TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Processo nº 231.

042-3/20
GABINETE DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA
ANDREA SIQUEIRA MARTINS

VOTO GCS-2

PROCESSO: TCE-RJ Nº 231.042-3/20

ORIGEM: CÂMARA MUNICIPAL DE ITAOCARA
ASSUNTO: CONSULTA

CONSULTA ACERCA DA LEGALIDADE DA

CONTRATAÇÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS
POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
CONHECIMENTO DA CONSULTA. EXAME DA
MATÉRIA À LUZ DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS. POSSIBILIDADE DA
CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE, DESDE
QUE SE TRATE DE SERVIÇO TÉCNICO,
SINGULAR, PRESTADO POR PROFISSIONAL COM
NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ACEITABILIDADE
DA TABELA DE HONORÁRIOS DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL COMO PARÂMETRO
INICIAL DE ECONOMICIDADE. EXPEDIÇÃO DE
OFÍCIO. ARQUIVAMENTO.

Versam os autos sobre consulta subscrita pelo Sr. Robson Luís Câmara
Vogas, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Itaocara, acerca da
legalidade da contratação de sociedade de advogados para assessoramento,
independentemente do corpo de advogados concursados do órgão, por inexigibilidade
de licitação.

Registro, a princípio, que proferi despacho saneador em 16/06/2021, a fim

de que a matéria fosse reexaminada pelas instâncias instrutiva e consultiva à luz da
Nova Lei de Licitações e Contratos, a saber: Lei Federal nº 14.133, publicada em
01/04/2021.

A Coordenadoria de Análise de Consultas e Recursos – CAR manifestou-se,

preliminarmente, pelo conhecimento da consulta, uma vez preenchidos os requisitos de

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sua admissibilidade. Quanto ao mérito, após detida análise, encaminhou a seguinte

sugestão:

1. O CONHECIMENTO da presente consulta;

2. A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao consulente, dando-lhe ciência da
decisão desta Corte, consignando as seguintes teses:
2.1. A Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), embora não traga, no texto
do inciso III do art. 74, a singularidade, a ensejar a inexigibilidade de
licitação, não possui o condão de abrandar tal requisito, tendo em vista o
cotejo, sistemático e teleológico, do caput do mesmo art. 74 com o inciso
XXI do art. 37 da Constituição Federal;
2.2. Somente seria possível ao gestor a contratação de sociedade de
advogados, por inexigibilidade de licitação, em se tratando de serviço
que, além de técnico e especializado, seja singular, entendido este como
aquele incomum, extraordinário, que não possa ser adequadamente
prestado pelos servidores do órgão, respeitado o requisito de notória
especialização do contratado;
2.3. Para a prestação de serviços comuns, que não se enquadrem nas
características descritas no item acima, o órgão deve se valer de seu
corpo de procuradores, ou, não havendo, da contratação de tais
profissionais via licitação;
2.4. É aceito, como fator inicial de economicidade, a tabela de honorários
da Ordem dos Advogados do Brasil preconizada pela seccional do
Estado.
3. O posterior ARQUIVAMENTO deste processo.

A douta Procuradoria Geral deste Tribunal de Contas – PGT proferiu o

parecer constante do arquivo datado de 23/09/2021, da lavra do ilustre Procurador
Dennys Lopes Zimmermann Pinta, que mereceu visto sem reparos do não menos
ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Leonardo Fuentes Fauaz de Andrade, e do digno
Procurador-Geral, Dr. Sergio Cavalieri Filho, cuja conclusão transcrevo abaixo:

Ante o exposto, esta Procuradoria informa que mantém seu

posicionamento apresentado no parecer de 03/02/2021, pela
possibilidade de contratação de sociedade de advogados, por
inexigibilidade de licitação, em se tratando de serviço que, além de
técnico e especializado, seja singular, entendido este como aquele
incomum, extraordinário, que não possa ser adequadamente prestado
pelos servidores do órgão, respeitado o requisito de notória
especialização do contratado.

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O Ministério Público de Contas manifestou-se de acordo com o Corpo

Instrutivo, opinando pelo conhecimento da consulta, expedição de ofício ao consulente
e posterior arquivamento dos autos, como consta do parecer subscrito pelo digno
Procurador-Geral, Dr. Henrique Cunha de Lima, datado de 20/10/2021.

É o Relatório.

Inicialmente, verifico que se encontram presentes os pressupostos de

admissibilidade da consulta que me foi submetida, nos termos do art. 68 do Regimento
Interno desta Corte de Contas1 e da Deliberação TCE-RJ nº 276/17, impondo-se o seu
conhecimento.

Ressalto que a presente consulta busca esclarecer os seguintes

questionamentos:

1 – É possível, em juízo de valor de oportunidade e conveniência do

gestor, a contratação de sociedade de advogados para assessoramento,
independente ao corpo de advogados concursados do órgão por
inexigibilidade de licitação, com base na Lei Federal 14.039/20 c/c inciso
II do artigo 25 da Lei Federal 8.666/93, respeitado o quesito de notória
especialização do contratado vinculado ao objeto do contrato?
2 – Tendo em vista tratar-se de matéria contratual subordinada aos
preceitos de profissão regulamentada com base no inciso XIII do artigo
5º da CRFB, é aceito como fator inicial de economicidade a tabela da
OAB preconizada pela seccional do Estado, com base no artigo 22 da Lei
Federal 8.906/94?

Tendo em vista que a presente consulta versa sobre a legalidade da

contratação de serviço especializado por inexigibilidade – regida, portanto, pela
legislação atinente às contratações públicas –, foi determinada a realização de uma

1Art. 68. As consultas formuladas ao Tribunal só poderão ser feitas a respeito de dúvida suscitada na aplicação de
dispositivos legais e regulamentares, concernentes a matéria de sua competência.
§ 1º - As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto e, sempre que possível, ser formuladas
articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente ou
do órgão central ou setorial dos Sistemas de Administração Financeira, de Contabilidade e de Auditoria.
§ 2º - São competentes para formular consultas os titulares dos Poderes do Estado e dos Municípios e de suas
Administrações Indiretas, incluídas as Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público.
§ 3º - A resposta à consulta formulada tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou
caso concreto.

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diligência interna à laboriosa instância instrutiva, visando ao reexame do tema à luz da

Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei Federal nº 14.133/21.

Nesse sentido, tem-se que o aludido diploma legal estatui, em seu art. 193,
e incisos2, a revogação da Lei Federal nº 8.666/93, da Lei Federal nº 10.520/02 e dos
arts. 1º ao 47-A da Lei Federal nº 12.462/113, após dois anos contados da data da sua
publicação, ocorrida em 01/04/20214. Assim, de acordo com a regra de transição
estabelecida, até que se complete o período de dois anos, os processos de contratação
podem ser regidos pelos normativos vigentes ou pela nova lei, a critério da
Administração Pública5.

No presente caso, verifica-se que a reanálise dos questionamentos à luz da

nova legislação, realizada pelas instâncias instrutiva e consultiva desta Corte de
Contas, não implicou em alteração nas conclusões dos pareceres técnicos que já
constavam dos autos.

Quanto ao cerne da consulta, cabe esclarecer que as hipóteses de

inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados
encontram amparo no art. 25, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/936, tendo sido tratadas
no art. 74, inciso III, alínea “e” e §3º da Lei Federal nº 14.133/21, na forma abaixo:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial

nos casos de:
(...)

2 Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº
12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
3 Referentes, respectivamente, ao pregão e ao regime diferenciado de contratação.

4 Referentes, respectivamente, ao pregão e ao regime diferenciado de contratação.

5 Melhor exemplificando, os contratos que tenham sido celebrados em data anterior à entrada em vigor da nova lei
– 01/04/2021 – permanecerão submetidos à legislação anterior, sendo certo que, durante o período de transição – de
01/04/2021 a 01/04/2023 –, a Administração Pública possui a prerrogativa de adotar os regramentos anteriores ou a
nova lei, desde que a escolha seja indicada no edital e não ocorra a aplicação combinada das normas.
6 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais
ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

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III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de

natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação:
(...)
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
(...)
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-
se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no
campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à
plena satisfação do objeto do contrato.

Ao analisar os questionamentos apresentados, o Corpo Instrutivo, em

síntese, conclui que “o que justifica a contratação direta, por inexigibilidade, é a
existência de serviço específico, delimitado e extraordinário, que demande expertise
não verificada nos quadros da administração. Caso contrário, o assessoramento
jurídico trivial deve ser desempenhado por servidores do órgão ou, no máximo, deve
ser realizada contratação pela regra geral da licitação”, enfatizando a relevância do
requisito da singularidade do serviço a ser contratado, a fim de justificar a inexigibilidade
de licitação, embora tal pressuposto não seja expressamente exigido no texto da nova
legislação7, muito embora seja intrínseco à inviabilidade de competição que define e
delimita a contratação mediante inexigibilidade de licitação.

Adicionalmente, a douta Procuradoria Geral desta Corte de Contas alerta

que a questão que permeia o questionamento que ora se examina tem como base a
entrada em vigor da Lei Federal nº 14.039/20, que inseriu na Lei Federal nº 8.906/94 –
Estatuto da OAB – o seguinte dispositivo:

7 “Ou seja, se o serviço é ordinário ou comum e qualquer profissional pode prestá-lo, não se visualiza a
inviabilidade de competição, que é a premissa lógica de qualquer hipótese de inexigibilidade de licitação. Dessa
forma, as hipóteses de inexigibilidade do inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 são condicionadas e
dependem da existência de serviços singulares, não encontrando lugar para a contratação de serviços ordinários e
comuns. O fundamento legal literal não reside no inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, porém no caput do
referido artigo, que condicionam qualquer inexigibilidade à inviabilidade de competição e, sendo assim, ainda que
não o façam de forma expressa, remetem à singularidade.”

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Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza,

técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização,
nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a
sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.

Por considerar que o dispositivo legal acima transcrito seria inconstitucional

e afrontaria a própria razão fundante da inexigibilidade de licitação – uma vez que
levaria à conclusão no sentido de que o fato de o serviço de advocacia ser prestado por
profissional com notória especialização, por si só, seria suficiente para embasar a
contratação direta –, a douta PGT reafirma o entendimento de que “somente seria
possível ao gestor a contratação de sociedade de advogados, por inexigibilidade de
licitação, em se tratando de serviço que, além de técnico e especializado, seja
singular, entendido este como aquele incomum, extraordinário, que não possa ser
adequadamente prestado pelos servidores do órgão, respeitado o requisito de notória
especialização do contratado”.

Prossegue a douta PGT, no mesmo sentido do pronunciamento técnico

elaborado pela CAR, defendendo que a motivação legal para a contratação direta por
inexigibilidade consiste precisamente na inviabilidade de competição entre os eventuais
interessados, o que se verifica, em regra, quando não é possível definir critérios
objetivos de comparação entre as propostas que seriam apresentadas, caracterizando,
assim, a singularidade do serviço. Em outros termos, caso o serviço que se pretende
contratar possa ser prestado por diversos profissionais, não há amparo legal que afaste
a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório, o que reforça o caráter da
singularidade intrínseco ao conceito de inviabilidade de competição presente nos dois
diplomas legais norteadores das contratações na seara da administração pública.

O douto Parquet de Contas não apenas acompanhou as conclusões das

peças instrutórias insertas nos autos, como acrescentou a seguinte consideração
acerca do questionamento relativo à adoção dos honorários estabelecidos na tabela da

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Ordem dos Advogados do Brasil como parâmetro inicial para garantir a economicidade
da contratação:

Nesse fio condutor, uma vez que a tabela da Ordem dos Advogados do
Brasil normalmente é utilizada como parâmetro mínimo para a
remuneração de serviços advocatícios e que profissionais de notória
especialização, em geral, praticam valores superiores a essa tabela, cabe
ao administrador zelar pela boa gestão da coisa pública ao contratar o
profissional de notória especialização que preste serviço de natureza
extraordinária.

Entendo assistir razão aos órgãos instrutivo, consultivo e ministerial

deste Tribunal de Contas, notadamente ao defenderem que a contratação somente
poderia prescindir de prévio procedimento licitatório, na hipótese da presente consulta,
quando presente o requisito da inviabilidade de competição - como antes dito,
intrinsecamente ligado ao conceito de singularidade do objeto a ser contratado -, assim
como a notória especialização do contratado.

Isto porque, como bem exposto, a própria razão de existir da previsão legal
de inexigibilidade de licitação pressupõe a inviabilidade de competição, o que
evidencia, por si só, que o serviço a ser contratado não deve ser apenas altamente
especializado – seara onde haveria margem, mesmo que reduzida, para competição
entre os profissionais interessados e habilitados –, mas também de natureza singular,
de forma que inviabilizasse a realização de um procedimento licitatório.

No mesmo sentido ora defendido, trago a seguinte manifestação doutrinária

da autora Edite Hupsel, in verbis:

“(...) do fato de não constar no texto da Lei nº 14.133/2021 a expressão

‘de natureza singular’ – como consta da Lei 8.666 de 1993 quando
autoriza a não realização de processo licitatório como antecedente à
contratação – nenhum efeito se há de extrair porque para prestação de
serviços não singulares, corriqueiros, não especiais inexiste justificativa
para a contratação direta de profissional ou empresa de notória
especialização. Exceções à regra da generalidade da licitação têm que
ser lastreadas em justificativas de várias ordens, inexistentes no caso
de a contratação ter como objeto a prestação de serviços comuns,
corriqueiros, não especiais. (...) O fato de o serviço a ser contratado pela
Administração se encontrar no elenco trazido pelo inciso III não basta
para que venha a ter amparo legal a contratação sem licitação, mesmo
que o profissional ou empresa a ser contratada seja detentor de notória

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especialização. (...) Todos os serviços técnicos especializados

elencados no artigo 74, inciso III e suas alíneas – no total 8 tipos básicos
de serviços, com todos os seus desdobramentos – se não puderem ser
adjetivados como especiais, raros, ímpares, devem ser contratados
mediante licitação prévia ou, então, através do credenciamento, instituto
agora positivado no inciso IV do mesmo artigo ora comentado”.
Portanto, “a singularidade ainda é requisito para a contratação direta de
serviços técnicos a serem executados por notórios especialistas, sejam
empresas ou profissionais, posto que o que ampara e justifica essa
contratação direta é a complexidade do objeto a ser contratado”8.

Entendo, portanto, que o artigo 3º-A da Lei nº 8.906/94 (acrescentado pela

Lei nº 14.039/2020) deve ser interpretado à luz do disposto no caput do artigos 25 da
Lei nº 8.666/93 e do artigo 74 da Lei nº 14.133/21, normas gerais de licitações e
contratos administrativos, que impõem a inviabilidade de competição como requisito
necessário à contratação direta por inexigibilidade de licitação, o que, no caso dos
serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, somente
estará presente se caracterizada a sua singularidade.

No mais, estou de acordo com a afirmação de que a tabela de honorários da

Ordem dos Advogados do Brasil preconizada pela seccional do Estado poderia ser
utilizada como parâmetro inicial para a aferição da economicidade da contratação,
aliada a outros critérios já consagrados na doutrina e na jurisprudência, inclusive no
âmbito deste Tribunal de Contas, que garantam que o interesse público seja satisfeito
com o melhor custo possível.

Por todo o exposto, posiciono-me de acordo com os pareceres do Corpo

Instrutivo, da Procuradoria Geral deste Tribunal de Contas e do Ministério Público de
Contas, e

VOTO:

I – pelo CONHECIMENTO da presente consulta, eis que atendidos os

requisitos de admissibilidade previstos no art. 68 do Regimento Interno desta Corte de
Contas e no art. 5º da Deliberação TCE-RJ nº 276/17;

8 HUPSEL, Edite, Inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de patrocínio ou defesa de causas judiciais e
administrativas? Ou credenciamento? Zênite Fácil, categoria Doutrina, 03 jun. 2021.

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II – pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao consulente, dando-lhe ciência da

decisão desta Corte de Contas, consignando as seguintes teses:

II.1 - a Lei Federal nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos), embora

não traga expressamente no texto do inciso III do seu art. 74 a singularidade como
pressuposto para a inexigibilidade de licitação, não possui o condão de abrandar tal
requisito;
II.2 - somente seria possível ao gestor a contratação de sociedade de
advogados, por inexigibilidade de licitação, em se tratando de serviço que, além de
técnico e especializado, seja singular, entendido como aquele incomum, extraordinário,
que não possa ser adequadamente prestado pelos servidores do órgão, respeitado o
requisito de notória especialização do contratado;
II.3 - para a prestação de serviços comuns, que não se enquadrem nas
características descritas no item acima, o órgão deve se valer do seu corpo de
procuradores ou, não havendo ou não sendo possível por razões excepcionais
devidamente justificadas, da contratação de tais profissionais via licitação;
II.4 - é aceita, como fator inicial de economicidade, a tabela de honorários da
Ordem dos Advogados do Brasil preconizada pela seccional do Estado, aliada a outros
critérios já consagrados na doutrina e na jurisprudência, inclusive no âmbito deste
Tribunal de Contas, que garantam que o interesse público seja satisfeito com o melhor
custo possível;

III – pelo posterior ARQUIVAMENTO do presente processo.

GCS-2,

ANDREA SIQUEIRA MARTINS

CONSELHEIRA SUBSTITUTA

Assinado Digitalmente por: ANDREA SIQUEIRA MARTINS

Data: 2022.10.14 08:55:40 -03:00
Razão: Processo 231042-3/2020. Para verificar a GAASM128/122/125
autenticidade acesse https://www.tcerj.tc.br/valida/. Código:
d5205361-75e0-44da-a640-cebdf387fc2f
Local: TCERJ