

E concluiu que foram constatadas atividades ou operações

insalubres em grau médio envolvendo agentes biológicos, de acordo com o anexo 14
da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, em razão de “trabalho, em caráter
permanente e não eventual, nos mesmos ambientes onde os pacientes sofrem
procedimentos diversos, em contato direto com os equipamentos médicos /
hospitalares utilizados nos mesmos”.

No mesmo sentido foi o segundo laudo pericial apresentado

pela parte autora (ID. fc25224).

A parte ré, por seu turno, não apresentou prova emprestada.

Conquanto a parte ré tenha impugnado a prova emprestada

trazida aos autos pela parte autora, sustentando que os paradigmas desempenharam
as funções de auxiliar de enfermagem, nas quais mantinham contato direto com os
pacientes, o que não ocorria nas atividades realizadas pela parte autora, a única
testemunha ouvida em juízo, a convite da própria parte ré, confirmou que “a
enfermeira implantadora tem contato com os pacientes”, sendo que conforme a parte
autora esclareceu, em depoimento pessoal, esse contato se dava “fazendo curativos e
administração de remédios”.

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 6

Desse modo, diante da prova emprestada trazida aos autos pela

parte autora, reputo que, no exercício de suas atividades, ela permanecia exposta a
agentes biológicos, de acordo com o anexo 14 da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214
/78.

Portanto, julgo procedente o pagamento de adicional de

insalubridade no importe de 20% sobre o salário mínimo, no período de 21/10/2019
até 31/03/2020, visto que a parte autora admitiu, em depoimento pessoal, que “no final
de março de 2020, foi colocada em atividade administrativa”,  bem como seus reflexos
em férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalto

que o art. 192 da CLT estabelece que a base de cálculo do adicional de insalubridade é
o salário mínimo. Embora, a súmula vinculante nº 4 do STF proíba a indexação do
salário mínimo como base de cálculo de vantagem de empregado, a própria Suprema
Corte definiu que até que advenha legislação a respeito da base de cálculo do adicional
de insalubridade, esta verba continuará sendo calculada com base no salário-mínimo
(declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade). Estando, assim,
suspensa a súmula 228 do TST.

Acidente do trabalho

O acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho

a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a
morte ou a perda ou redução permanente ou temporária, da capacidade para o
trabalho (art. 19, lei 8.213/91).

A responsabilidade do empregador pelo acidente do trabalho,

em regra, é subjetiva (art. 7º, XXVIII, CRFB/88 e art. 927, caput, CC), exigindo a
demonstração do dano, do nexo causal ou de concausalidade, e da culpa ou do dolo. 

Na hipótese dos autos, o acidente de trabalho sofrido pela parte

autora em 19/12/2019, que causou lesão de tornozelo direito, é incontroverso, haja
vista a Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT emitida pela parte ré em 02/01
/2020 (ID. 63e028a).

Desse modo, passo a analisar a responsabilidade da parte ré em

relação ao acidente de trabalho sofrido pela parte autora.

Nesse sentindo, o dano sofrido pela parte autora e o nexo

causal com as atividades desempenhadas na parte ré foram reconhecidos pela perita
do juízo no laudo de ID. 995591e, no qual concluiu que “Em decorrência do acidente, a
reclamante sofreu lesão ligamentar em tornozelo direito, sendo submetida a
artroscopia de tornozelo direito, evoluindo com tromboflebite e osteomielite que lhe

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 7

causaram sequelas crônicas como dor crônica, dificuldade de marcha, limitação de

todos os movimentos de tornozelo direito, que lhe causam perda patrimonial de 10%
pela tabela SUSEP e incapacidade laboral de 10%”.

Não obstante, não há como reconhecer culpa da parte ré em

relação ao acidente sofrido pela parte autora, uma vez que a parte ré não teve
qualquer participação no acidente, tampouco poderia tê-lo evitado, visto que,
conforme a reclamante reconheceu, em depoimento pessoal, “se acidentou enquanto
organizava a residência de uma paciente que seria admitida em home care; que não
percebeu um desnível no piso do quarto da paciente e sofreu uma torção no pé direito”
. 

Com efeito, o infortúnio sofrido pela parte autora ocorreu

devido ao seu comportamento inseguro e não pela ausência de implantação de
medidas de segurança pela parte ré.

Desse modo, diante da ausência de culpa da parte ré, não há

como responsabilizá-la pelo dano sofrido pela parte autora em razão do acidente do
trabalho sofrido pela parte autora. 

Portanto, julgo improcedentes os pedidos de indenização por

dano material, moral, estético e existencial.

Justiça Gratuita 

Considerando que a parte autora acostou aos autos a

declaração de hipossuficiência econômica, a sua insuficiência de recursos é presumida.
Diante disso, com fulcro no artigo 790, §4º, da CLT, defiro à parte autora os benefícios
da Justiça Gratuita. 

Honorários Periciais

Considerando que o disposto no art. 790-B, caput e §4º, da CLT

foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
5766, com efeito erga omnes e vinculante, independentemente da publicação do
acórdão (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
18.09.2017) e que a parte autora, beneficiária da justiça gratuita, foi sucumbente na
pretensão objeto da perícia médica, os honorários periciais devem ser suportados pela
União.

Dessa forma, nos termos do Ato GP/CR nº 02/2021, fixo os

honorários da perita médica em R$ 806,00, ou no valor máximo da portaria vigente à
época da requisição de pagamento, devendo, após o trânsito em julgado desta decisão,
ser expedida a referida requisição nos moldes da portaria vigente.

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 8

Honorários Advocatícios 

Diante da sucumbência parcial da parte ré, condeno-a a pagar

os honorários advocatícios em favor do (a) patrono(a) da parte autora, os quais,
considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza
e a importância da causa, o trabalho realizado pelo(a) advogado(a) e o tempo exigido
para o seu serviço (art. 791-A, §2º, da CLT), arbitro em 05% (cinco por cento) sobre o
valor da condenação a ser apurado em liquidação de sentença, sem a dedução dos
descontos fiscais e previdenciários, conforme estabelece a OJ 348 da SDI-1 do TST.

Por outro lado, considerando que a parte autora sucumbiu em

parte de seus pedidos, condeno-a, observando-se os mesmos critérios acima
delineados, a pagar os honorários advocatícios, em favor do(a) patrono(a) da parte ré,
os quais fixo no importe de 05% (cinco por cento) sobre o valor dos pedidos rejeitados.

Contudo, considerando que a dedução dos honorários

advocatícios do crédito obtido em juízo pelo beneficiário da justiça gratuita, na forma
prevista no §4º, do art. 791-A, da CLT foi considerada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5766, com efeito erga omnes  e vinculante,
independentemente da publicação do acórdão (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda
Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18.09.2017), os honorários de sucumbência devidos
pela parte autora permanecem sob condição suspensiva de exigibilidade, pelo prazo de
dois anos, nos termos da parte final do referido dispositivo legal que não foi atingida
pela declaração de inconstitucionalidade, conforme decidido pelo C. TST no RR-97-
59.2021.5.12.0016 .

Juros e correção monetária

Os créditos da parte autora serão atualizados na forma do art.

459, §1º, da CLT e da súmula 381 do TST, considerando-se como época própria o mês
seguinte ao vencimento, sendo que diante da decisão proferida pelo Excelso Pretório
STF na ADC 58, que possui efeito e vinculante, independentemente erga omnes do
trânsito em julgado (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
18.09.2017), a correção monetária e os juros referentes à presente demanda serão
aplicados da seguinte forma:

i) na fase pré-processual, assim considerado o período entre o

vencimento da parcela devida, até a data da propositura da demanda, a variação do
índice IPCA-E acumulado no período de janeiro/2000 e, a partir de janeiro de 2001, o
IPCA-E mensal, ambos acrescidos dos juros moratórios equivalentes à TR, definidos no
caput do art. 39, da Lei 8.177/1991;

ii) a partir da propositura da demanda a taxa SELIC;

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 9

Observe-se que a aplicação da taxa SELIC já inclui em sua

composição índices de correção monetária e juros, assim, para evitar anatocismo,
expressamente vedado pelo – Decreto n. 22.626 de 33 (lei de usura) – artigo 4º - que
proíbe contar juros sobre juros, não há que se aplicar juros às execuções que tramitam
sob esse conjunto normativo.

Os honorários de sucumbência, por sua vez, serão corrigidos a

partir da data do trânsito em julgado (aplicação analógica do §16º do art. 85, do CPC),
com a incidência da taxa SELIC, mesmo índice do crédito trabalhista (ADC 58), que já
inclui em sua composição índices de correção monetária.

Recolhimentos Fiscais e Previdenciários

O cálculo das contribuições previdenciárias será efetuado mês a

mês, aplicando as alíquotas do art. 198 do decreto nº 3048/1999, observado o limite
máximo do salário de contribuição e autorizada a dedução da contribuição da parte
autora (súmula 368, do TST e OJ 363 da SDI-1 do TST).

Quanto ao imposto de renda, autorizo sua retenção na fonte,

observada sua incidência mês a mês e a tabela progressiva, na forma da Lei 12.350
/2010 e da respectiva Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil. Não há
incidência de imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400 da SBDI-1 do TST).

Expedição de ofícios

O direito de petição é constitucionalmente assegurado, podendo

a parte denunciar ou comunicar o que entender de direito a quaisquer órgãos da
Administração Pública Direta ou Indireta, prescindindo da intervenção do Poder
Judiciário. 

Portanto, rejeito o requerimento de expedição de ofícios

formulado. 

III – DISPOSITIVO 

Diante do acima exposto, decido JULGAR PARCIALMENTE

PROCEDENTES os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista, ajuizada por
AMANDA KELLY MARTINS FERNANDES (parte autora)  em face de ASSISTCARE SERVICOS
DE SAUDE S.A. (parte ré), para o fim de:

I – condenar a parte ré a pagar à parte autora as seguintes

parcelas:

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 10

a) adicional de insalubridade no importe de 20% sobre o salário

mínimo, no período de 21/10/2019 até 31/03/2020, e seus reflexos em férias acrescidas
do terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS.

- julgar IMPROCEDENTES os demais pedidos.

Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença,

observados os parâmetros da fundamentação.

Deferida a gratuidade judicial à parte autora.

Com o escopo de se evitar o enriquecimento sem causa da parte

autora, autorizo a dedução dos valores pagos a idênticos títulos, nos termos da OJ 415
da SDI-I do TST.

As parcelas ora deferidas têm natureza salarial,  exceto reflexos

em férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, nos termos do artigo 28 da Lei 8212
/91.

Juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Recolhimentos fiscais e previdenciários nos moldes da Súmula

368 do TST e OJ 363 da SDI-I do TST, com os parâmetros da fundamentação.

Em atenção ao Princípio da Cooperação e aos deveres inerentes

de esclarecimento e de prevenção do Juiz em relação às partes, consagrados no Código
de Processo Civil de 2015, advirto que conforme disposto no 1.022, do CPC e no art.
897-A, da CLT, os embargos de declaração não se destinam a rever fatos, provas ou a
própria decisão; mas sim à correção de eventuais omissões, contradições,
obscuridades ou erros materiais na sentença. Sendo que se interpostos para fins de
prequestionamento, ou para suscitar o reexame de matéria probatória ou meritória, os
embargos de declaração, por serem manifestamente incabíveis serão considerados
não interpostos, sem interrupção do prazo para apresentação de outros recursos, além
de ensejar a multa de 2 a 10% do valor atualizado da causa (art. 1026, §2º, do CPC).

Honorários periciais e de sucumbência nos termos da

fundamentação.

Após o trânsito em julgado, oficie-se ao TRT da 2ª Região para o

pagamento dos honorários da perita médica.

Custas processuais pela parte ré no importe de R$ 40,00,

calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 2.000,00.

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
 Fls.: 11

Intimem-se as partes.

Dispensada a intimação da União, em face do teor da Portaria

MF 582/2013.

Cumpra-se.

SAO PAULO/SP, 16 de março de 2023.

JULIANA BALDINI DE MACEDO

Juíza do Trabalho Substituta

Assinado eletronicamente por: JULIANA BALDINI DE MACEDO - Juntado em: 16/03/2023 15:25:47 - 09aeb39
https://pje.trt2.jus.br/pjekz/validacao/23031615242703500000291810886?instancia=1
Número do processo: 1000928-71.2022.5.02.0004
Número do documento: 23031615242703500000291810886