Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
PROPÓSITO
Compreender as diferenças entre os bens públicos e os bens particulares, principalmente no
que tange às características particulares das Leis 8666/93 e 13303/16.
PREPARAÇÃO
Para acompanhar o tema, é necessário estar com uma cópia da Constituição Federal de 1988,
Lei 8666/93, LC 101/02, das Leis 10520/02 e 13303/16 para consulta.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
MÓDULO 3
MÓDULO 4
INTRODUÇÃO
No estudo da gestão das compras públicas, temos diversos aspectos que as diferenciam das
compras de uma empresa privada ou de um cidadão. Como, no serviço público, toda compra
deve, a princípio, ser precedida de licitação — ou seja, a não existência de um processo de
negociação tradicional, mas uma concorrência em que vence o melhor preço, como em um
leilão —, as cadeias de suprimentos desses órgãos ficam sempre condicionadas a esse
regramento.
Diversos aspectos desse regramento serão abordados nos módulos a seguir. Dessa forma, é
muito importante entender que isso provoca uma restrição muito grande a processos
amplamente difundidos na indústria, como o Just-in-Time ou outros processos mais flexíveis de
produção ou desenvolvimento de produtos. Apesar da busca pela eficiência como meta
constitucional, conforme apresentado no artigo 37 da CF88, ela deve estar subordinada ao
estrito processo legal e burocrático prescrito pela lei, buscando evitar desvios e fraudes nos
processos e tornando-os rastreáveis em caso de suspeitas de desvios ou malversação dos
recursos públicos.
MÓDULO 1
LEGISLAÇÃO
As compras efetuadas por entes públicos, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
de capital misto devem seguir regras específicas, como dita o inciso XXI do artigo 37 da
Constituição Federal de 1988.
Nesse inciso, é informado que, exceto em casos especiais, todas as compras, obras, serviços
e alienações serão feitos por processo de licitação.
Esse processo é ditado pela Lei 8666/93 para todos os entes públicos, excetuando as
empresas não dependentes, tanto as públicas como as de capital misto e suas subsidiárias,
conforme dita a Lei 13303/16, utilizando a definição da LC 101 — Lei de Responsabilidade
Fiscal, quando define qual empresa é dependente.
CF – Art. 37 – XXI.
ATENÇÃO
(OBS.: Sempre que aparecer a referência de algum artigo das Leis 8666/93 e 13303/16, ele
deve ser lido antes de prosseguir na leitura da matéria)
É com base nessa definição de empresa dependente que a Lei 13303/16 irá construir a sua
flexibilização de alguns parâmetros da licitação e da contratação de compras, alienações,
obras e serviços das empresas públicas e mistas.
A LC 101/00 define quais são as empresas dependentes e dita que são aquelas que utilizam
recursos do tesouro para o seu funcionamento, ou seja, que não têm receitas próprias
suficientes para se manterem independentes de recursos públicos.
Nessa configuração, todos os entes federados, autarquias e fundações públicas são, a priori,
excluídos. No entanto, as empresas públicas e de capital misto podem ou não estar excluídas,
dependendo de serem ou não dependentes. As ONG’s e OCIP’s, por utilizarem e gerirem
recursos públicos, também precisam seguir algumas regras descritas na legislação de
licitações da Lei 8666/93.
EXEMPLO
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
LICITAÇÃO
Licitação é um processo de compras em que regras rígidas são ditadas e devem ser seguidas
estritamente, sob pena de punição para o agente que não as segue. De acordo com alguns
estudiosos da área pública, só é permitido ao agente público fazer aquilo que a lei autoriza,
enquanto que, ao particular, tudo é permitido, exceto o que a lei proíbe. Essa é a base para a
obrigatoriedade de seguir o processo de licitação, uma vez que, como já demonstrado, o art. 37
da CF obriga a adoção desse procedimento.
A licitação é como um leilão, pois o objetivo é contratar aquele que oferece o menor preço,
podendo ser requeridos outros dois parâmetros — qualificação técnica e econômica. Esse
processo foi estabelecido como uma forma de isonomia entre os concorrentes e está
embasado no caput do art. 37, que coloca como diretrizes da administração pública a
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE). Essas diretrizes ou
princípios norteiam toda a administração pública e têm amplo impacto nas licitações.
Todo o processo de licitação está ancorado nos princípios da administração, pois deve seguir
todo um processo legal, determinado por lei específica e que procura abarcar todas as
possibilidades existentes.
IMPESSOALIDADE
MORALIDADE
PUBLICIDADE
IMPESSOALIDADE
MORALIDADE
PUBLICIDADE
A publicidade indica que qualquer licitação seja tornada pública, não importando o tipo de
licitação proposta. Existem casos em que esse princípio deixa de ser cumprido, principalmente
quando envolve segurança nacional com informações confidenciais. Esse tipo de processo
deve ser muito bem fundamentado, e sua necessidade deve ser comprovada, pois a
divulgação é um instrumento muito importante de controle da administração pública. É por meio
dele que se pode verificar o trabalho dos agentes públicos, principalmente com o advento da
Lei de Acesso a Informação Lei 12.527/11, que garantiu o acesso livre a todo cidadão das
informações disponíveis e não disponibilizadas automaticamente nos sites e demais meios pela
administração pública.
IMPESSOALIDADE
A impessoalidade garante que o agente público não favorecerá seus amigos ou conhecidos,
sendo a influência ilegal e punida de diversas formas, conforme consta na Lei 8666/93,
13303/16 e no Código Penal. Esse tipo de comportamento por parte do agente público
responsável pelo certame ou de funcionário público não envolvido diretamente — terceiro —,
enseja a dispensa do servidor por justa causa, após Processo Administrativo Disciplinar (PAD),
seguido à investigação prévia ou à denúncia que indique irregularidade cometida pelo servidor..
Por fim, em relação aos princípios listados na CF, temos a eficiência como um dos princípios
da administração pública.
COMENTÁRIO
EFICIÊNCIA
CONTRATO DE GESTÃO
Contrato firmado entre o ente público e órgão, autarquia ou Fundação Pública no intuito de
garantir maior autonomia aos gestores em troca do atingimento de metas preestabelecidas e
postas em contrato, tendo prazo de duração como uma das cláusulas obrigatórias..
Esse poder garante que o Estado tem o direito de exercer a fiscalização e de aplicar punições
ao cidadão ou à organização que deixar de cumprir a regra estabelecida. Toda punição
aplicada pelo Estado pode ser discutida no poder judiciário.
Dentro dos atos administrativos, existem etapas que não podem ser objeto de discussão na
justiça, no entanto, qualquer punição imposta pelo Estado possui a prerrogativa de ser
modificada pelo poder judiciário. Essa possibilidade garante ao cidadão e à organização o
direito de ampla defesa, expresso na CF88. Mesmo durante a fiscalização e a aplicação da
punição, já na esfera administrativa, o contratado tem o direito à ampla defesa e ao
contraditório. Todo processo de punição imposto pelo Estado deve conter período de defesa e
direito a recorrer da punição ainda na esfera administrativa.
As punições impostas pela Lei 8666/93 seguem esse princípio e estão expostas nos artigos
81 A 88
81 A 99
100 A 108
109
81 A 88
Nesses artigos, são classificados os tipos de infrações que podem ser cometidas e as punições
para cada uma delas.
81 A 99
Tratam dos crimes e das penas impostas tanto aos funcionários públicos envolvidos nos crimes
como aos participantes de licitações ou contratos.
100 A 108
109
O artigo 109 e seus incisos e parágrafos tratam dos recursos administrativos que garantem o
amplo direito de defesa dos acusados.
Neste momento, trataremos apenas do primeiro grupo de artigos, pois tratam de assunto
específico desse tipo de licitação e contrato. Nos artigos 89 a 89, ao falar sobre as punições
para alguns tipos de infrações cometidas durante a licitação e a vigência dos contratos, são
listadas apenas as sanções administrativas que os contratados podem sofrer. Ele inicia com a
recusa a adjudicação do objeto por parte do licitante vencedor da concorrência. Lei 8666/93 –
Art. 81 e parágrafo único.
ADJUDICATÁRIO
Após esse processo de adjudicação, ou seja, o aceite do objeto da licitação pelo fornecedor,
ele não pode mais recuar desse compromisso. Se recuar, receberá punição, pois estará
impondo prejuízo ao erário público, incorrendo em infração passível de punição conforme o
artigo 81 da Lei 8666/93.
A exceção ditada pelo parágrafo primeiro diz respeito ao segundo colocado na concorrência:
ele não está obrigado a aceitar a adjudicação do objeto da licitação nas mesmas condições
dadas pelo primeiro colocado. Essa exceção se deve ao fato de ele não ter apresentado uma
proposta com o mesmo valor do vencedor. No entanto, se ele quiser aceitar o objeto da
concorrência nas mesmas condições que o vencedor desistente, terá a adjudicação transferida
para seu nome.
Os artigos 82 a 84 tratam das sanções a agentes públicos que podem se somar a punições
civil e penais, ou seja, não se confundem com elas e podem ser aplicadas independentemente
e cumulativamente a outras punições dadas em esferas distintas do Direito. É importante
entender que essas sanções aplicadas administrativamente não substituem as outras sanções,
penas e demais restrições impostas por outras esferas públicas.
Vale a pena chamar a atenção para a definição de servidor público tratado nessa lei, que é
dado pelo artigo 84, pois não é a definição dada em outras leis, mas abarca todo agente físico
ou jurídico que exerce cargo, emprego ou função. Nessa definição, estão abarcados todos os
que, de alguma forma, respondem por erário público, pois lista, inclusive, as paraestatais, como
ONG’s, OSCIP’s e demais paraestatais, como cooperativas que recebem dinheiro do poder
público, normalmente via contrato de gestão, para desenvolverem serviço tipicamente do
estado.
Lei 8666/93 – Art. 86. – §1º, 2º, 3º – art. 87, I, II, III, IV.
ATENÇÃO
Todas essas punições podem ser aplicadas em conjunto, ou seja, a aplicação da advertência
não exclui a possibilidade de aplicação de multa, e a aplicação de multa não exclui a
possibilidade de suspensão temporária ou mesmo permanente.
O interessado que sofrer essas punições tem o prazo de cinco dias para apresentar sua defesa
prévia, podendo ser exercida ou não, a critério do interessado. Outro ponto importante é que,
se a multa aplicada for maior do que a caução dada em garantia no momento da assinatura do
contrato, uma das cláusulas exorbitantes previstas na Lei 8666/93, o poder público pode cobrar
essa diferença tanto administrativamente, por meio da emissão de título executivo, como
judicialmente, por meio de processo de execução judicial. A aplicação das sanções
administrativas é de exclusividade do Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal,
com prazo de defesa do interessado de 10 dias da abertura de vista. Em caso de procedimento
da defesa, a reabilitação pode ser requerida em 2 dias de sua aplicação.
As sanções previstas nesses artigos podem ser aplicadas a empresas e profissionais que
tenham sido condenados, por dolo, em fraude de recolhimento dos tributos,
independentemente de quais sejam. Se derem causa a atos ilícitos para frustrar os objetivos da
licitação, também podem ser punidos com as sanções listadas anteriormente, além de também
se enquadrarem nessas sanções os concorrentes que não tiverem condições de participarem
da licitação ou que a vencerem sem condições de cumprir com o objeto contratado.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
MÓDULO 2
O artigo 3º trata dos princípios que norteiam as compras públicas. São eles: a isonomia entre
os concorrentes, a seleção da melhor proposta para a administração pública, a legalidade, a
impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a
vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo e os princípios correlatos.
Além desses princípios, o artigo trata das vedações aos agentes públicos, listando-os nos
incisos subsequentes:
Todas essas restrições têm como objetivo promover a impessoalidade do agente público na
escolha do vencedor da licitação, identificando proibições específicas além das já
estabelecidas em outras leis.
Esse mesmo artigo trata das exceções que alguns licitantes têm em relação a outros no
momento do desempate de escolha. Quando há igualdade de condições e as propostas são
semelhantes, são considerados critérios de desempate:
Além desses casos listados como critérios de desempate mais gerais, as licitações, em seu
processo, podem acrescentar outros critérios de preferência, restritos a: produtos
manufaturados e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras; bens e
serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de
cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, e
que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
Todo esse processo de preferências nas compras públicas deve ser divulgado anualmente pela
Internet, listando todas as empresas favorecidas. Essas preferências são somadas a outras,
garantidas em outras leis, e se sobrepõe a essas, além de garantir privilégios a microempresas
e empresas de pequeno porte listadas na LC 123/06 — Lei das Micro e Pequenas Empresas.
CONCORRÊNCIA
A concorrência é o processo de licitação mais complexo e, por isso, é utilizado nas licitações de
maior vulto ou com maior risco de problemas específicos.
Ela também é obrigatória para alienações de bens imóveis (salvo a venda de imóvel por leilão
em casos específicos), na concessão de direito real de uso, nas licitações internacionais
(ressalvada a possibilidade de tomada de preços, quando o órgão tem cadastro de
fornecedores internacionais, e do convite, quando não existirem fornecedores internos,
seguindo os limites de cada modalidade), nas contratações de Parcerias Público Privadas
(PPP’s) e na concessão de serviços públicos (Lei 11.079/04 art. 10).
COMENTÁRIO
Essa modalidade de licitação tem como uma de suas características principais a possibilidade
de participação de qualquer pessoa física ou jurídica interessada, que deve ser habilitada na
fase preliminar da licitação, comprovando preencher os requisitos básicos para a adjudicação
do objeto da concorrência.
Quando a comissão de licitações é permanente, seus membros devem ter mandato de um ano,
não podendo ser reconduzidos de forma integral a um novo mandato (art. 51, §4º). Eles podem
ser indicados para outra comissão ou permanecer na mesma, desde que algum dos membros
seja anualmente trocado. É interessante que haja um rodízio dos membros dessas comissões
para que a lisura do certame seja mantida, procurando tratar a coisa pública da forma mais
prudente possível.
A divulgação do instrumento convocatório das demais fases da concorrência é obrigatória,
sendo que, para a União, é obrigatória a publicação no Diário Oficial da União (DOU),
estendendo-se essa obrigação em caso de outros entes que estejam recebendo verbas,
financiamento ou garantias da União, mesmo que parcial. Os estados e o DF devem publicar,
no Diário Oficial de seu Próprio estado (DOE), incluindo os municípios que publicam no DOE
do estado. Além dessas formas de publicação, é obrigatória a publicação em jornal diário de
grande circulação, em diário oficial do município ou em jornal de circulação do local onde a
obra, o serviço ou a alienação acontecerá. Pode ainda ser divulgado na Internet ou em
qualquer outro meio de comunicação que aumente a concorrência, provocando o interesse de
concorrentes.
Essa habilitação, quando se fizer necessária, pode ser técnica, fiscal, econômico-financeira,
regularidade fiscal e declaração de não utilização de trabalho infantil. A comissão deve fazer a
conferência dos documentos de forma pública e pode, ao final, declarar qualquer uma das
empresas que queiram concorrer na licitação como inabilitada a participar do certame. Essa
fase de habilitação prévia é exclusiva das concessões, sendo sua principal característica.
TOMADA DE PREÇOS
A tomada de preços, outra modalidade de licitações, pode ser utilizada para valores entre
R$80.000,00 e R$650.000,00 para compras e serviços, e R$150.000,00 e R$1.500.000,00 para
obras de engenharia, não excluindo a possibilidade do uso da concorrência para compras,
serviços e obras de engenharia dentro dessa faixa de valores.
Esse processo de compra é mais simples, baseando-se no princípio da eficiência, na busca por
economizar nos custos de todo o processo. Essa modalidade é admitida nas licitações
internacionais, desde que o poder público tenha cadastro prévio dos fornecedores
internacionais e os valores estejam na faixa admitida para essa modalidade.
Podem participar dessa modalidade de licitação todos os fornecedores que forem previamente
cadastrados junto ao órgão licitante ou os fornecedores interessados que se cadastrarem até
três dias antes da data final do recebimento das propostas e que atenderem às exigências
contidas no edital de Tomada de Preços (art. 22 § 2º). Essa modalidade exige o mesmo padrão
de divulgação da concorrência, devendo seguir as mesmas regras já listadas.
CONVITE
Essa modalidade é a mais simples das três, sendo utilizada para valores entre R$8.000,00 e
R$80.000,00 para compras e serviços, e R$15.000,00 a R$150.000,00 para obras de
engenharia, ou seja, a faixa de preços mais baixa entre as licitações, sendo suas
características praticamente exclusivas dessa modalidade.
A comissão que deve julgar o certame segue os padrões já ditados para as outras modalidades
de licitação, sendo formada por três servidores, com dois sendo, obrigatoriamente, servidores
permanentes do órgão licitante. Seu mandato e sua substituição seguem o padrão já ditado
para a concorrência. No entanto, essa modalidade aceita a exceção de comissão formada por
um servidor permanente do quadro do órgão licitante, em casos de unidades muito pequenas
que não possuam servidores suficientes para formação de comissão seguindo os padrões
exigidos (Art. 51 §1º)
CONCURSO
O vencedor desse tipo de concurso não poderá concorrer à execução da obra que propuser em
seu projeto vencedor, sendo apenas permitida a sua contratação para a fiscalização e o
acompanhamento da execução dessa obra.
Para a comissão de julgamento, não é obrigatório que os membros sejam servidores públicos
do quadro permanente de funcionários do órgão licitante, como nas modalidades de
concorrência, tomada de preços e convite. No entanto, os membros devem ter conhecimento
técnico do assunto julgado e reputação ilibada, sendo a única possibilidade listada pela lei em
que uma comissão pode ser totalmente formada por pessoas não pertencentes aos quadros
permanentes de funcionários do órgão público licitante.
O instrumento convocatório do certame deve seguir os mesmos padrões já ditados para as
outras modalidades de licitação até aqui tratadas, sendo obrigatória sua divulgação. Essa
divulgação deve acontecer em prazo anterior a 45 dias do momento final de recebimento das
propostas, como forma de garantir que todos os interessados tenham tempo de preparar as
suas propostas.
LEILÃO
O leilão é outra modalidade de licitação baseada no objeto que se está alienando. Ela é
utilizada para a alienação de bens móveis e semoventes, classificados como inservíveis, ou
apreendidos pelos órgãos públicos de fiscalização ou polícias em geral, e dados como perdidos
pela justiça ou como punição por crimes cometidos pelos proprietários originais. Além destes,
os bens imóveis provenientes da modalidade de Dação em Pagamento ou de Procedimento
Judicial também podem ser vendidos por leilão. Chama a atenção, aqui, que todos os bens
imóveis podem ser vendidos por concorrência, mas apenas os bens adquiridos por dação em
pagamento e por processo judicial podem ser alienados por leilão (Art. 19).
SEMOVENTES
São os animais e demais seres vivos da natureza que tenham valor comercial e não estejam
protegidos por leis de proteção ambiental, sendo essa definição própria de bens que podem se
mover independentemente da ação humana..
DAÇÃO EM PAGAMENTO
Modalidade de pagamento de dívidas com o poder público, em que o devedor entrega um bem
móvel ou imóvel como forma de adimplemento de dívida previamente constituída, ou seja, não
estava em contrato que o pagamento seria por meio da entrega do bem.
PROCEDIMENTO JUDICIAL
Bens que a justiça atribuiu ao estado em face de processo judicial, como no caso de plantação
de entorpecentes em propriedade particular, e que é dada ao Estado como punição ao
proprietário. Os bens frutos de atividade criminosa, como o tráfico de drogas, também entram
nessa categoria.
PREGÃO
O pregão é a modalidade de licitação utilizada para a compra de bens comuns, ou seja, que
podem ter suas características, especificações e desempenho listados de forma objetiva, além
de tais características serem usuais de mercado. Sua realização pode ser presencial ou por
meio eletrônico, sendo o último o mais utilizado na atualidade, devido à facilidade de execução
e à maior possibilidade de participação de diversos concorrentes, aumentando as chances de
uma melhor contratação por parte da administração pública.
A publicação dessa modalidade segue um padrão especial, sendo que valores de até
R$650.0000,00 devem ser publicados no DOU e na Internet, em site oficial do órgão licitante,
podendo ser divulgado em outros sites. Já os valores, contidos na faixa entre R$650.000,00 e
R$1.300.000,00, devem ser divulgados na DOU, na Internet e em jornal de grande circulação
local. Para os valores acima de R$1.300.000,00, a divulgação deve ser feita na DOU, na
Internet e em jornal de grande circulação regional e nacional.
A realização do certame deve ser assistida por comissão formada, em sua maioria, por
servidores permanentes dos órgãos públicos licitantes ou empregados públicos não
obrigatoriamente pertencentes ao órgão responsável pela licitação. A realização do pregão
deve ser feita por pregoeiro designado pela autoridade competente entre os servidores do
órgão ou entidade que esteja promovendo o pregão. O pregoeiro designado recebe as
propostas, em hora e local previamente marcados, e abre a seção. Esta deverá ser iniciada
com a entrega da declaração formal dos concorrentes e interessados que atendem às
exigências e à habilitação para participar do pregão, possibilitando sua execução sem uma
habilitação prévia dos concorrentes e interessados.
COMENTÁRIO
VERIFICANDO O APRENDIZADO
MÓDULO 3
MODALIDADES DE DISPENSA DE
LICITAÇÃO EM FUNÇÃO DO OBJETO E DA
PESSOA
A obrigação de licitação, regra geral das compras públicas, tem uma série de possibilidades de
dispensa, além de uma série de casos em que a execução de uma licitação é impossível.
Esses casos são tratados, de forma categórica, pela Lei 8666/93 e são aproveitados pela Lei
13303/16 em sua constituição. Abordaremos aqui as exceções à obrigatoriedade de licitação
de forma individualizada, por se tratarem de casos específicos e taxativos.
Outra possibilidade de dispensa de licitação é em razão do ente ou órgão que está licitando,
em razão das circunstâncias ou do valor.
Nesses casos, o artigo 24 da Lei 8666/93 distinguirá os diversos casos de dispensa possíveis
para a licitação, como podemos ver em seus seguintes incisos:
LEI 8666/93 – ART. 24 – III
Para esse inciso, a guerra é caracterizada pela declaração solene do Chefe de Estado, sendo
que o Estado só está dispensado após esse ato. Só se enquadram nesse artigo compras
relacionadas com o ato de guerra em si, de modo que todas as outras continuam sendo
regidas pelas regras da licitação.
A grave perturbação da ordem se encaixa nas comoções interna geral ou parcial de uma
região, reconhecidas pela autoridade competente por meio de declaração oficial de estado de
defesa ou sítio (CF art. 136 e 137). Nesses casos, a autoridade está dispensada de licitação
para os casos que possam diminuir o impacto do advento que deu ensejo à declaração de
estado de defesa ou sítio.
Essa modalidade de dispensa está listada no início do art. 24 da Lei 8666/93 e dita que:
COMENTÁRIO
Isso indica que não podem ser feitas contratações parciais ou parcelamento da obra para que o
valor se encaixe nesse limite, sendo uma infração grave às regras da licitação.
Essa dispensa de licitação deve ser utilizada como uma forma de redução do custo e aumento
da eficiência na administração pública. Para proceder a essa contratação por dispensa de
licitação, o gestor deve colher três orçamentos de diferentes empresas e proceder a escolha da
que melhor atenda ao interesse público, ou seja, a de menor valor normalmente. Para que a
escolha tenha outra base, ela deve ser amplamente justificada e ter uma razão incontestável.
Para essa dispensa, a escolha do legislador ocorreu voltada diretamente para a economia no
processo de compra, que tem custo elevado em casos de licitação, além de todo o trâmite legal
e do tempo gasto para proceder a todas as etapas.
Para as compras e outros serviços que não são de engenharia, o valor máximo previsto pela lei
é de R$8.000,00, conforme inciso II do art. 24. Nesses casos, o valor que vale como base é o
da licitação na modalidade convênio, para o mesmo objeto tratado nesse inciso e artigo.
Para alguns entes e empresas públicas, o percentual foi dobrado para as compras por
dispensa de licitação. Nesses casos, para as obras e serviços de engenharia, o valor ficou em
R$30.000,00, e para as compras e demais serviços, em R$16.000,00.
COMENTÁRIO
MODALIDADES DE INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO
O artigo 25 da Lei 8666/93 identifica, de forma não taxativa, as possibilidades de inexigibilidade
de licitação, incluindo que, sempre que não se puder realizar uma licitação, essa modalidade
será empregada para a sua justificativa. A inexigibilidade garante que casos especiais, nos
quais não podem ser executados os procedimentos de licitação, poderão ser abarcados por
essa lei e, com isso, garantido o cumprimento das exigências legais cabíveis a essa
modalidade de licitação.
EXEMPLO
Existem empresas que detêm a patente de alguns produtos ou serviços com exclusividade e
que, para a sua contratação, é preciso acessar apenas o seu representante. Essa qualificação
de produtos não possui concorrência, como em monopólios determinados pelo governo,
impossibilitando a concorrência, razão base da licitação.
Esse artigo trata de empresas e profissionais que têm elevada habilidade técnica que justifique
a sua contratação de forma exclusiva. Esse inciso aborda os trabalhos técnicos em que o
profissional prestador pode fornecer esse serviço de tal forma superior aos concorrentes que,
na realidade, torna-se único em sua área. Um exemplo desse tipo de trabalho é o
desenvolvimento de serviços por professores e pesquisadores de universidades, nos quais sua
pesquisa, normalmente de ponta, não pode ser replicada por outra empresa ou profissional.
Essa condição inviabiliza a concorrência, pois não existem concorrentes à altura, tornando
impossível a licitação.
Para esse artigo, a inexigibilidade é dada pela singularidade da obra do artista, que não pode
ser reproduzida por outrem que não ele mesmo. Nesses casos, a concorrência entre artistas
levaria a contratação de algo não desejado, tendo em vista a impossibilidade de se reproduzir a
obra de arte, elemento infungível. Por essa razão, a concorrência não é viável, tornando a
licitação um instrumento inútil à contratação desse artista. Essa contratação pode ser realizada
diretamente com o artista ou com seu empresário representante, e o artista deve ser
consagrado pela crítica e pela opinião pública.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
MÓDULO 4
Quando se observa o artigo 28 da Lei 13303/16, identifica-se que ele praticamente repete o
artigo 24 da Lei 8666/93, não alterando o seu conteúdo, mas exibindo uma redação diferente.
Esse ponto indica que as empresas públicas e as sociedades de economia mista seguem as
mesmas regras que os demais entes da federação, suas autarquias e fundações. Para as
dispensas de licitação e inexigibilidade, serão listadas, nos artigos 29 e 30 da mesma lei, e
repetirão hipóteses já listadas na Lei 8666/93 e algumas específicas para esses dois tipos de
empresas.
Esse parágrafo trata das vantagens dadas às microempresas e às empresas de pequeno porte
no seu estatuto, Lei Complementar 123. Nela, as empresas de pequeno porte terão vantagem
e, em alguns casos, exclusividade em alguns tipos de licitação, principalmente em função do
valor e do objeto a ser fornecido.
Lei 13303/16 – Art. 28 – § 3º e inciso I.
Esse inciso trata do objeto principal da empresa que se enquadra na legislação. Esse objeto
pode ser comercializado sem a obrigatoriedade de licitação, proporcionando à empresa a
flexibilidade necessária para a sua operacionalização do dia a dia, para que ela alcance o seu
objetivo final, que é entregar um produto ou serviço a seu cliente final.
Esse artigo garante que a empresa possa firmar parcerias com fornecedores, quando isso
representar oportunidades de negócio. Tal questão abre a possibilidade de a empresa pública
ou Sociedade de Economia Mista organizar cadeias de suprimentos modernas, como sistemas
Just in Time, indispensável para que o custo seja reduzido e essa empresa possa concorrer
com os fornecedores particulares em mercados competitivos.
Como essas empresas estão agindo como empresas particulares, tendo apenas o Estado
como dono ou sócio, é importante que ela tenha flexibilidade em seu trato com os parceiros de
negócios.
No entanto, como ela ainda está lidando com o patrimônio público, mesmo que tenha renda
própria, é necessário que ela siga algumas regras, ou seja, em modo geral, que esteja
subordinada à confecção de licitação para suas compras.
COMENTÁRIO
Em ambos os casos, eles não podem ser parcelas de um serviço ou obra maior, tendo que
esse limite se refere ao valor global do serviço, da compra ou obra.
Lei 13303/16 Art. 29 – III, IV, V, Vi, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII.
Nota-se que a quantidade de dispensa é bem inferior às listadas na Lei 8666/93, tratando
diretamente de hipóteses ligadas ao objeto das empresas enquadradas nessa lei.
Dessa forma, vale destacar incisos como o XVIII, que trata da compra e venda de ações,
elemento necessário, muitas vezes, às empresas que têm seu capital aberto em bolsa,
procurando equilibrar o preço das ações ou mesmo fazer um desinvestimento no intuito de
valorizar as ações da empresa de alguma forma.
Outro inciso interessante é o XVII, que trata das doações de móveis para o uso em interesse
social, sendo que, aqui, o objetivo da não licitação é que a empresa possa cumprir a sua
função social de forma mais livre e direta, escolhendo a qual instituição irá ajudar com a
doação de seus bens. Outros incisos trazem diferentes situações em que essas empresas
podem dispensar a licitação, não sendo essa uma obrigação, mas uma opção.
Esses casos listados não são exaustivos, indicando que podem ter casos não listados aqui.
Para os casos listados nos incisos desse artigo, a inexigibilidade já está posta e pode ser
seguida de forma legal. Isso é uma verdade porque são casos em que a licitação não é viável
para o atingimento da concorrência e da escolha da melhor opção para a administração dessas
empresas.
Na fase interna, são tomadas as decisões sobre o objeto que será licitado, identificando as
necessidades da administração pública e como essa será suprida. É nessa fase que o
Referencial Técnico (RT) é desenvolvido. Esse referencial deve conter todas as
especificações dos produtos ou serviços que serão licitados.
O Referencial Técnico (RT) é o instrumento que servirá para listar todas as especificações que
os produtos ou obras terão. Ele servirá como base para a elaboração da licitação e da minuta
do contrato que se seguirá a licitação. Desse modo, ele deve conter todos os aspectos e as
características do objeto que será tratado pela licitação.
Nas empresas, o catálogo é produzido pela engenharia, que disponibiliza para o setor de
compras que o usará como guia e referencial para as compras. Já no momento da recepção
dos produtos e serviços, o RT terá a mesma função do catálogo para a recepção do
almoxarifado, indicando quais padrões de testes e resultados são esperados para que o
produto ou serviço seja aprovado como dentro das especificações da compra.
Na área pública, o RT será também o documento utilizado pelo fiscal das obras, designado
pelo poder público para essa função, além de outros, como o pré-projeto e o projeto executivo,
para a vistoria e aprovação ou desaprovação, dentro das cláusulas exorbitantes, do desenrolar
das obras.
ATENÇÃO
A Lei 8666/93, no artigo 7 e incisos, determina que nenhuma licitação para execução de obras
terá seu edital publicado sem que tenha pronta a seguinte sequência de projetos: projeto
básico, projeto executivo, execução das obras e serviços.
Essa sequência garante que o poder público não deixará de produzir os projetos necessários à
execução das obras, e, que a sequência correta não deixará de ser obedecida, evitando
desperdícios ou mesmo desvios do erário público.
Para que a próxima etapa prescrita nesse artigo seja iniciada, é necessário que a etapa
anterior seja concluída e aprovada por autoridade competente. Para que essas etapas
aconteçam concomitantemente, é necessária a aprovação de autoridade competente. Outro
ponto tratado é a necessidade de orçamento básico detalhado com todos os custos em planilha
para que a licitação seja publicada. Por fim, é imperativo que o produto da licitação esteja no
orçamento anual (LOA) e no Plano Plurianual (PPA).
Outro ponto importante relacionado às fases da licitação são os prazos entre a publicação do
edital e o fim do prazo para o recebimento das propostas. Para cada modalidade de licitação,
os prazos mudam e estão listados nos incisos do artigo 21 no parágrafo 2º e seus incisos:
Por último, precisamos entender que o poder público pode pedir, no edital, que os concorrentes
sejam habilitados, ou seja, provem que estão regulares em alguns quesitos, para que possam
concorrer nas licitações. A Lei 8666/93, do artigo 27 ao artigo 33, trata do tema de forma
pormenorizada, identificando que só podem ser exigidas habilitações em relação à
regularidade jurídica, técnica, à qualificação econômica-fiscal, à fiscal financeira e ao
cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. Tal artigo
determina a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de
qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.
Todas essas exigências são listadas de forma exaustiva para que o poder público não utilize
essa prerrogativa para selecionar o possível vencedor da licitação, direcionando de forma
desonesta para um dos concorrentes.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato administrativo é diferente dos demais contratos entre particulares, principalmente se
considerarmos as cláusulas exorbitantes, já tratadas em outros módulos. Entretanto, além de
todas essas cláusulas que já o diferencia dos demais contratos particulares, algumas questões
precisam ser tratadas especificamente no contrato administrativo.
O contrato administrativo deve ter algumas cláusulas necessárias a todos os contratos que
forem firmados, como lista o artigo 55 da Lei 8666/93. O contrato deve conter, de forma bem
clara e precisa, todas as informações necessárias para a execução das obras e o fornecimento
dos objetos contratados. Para que isso seja possível, é necessário que essas cláusulas
definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades entre as partes contratantes,
seguindo todos os termos prescritos pela licitação e pelo Referencial Técnico que as vinculam.
Essa é uma premissa para os contratos advindos da dispensa e inexigibilidade de licitação, que
devem seguir aos termos e atos que os eximiram da licitação, estando a esses vinculados.
Lei 8666/93 – Art. 55 e incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII.
Outra questão importante é que, após a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, este
não pode mais deixar de assinar o contrato com a administração pública, com pena de ficar
impedido de entrar em outra licitação por prazo de cinco anos. Além disso, se a administração
declarar o contrato nulo, esse efeito retroagirá até a data de sua assinatura, não surtindo os
efeitos jurídicos advindos de sua execução e desfazendo os efeitos já ocorridos. No entanto,
nesses casos, a administração continua obrigada a indenizar o contratado que, de boa-fé, teve
seu contrato anulado, ou seja, que não lhe seja imputada a causa que deu a nulidade do
contrato.
Por fim, vale ressaltar que, quando um contrato administrativo é rescindido por qualquer que
seja a causa, a administração pública pode oportunizar aos outros concorrentes, classificados
em posições inferiores, que concluam as obras inacabadas ou que assumam o objeto da
licitação. Para que isso aconteça, é necessário que o novo adjudicatário seja contratado pelas
mesmas condições do concorrente que desistiu ou teve seu contrato encerrado de forma
unilateral.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o estudo deste tema e do entendimento dos diversos aspectos relacionados às compras
públicas, podemos concluir que estas têm caminhos e contratos bem diferentes das compras
da iniciativa privada e dos indivíduos, pessoas físicas. Essas compras públicas devem
obedecer a uma série de leis e restrições na busca da construção de amarras para os
possíveis desvios e prejuízos ao erário público. Nessas regras, prevalece o interesse público
em detrimento do interesse particular, dando ao Estado prerrogativas não existentes em
contratos entre particulares. Tais prerrogativas também vêm seguidas de responsabilidades
específicas, garantido que todo o processo seguirá os princípios constitucionais e os princípios
ditados pela Lei 8666/93, para as licitações e contratos administrativos.
Toda compra pública deve se submeter a essas regras, sendo que umas são vinculadas às
outras, tornando todo o processo muito bem amarrado e garantindo a existência de uma
rastreabilidade das ações e responsabilidades em cada etapa. Cada agente que se envolve em
uma licitação — seja como parte da licitação, como parte das comissões de julgamento ou
como fiscal dentro das cláusulas extraordinárias — assume a responsabilidade de resguardar o
interesse público de forma ética e moral, levando em consideração todos os aspectos
envolvidos e ditames legais de cada etapa.
Dito tudo isso, esperamos ter colaborado com a construção de conhecimento e aprimoramento,
com a colocação de mais um tijolo nessa elaboração, que pode levá-lo ao crescimento na
carreira profissional. Boa sorte!
PODCAST
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei 8666/93.
EXPLORE+
Indicamos que você estude os artigos da Lei 13303/16, comparando-os com os artigos
correspondentes da Lei 8666/93, identificado suas diferenças e a forma como o legislador
repensou todos os procedimentos de compras, visando agilizar o processo para as empresas
públicas e sociedades de economia mista. Vale, também, uma reflexão sobre essas mudanças
e seus impactos sobre as fraudes e demais desvios na administração pública, principalmente
após os escândalos relacionados com a Petrobrás e as investigações do “Petrolão”, feitas pela
operação Lava-Jato da Polícia Federal.
CONTEUDISTA
Prof. Ms. Ettore de Carvalho Oriol
CURRÍCULO LATTES