A restituição dos valores pagos na

hipótese de resilição do contrato de

promessa de venda e compra de imóvel
por desistência do promitente comprador
É aconselhável que o vendedor faça constar em seu contrato, de forma expressa,
percentual razoável para o caso de distrato.

segunda-feira, 25 de novembro de 2013

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A compra de um imóvel na planta ou em construção tem sido a opção de

muitos brasileiros, tendo como vantagens o preço mais acessível, com a
possibilidade de parcelamento também do valor referente ao sinal e princípio
de pagamento, bem como o potencial de valorização do imóvel. Entretanto, o
atraso na entrega do imóvel, a falta de orientação e ponderação no momento
de assinatura do contrato e as mudanças repentinas na situação financeira do
promitente comprador podem resultar no desfazimento do contrato de
promessa de compra e venda do imóvel.

A aquisição de imóvel na planta é feita, ordinariamente, por meio de contratos

celebrados para pagamento parcelado do respectivo preço, sendo
caracterizados, juridicamente, como contratos de promessa de compra e
venda, em que o vendedor promete vender ao comprador, e este, por sua
vez, se compromete a comprar o imóvel objeto do contrato. Nessa situação, a
compra e venda em si somente se aperfeiçoa após a quitação de todas as
prestações, em momento futuro.

Ocorre que, em virtude de determinadas circunstâncias, como

arrependimento, alteração das condições financeiras, e etc, pode o
comprador vir a desistir de concluir o contrato.

Nesse caso, como os contratos de promessa de compra e venda são

celebrados em caráter irretratável e irrevogável, é necessária a concordância
de ambas as partes para possibilitar o desfazimento do negócio.

Dessa forma, o instrumento utilizado para tanto é o distrato de promessa de

compra e venda, que implica na resilição do contrato por mútuo acordo entre
as partes, podendo até mesmo ser motivada por iniciativa do credor, sendo
que, em qualquer das situações, o comprador terá sempre direito a restituição
dos valores pagos, com as deduções cabíveis em favor do promitente
vendedor, referentes às despesas administrativas com a formalização dos
instrumentos contratuais, das despesas publicitárias e da corretagem de
venda do bem, assim como do aluguel mensal do imóvel, caso tenha ocorrido
a ocupação do bem.

No entanto, ocorre de as partes não alcançarem o consenso com relação à

restituição de valores que tenham sido pagos pelo promitente comprador, o
que tem aumentando as demandas judiciais envolvendo tal matéria.

Para ilustrar tal situação, cabe destacar que, em decorrência da elevada

quantidade de processos com discussões nesse sentido, o TJ/SP sumulou os
seguintes entendimentos:

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir

a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com
gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor,
assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e
venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição.

Nesse contexto, foi firmado pela jurisprudência o entendimento de que é

abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda
imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas
pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se
apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os
percentuais mínimo de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de
cada caso, consoante o entendimento do STJ.

Em recente julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, tal

posicionamento foi ratificado pela 4ª turma do STJ.

Segundo o relatório do REsp 1.132.943, o caso julgado apresenta a situação de

um casal de PE que ajuizou demanda visando à declaração de nulidade de
cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de
restituição da quantia paga, sob o argumento de que, efetuado o distrato,
receberam R$ 5 mil da construtora, sendo que o valor efetivamente adimplido
teria sido R$ 16,8 mil.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que a

construtora efetuasse a restituição do valor total do pagamento, com a
retenção da quantia equivalente a 15%, que seria suficiente para indenizar
aquela pelos prejuízos oriundos da resilição contratual por desistência dos
promitentes compradores.

Em seu voto, acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, o

relator reconheceu a existência de precedentes das turmas integrantes da 2ª
seção da Corte, que, embora autorizando a rescisão por incapacidade
financeira do devedor, defendiam o entendimento de validade do distrato que
contemplasse o reembolso em quantia ali estabelecida e inferior ao que foi
pago pelo promitente comprador, ante a inexistência de submissão da
vontade de uma parte à outra.

Nesse sentido são os seguintes julgados, citados pelo ministro: REsp

530.683/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,
julgado em 04/11/2003, DJ 09/02/2004; e REsp 158.036/DF, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/1998, DJ
22/03/1999.

Com isso, tendo o STJ como uma de suas funções constitucionais a de

harmonização da jurisprudência, foi reconhecida tal necessidade sobre o
tema em questão, considerando as hipóteses de resilição contratual quando o
promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com
o pagamento das parcelas avençadas, sendo estabelecidas duas premissas
(i) a de incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em
razão da natureza jurídica daquele instrumento e (ii) a não correspondência
do reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas.

Quanto ao primeiro ponto, e com base no artigo 472 do CC/02, firmou-se o

entendimento de que o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não
lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a
convergência de vontades, razão pela qual não seria razoável contraposição
dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições
contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.

O segundo ponto refere-se ao valor a ser devolvido pelo promitente vendedor

ao promitente comprador no caso de extinção do contrato por consenso das
partes.

De fato, nessa questão, aplica-se o disposto pelo artigo 53 do CDC, de forma

que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a
perda total das prestações pagas em benefício do credor, por consubstanciar
vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada também com
fundamento no artigo 51, IV, do CDC.
De outro lado, não se pode desconsiderar o fato de que o desfazimento da
contratação gera prejuízos ao promitente vendedor, notadamente referentes
às despesas administrativas com a divulgação, comercialização e corretagem,
bem como pela própria contratação em si, além do pagamento de tributos e
taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo
promitente comprador, razão pela qual é justo e razoável admitir-se a
retenção de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo por tais
prejuízos.

No caso em análise, o TJ/PE entendeu que, pelos fatos e provas

apresentados nos autos, a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o valor
pago pelos promitentes compradores seria suficiente para indenizar a
construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual.

A Construtora apresentou nos autos planilha de cálculo com o fim de

demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o
imóvel adquirido pelo casal teriam sido no montante de R$ 14,5 mil, hipótese
em que a quantia devolvida (no montante de R$ 5.000,00) seria legítima.

Entretanto, o Juiz de primeiro grau, entendeu não haver razoabilidade nos

cálculos da Construtora, que se mostrariam excessivos, fixando o percentual
de retenção em 15% (quinze por cento) sobre as prestações pagas.

Tendo em vista que tal percentual foi arbitrado de acordo com as

circunstâncias fáticas do caso, o ministro argumentou que estaria impedido o
STJ de efetuar o reexame do ponto controvertido, ante a necessidade de
análise da matéria de fato e das provas produzidas pelas partes, o que é
vedado pela súmula 7 do STJ.

Por fim, o ministro confirmou que o STJ tem entendido que a retenção do
percentual entre 10% e 25% do valor pago pelo promitente comprador seria
razoável para cobrir as despesas administrativas, conforme as circunstâncias
de cada caso.

Conclusivamente, tem-se que a jurisprudência já consolidou o entendimento

de que o promitente comprador tem o direito de pleitear a rescisão contratual
em decorrência da situação financeira que ocupa, sem que isso autorize a
retenção integral dos valores pagos pela construtora.

Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência ou

inadimplência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham
firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o
compromissário comprador tem o direito a reaver as quantias pagas, sendo
admitida a compensação com os prejuízos suportados pelo promitente
vendedor.

Não se admite, todavia, a perda total das prestações pagas, de forma que, se
tal disposição estiver prevista em termos contratuais, será considerada nula.

Nesse cenário, e estabelecidas tais premissas, tem-se que a discussão deve

dizer respeito à apuração do percentual que é adequado a título de retenção
por parte do promitente vendedor, sendo necessária a análise individual de
cada caso, pois há situações em que tal percentual pode ser maior do que o
estabelecido como razoável pelo STJ e, mesmo assim, ser considerado legal,
como em situações em que o adquirente já utilizou o imóvel.

Portanto, na hipótese de resilição contratual por desistência ou inadimplência

do promitente comprador, para evitar que o percentual de retenção sobre os
valores pagos por este seja estabelecido de modo indiscriminado pelo Poder
Judiciário, é aconselhável que a promitente vendedora faça constar em seu
contrato, de forma expressa, percentual razoável para o caso de distrato, bem
como que se assegure de demonstrar os prejuízos efetivamente sofridos com
o desfazimento da contratação na hipótese em questão.