DF CARF MF Fl.

S1-C3T2
Fl. 4.280

MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo nº 13819.723481/2014-66
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 1302-003.223 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 21 de novembro de 2018
Matéria OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITO BANCÁRIO DE
ORIGEM DESCONHECIDA
Recorrente JOÃO NATAL CERQUEIRA, RAFAEL ESCOBAR CERQUEIRA, PAULO
HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, JOÃO ANDRÉ ESCOBAR
CERQUEIRA, PAULO CÉSAR VERLY DA CRUZ, LUCAS NERCESSIAN
DE CARVALHO E FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO
(RESPONSÁVEIS SOLIDARIOS DE COBMETAIS COMÉRCIO DE
METAIS E PLÁSTICOS LTDA.)
Recorrida FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ

Data do fato gerador: 31/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 124, I, DO CTN -
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO REAL E EFETIVA DO
INTERESSE COMUM
A par das críticas à teoria econômica da qualificação dos fatos, para fins de
tipificação da responsabilidade solidária prevista pelo art. 124, I, do CTN, o
fato é que, inclusive por força dos preceitos do art. 142 do mesmo diploma
legal, impõe-se à Autoridade Fiscal demonstrar, de forma cabal, o vínculo
(econômico ou jurídico) entre os indigitados responsáveis e a prática ilícita
imposta ao contribuinte, pena de vício de fundamentação e insuficiência de
instrução do procedimento de lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as

preliminares de nulidade e de decadência suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao
recurso quanto à materialidade da exigência; e, em dar provimento aos recursos voluntários
apresentados pelos devedores solidários João Natal Cerqueira, Rafael Escobar Cerqueira, Paulo
Henrique Escobar Cerqueira, João André Escobar Cerqueira, Paulo César Verly da Cruz, Lucas
Nercessian de Carvalho, Francisco Coimbra de Macedo Neto para excluí-los do polo passivo
da obrigação, nos termos do relatório e voto do relator.

(assinado digitalmente)

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Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.

(assinado digitalmente)

Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator.

Participaram do presente julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho

Machado (Presidente), Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio
Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca.

Relatório

Cuida o feito de auto de infração lavrado para exigir da empresa Cobmetais e

solidários créditos tributários relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS apurados nos meses de
março, junho e agosto de 2009, em decorrência da constatação de depósitos bancários de
origem nebulosa.

A despeito de intimada para justificar a origem de valores creditados em

contas de sua titularidade (TCF de e-fls. 6 e edital juntado à e-fls. 7/9), o contribuinte
COBMETAIS não se manifestou, encerrando, na hipótese, a aplicação dos preceitos do art. 42
da Lei 9.430/96 e, por conseguinte, a exigência dos tributos descritos acima sobre as receitas
presumidamente omitidas.

Como dito, além da imputação fiscal ao contribuinte, foram lavrados,

também, termos de sujeição passiva em face de JOÃO NATAL CERQUEIRA, RAFAEL
ESCOBAR CERQUEIRA, PAULO HENRIQUE ESCOBAR CERQUEIRA, , JOÃO ANDRÉ
ESCOBAR CERQUEIRA, PAULO CÉSAR VERLY DA CRUZ, LUCAS NERCESSIAN DE
CARVALHO, FRANCISCO COIMBRA DE MACEDO NETO e PAULA SIQUEIRA
VERLY DA CRUZ.

Apesar de constar do TVF (e-fls. 25/105) a responsabilização dos solidários

com espeque nas disposições do art. 124, I, do CTN, do auto de infração lavrado em desfavor
da empresa COBMETAIS se extrai a justificação para imposição da responsabilidade solidária
nos preceitos do art. 135 do mesmo diploma legal, inserindo-se, ali, como fundamento fático de
tal imposição a ocorrência de "excesso de poderes, infração de lei, Contrato Social ou
Estatuto".

Aqui, vale dizer, a despeito do longo arrazoado contido no TVF mencionado

alhures (que discorre sobre o esquema fraudulento pretensamente engendrado pelos devedores
solidários, consistente na criação de 21 empresas fantasmas cujos fins exclusivos seriam de
emitir documentos ideologicamente falsos, criando-se créditos e despesas fictícias em prol da
empresa "Transforme Indústria e Comércio de Metais e Papeis Ltda."), a autuação, aqui, cinge
à identificação de depósitos bancários de origem desconhecida.

O contribuinte, no caso, seria uma das 21 empresas criadas (v. representação

gráfica de e-fls. 27), por meio da qual transitou recursos financeiros provenientes do esquema a
fim de ocultá-los da fiscalização e repassá-los, pelo que defende a D. Auditoria, aos reais
destinatários destes numerários (os devedores solidários citados acima) - v. relato constante de
e-fls. 53. Semelhante repasse, expõe o TVF, era feito mediante entrega de numerários à

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empresas que detinham participação societária em uma ou algumas das empresas fantasmas e
que, ao mesmo tempo, compunham o quadro societário de Sociedades em Conta de
Participação, das quais os devedores solidários eram sócios ocultos. Em outras ocasiões,
contudo, os repasses eram feitos diretamente à algumas das pessoas indicadas como
responsáveis neste feito.

Destaque-se que o esquema fraudulento aqui tratado foi objeto de

investigação também pelo Ministério Público Federal e recebeu a alcunha de "operação
corrosão".

Cientificados da autuação e respectivos documentos, apenas os devedores

solidários opuseram impugnações administrativas (o contribuinte, mais uma vez, conquanto
intimado, permaneceu inerte). A DRJ de Curitiba, instada a se pronunciar sobre tais defesas,
decidiu por excluir a responsabilidade da devedora Paula Siqueira Verly da Cruz que, por ser
menor de idade, à época dos fatos, não podia ocupar cargo de gerência e, nesta esteira, suportar
a responsabilização pelas dívidas da sociedade da qual era sócia (em verdade, esta "devedora"
não era sócia da COBMETAIS mas, isto sim, de outra empresa pretensamente participante do
esquema fraudulento).

A Turma a quo, de outra sorte, manteve, na íntegra a autuação e a

responsabilização dos demais devedores solidários, conforme se extrai da ementa abaixo
reproduzida:
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Não havendo impugnação ao crédito tributário este deve ser exigido de

imediato da contribuinte autuada.

OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM

COMPROVAÇÃO DE ORIGEM.

Caracterizam-se como receitas omitidas os valores creditados em conta de

depósito ou investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais
o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS

PARA COMPROVAR A ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS
QUESTIONADOS.

À ausência de qualquer alegação por parte da autuada de que os depósitos

bancários questionados pertenceriam a terceiros, justificada está a ausência de
intimação dos responsáveis solidários com vistas a comprovar a origem do
numerário.

LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.

O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com

ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma
razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.

MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.

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Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie,nascem

com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a
estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração.

Em consequência, as matérias que deixaram de ser expressamente

questionadas na Impugnação não serão objeto de análise, vez que não se tornaram
controvertidas, nos termos do artigo 17 do Decreto n o70.235/72, na redação dada
pela Lei nº9.532/97.

DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE

Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadência

de cinco anos conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do
art. 150, § 4º, do CTN. Esta regra é excepcionada nas hipóteses em que for
constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situações em que o prazo de
cinco anos é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prescreve o art. 173, I, do CTN.

RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE

MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS.

Tendo sido verificado que a constituição da sociedade fiscalizada se deu

mediante utilização de interpostas pessoas (“laranjas”), é lícito atribuir
responsabilidade tributária, em caráter solidário, a todas as pessoas que tiveram
interesse comum nas situações que deram origem aos fatos geradores das respectivas
obrigações.

SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.

São solidariamente responsáveis as pessoas físicas que participem

efetivamente do processo decisório para engendrar operações com o objetivo de
reduzir a carga tributária, demonstrando o interesse comum ao auferir, direta ou
indiretamente, os benefícios delas decorrentes.

PEDIDO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE

INDEFERIMENTO.

Indefere-se pedido de perícia que, apesar de que apresente seus motivos e

contenha a formulação de quesitos e a indicação do perito, seja prescindível para a
composição da lide.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE.

Somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção

de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de multas, sendo incabível, para a
consecução dessas finalidades, a aplicação do princípio da insignificância ou da
bagatela, por parte do órgão julgador administrativo.

SÚMULA Nº 29 DO CARF. INAPLICABILIDADE AO CASO SOB

ANÁLISE.

Descabe invocar a aplicação da Súmula nº 29 do CARF ao caso sob análise,

quando resta comprovado que nenhum dos nominados responsáveis solidários pelo
crédito em discussão, consta como co-titular da conta corrente bancária mantida em
instituição financeira pela empresa autuada.

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INDIVIDUALIZAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA BASE A SER IMPUTADA

A CADA UM DOS SOLIDÁRIOS.

Comprovado que os indicados como responsáveis solidários auferiram

vantagens pessoais junto ao esquema montado, contudo, como no cômputo geral
constatou-se que o grupo, via utilização de SCP e outros artifícios, por meio dos
quais tais pessoas físicas permaneciam ocultas, tornou-os beneficiários integrais dos
valores movimentados e impediu que a autoridade fiscal procedesse à
individualização e delimitação da base a ser imputada a cada uma dessas pessoas.

PEDIDO DE REDUÇÃO DA MULTA.

Constatada infração à legislação tributária, a imposição de penalidades pelo

fisco obedece ao princípio da estrita legalidade, nos termos do art. 97, inciso V, do
CTN, sendo inerente ao lançamento de ofício, não cabendo à autoridade tributária
reduzir os percentuais aplicados segundo a legislação tributária, nem afastar sua
exigência, exceto quando há previsão legal.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRINCÍPIO DA

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INSTITUTOS DE DIREITO PENAL.
INAPLICABILIDADE AO DIREITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA.

A lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora administrativa

para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal,
face tratar-se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos
comandos que estiverem expressamente previstos em lei.

MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA

É exigível a multa de 225 % nos casos de evidente intuito de fraude em que o

contribuinte deixa de atender seguidamente às intimações da Fiscalização para
prestar esclarecimentos.

NULIDADE. CAUSA NÃO PRESENTE.

Não constatada preterição ao direito à ampla defesa, ao contraditório e ao

devido processo legal do contribuinte e tendo sido lavrado por autoridade
competente o hostilizado Auto de Infração, não se cogita de possibilidade capaz de
nulificar o lançamento, conforme previsto no art. 59 do Decreto nº 70.235/72.

Notem que, ainda que exonerada a responsabilidade da solidária Paula Verly,

o montante total do crédito apurado não ultrapassava o limite de alçada preconizado pela
Portaria MF de nº 3/08, pelo que a DRJ de Curitiba não recorreu, de ofício, à este Conselho.

O contribuinte foi cientificado do resultado do julgamento supra por meio de

Edital (e-fls. 3.745 e 3.746), ao passo que os demais interessados foram intimados por meio de
carta em 30/09/2015 (conforme ARs anexados aos autos, e-fls 3.737 a 3.753) sendo que,
quanto ao devedor Lucas Nercessian foi juntado apenas uma tela extraída do site dos correios
(e, portanto, sem juntada da comprovação de entrega).

Os devedores Paulo Henrique Escobar Cerqueira, João André Escobar

Cerqueira, Paulo Cersar Verly da Cruz e João Natal Cerqueira interpuseram seus recursos em
28/10/2015, ao passo que os demais, Francisco Coimbra de Macedo Neto, Lucas Nercessian de
Carvalho e Rafael Escobar Cerqueira, protocolizaram as respectivas peças recursais no dia 29

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daquele mesmo mês e ano. No caso, existem pontos de interseção entre todos os recursos; farei
um relato dos argumentos deduzidos pelos insurgentes, destacando, justamente, aqueles que
são comuns.

Quanto aos recursos manejados por Paulo Henrique e João André (que são
idênticos, sem particularidades próprias), destacam-se os seguintes argumentos:

a) preliminares

a.1) decadência, suscitada com espeque nos preceitos do art. 150, § 4º,
do CTN;

a.2) nulidades:

a.2.1) ausência de intimação do solidário para comprovar a

origem dos depósitos, invocando-se, neste particular, os preceitos da Súmula/CARF de nº 29;

a.2.2) necessidade de individualização e delimitação da base

tributável imputada a cada solidário;

a.2.3) descompasso entre a motivação legal e fática apontada no

TVF e aquela descrita no Auto de Infração.

b) ilegitimidade passiva do recorrente:

b.1) inaplicabilidade dos preceitos do art. 124, I, do CTN - inexistência

de interesse (jurídico) comum à situação que constitua o fato gerador.

b.2) inconsistência ou insuficiências de provas para justificar a

responsabilização solidária do recorrente, notadamente porque:

b.2.1) os atos praticados pela empresa PJR (da qual seria sócio)
seriam anteriores aos fatos geradores apurados na autuação;

b.2.2) inexistência de participação societária na empresa Koprum

(uma das PJs sócias das SCPs e responsável pelos repasses aos devedores solidários) mormente
no ano de 2009:

b.2.3) a inexistência de provas de que o recorrente teria recebido

valores quaisquer no ano de 2009

b.3) aplicação dos preceitos do art. 112 - dúvida quanto ao real infrator.

c) mérito:

c.1) base de cálculo do PIS e da COFINS - impossibilidade de se tributar

"receitas omitidas" como se "faturamento fosse".

c.2) impossibilidade de se tributar transferências ocorridas entre contas

de uma mesma titularidade.

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c.3) inexpressividade do montante apurado no ano 2009 - princípio da

insignificância - a justificar a responsabilização dos recorrentes.

c.4) inexigibilidade da multa qualificada e agravada em decorrência de

fatos atribuídos ao contribuinte e não ao recorrente.

c.5) impossibilidade de se agravar a multa por falta de entrega de livros e

documentos e fiscais e, ao mesmo tempo, arbitrar o lucro - bis in idem.

O recorrente Paulo Verly, de sua sorte, reprisa a preliminar de decadência e a

preliminar de nulidade, esta última cingida, apenas, ao problema da capitulação legal contida
no TVF em contraponto à aquela aposta no auto de infração (item a.2.3 dos recurso dos Srs.
Paulo Henrique e João André). Repete, também, a alegação concernente à inaplicabilidade do
art. 124, I, do CTN para justificar a imposição da responsabilidade solidária (necessidade de
constatação de interesse jurídico comum) e adota os mesmos argumentos de mérito deduzidos
nos dois apelos anteriores.

O único ponto de particularização constante de suas razões recursais e que

demandará, potencialmente, análise individualizada, resta calcado na alegação de ilegitimidade
passiva por insuficiencia de instrução, notadamente, a se considerar que tal imputação se dera
pelo simples fato do recorrente ter participado do quadro societário de empresas que,
pretensamente, uma vez que teriam de alguma forma se beneficiado pelo esquema; assevera,
neste tópico, ou não participar de tais empresas durante o período fiscalizado ou que, pela
forma societária adotada (S/A), não caberia a responsabilização. Outrossim nos casos em que
detinha participação societária, era mero sócio cotista e não administrador, sustentando, mais,
que não haveria, nos autos, prova de remessa de valores à tais empresas no ano-calendário
fiscalizado nem qualquer relação entre elas e a empresa autuada.

O recorrente João Natal adota as mesmas preliminares de mérito suscitadas

por Paulo Henrique e João Andrade e repete os argumentos de mérito. Mais uma vez, as
particularidades de seu recurso são apreensíveis, apenas, na parte relativa à ilegitimidade
passiva, em que deduz a inexistência de provas acerca de sua participação na fraude,
discorrendo, neste passo, sobre a real relação havida entre as empresas das quais é sócio e as
empresas pretensamente envolvidas no esquema fraudulento, premendo, nesta senda, pela sua
irresponsabilidade.

O solidário Francisco Coimbra reprisa a preliminares de decadência de erro

de capitulação legal, bem como os argumentos de mérito dos demais recursos. Apenas na parte
em que sustenta a sua ilegitimidade passiva, assevera que os fatos que o ligariam ao esquema,
apontados pela Fiscalização, teriam ocorrido em 2008 e, portanto, em período estranho ao
período de apuração abordado pelo auto de infração.

O recurso manejado pelo devedor solidário Lucas Nercessian é praticamente

idêntico ao do João Natal e ao do Francisco Coimbra, havendo particularidades apenas no
tópico da ilegitimidade passiva, e que serão abordadas ao longo do meu voto.

Por fim, quanto as razões de insurgência aventadas pelo recorrente Rafael

Escobar Cerqueira, vê-se que são virtualmente idênticas aquelas deduzidas nos recursos de
Paulo Henrique e João André; apenas na parte da ilegitimidade, aborda questão relativa à uma
empresa específica, de nome Rafael Escobar Empreendimentos Ltda, em que assevera que, não

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obstante tal empresa ter recebido um depósito no ano-calendário de 2009, ele, pessoalmente,
não foi destinatário deste recurso.

Os autos foram então encaminhados à este Conselho para apreciação e

julgamento.

Este é o relatório.

Voto

Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator

Os recursos são, todos, tempestivos e devidamente assinados por

procuradores regularmente constituídos nos autos, razões pelas quais, deles, conheço.

Neste ponto, passo a analisar as preliminares que, não obstante, algumas

delas não terem sido suscitadas em todos os recursos, podem ser decididas de forma englobada
dado não prejudicar a apreciação dos argumentos individualizadas em cada um dos apelos.

I - Preliminares.

I.1 - Decadência.

Vale destacar, desde logo, e reprisar o que foi dito no relatório: o

contribuinte, devedor principal, nunca se manifestou nos autos... por isso mesmo, nunca
apresentou documentos, provas ou quaisquer argumentos que pudessem demonstrar ter
ocorrido, em qualquer tempo, o pagamento de quaisquer parcelas do IRPJ, da CSLL, da
contribuição para o PIS ou da COFINS (não por outra razão o crédito tributário foi constituído
por meio de arbitramento de lucros).

Neste particular, e a par das discussões travadas nos recursos voluntários

quanto a qualificação da multa de ofício, pela prática de atos dolosos ou fraudulentos, o fato é
que à espécie se aplicam os preceitos do art. 173, I, do CTN, e não do art. 150, § 4º, do mesmo
diploma legal. Aqui, vejam bem, incide, para além de dúvidas razoáveis, o entendimento
assentado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp de nº sob o regime
dos arts. 543-b e 543-C do antigo CPC, cuja ementa transcrevo a seguir, até para atender ao
comando inserto no art. 62, § 2º, do RICARF citado acima:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS
PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o

crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro

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dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia

ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito

Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o
Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos
ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max
Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra

decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs..
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo

sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege
de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não
restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro
de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos
deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários

executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial
quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício
substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime

do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (REsp

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973733/SC; Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado

em 12/08/2009 e publicado em no DJe de 18/09/2009, RDTAPET
vol. 24 p. 184).

Tendo e vista a determinação constante do RICARF (e, por certo, as

consequências de sua inobservância), e o posicionamento do C. STJ, verificável na ementa do
julgado reproduzida acima (concretizado sob o regime de recursos repetitivos), a despeito do
meu entendimento pessoal sobre a matéria (que diverge, em parte, da interpretação sustentada,
venia concessa, pela Corte Superior), não há alternativa senão afastar a alegação de decadência
e manter, intocada, a decisão de primeira instância.

Isso sem prejuizo do fato de ter, o STJ, em 2015, editado a Sumula 2015 que
seria, nada mais, que o resumo de todos os precedentes que versam sobre o tema, apontando,
neste particular que, a mingua da falta de "declaração do débito", conta-se o prazo decadencial
na forma do art. 173, I, do CTN.

Considerando-se, neste particular, que os fatos geradores autuados ocorreram

no ano de 2009 e, a luz dos preceitos do art. 173, I, do CTN, e que o início do prazo
decadencial teria se dado a partir de 1º de janeiro de 2010, não há que se falar em decadência,
já que todos os devedores foram cientificados do conteúdo do auto de infração em 2014 (como
se depreende do edital de e-fls. 2.612 e dos termos de sujeição passiva entregues pessoalmente
a cada um dos devedores solidários - e-fls 2.467 e ss).

Afasta-se, pois, esta preliminar.

I.2 - Ausência de intimação dos solidários para comprovar a origem dos

depósitos, invocando-se, neste particular, os preceitos da Súmula/CARF de nº 29

Permissa venia, mas o princípio da eventualidade tem limites!

Ora, é sabido, e consabido, que o CPC franqueia (em verdade, determina) que
toda a matéria de defesa seja deduzida na primeira oportunidade processualmente definida para
fazê-lo, conformando, pois, um direito e, ao mesmo tempo, um dever das partes de se
pronunciar sobre tudo aquilo que possa representar "fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos" do direito pleiteado pela contra-parte (no caso, a Fazenda Pública Federal).

Por óbvio, contudo, semelhante direito/dever deve ser sopesado a luz da

coerência lógica entre os argumentos que serão despendidos a fim de que não se observe,
dentre eles, contradições absolutas que retirem de um ou de outro a sua própria substância.

No caso em testilha, todos (repito, todos) os recorrentes alegam (ponto

comum) não participarem ou não manterem para com o devedor principal qualquer relação
societária ou mesmo negocial operacional (admitem, quando muito, a existência de pactuações
entre o contribuinte e as empresas nas quais detem participações societárias). Ora, a conclusão
lógica daí assumível é que, se não detém qualquer tipo de vínculo com o devedor principal,
acusado de omitir receitas pela realização de operações bancárias a margem da escrita fiscal,
não dispõe de meios, ou mesmo legitimidade, para se reportar sobre o mérito da infração (isto
é, se houve, de fato, ou não omissão de receitas).

Aliás, o extratos bancários anexados ao feito (resumidos através das planilhas

constantes de e-fls. 10 a 24), dão conta de que o único titular da conta corrente de nº 48825,

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custodiada pela Ag.: de nº 5591, do Banco Bradesco, é (ou era) a empresa COBMETAIS, e
ninguem mais.

A Súmula 29, no caso, invocada por boa parte dos devedores solidários
(excetuando-se apenas os recursos manejados por Paulo Verly e Francisco Coimbra que não
suscitam esta preliminar), cinge a determinar a intimação dos co-titulares das contas bancárias.
Veja-se:

Os cotitulares da conta bancária que apresentem declaração de

rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar
a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à
lavratura do auto de infração com base na presunção legal de
omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da
base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas
conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co
titulares.

O núcleo típico do entendimento externado pela predita Súmula é, tão só, a

co-titularidade das contas; é irrelevante, e ato contínuo não se demanda a intimação de
qualquer outra pessoa que não, e apenas, os titulares ou co-titulares das contas objetos da ação
fiscal. Nesta esteira, e mesmo que se identificasse qualquer relação jurídica ou fática entre os
recorrentes e a empresa autuada, não se observaria qualquer necessidade de se promover a sua
intimação para comprovar a origem dos depósitos, já que, seja por conta de suas próprias
alegações, seja pelos extratos trazidos ao feito, estes não são e não eram co-titulares da conta
corrente aqui analisada.

Entendo, portanto, descabida a preliminar em análise.

I.3 - Necessidade de individualização e delimitação da base tributável

imputada a cada solidário

Não me alongarei, aqui, sobre semelhante alegação... ora, a responsabilidade,

no caso, é solidária, impondo-se, por isso mesmo, a assunção do mister, por cada um dos
devedores, de suportar, sem benefício de ordem, à integralidade do ônus econômico decorrente
do crédito tributário.

A solidariedade, vejam bem, foi imposta pela fiscalização com espeque nos
preceitos do art. 124, I, a luz da interpretação econômica deste dispositivo (sem, neste
momento, tecer quaisquer críticas à adoção de semelhante forma de qualificação dos fatos);
isto é, impôs-se a solidariedade, no caso, sob a ótica fiscal, a vista da identidade de interesses
econômicos advindos da prática do ato tido como infracionário, qual seja, a omissão de receitas
e esta infração, como bem pontuado pela DRJ, não é cindível, nem tampouco inidividualizável.

Ainda que o interesse comum seja o núcleo fático-típico abstrato (aspecto

material) para identificação da hipótese da norma contida no art. 124, I, (sob a lógica fiscal,
insisto) o comando deste preceito considera apenas a infração como aspecto relevante para a
norma de incidência (mais uma vez, me abstendo, neste ponto, de fazer as críticas à tal
interpretação); em outras palavras, identificado, em qualquer extensão, o predito interesse
comum, a consequência lógico-normativa da tipificação daquele fato abstrato é a imposição da
responsabilidade solidária quanto adimplemento do crédito tributário constituído, sem decotes
ou individualizações.

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Não há, pois, aqui, nulidade a ser declarada/decretada.

I.4 - Descompasso entre a motivação legal e fática apontada no TVF e

aquela descrita no Auto de Infração.

Tenho me pronunciado em diversos casos sobre os problemas advindos dos

vícios formais consistentes, em particular, no descasamento entre os fundamentos de direito
(motivação legal) e a descrição fática (motivação fática) por vezes encontradiço em atos de
lançamento (ato administrativo por excelência - art. 142 do CTN); em todas as oportunidades,
alertei para sobre a gravidade de semelhante equívoco notadamente a luz do primado da ampla
defesa.

De fato, a falta de declinação dos motivos legais e fáticos ou, ao que importa
ao caso presente, a incongruência entre os fundamentos de direito invocados e os fatos tidos e
havidos como consubstanciadores da concretização do ato administrativo, quase sempre
encerra mácula ao direito (ou garantia fundamental, para quem assim entende) da ampla defesa
do contribuinte que, considerando as premissas aventadas pela Autoridade Administrativa, se
prepara e produz a sua defesa considerando, justamente, tais premissas (jurídicas ou fáticas) e,
nesta esteira, invariavelmente, propõe argumentos para se contrapor à um fundamento
equivocado.

Ou seja, a ratio que justifica a anulação de atos de lançamento que detenham

vícios de fundamentação não é o respeito formal, puramente (a forma do ato não tem um fim
em si mesmo); calca-se, insista-se, numa possível e concretizável violação à ampla defesa e,
especificamente no caso do processo administrativo tributário federal, impõe, necessariamente,
o cancelamento da exigência com espeque nos preceitos do art. 59, II, do Decreto 70.235/72.

Diferentemente do que sustenta a DRJ, no caso vertente o TVF não repousa

as suas razões no art. 124, I, e, concomitantemente, nos preceitos do art. 135, III, ambos do
CTN. O trecho do citado relatório fiscal, que transcrevo a seguir, deixa extreme de dúvidas que
o fundamento de direito e o fundamento de fato que justificam a imposição da responsabilidade
solidária na espécie, cinge, tão só, ao primeiro dispositivo legal (art. 124, I). Veja-se (e-fls. :
A solidariedade consiste numa obrigação única com pluralidade de sujeitos,
cada um dos quais é como se fosse um único credor, ou, um único devedor.

Assim, 04 (quatro) são os caracteres da obrigação solidária, a saber:

a) Pluralide de sujeitos ativos, ou, passivos;

b) Multplicidade de vínculos, sendo distinto, ou independente, o que uno o

credor a cada uma dos co-devedores solidários e vice-versa;

c) Unidade de prestação, visto que cada devedor responde pelo débito todo e
cada credor pode exigi-lo por inteiro;

d) Co-responsabilidade dos interessados, já que o pagamento efetuado por

um dos devedores extingue a obrigação dos demais.

Outrossim, a solidariedade não se presume, muito pelo contrário, conforme

de (sic) depreende da leitura do art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional
(...).

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Assim, o requisito para que o instituto da solidariedade seja aplicado é

verificar a existência do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal.

No presente caso se consubstancia pelas constatações demonstradas e

comprovadas nas páginas anteriores (...).

Ainda que a D. Auditoria se debruce, ao longo de seu relatório, sobre

diversos fatos e, principalmente, atos dotados de ilicitude, potencialmente caracterizadores da
responsabilidade preconizada pelo art. 135, III, é inegável que a premissa jurídica e fática por
ela utilizada é, somente, o interesse comum dos devedores apontados como solidários para com
o produto dos atos ilícitos pontuados no trabalho fiscal; não por outra razão a Autoridade
Lançadora não despende vírgula quanto a caracterização de um ou de todos os devedores como
sócios gerentes (ainda que de fato) ou administradores da sociedade contra quem foi lavrado o
auto de infração. O art. 135, III, reprise-se, não foi invocado, em momento algum, dentro do
TVF, como motivo jurídico a permitir a imposição da responsabilidade solidária aqui tratada.

O problema é que, nada obstante, do auto de infração juntado à e-fls. 2.550 e

ss., observa-se que a D. Fiscalização aponta como fundamentos da imposição da sujeição
passiva os preceitos, justamente, do art. 135, III, pela prática de ato contrário a lei, ao estatuto
ou contrato social... daí a insurgência dos recorrentes e, daí, a alegação da nulidade ora
examinada.

Nesta esteira, e num primeiro momento, a alegação de nulidade poderia,

efetivamente, ser acolhida; a incongruência entre o fundamento de direito contido no auto de
infração e o fundamento fático descrito no TVF é patente; nada obstante, é preciso destacar
que, acaso a autoridade lançadora não tivesse tambem descrito o fundamento de direito no TVF
(art. 124, I) ou tivesse ali lançado como motivo legal o art. 135, III, haveria, por certo, inegável
violação ao direito de ampla de defesa dos recorrentes...

Mas o TVF, que é parte integrante do auto de infração, aponta uma descrição
conforme de tais motivos que me faz crer sobre a ocorrência de um mero erro material quando
da lavratura do próprio auto de infração, erro este, frise-se, que, ainda que formalmente
criticável, não culmina, e por certo não culminou, com a mácula ao direito dos devedores de se
defenderem de forma lata, sem obstáculos e eficaz.

Realmente, a simples análise dos recursos manejados deixa claro, como sol
de estio, a exata e irrestrita compreensão dos motivos determinantes (jurídicos e fáticos)
utilizados pela autoridade fiscal para impor a responsabilização solidária, não só pela
objetividade da exposição contida no predito relatório, como pela menção, correta, ao
fundamento de direito utilizado para qualificar os preditos fatos. Neste passo, vale lembrar, não
há nulidade sem prejuízo! E mais, no âmbito do processo tributário administrativo, não há
nulidade sem que se observe o desrespeito às regras de competência ou ao direito à ampla
defesa, tal qual se dessume dos ditames do art. 59, I e II, do Decreto 70.235, anteriormente
invocado.

Ante o exposto, não vejo como acolher, também, esta preliminar.

II - Prefacialmente.

Aqui abro, desde logo, um necessário parêntese. Realmente, ainda que não
tenha sido tratada como preliminar de mérito, a alegação de ilegitimidade passiva revolve

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questões, quando menos, prejudiciais e o seu acolhimento, por certo, tornará inócua a análise
das demais questões tratadas neste feito. Do ponto de vista processual e lógico, seria
aconselhável que este ponto fosse, de imediato, solucionado.

E por isso mesmo, me coloco numa situação delicada... isto porque o

entendimento que defendo e sustento, ainda que, sabidamente, minoritário, quanto a extensão e
aplicabilidade do art. 124, I, do CTN, importará no cancelamento da exigência tratada neste
feito, a par de quaisquer considerações respeitantes aos demais argumentos deduzidos pelos
recorrentes e, também, pela própria autoridade autuante. E, por isso mesmo, semelhante
atuação "pragmática" deste julgador, por certo, encerrará uma análise, quando menos, injusta
da demanda, mormente a luz da complexidade de boa parte das questões paralelas propostas.

Considerando, neste passo, que as particularidades identificáveis nos

argumentos contidos nos recursos voluntários centram-se, exclusivamente, no tópico da
ilegitimidade passiva, tomarei a liberdade, técnica e processualmente inacurada, é verdade, de
analisar, neste momento, todos os demais pontos de discórdia deduzidos, em especial, no
mérito dos apelos, deixando-me para efetivamente decidir as questões afeitas ao problema da
"ilegitimidade passiva" ao final de meu voto.

III - Mérito.

III.1 - Arbitramento - presunção de omissão de "receitas", fato signo-

presuntivo estranho à materialidade da contribuição para o PIS e da COFINS calculadas
à luz dos preceitos do art. 3º da Lei 9.718

Necessário, desde logo, assentar-se algumas premissas.

Primeiramente, como o contribuinte, devedor principal, não se manifestou

nos autos e, consentaneamente, deixou de apresentar os livros, declarações e demais
documentos fiscais, à autoridade lançadora não restou alternativa senão, constatada a omissão
de receitas a partir da identificação de depósitos bancários sem origem
demonstrada/comprovada, arbitrar o lucro, na forma do art 530 e seguinte do RIR.

O que se tem na espécie, portanto, é a tipificação de omissão de "receitas" e a

exigência dos tributos aqui tratados por meio do arbitramento do lucro. Neste passo, peço
especial atenção aos preceitos dos artigos 1º das Lei 10.637/02 e 10.833/03, normas positivadas
para regrar o cálculo e o lançamento da contribuição para o PIS e da COFINS segundo o
regime não cumulativo. O caput dos aludidos preceitos, destaque-se, crava, de forma hialina,
os aspectos material e quantitativo (base de cálculo) destas exações, conforme texto expresso
dos dispositivos em testilha:
Lei 10.637/02

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não

cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês
pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei
no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores

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decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII

do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Lei 10.833/03

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade

Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o
total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação
contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei
no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores
decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII
do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Vale dizer que a "receita bruta a que alude o art. 12 do Decreto-lei 1.598", é
justamente o conceito de receita descrito no art. 279, do RIR, e compreende, por isso mesmo,
"o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e
o resultado auferido nas operações de conta alheia", acrescendo, contudo, as receitas não
enquadráveis dentre as operações anteriores, mas resultantes da atividade principal da empresa
(inciso IV do predito art. 12). Isto é, o aspecto quantitativo destas contribuições é, a toda
monta, a totalidade das receitas percebidas pelas pessoas jurídicas, independentemente de sua
classificação contábil ou se resultante das operações, exclusivas, de venda ou prestação de
serviços.

É certo, contudo, que a teor dos artigos 8º, II, da Lei 10.637 e 10º, inciso II,
da Lei 10.833, são excluídas, expressamente, do regime não-cumulativo, as pessoas jurídicas
sujeitas à tributação do IRPJ pelo lucro presumido ou arbitrado, mantendo estes contribuintes
na regra de tributação preconizada pela Lei 9.718/98 que, por sua vez, fixa como base
imponível das exações o "faturamento" que, de outra sorte, até o advento da Lei 12.973, teve a
sua definição delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, quando
do julgamento do RE nº 585.235/MG-QO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar
Peluso, publicado no DJe de 28/11/08, extraível do seguinte trecho do voto condutor:

O recurso extraordinário está submetido ao regime de

repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é
consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do §
1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou o conceito de receita
bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na
redação original do art. 195, I, b, da Constituição Federal, e
cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de
mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza
(...).

Eis aí o problema!

Basicamente o que sustentam os recorrentes (todos) é que ao tributar a

"receita omitida" como um todo também pelo PIS e pela COFINS e, considerando-se que, na
espécie, o contribuinte está sujeito ao lucro arbitrado (e, portanto, ao regramento contido na Lei
9.718), haveria, grosso modo, dupla presunção: a presunção de omissão de receitas

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propriamente e a presunção de que tais receitas decorreriam de venda de mercadorias e de

preços decorrentes da prestação de serviços.

E, confesso, de início a tese dos devedores solidários me sensibilizou,

mormente porque a Lei 9.430, com soi ocorrer com boa parte das prescrições legais pátrias, é
de um pobreza conceitual verdadeiramente franciscana... o art. 42, frise-se, faz menção à
"receita" omitida, tão só. Não diz se receita bruta, se receita decorrente de venda de
mercadorias ou serviços, nem se ocupa de dizer se se estenderia a presunção por ele tratada á
própria natureza das receitas.

Contudo, a norma jurídica não se exaure no preceito legal; ela é conformada

a partir de diversas proposições legais e, também, pelo próprio intérprete, notadamente quando
necessário, à sua compreensão, a adoção de métodos hermenêuticos. E, neste passo, quando
nos ocupamos de todas as regras aplicáveis ao caso concreto, e não só da Lei 9.430 e da Lei
9.718, a conclusão possível e razoavelmente lógica é de que a presunção descrita na norma
retro referida, abrange todas as receitas, sejam elas decorrentes da venda de mercadorias e da
prestação de serviços, sejam elas decorrentes de outras fontes intrinsecamente ligadas à
atividade empresarial (inciso IV do art. 12 do Decreto-lei 1.598).

Notem que o art. 531 do RIR, que trata da tributação por arbitramento,
quando conhecida a receita bruta, faz expressa remissão ao art. 279 mencionado anteriormente
de sorte que a base de cálculo, nesta hipótese, considera, justamente, as grandezas mencionadas
acima ("o produto da venda de bens e prestação de serviços e os resultados auferidos nas
operações de conta alheira") o que, logicamente, induz a conclusão de que a regra legal
pressupõe, como origem dos valores a serem tributados, aqueles decorrentes exatamente da
venda de mercadorias e prestação de serviços... poder-se-ia questionar que se estaria, ai, diante
de presunção! Sim, com absoluta certeza, mas trata-se de um presunção legal, logicamente
decorrente da aplicação conjunta dos preceitos do art. 42 da Lei 9.430 e da disposição do art.
530 do RIR que, vejam bem, se concretizam apenas e tão somente porque o contribuinte:

a) omitiu receitas a que estaria obrigado a informar;

b) deixou de escriturar regularmente as suas operações (ou as escriturou de

forma insuficiente, ininteligível ou fraudulentamente), deixando, igualmente, de permitir a
exata identificação da natureza de suas receitas.

A conclusão lógica, portanto, aqui, é que, via de regra, as receitas omitidas

são aquelas inerentes á atividade operacional das empresas e, nesta esteira, e particularmente
quanto a contribuinte, devedor principal, decorrente de venda de mercadorias ou prestação de
serviços... se não o são, era mister, seu (contribuinte), comprovar tal fato, sendo esta a razão de
ser da própria regra contida no art. 42 da Lei 9.430.

Dito isto, absolutamente correto o lançamento, como bem assentou, neste

ponto, o acórdão recorrido:

399. O mesmo raciocínio se aplica ao fato de os impugnantes alegarem vícío

insanável no procedimento por erro procedimental na apuração da base tributável, ao
argumento de que teria havido movimento circular do dinheiro, caracterizado por
transferências entre contas de mesma titularidade e, transferências e depósitos que
não caracterizariam efetivo ingresso de receita e, desta forma, não configurariam
omissão de receitas.

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400. Conforme já explicitado acima, o lançamento com base em presunção

legal desloca para o contribuinte o ônus de afastar a omissão que lhe foi imputada.
Desta forma, ante a completa ausência de elementos que comprovem tais alegações,
o lançamento não merece reparos.

Vejam bem. Não estou afastando a aplicação do precedente mencionado

linhas acima (que, caso aplicável, seria de observância obrigatória aos membros deste CARF,
por força do art. 62 de nosso Regimento Interno), nem tampouco estou afirmando que a base
de cálculo das contribuições não seja o faturamento, tal qual definido pelo Supremo.

Lembrem-se, que o art. 42 pressupõe justamente que o contribuinte, para

elidir a presunção, comprove os motivos pelos quais os aludidos depósitos não foram
escriturados/tributados; se, neste passo, a razão pela qual a empresa não os informou às
autoridades fiscais era, justamente, o fato de não se tratarem de valores concernentes às
operações de venda e de prestação de serviços, era mister seu comprovar tal assertiva. Ao
não fazê-lo, deixou de afastar a presunção iures tantum encerrada na legislação de regência.

Não merece acolhida, pois, a alegação ora examinada.

III.2 - Erro de procedimento de apuração - tributação de valores

resultantes de depósitos e transferências entre contas de mesma titularidade.

A descrição contida neste subtópico poderia levar os julgadores à equivocada

impressão de que teria ocorrido exigência, por parte da Fiscalização, de valores que teriam
transitado entre contas correntes diversas pertencentes ao contribuinte, devedor principal.

Não é isso, todavia, que efetivamente alegam os recorrentes (até porque,

como já tratado alhures, a fiscalização considerou apenas uma conta bancária em seu
levantamento - conta corrente de nº 48825, custodiada pela Ag.: de nº 5591, do Banco
Bradesco). O parágrafo abaixo reproduzido, extraído dos recursos voluntários, resume de
forma satisfatória, qual seria, concretamente, a alegação em apreço. Vejam:

Ocorre que, mesmo tendo a Autoridade Fiscal assumido a existência do

inequívoco movimento cirular do dinheiro entre as contas bancárias das empresas
investigadas, ao constituir o crédito tributário de cada uma das empresas que foram
autuadas, ADOTOU COMO BASE DE CÁLCULO O A SOMATÓRIA DE
TODOS OS DEPÓSITOS E TRANSFERÊNCIAS MENSAIS REALIZADAS
NAS CONTAS CORRENTES DE RESPECTIVA EMPRESA AUTUADA, ou
seja, 100% dos recursos que entraram na mesma, SEM CONSIDERAR AS
CIRCULARIZAÇÕES HAVIDAS, como resta categoricamente demonstrado no
já mencionado LAUDO PERICIAL CONTÁBIL1.

Ou seja, não se está discutindo a ocorrência de transferências à, ou depósitos

provenientes de, contas correntes da mesma titularidade do contribuinte (fato que imporia a
respectiva exclusão a teor dos preceitos do § 3º, I, do art. 42 da Lei 9.430), mas, isto sim, uma
alegada bi-tributação de valores que, alegadamente, já teriam sido objeto de exigência em
relação à outros contribuintes não tratados neste processo.

E, neste passo, não há correções a se fazer, nem no lançamento, nem nas

conclusões adotadas pela DRJ; se, realmente, os valores constantes da conta-corrente de
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Trecho extraido do Recurso Voluntário de Rafael Escobar, pagina 34 do apelo, e reproduzido, ipsis literis, pelos
demais recorrentes.

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titularidade da empresa COBMETAIS provêm de contas-correntes de outras empresas já

tributadas, é mister, a teor dos preceitos do mesmo art. 42 da Lei 9.430, que a empresa, ou
mesmo os solidários, comprovassem, documentalmente, semelhante fato.

O laudo, a que aludem os recursos voluntários, diga-se, juntado à e-fls.

2.995/3.36, faz uma análise por amostragem e sequer menciona a empresa ora autuada
(COBMETAIS)... demais a mais, reprisa o que afirmam os recorrentes ao atestar o movimento
circular dos preditos depósitos, sem se contrapor ao fato de que não tiveram a sua origem
comprovada (isto é, o motivo pelo qual foram creditados na conta de titularidade do devedor
principal - se decorrentes de uma atividade operacional ou não ou, mais, se seriam tributáveis
ou não). Em linhas gerais, o predito laudo não é prova documental idônea suficiente a afastar a
presunção encartada no art. 42.

Enfim, não merece acolhida também esta alegação.

III.3 Inexpressividade do montante apurado no ano 2009 - princípio da

insignificância - a justificar a irresponsabilização dos recorrentes.

Esta alegação resvalaria no princípio da proporcionalidade, vertente

específica do princípio da razoabilidade, e, por conseguinte, da legalidade, tendente a garantir
que a aplicação da lei não resulte a concretização de norma concreta individual absurda ou
díspare dos intentos objetivamente pretendidos pela norma abstrata.

O problema, todavia, é que a responsabilidade solidária, como já exposto no

tópico I.3, um vez tipificada, encerra a responsabilização pelo crédito tributário como um
todo... não há, pois, como segregar o crédito de acordo com o "grau de culpabilidade" do
responsável, até porque inexiste uma previsão legal qualquer que franqueie semelhante
solução.

Se os valores aproveitados pelos solidários são ínfimos se comparados com

os montantes identificados como depósitos de origem nebulosa, é fato desimportante, porque o
núcleo-típico do art. 124, I, do CTN, sob a ótica da fiscalização (insista-se, sem se fazer, aqui,
a necessária crítica à tal entendimento), é a comprovação da existência do interesse comum na
situação que constitua o fato gerador, seja qual for o "grau" deste interesse.

Se se comprovou a prática de atos ou a existência fatos que demonstrem este

interesse (questão que será melhor abordada no tópico da legitimidade passiva), a consequência
legalmente admissível é a imposição da responsabilidade solidária.

Insisto, todavia, que esta alegação só não tem lógica, e portanto, não seria
factível, se se partir da premissa de que o art. 124, I, trata, realmente, de um interesse
econômico identificável; acaso estivéssemos diante de uma interpretação eminentemente
jurídica deste preceito, minhas conclusões, por certo, seriam diametralmente opostas à que ora
se propõe... por isso, desacolho neste momento o argumento do contribuinte, reservando-me o
direito, todavia, de retomar o assunto quando me debruçar sobre a ilegitimidade passiva (que,
como já alertei anteriormente, deixei para fazê-lo apenas ao final deste voto).

III.4 - Da alegada impossibilidade de se responsabilizar os recorrentes

pela multa qualificada e agravada.

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Verdade seja dita, todas as alegações tratadas no último tópico, e também

aqui, tem uma necessária vinculação com a interpretação econômica do art. 124, I, do CTN...
nenhum destes argumentos, diga-se, teriam lugar, caso o "interesse comum" preconizado pelo
preceptivo retro fosse interpretado jurídicamente, e não economicamente...

E é, sob um prisma de "justiça" (adotada na acepção politico-moral),

aceitável e, mais que isso, válida a alegação do contribuinte; tanto o agravamento, como a
qualificação da multa, são resultados diretos e exclusivos da prática de um ilícito incorrido pelo
devedor principal que, claramente, e admitidamente, não detem qualquer relação formal com
os recorrentes... Aliás, ainda sob uma análise eminentemente moral/política do caso, a
responsabilização dos devedores pelo pagamento, também ,da multa qualificada e agravada,
somente se justificaria se, porventura, semelhante responsabilização se tivessse dado com base
nos preceitos do art. 135, III, do CTN, já que o núcleo típico deste preceito é, efetiva e
concretamente, a prática de um ato ilícito.

Todavia, vejam bem, não nos cabe qualificar os fatos tratados neste ou em
qualquer outro processo, a partir de premissas meta-jurídicas... ainda que se possa identificar
na norma-jurídica anseios de cunho moral ou político, a qualificação dos fatos concretos
subsumíveis à sua hipótese de incidência, somente pode ser feita a partir de critérios (códigos
linguísticos) imanentes ao direito... a moral e a política são sistemas eivados de subjetivismos e
conceitos estranhos ao direito e, por isso mesmo, não podem ser invocados no ato de
interpretação da norma ou dos fatos por ela tratados. Não existe lei boa ou lei ruim... existe a
lei.

No caso, vejam bem, a teor do art. 121 do CTN, o "sujeito passivo da

obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária"
lembrando que responsável tributário é espécie do gênero "sujeito passivo". Noutro giro, o art.
113, § 1º, do mesmo diploma legal é explicito ao afirmar que, por obrigação principal, entende-
se como o dever de "pagamento de tributo ou penalidade pecuniária". Por esta razão, o
Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que as multas, de caráter
moratório ou punitivo, integram o crédito tributário e, nesta senda, são exigìveis dos
responsáveis tributários. Veja-se:
3. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a
responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos
quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou
punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao
patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor,
sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como
responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é
de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do
nãopagamento do tributo na época do vencimento .

4. Na expressão créditos tributários estão incluídas as multas

moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de
sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela
sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da
multa moratória (REsp 745007/SP, Min. José Delgado, 1ª
Turma, DJ de 27/06/2005, p. 299).

Ainda, pois, que seja injusto se impor aos solidários a responsabilidade pelo
pagamento da multa ofício, em especial, agravada, esta é a consequência legal decorrente dos

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preceitos tratados acima e, mais, e que me desculpem a insistência, por conta, da interpretação
econômica adotada pela Fiscalização aos preceitos do art. 124, I, do CTN.

A luz do exposto, não há, aqui, como prover os recursos voluntários.

III.6 - Impossibilidade de se agravar a multa por falta de entrega de

livros e documentos e fiscais e, ao mesmo tempo, arbitrar o lucro - bis in idem.

De antemão, e apesar de saber que existem entendimentos que divergem do

meu, não considero o arbitramento como espécie de penalidade e isso, per se, já seria suficiente
para afastar a acuidade técnica do argumento que ora se examina.

Realmente, o arbitramento é mera técnica de apuração do imposto devido;

pode até decorrer da constatação de um fato ilícito, mas não é consequência imediatamente
referível a este mesmo fato. Trata-se, exclusivamente, de critério legal de definição do aspecto
quantitativo do tributo e, por isso mesmo, liga-se, e só pode se ligar, à um fato lícito
(pressuposto conceitual de tributo, a luz dos preceitos do art. 3º do CTN).

Não bastasse isto, vejam bem, o próprio fato típico do arbitramento não
coincide com o fato considerado para agravar a multa de ofício... o primeiro, efetiva e
concretamente, decorreu do não atendimento às intimações para exibição, pelo
contribuinte, de livros e documentos fiscais necessários à apuração do IRPJ e, reflexamente, da
CSLL, PIS e COFINS (pelo que, inclusive, não se aplica ao caso a Sumula 96 deste CARF). Já
o agravamento da multa, de seu turno, se concretizou, exclusivamente, pela falta de
atendimento, pelo contribuinte, às intimações lavradas pela fiscalização, tipificando, de forma
clara, a hipótese preconizada pelo art. 44, § 2º, e incisos, da Lei 9.430.

Não há, portanto, na espécie bis in idem.

IV - Ilegitimidade passiva.

Analisados os argumentos de mérito, comuns à todos os recursos, passo

análise, agora, das alegações concernentes à ilegitimidade passiva.

Como alertei, neste tópico, cada um dos solidários traz argumentos próprios e
individuais; nada obstante, observa-se que todos os recorrentes tecem considerações sobre
operações vinculadas à todo o esquema fraudulento, sem se pronunciar, especificamente, sobre
a infração tratada neste processo, qual seja, a existência de depósitos de origem nebulosa em
conta corrente de titularidade da empresa COBMETAIS. Isto, de início, poderia me permitir,
simplesmente, desconsiderar tais argumentos e negar provimento aos apelos.

O problema, é que semelhante conduta tem origem na própria autuação, mais

especificamente, no descuido incorrido pela Autoridade Lançadora ao fazer o relatório fiscal
que justifica a imposição ora polemizada.

Como disse, e repriso agora, não obstante, aparentemente, ter sido utilizada
como ferramenta para concretização dos ilícitos tratados no TVF, o fato é que a COBMETAIS,
aqui, está sendo autuada, tão só, por omissão de receitas... ainda que o contribuinte, pelo que
relatada a Fiscalização (mas não prova), fosse, de fato, uma das empresas "de fachada" que
emitia documentos fiscais ideologicamente falsos, a autuação, insista-se, se limita à falta de
escrituração - e, por conseguinte, a não tributação - de depósitos bancários, infração para a

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qual, dentre as mais de 100 páginas de relatório, a D. Auditoria dedica apenas dois parágrafos
constantes de e-fls. 102:

Das infrações apuradas e da multa de ofício

aplicada Depósitos bancários de origem não

comprovada

O contribuinte efetuou depósitos nas contas bancárias de sua titularidade sem

os oferecer à tributação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
da Pessoa Jurídica (IRPJ) e demais tributos reflexos.

Assim, promovemos a constituição do presente crédito tributário, utilizando

como base de cálculo a somatória dos depósitos mensais nas contas correntes
mantidas pelo contribuinte em instituições financeira (...).

Isso é tudo o que traz o relatório fiscal sobre o objeto deste processo... não há
vírgula sobre a transferência destes recursos à empresas vinculadas aos devedores solidários;
não há qualquer imputação outra, demonstrada documentalmente, à contribuinte que não, e
somente, a manutenção de recursos financeiros à margem de sua escrita fiscal/contábil e,
lembrem-se, o vinculo estabelecido pela fiscalização entre a COBMETAIS e todas as demais
empresas identificadas na citada "operação corrosão" seria a emissão de documentos fiscais
inidôneos (e-fls. 27 e contas descritas à e-fls. 29).

É verdade que a Fiscalização noticia a ocorrência de transferências bancárias

entre a COBMETAIS e as empresas Lukmetais e Transforme (e-fls. 73), a última, inclusive,
que teria sido objeto da primeira ação investigativa intentada pela Receita Federal. Tais
transferências se encontram demonstradas por meio de extratos juntados nos anexos 47, 48 e
71 e isso poderia evidenciar a participação da COBMETAIS no esquema fraudulento.

Mas, insista-se, a autuação em testilha se limita, como posto pela própria

autoridade lançadora, à constatação de depósitos bancários de origem desconhecida... a
emissão de notas frias ou mesmo o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado,
não é objeto deste processo.

Mais que isso, lembrem-se, a imputação da responsabilidade solidária se dera

em razão de um pretenso interesse comum com a situação de fato que constitua a obrigação
tributária; como sobre a infração "depósito bancário de origem desconhecida" o Fisco limita a
descrição fática aos dois parágrafos anteriormente transcritos, é impossível a este julgador
identificar este "interesse comum" com a infração especificamente analisada...

É inegável que a COBMETAIS possa ter sido utilizada na citada "operação

corrosão"; o problema é que a D. Auditoria preocupou-se excessivamente com o esquema
fraudulento, tendo, objetivamente, esquecido qual era, efetivamente, o cerne deste processo
(não por outra razão, a toda evidência, o relatório fiscal não foi elaborado para esta demanda,
tendo, provavelmente, sido retirado de feitos outros concernentes às demais empresas
fiscalizadas na "operação corrosão"). E semelhante desídia, diga-se, culminou com a falta de
instrução necessária à demonstração do liame entre os devedores solidários e a infração que, ao
fim e ao cabo, é o núcleo-problema do processo em exame: depósitos bancários de origem
desconhecida. Não cuidou, pois, o Fisco, de demonstrar que estes valores tenham sido
repassados aos ditos "reais favorecidos", pontuando o "interesse comum" a partir de fatos
vinculados à outras empresas criadas ficticiamente para fraudar o fisco. Não há nada, contudo,

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e insista-se, que demonstre, neste processo, o predito interesse comum e por isso, e somente
por isso, a imposição da responsabilização aqui tratada não pode prevalecer.

E mesmo que tivesse justificado a solidariedade a partir dos preceitos do art.

135, III, do CTN, vejam bem, ainda assim, deixou o fisco de proceder ao exame específico do
contribuinte aqui autuado... a menção à COBMETAIS é feita, reprise-se, de forma genérica e
não destacada em três pontos do TVF, sem se tecer qualquer comentário individualizado sobre
esta empresa e o papel por ela desenvolvido e, mais grave, sem sequer se apontar os devedores
solidários como reais administradores ou sócios de fato desta empresa.

Enfim, não há, com base nos elementos constantes dos autos e,
principalmente, pela falta de cuidado da Autoridade Lançadora, como se estabelecer qualquer
tipo de relação (jurídica ou econômica) entre os recorrentes e a empresa autuada e, por isso
mesmo, não há como se manter a responsabilidade tal como pretendido pela Auditoria Fiscal.

IV.1 - Da dúvida quanto ao real infrator - art. 112 do CTN.

Esta alegação, diga-se, é absolutamente impertinente... o real infrator, no

caso, é a empresa COBMETAIS, contribuinte e devedor principal. Os devedores solidários
respondem, na integralidade pelo crédito, não porque se tenha comprovado sua culpa ou a sua
participação direta no ato infracionário, mas, insista-se, por se ter identificado um interesse
comum (econômico - conforme premissa adotada pela D. Auditoria) na situação de fato que
constitua a obrigação tributária.

De toda sorte, semelhante argumento perde qualquer utilidade, a luz do que

decidi acima.

IV.2 - Alegada inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN quando não

identificado o interesse jurídico comum na realização do fato gerador.

Por fim, e incorrendo em mero obter dictum, já que a responsabilidade

tributária, na espécie, já seria afastada pelo argumento despendido no tópico IV, acima, como
expus no início deste voto, o meu entendimento pessoal quanto aos preceitos do art. 124, I, já
seria suficiente para prover, integralmente, os recursos voluntários manejados.

É que, a meu ver, a única interpretação possível acerca do aludido art. 124, I,
da Lei Complementar Tributária ex ratione materiae, é de que, para justificar a imposição
solidária do dever de recolher o tributo, há que se verificar a existência de um interesse jurídico
comum, e não econômico ou, de outra sorte, os sócios das empresas sempre, e sempre, seriam
responsabilizáveis pelas dívidas havidas pela sociedade (tornando, pois, letra morta, as regras
encartadas nos artigos 132, 133, 134 e 135, todos do mesmo diploma legal).

Em suma, a meu ver o interesse na percepção de vantagem econômica não

está abarcado pelas disposições do art. 124, I, até porque, o uso de códigos linguísticos
estranhos ao direito para qualificar um fato social (como já pontuei anteriormente) é contrário à
dogmática jurídica (posição que adoto, inclusive, para a validação, do ponto de vista
fiscal/tributário, de operações não dotadas de intento negocial).

Apenas a existência de uma relação jurídica comum que encerre um objetivo

compartilhado, sendo este objetivo a ocorrência do próprio fato gerador, e não da percepção do
fruto advindo deste fato jurígeno (auferir renda ou receita, deter a propriedade), é que legitima,

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pois, a responsabilização com base no citado dispositivo (respeitados, por óbvio, os

entendimentos divergentes). Invoco, neste particular, o escólio de Luciano Amaro que, de
forma bem objetiva, ratifica as assertivas acima apostas:

Sabendo que a eleição de terceiro como responsável supõe que

ele seja vinculado ao fato gerador (art. 128), é preciso
distinguir, de um lado, as situações em que a responsabilidade
do terceiro deriva do fato de ele ter "interesse comum" no fato
gerador (o que dispensa previsão na lei instituidora do tributo)
e, de outro, as situações com as quais ele tenha algum outro
interesse (melhor se diria, as situações com as quais ele tenha
algum vínculo) em razão do qual ele possa ser eleito como
responsável. Neste segundo caso é que a responsabilidade
solidária do terceiro dependerá de a lei expressamente a
estabelecer. 2

E tanto Luciano Amaro, como Paulo de Barros (em seu Curso de Direito
Tributário3) deixam extreme de dúvidas que o vínculo a ser observado é, efetivamente, o
jurídico; vinculo estabelecido diretamente com o fato jurígeno e não com as consequências
deste fato; dentre os exemplos destaque-se a responsabilidade dos co-proprietários do imóvel
em relação à obrigação relativa ao IPTU ou dos vários vendedores de uma mesma mercadoria,
quanto ao ICMS. Outro interesse (econômico), que não o destacado acima, como bem
pontuado por Luciano Amaro, somente encerraria a responsabilização solidária do terceiro se e
quando determinado, expressamente, por lei (art. 124, II, do CTN).

O entendimento ora exposto, vale o destaque, vem sendo, inclusive, adotado

pelo Superior Tribunal de Justiça, como se extrai acórdão proferido no REsp 884.845/SC, em
que o então Ministro Luiz Fux assentou que "conquanto a expressão 'interesse comum' encarte
um conceito indeterminado, é mister proceder-se uma interpretação sistemática das normas
tributárias de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal". Mais adiante, o
citado Ministro assim concluiu:
(...) Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela
lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no
proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação
principal, as o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou
conjunta da situação que constitui o fato imponível.

Destaco, apenas, as ressalvas que fiz em relação a boa parte das preliminares
que afastei... toda a análise lá feita, partiu da mesma premissa adotada pela Fiscalização (qual
seja, a interpretação da expressão "interesse comum" sob o enfoque econômico do fato e não
jurídico) e por isso, e apenas por isso, tais alegações foram por mim rechaçadas.

Em linhas gerais, e a par de tudo o que expus anteriormente, o simples fato

da responsabilização aqui tratada ter sido calcada nos preceitos do art. 124, I, do CTN, já seria
suficiente, a luz que entendo e defendo, para prover os recursos ora analisados.

2
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 22ª ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 2017, p. 345.
3
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 1996, p. 220.

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IV - Conclusão.

Por todo o exposto, voto por dar provimento aos recursos voluntários
manejados pelos devedores solidários a fim de, exlusivamente, excluí-los do pólo passivo da
obrigação.

(assinado digitalmente)

Gustavo Guimarães da Fonseca