CoNTRATos

CoMERCIAIS
CARLOS ALBERTO BITTAR
CoNTRATos
CoMERCIAIS
CARLOS ALBERTO BITTAR

5aedição
revista e atualizada por
Carlos Alberto Bittar Filho
Procurador do Estado de São Paulo, Doutor em
Direita pela Universidade de São Paulo-USP

bFORENSE
UNIVERSITÁRIA
 s• edição - 2008

© Copyright
Carlos Alberto Bittar

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

B541c Bittar, Carlos Alberto, 1939-1997

5.ed. Contratos comerciais/Carlos Alberto Bittar. - 5.cd. rev. e atual./por Carlos Alberto
Bittar Filho. - Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-218-0426-0

1. Contratos- Brasil. 2. Direito comercial- Brasil. I. Bittar Filho, Carlos Alberto.

11. Titulo.

08-0423. CDU: 347.74(81)

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Impresso no Brasil
Printed in Brazi/
À musa de sempre.
 SUMÁRIO

Capítulo I - Os Contratos Comerciais e Seu

Regime Jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. Observações introdutórias: atividades civis e
comerciais . . . . . . . . . . . . .................. 1
2. Os contratos comerciais . . ............. ..... 3
3. Regime jurídico . . . . . . . . . .................. 5
Capítulo 11- A Compra e Venda Mercantil. . . . . . . . . . . 8
4. Âmbito do contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
5. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
6. Disciplinajurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Capítulo III- A Venda com Reserva do Domínio . . . . . . 17
7. As várias espécies de vendas. . . . . . . . . . . . . . . . . 17
8. As vendas condicionadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
9. A venda com reserva de domínio . . . . . . . . . . . . . . 21
Capítulo IV- A Venda Aleatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
10. As vendas especiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
11. A venda aleatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
12. A venda sobre documento...... . . . . . . . . . . . . 27
13. A venda sob cláusulas de transporte ou
de seguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... 28
14. A venda mediante pagamento antecipado ...... 28
Capítulo V- A Venda a Termo. . . . . . . . . . . . . . . . .... 31
15. Alcance da figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 31
16. Espécies de venda a termo . . . . . . . . . . . . . .... 33
1 7. A venda a termo nas bolsas de valores e de
mercadorias e seu regime jurídico . . . . . . . . ... . 35

VII
Capítulo VI - O Fornecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
18. As vendas complexas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
19. O contrato de fornecimento.. . . . . . . . . . . . . . . . 40
20. O contrato de assinatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Capítulo VII - A Venda Internacional. . . . . . . . . . . . . . . 43
21. O comércio exterior e seu mecanismo básico . . . . 43
22. A venda internacional e sua disciplina jurídica. . 45
23. O contrato de câmbio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Capítulo VIII - A Consignação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
24. A venda por consignação ou estimação . . . . . . . . 50
25. O denominado contrato estimatório e seu âmbito 51
26. Disciplina jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Capítulo IX - A Alienação Fiduciária em Garantia . . . . . 54
27. O negócio fiduciário e sua extensão. . . . . . . . . . . 54
28. A alienação fiduciária em garantia . . . . . . . . . . . 56
29. Regime jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Capítulo X - O Escambo Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . 58
30. O escambo ou troca mercantil. . . . . . . . . . . . . . . 58
31. Regulamentação legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Capítulo XI - O Mandato Mercantil . . . . . . . . . ....... 60
32. As operações mercantis realizadas
por ação de terceiros . . . . . . . . . . . . . . . ....... 60
33. O mandato mercantil e seus contornos. ....... 61
34. Regulamentação legal. . . . . . . . . . . . . . ....... 63
Capítulo XII - A Comissão Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . 65
35. A comissão mercantil e seu alcance . . . . . . . . . . 65
36. Traços distintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
37. Contornos legais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Capítulo XIII - A Representação Mercantil. . . . . . . . . . . 71
38. A representação mercantil ou agência. . . . . . . . . 71
39. Linhas básicas da figura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
40. Regramento legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

VIII
Capítulo XIV - A Distribuição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
41. A figura da distribuição de produtos . . . . . . . . . . 77
42. Esquematização jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Capítulo XV - A Mediação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
43. A mediação de negócios e seus contornos . . . . . . 81
44. As diferentes modalidades de mediação. . . . . . . . 82
45. Disciplinajurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Capítulo XVI- A Locação Mercantil. . . . . . . . . . . . . ... 86
46. Âmbito do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 86
4 7. A locação mercantil e seus contornos . . . . . . ... 88
48. Características básicas do regime contratual
da espécie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 89
Capítulo XVII- A Locação Mercantil de Coisas . . . . . . . 92
49. A atividade locatícia mercantil. . . . . . . . . . . . . . . 92
50. Regime jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Capítulo XVIII - O Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
51. O arrendamento mercantil ou leasing . . . . . . . . . 95
52. Contornos da figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
53. Modalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
54. Características básicas do contrato. . . . . . . . . . . 99
55. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Capítulo XIX - O Mútuo Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . 102
56. O empréstimo de bens e de valores na
mercancia: o mútuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
57. Disciplina jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Capítulo XX- A Fiança Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
58. As garantias nos contratos mercantis: a fiança .. 106
59. Normatização legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Capítulo XXI - O Penhor Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . 109
60. As garantias reais no plano mercantil: o penhor . 109
61. Estruturação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 O
Capítulo XXII- O Depósito Mercantil .............. 113
62. O depósito mercantil e seus contornos ........ 113

IX
 63. Modalidades de depósito: o depósito em
armazém-geral ou armazenamento ........... 115
64. O estacionamento de veículos . . . . . . . . . . . . . . . 117
65. O depósito de bagagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
66. A custódia de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
67. Regulamentação legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Capítulo XXIII- A Viagem Turística . . . . . . . . . . . . . . . 123
68. Os serviços turísticos e o contrato de viagem .... 123
69. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Capítulo XXIV- O Transporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
70. A atividade de transporte e os contratos
específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
71. O transporte de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
72. O transporte de coisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
73. Regulamentação jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Capítulo XXV- A Hospedagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
74. A atividade hoteleira e o contrato de
hospedagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
75. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Capítulo XXVI - O Seguro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
76. A atividade de seguros e o contrato próprio ..... 141
77. Modalidades de seguro: o seguro obrigatório .... 143
78. Estruturação legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
Capítulo XXVII - O Financiamento Bancário . . . . . . . . . 146
79. As atividades bancárias e o contrato de
financiamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
80. Disciplina jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Capítulo XXVIII - O Depósito Bancário . . . . . . . . . . . . . 151
81. O contrato de depósito bancário . . . . . . . . . . . . . 151
82. Sistematização jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
83. Outras operações bancárias e os contratos
resultantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
84. Os contratos de abertura de crédito, empréstimo,
desconto, redesconto, antecipação,
conta-corrente e carta de crédito . . . . . . . . . . . . . 157

X
Capítulo XXIX - A Aplicação Financeira . . . . . . . . . . . . 160
85. O mercado financeiro e o contrato de aplicação .. 160
86. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Capítulo XXX - O Cartão de Crédito . . . . . . . . . . . . . . . 165
87. O cartão de crédito e os contratos respectivos ... 165
88. Espécies de cartões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
89. Estruturação juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Capítulo XXXI - O Undenvriting . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
90. O mercado de capitais e o contrato de
undenvriting . ........................... 172
91. Disciplina juridica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Capítulo XXXII - O Factoring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
92. O contrato de factoring .................... 177
93. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Capítulo XXXIII - O Shopping Center. . . . . . . . . . . . . . . 181
94. A técnica de comercialização em shopping
center e os contratos correspondentes . . . . . . . . . 181
95. Regime juridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Capítulo XXXIV- A Sociedade Mercantil. ........... 187
96. O contrato de sociedade e as espécies
resultantes no plano comercial . . . . . . . . . . . . . . 187
97. Regulamentação legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Capítulo XXXV - O Consórcio de Empresas. . . . . . . . . . 192
98. As técnicas contratuais de associação de
empresas: o consórcio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
99. Sistematização jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Capítulo XXXVI - O Joint Venture . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
100. As operações interempresariais e o joint venture 197
1O1. Estruturação juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Capítulo XXXVII - A Concessão Mercantil . . . . . . . . . . . 202
102. O sistema de concessão privada . . . . . . . . . . . . 202
103. Estruturação legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

XI
Capítulo XXXVIII- O Franchising . ................ 207
104. O regime de franquia comercial ............. 207
105. Espécies de franquias e negócios afins:
o licensing e o merchandising .............. 209
106. Disciplina jurídica do contrato de franchise . ... 211
Capítulo XXXIX - A Comercialização de Software ..... 213
107. A informática e os contratos de comercialização
de software: de encomenda, de cessão,
de licença e de locação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
108. Regime jurídico da comercialização de software 216
Capítulo XL - A Transferência de Tecnologia. . . . . . . . . 220
109. A transferência de tecnologia, os contratos de
know-how . ............................ 220
110. A posição especial do engineering ........... 222
111. Disciplina normativa dos contratos de
know-how . ............................ 222
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

XII
 Capítulo I

OS CONTRATOS COMERCIAIS E SEU REGIME

JURÍDICO

SUMÁRIO: 1. Observações introdutórias: atividades civis e comerciais.

2. Os contratos comerciais. 3. Regime jurídico.

1. Observações introdutórias: atividades civis e

comerciais

Das diferentes atividades exercidas pelas pessoas na so-

ciedade, algumas refletem-se no mundo negociai, interessan-
do a respectiva regulamentação, em princípio, a duas áreas
distintas do direito privado, o direito civil e o direito comercial,
ora unificadas no ãmbito obrigacional.
Com efeito, a longa evolução sofrida pela problemática da
unicidade, ou dualidade, do direito privado encontra no novo
Código Civil resposta pela junção da matéria obrigacional, in-
cluídos os contratos em espécie, dada a intimidade que, quan-
to a essa parte, mantêm o direito civil e o direito comercial.
Mas esses campos remanescem distintos, especialmente em
razão da diversidade que as atividades humanas assumem,
destinando-se algumas à inserção no mundo negociai mer-
cantil, enquanto outras respeitam à vida privada, familiar,
profissional, enfim, de relações civis. Daí, a dicotomia que per-
siste, recebendo as primeiras, dadas as especificidades pró-
prias, regulamentação jurídica compatível no plano do direito
comercial, não obstante a tendência doutrinária de reconheci-
mento de um direito empresarial, como direito das empresas a
que se converteria o direito comercial, em visão que, no entan-

1
to, se nos afigura de excessiva abrangência, dada a inexistên-
cia de conceito uniforme e unívoco de empresa no campo
jurídico (em que, ao revés, é tomada sob prismas diferentes,
gerando então diversos ramos: direito comercial, direito eco-
nômico, direito tributário, direito do trabalho, cada qual com
conotações especiais, em consonância com os respectivos ob-
jetivos, a revelar, pois, o caráter multidisciplinar do referido
direito empresarial). Mas mesmo as atividades da vida comum
podem perfazer-se por meio de organização empresarial, sem,
contudo, merecer a inclusão no plano do direito comercial,
que se integra de matérias próprias, gozando de regime jurídi-
co diverso, as respectivas empresas (com pressupostos, requi-
sitos, registros e controles distintos dos das de caráter civil,
embora a existência de extenso substrato normativo e conven-
cional comum). De fato, as sociedades civis regem-se pelo sis-
tema do Código Civil, não se lhes estendendo, portanto, as
regras do direito comercial, mesmo quando estruturadas em-
presarialmente (como, aliás, vem ocorrendo, na prática, com
intensidade, na área de prestação de serviços, onde empresas
- e não profissionais - atendem à demanda em inúmeros seto-
res, como serviços de escritórios, de limpeza, de consertos do-
mésticos, de segurança e outros tantos).
É que as atividades civis e comerciais se revestem de na-
tureza e de características próprias, distanciando-se ademais
ante o grau de emprego de tecnologia; a adoção de forma espe-
cífica; a submissão a registros e a sistemas de controle dife-
rentes; e outras peculiaridades que permitem ao intérprete
vislumbrar regimes jurídicos distintos para a respectiva re-
gência. A par disso, a própria qualificação e a condição jurídi-
ca do empresário deitam influências nesse contexto, em que
se usam e se aplicam fórmulas contratuais as mais variadas.
Interessam-nos ora os contratos comerciais, ou seja, aque-
les nascidos e desenvolvidos em atividades mercantis, uma
vez que dos outros cuidamos no livro Contratos civis. São, pois,
os ajustes que movimentam o comércio em geral, principal-
mente terrestre, que discutiremos no presente texto; vale
dizer, os referentes à produção, à industrialização, à comer-
cialização, à distribuição e à intermediação de bens ou de ser-
viços para a colocação no mercado, nos diversos níveis de
relacionamento possíveis - institucional, organizacional, as-

2
sociativo e operacional. Versaremos sobre os contratos codifi-
cados, os regulados em leis especiais e os nascidos da prática
negocial, em planificação que adotamos desde o citado livro,
uma vez que as classificações existentes não esgotam os vários
modelos em uso, de que destacaremos os de maior alcance prá-
tico. Mas inseriremos, na medida da respectiva aproximação,
contratos outros derivados dos tipos básicos, de modo a per-
mitir a imediata detecção dos caracteres comuns e diferen-
ciais próprios, facilitando, pois, o entendimento da matéria.
Maior ênfase daremos aos ajustes em que a comercialidade
seja a tônica, pois muitas figuras já foram versadas, em pro-
fundidade, no livro referido.

2. Os contratos comerciais

São comerciais os contratos que se celebram nas ativida-

des mercantis, reunindo, de um lado, empresários entre si,
em relações de cunho institucional ou associativo (criação de
sociedades, formação de associações ou de grupos econômi-
cos ou jurídicos), ou organizacional (definição da estrutura da
empresa, de participações contratuais ou societárias e outras)
e, de outro, os empresários com os fornecedores ou os utentes
dos bens ou dos serviços oferecidos, em relações de caráter
operacional (venda de bens, prestação de serviços, financia-
mentos, locações e outros negócios jurídicos cabíveis, em ra-
zão do gênero de atividade).
Levam-se em conta, nessa esquematização, os objetivos e
os fins visados pelos contratantes; a etapa em que se inserem
os ajustes, a índole do negócio visado e outros fatores ligados
à própria contratação, em função, principalmente, da organi-
zação e da atuação da empresa. Assim, contratos institucio-
nais, ou associativos, são os referentes às ações de criação da
pessoajurídica exercente (sociedade comercial), podendo ser
mero contrato constitutivo, que formaliza a sociedade, ou en-
tão associativo, para reunião de pessoas ou de entidades
distintas no exercício da atividade em uma mesma unidade
(contrato de joint venture, de venda de participação societária,
de acordo de acionistas, de transferência de controle e outros);
contratos organizacionais são os que possibilitam mudanças
na estruturação da empresa (como os de transformação de

3
tipo, de incorporação, de fusão de sociedades e outros);
contratos operacionais, por sua vez, são os que viabilizam o
exercício da atividade, colocando os produtos ou serviços à co-
letividade, através de diferentes mecanismos jurídicos de cir-
culação de riquezas no plano negociai (compra e venda; troca;
transporte e outros).
Mas o direito legislado não toma, em sua regulamentação,
senão estreita parcela de modelos possíveis, extraida da regra
de consagração prática no momento da codificação e, depois,
de leis especiais, ditadas por necessidades derivadas da evo-
lução negociai. Assim é que se restringem as codificações a
poucas figuras, centrando-se nas tradicionais, às quais em-
prestam a regulamentação cabível. De outro lado, ficam limi-
tadas aos contratos operacionais, adotando seqüência lógica
edificada segundo a função do ajuste (basicamente, para alie-
nação de bens; para uso e gozo de bens alheios; para obtenção
de serviços; para fins associativos; para fins especiais).
De fato, situam-se os contratos, em razão da regulamen-
tação legal, em dois planos: contratos codificados e contratos
regulados em leis especiais, a que se acrescem os nascidos da
prática, mediante a ideação de novos negócios ou de novas
técnicas, ou de combinações outras. Com isso, o universo con-
tratual pode desdobrar-se em consonância com essa esque-
matização, que possibilita a pronta detecção do respectivo
regime jurídico, com a identificação dos princípios e das nor-
mas reguladoras de sua existência e de seus efeitos, à luz das
orientações gerais aplicáveis à sua textura, que definimos nos
livros Direito dos contratos e dos atos unilaterais e Direito das
obrigações.
É que se a existência de elementos comuns na teoria con-
tratual aproxima, com efeito, as figuras componentes, de ou-
tro lado, as especificidades de cada qual fazem com que se
integrem a regimes jurídicos próprios e distintos, distribuídos
em subsistemas, em que imperam princípios e regras diferen-
tes. Ademais, ajustam-se a esse contexto as normas postas
unilateralmente, ou mediante acordo, pelas partes, na esfera
da auto-regulamentação negociai, guiada pelo princípio da
autonomia da vontade. Dai o complexo conjunto normativo le-
gal ou voluntário- de que se integra o contexto dos contratos e

4
que exerce influência em sua formação, na execução e no bali-
zamento da conduta das partes, sob efeitos e sancionamentos
diferentes.

3. Regime jurídico

De fato, o regime jurídico dos contratos comerciais com-

põe-se, de início, de normas de ordem pública, ditadas a partir
de princípios e de postulados que inspiram o ordenamento
privado e à luz das balizas postas pela Constituição vigente
quanto à ordem econômica (arts. 170 e segs.). Disposições co-
dificadas e de diplomas apartados do Código; normas de cu-
nho administrativo e ético e orientações jurisprudenciais e
doutrinárias complementam a complexa estruturação jurídi-
ca das atividades comerciais, com reflexos diretos sobre a
contratação privada, dada a intensa intervenção estatal no
àmbito comercial. Outrossim, prescrições ditadas pela vonta-
de das partes, dentro da autonomia privada, fecham o circuito
regulador dos contratos, dentro do poder reconhecido às
pessoas para a auto-regulação de suas relações negociais,
respeitados sempre os limites próprios. Por fim, na concilia-
ção concreta do sistema, deve-se observar a regra da especifi-
cidade, sempre que exista disposição própria, volvendo-se no
mais para o direito comum a interpretação.
É sob esse extenso contexto normativo que se criam, se
modificam ou se extinguem relações contratuais, movendo-
se, assim, as partes dentro dos respectivos limites, a fim de al-
cançar, legitimamente, os objetivos visados em cada situação.
Com efeito, entendido como fórmula jurídica tendente à
realização de interesses das partes, o contrato sofre o influxo
de princípios e de regras várias, imanentes ou explicitados no
ordenamento jurídico, exatamente para permitir-se a respec-
tiva subsunção aos valores sociais e individuais postos como
básicos para a vida de relações. Ademais, no nível do elo indi-
vidual, cuida-se, em todo esse contexto, de proteger a parte
economicamente mais fraca e obter o equilíbrio necessário
nos vínculos estabelecidos em concreto, sob a preocupação
básica de realização de justiça, aliás, fim último do direito, em
toda a sua extensão.

5
 Com relação aos contratos mercantis, o regime obedece à
esquematização referida: alguns modelos - os tradicionais,
detectados na longa experiência prática - são regulados no
Código; e outros- provenientes da expansão negociai- são re-
gidos em leis especiais, ou ainda não ingressaram no regime
legislado, compondo-se, pois, sob regras doutrinárias, juris-
prudenciais, ou apenas nascidas da prática, postas unilateral
ou bilateralmente pelos interessados dentro do extenso elenco
de negócios não regulamentados e, em particular, dos contra-
tos de adesão. Em sua disciplina prosperam, pois, as regras
correspondentes, sofrendo a matéria os efeitos próprios de-
correntes das normas e dos princípios gerais da codificação e
da legislação civil aplicáveis.
Discutiremos, no presente livro, os contratos de maior re-
levo no mundo atual, identificando a respectiva essência, se-
parando-os de figuras afins e definindo-lhes os contornos,
para, por fim, desfiar o regime jurídico correspondente, con-
soante metodologia já seguida no livro Contratos civis. Anali-
saremos, pois, os contratos versados no novo Código Civil; os
em leis especiais; e os oriundos da prática, com a abrangência
que nos permitirá percorrer a trilha dos negócios mercantis de
maior relevo nos dias presentes. Assim é que examinaremos,
em suas linhas mestras: a compra e venda e suas modalida-
des; a consignação; o depósito; a fiança; a comissão; a repre-
sentação; a concessão; a franquia; a licença; e outros tantos
contratos utilizados no plano terrestre, marítimo e aéreo, na-
cional e internacional.
Sobreleva realçar, nesse elenco, a ascensão dos contratos
não regulamentados, ou atípicos, dada a diversidade de negó-
cios engendrados e executados, ante a expansão possibilitada
pela tecnologia, em especial, de comunicações. O fenômeno
da internacionalização da economia, com a proliferação de
empresas transnacionais ou multinacionais, também injeta
no cenário fático inúmeras novas figuras negociais, permitin-
do a combinação de recursos e de técnicas, nacionais e es-
trangeiras, no plano de produção de bens e de serviços, com
reflexos em toda a economia contratual. Desse contexto são os
inúmeros novos contratos, resultantes de combinações de ti-
pos, ou de aspectos de tipos existentes, ou mesmo novas, que
povoam o universo fático e sob denominações ainda de ori-

6
gem, como os de leasing, underwriting, factoring, know-how,
engineering, merchandising, e outros, que também debatere-
mos, muitos dos quais escapam, por completo, dos lindes do
direito regulado, em seu conteúdo e em sua delimitação, sub-
metendo-se, como natural, aos princípios e às normas de or-
dem pública incidentes.
No tratamento da matéria, à luz da legislação aplicável, da
doutrina e da jurisprudência predominante, enfatizaremos os
aspectos de maior relevo de cada figura contratual versada,
fazendo as referências legais correspondentes, na medida do
necessário, para a identificação do respectivo regime, que
enunciaremos no curso da exposição, sempre em consonân-
cia com os princípios constitucionais postos pela Carta de
1988.

7
 Capítulo li

A COMPRA E VENDA MERCANTIL

SUMÁRIO: 4. Âmbito do contrato. 5. Características. 6. Disciplina jurídica.

4. Âmbito do contrato

Das figuras contratuais é a compra e venda a de mais

extenso alcance, dada a observação de que, nos diferentes se-
tores da economia, o objetivo precípuo é o escoamento da pro-
dução, por aquela via realizável. Pode-se, pois, compreender o
infinito espectro do contrato em questão, tanto nacional como
internacionalmente, e nos diversos estágios e níveis possíveis
do mundo negociai: na produção, na industrialização, na co-
mercialização, na intermediação, na distribuição de bens, in-
cluídos valores, e na prestação de serviços para a coletividade.
Existente desde tempos primitivos, quando se concebeu a
moeda como instrumento de troca, a compra e venda consa-
grou-se como o modelo centralizador dos negócios, tanto
comerciais como civis, permitindo a operacionalização de inú-
meros estabelecimentos, postos e pontos de vendas diretas ao
público, bem como gerando o surgimento e a proliferação de
várias outras atividades e figuras contratuais, novas ou deri-
vadas, para a atração e para a satisfação dos interesses dos
compradores ou dos disponentes dos bens ou dm serviços
oferecidos.
É que, por meio desse ajuste, se podem satisfazer necessi-
dades inúmeras da vida da pessoa em sociedade, desde o de-
senvolvimento normal de sua existência e de sua atividade,
até a preservação, a segurança, a saúde, o tratamento, o en-

8
tretenimento, o fazer e outras tantas facetas, em que se desdo-
bra o universo concreto de interações possíveis com o ambiente,
pessoais, negociais, ou profissionais.
Com efeito, de um lado, a partir da atividade comercial
básica de colocação de produtos à disposição do público - em
lojas, em supermercados, em shopping centers, em postos,
em feiras, em bancos, e outros pontos de venda - inúmeras
outras vieram a compor o atual cenário fático, que se espraia
por entre: publicidade para captar o interesse do público, por
todos os veículos possíveis; intermediação, para fazer chegar
ao público o produto ou o serviço oferecido; e distribuição
para colocar os bens à disposição do público, formando-se ora
extensas redes, através de diversos mecanismos jurídicos.
Sob esse sistema, extenso e complexo, perfaz-se atualmente o
fluxo da economia, desde o produtor, ou do industrial, ao con-
sumidor final, movido por contínuas e sucessivas operações
de venda.
Desenvolvem-se, assim, diferentes atividades complemen-
tares, como as de acondicionamento, de embalagem e de ex-
posição dos produtos; de conservação; de carga e de descarga;
de transporte; de armazenagem e outras tantas, a fim de que
se permita a realização das vendas e em grande escala. Nesse
contexto, seja mediante oferta direta, seja indireta, efetiva-se
a distribuição dos produtos, que também movimenta extensa
rede, com mecanismos diversos de ofertas e por intermédio de
agentes privados ou públicos, conforme o caso, na consecução
dos objetivos em cada qual visados.
Tendo no contrato de compra e venda o elemento nodal,
integra-se, no entanto, o sistema de inúmeras outras moda-
lidades, para o entrelaçamento dos empresários e para a
colocação dos produtos ao público, obediente à respectiva ra-
mificação. Em nível de operacionalização, é a venda o contra-
to-base, entendido, em sua pureza, como ajuste por meio do
qual se possibilita a aquisição dos bens, consistindo, com a
conjugação de vontades, na obrigação do vendedor de entre-
gar a coisa e na do comprador de saldar o preço.
Mas a venda pode ser tomada em um sentido genérico, ou
seja, como alienação, para compreender todos os negócios em
que se colocam bens, ou serviços, à aquisição ou à fruição de

9
alguém. Nessa concepção, a expressão compreende bens,
direitos ou complexos de direitos (como o trespasse de estabe-
lecimento comercial, com os elementos incorpóreos e corpó-
reos, mais propriamente suscetíveis de cessão de direitos e
não venda). De outro lado, e respeitadas as categorias pró-
prias na área de serviços (prestação de serviços, locação e ou-
tras), tem-se que, em plano específico, venda é a operação
realizada no curso de atividade mercantil, compreendendo,
em geral, por definição, bens móveis e semoventes. Por exten-
são, pode abarcar também alienação no ãmbito mobiliário (na
construção e venda de unidades condominiais em massa), por
força da qualificação da atividade de construção como comer-
cial. De outro lado, no âmbito empresarial, diferentes negóci-
os associativos se encartam na idéia básica de alienação
(como a venda do controle acionário em sociedade anônima; a
incorporação de sociedade; a venda de acervo e outros), sub-
metidos a normas e a condições próprias.
Com isso, distingue-se, em princípio, diante de seu dina-
mismo, a atividade comercial da civil, em que se situam opera-
ções com imóveis em geral, ficando as últimas sob a égide do
direito civil. Outrossim, deve-se separar a venda do compro-
misso de venda, ou simples promessa de venda (antecontrato,
contrato preliminar, ou contrato-promessa), porque neste
apenas se projeta o negócio definitivo almejado (como a trans-
ferência efetiva da coisa na compra e venda), ou seja, existe
apenas pactum de contraendo e não contrato definitivo.
Juridicamente, configura-se como ajuste em cujo núcleo
se envolvem as obrigações centrais de entregar coisa e de pa-
gar preço, a par de seus deveres outros correlatos, perfazen-
do-se ante a existência de consentimento (consensus), coisa
(res) e preço (pretium), aliás, desde os tempos romanos. Serve
de título à aquisição de bens, coisas, direitos ou valores, com-
plementando-se a transmissão da propriedade com a entrega,
efetiva ou simbólica, da res, ou com o registro ou o termo pró-
prios, quando necessários (para imóveis, e para certos bens
móveis em que se exige o registro, como as ações nominativas,
as cotas societárias, os direitos marcários e outros).

10
5. Características

Caracteriza-se, assim, a compra e venda pela reunião, em

torno de determinado objeto, de interesses opostos: do vende-
dor, em alienar, e do comprador, em adquirir, desde que con-
cordem quanto ao preço, que, no plano comercial, por estar
predisposto pelo ofertante, com as respectivas condições, pres-
cinde, de regra, de fixação. Mas é possível também a definição
posterior, ou a obtenção por meio de conversão, de cotação, de
arbitramento, quando assim ajustado, ou decorrente da natu-
reza do negócio (como as vendas de ações, de mercadorias
cotadas, de ouro e outras). Registre-se, ainda, no âmbito em-
presarial, a hipótese de compra de coisa própria (a de ações
pela sociedade emitente, em condições especiais).
Os elementos essenciais do ajuste são: a existência de coi-
sa (certa ou determinada, ou determinável); o preço e o con-
sentimento. A coisa deve ser existente ou a existir (potencial),
no momento do contrato; individualizada; disponível ou alie-
nável (suscetível de ingressar no comércio jurídico). Quanto
ao preço, impõe-se a correspondência a pecúnia; deve ser em
moeda nacional, salvo quando operação do comércio exterior;
deve revestir-se de certeza e corresponder à contraprestação
pela aquisição do bem. Assim, ao ingresso da coisa no patri-
mônio do comprador cumpre contrapor-se a saída do nume-
rário, para que haja compra e venda. Quanto ao consenso,
pode manifestar-se por todos os meios possíveis, escritos, ver-
bais, simbólicos ou tácitos, conforme a hipótese.
Mas a conceituação da operação como comercial depende
da conjugação de outros fatores: a qualidade do vendedor; a
atividade em que se realiza (nos níveis citados) e a incidência
sobre coisas móveis, destinadas à revenda, ou a aluguel do
uso. De fato, não obstante discussões doutrinárias, às vezes
com a extensão do caráter mercantil a todos os contratos usa-
dos em empresas, a comercialidade da avença concentra-se
na reunião dos elementos referidos, denominando-se merca-
dorias, ou produtos, os respectivos objetos (que também são
chamados de gêneros, efeitos, fazendas, objetos e consubs-
tanciam-se em coisas móveis). Contudo, por lei, também imó-
veis comercializados em massa podem constituir objeto desse
contrato, que, quando efetivado fora dos limites referidos, é ci-

11
vil (como, por exemplo, a venda eventual de objeto de uso
pessoal, realizada por empresário, ou vice-versa, a compra a
outra pessoa). A disposição para revenda é a nota básica da
venda comercial.
Trata-se de contrato que objetiva a transferência de pro-
priedade da coisa para o comprador, a qual se opera pela
simples tradição (real ou simbólica), necessitando, em alguns
casos, de registro (obrigatório para bens imóveis). Produz,
pois, direito pessoal o vínculo correspondente; vale dizer, gera
para o comprador o direito de receber a coisa e, para o vende-
dor, o preço respectivo; ou, por outras palavras, a obrigação
de entregar e a de pagar, com inúmeros deveres correlatos
(como os de embalar a coisa, promover o seu transporte, reali-
zar seguro, firmar documentos e outros tantos, em razão das
circunstáncias próprias). Constitui-se, pois, o vínculo com o
consenso, mas a transação do domínio produz-se com a en-
trega do bem, ou com a efetivação do registro, salvo nas ven-
das condicionadas, em que o contrato só se reputa perfeito
depois de verificada a condição.
Versando sobre móveis, o contrato em questão pode abran-
ger bens os mais variados: moedas, valores, títulos, ações, pa-
péis de crédito, inclusive coletividades (ou conjuntos de coisas).
Devem ter valor econômico os objetos, realizando o vendedor o
respectivo lucro, basicamente, em função da diferença entre o
preço de aquisição e o de revenda, a par de fatores outros inte-
grantes do respectivo negócio.
Configura a compra e venda contrato bilateral ou sinalag-
mático, comutativo, oneroso e consensual. Com efeito, fin-
ca-se na equivalência de posições, com obrigações para todas
as partes; há ingressos e saidas nos dois patrimônios; for-
ma-se por simples acordo de vontades, e, por fim, abrange coi-
sas definidas. Comporta, no entanto, condições e pode mesmo
abranger coisas aleatórias, sejam coisas futuras, ou tenden-
tes a existir (como os frutos), ou existentes sujeitas a risco.
Em algumas hipóteses, acrescem-se-lhe formalidades, em ra-
zão de normas legais expressas (como as vendas em leilão; as
por meio de cartão de crédito; as por documento e outras). Nas
vendas a prazo, a par de modalidades especiais, cumpre con-
signar, desde logo, a exigência de garantias, em particular,

12
com a emissão de títulos de crédito e a cobrança de juros e
correção monetária.
Mas pode ainda conjugar-se com negócios outros, dando
origem a figuras complexas, dividindo-se, pois, em compra e
venda pura e simples; condicionada, ou complexa, as quais
debateremos em apartado, dada a submissão a regimes parti-
culares.

6. Disciplina jurídica

O regime jurídico do contrato em questão obedece à es-

quematização enunciada, tendo sido previsto, de início, em
longa disciplina, pelo Código Comercial (arts. 191 e segs.), de-
pois pelo Civil de 1916 (arts. 1.122 e segs.) e, por fim, inserido
no novo Código Civil (arts. 481 e segs.),já unificada a sua nor-
matização. A par disso, encontra-se entrecortado por inúme-
ras leis especiais sobre aspectos de sua textura ou de relações
em que interfere (como as sobre fixação de preço; sobre natu-
reza e condições de bens; sobre forma; sobre modalidades; so-
bre cláusulas especiais, e assim por diante), incluído o Código
de Defesa do Consumidor.
Com respeito à sua formação e à sua conclusão, o sistema
vigente repousa sobre as premissas e os requisitos próprios
aos contratos em geral, considerando-se perfeito o ajuste no
momento em que as partes acordam quanto à coisa e ao pre-
ço. A venda realiza-se pelo contato direto no estabelecimento;
ou indiretamente, através de representantes, intermediários,
por veículos diferentes de comunicação; ou por meio de má-
quinas próprias (mediante inserção de moedas, ou de tickets,
ou de cartões magnéticos).
No estágio atual, conta com complexo sistema de distri-
buição, em que interagem os próprios empresários (pessoas fi-
sicas ou jurídicas); intermediários ou agentes auxiliares da
mercancia (corretores, representantes, leiloeiros, tradutores,
ambulantes, administradores de consórcios e outros) e em lo-
cais os mais variados, como, dentre outros: estabelecimentos
industriais, produtores, comerciais, shoppings, quiosques em
seu interior, ou no de lojas (shop in shop), lojas, bancos, arma-
zéns, casas de espetáculos, feiras, dentre os tradicionais e,

13
dentre os mais sofisticados, os centros eletrônicos, os caixas
automáticos; os postos nos meios de transporte (aviões, na-
vios, trens), ou de trânsito (free shops, hotéis, entrepostos).
Na concretização das vendas, o regime comporta atendi-
mento direto, por telefone ou outro meio (como fax e Internet),
visita em domicílio, venda pelo correio, conjugando-se, muitas
vezes, as operações de venda com a prestação de serviços ou-
tros (como os de limpeza, de lavagem, de guarda em postos de
gasolina, postos de serviços e outros tantos pontos). Além dis-
so, desenvolve-se o self service, em que a própria pessoa se
serve, como ocorre nos supermercados e nos shopping cen-
ters, dispensando-se balconistas ou atendentes.
A realização da operação pode ser feita normalmente, por
correspondência, ou mesmo de modo simbólico, existindo fór-
mulas várias de colocação de mercadorias ao consumidor e
sob preços e condições de pagamento diferentes.
A diversos regimes submetem-se, assim, as vendas, asa-
ber: ã vista, a prazo (a crédito), ou a termo; a atacado e a varejo
(ou a grosso e a retalho, ou a miúdo); sob condição; por assi-
natura; no curso de contrato de fornecimento; mediante sor-
teio, ou lance, em consórcio; sobre documentos; com emissão
de título; mediante carnê; mediante ingresso; mediante catá-
logo ou listagem; mediante pedido; sob confirmação; com ofer-
ta ao público em leilão, em feiras, em exposições e outras.
Cingindo-nos ora ã compra e venda simples, divisam-se,
em sua esquematização jurídica, certas obrigações que a ca-
racterizam em essência, a par de outras que complementam o
tipo, aliás, a exemplo do que ocorre com todos os contratos.
Assim, com relação ao vendedor, as obrigações principais
são as de: entregar a coisa; garantir o comprador quanto a
vícios redibitórios e a evícção; responder pelas despesas da
tradição e pelos riscos da coisa; emitir a documentação necessá-
ria, comercial e tributária. De outra parte, quanto ao compra-
dor, as obrigações básicas são as de: pagar o preço; receber a
coisa; assinar a documentação correspondente e devolver o tí-
tulo emitido, quando for o caso.
A esse elenco central somam-se certos deveres correlatos,
de maíor ou menor amplitude, em razão das circunstâncias,
como, quanto ao vendedor, os de: embalar e acondicionar ade-

14
quadamente a coisa; entregá-la com os acessórios próprios;
transportá-la, ou fazê-la chegar ao destino; providenciar a do-
cumentação correspondente; despachar a mercadoria nos
termos próprios e assim por diante; e, quanto ao comprador,
os de realizar o pagamento consoante os costumes próprios;
efetuar as diligências necessárias para o recebimento; arcar
com despesas e encargos próprios e outros. Realce-se, a pro-
pósito, que a coisa deve ser entregue no local, no prazo e nas
condições ajustadas no contrato, sempre que não se proceder
à imediata realização e não se tratar de modalidade especial
de tradição (indireta, simbólica ou ficta).
Quando realizado por escrito, deve conter, depois da qua-
lificação das partes: individualização da coisa, com os respec-
tivos acessórios; preço e condições de pagamento; eventuais
reajustes e encargos; forma, local e modo de pagamento, den-
tre outras cláusulas compatíveis com a natureza da operação,
como as de acondicionamento, de embalagem, de transporte.
Destacando-se a questão da garantia, releva realçar a sua
existência e a sua previsão, mesmo em contratos de adesão,
dada a necessidade de assegurar-se o comprador quanto a ví-
cios da coisa e quanto a defeitos de fabricação. Nesse sentido,
a própria prática mercantil consagrou a edição de certificados
de garantia, acompanhados de manuais de instrução, com
explicações minuciosas sobre a estruturação e o funciona-
mento dos bens, em especial a propósito de automóveis, com-
putadores, aparelhos e aparatos eletrônicos de uso industrial,
comercial, profissional ou doméstico, e outros tantos bens.
Nesse contexto inserem-se disposições tendentes à perfeita
absorção da técnica de uso e à fruição natural e tranqüila do
adquirente, ou do destinatário final, bem como cláusulas de
compromisso quanto a eventuais reparos ou, mesmo, quanto
à devolução do bem, em certo prazo, a partir da data da aqui-
sição. Na própria documentação de venda do produto, ou
mesmo com a simples apresentação das notas de aquisição,
têm os alienantes ou os produtores, conforme o caso, assegu-
rado ao comprador a plena satisfação de seus direitos sobre
o bem adquirido, resolvendo-se eventuais discrepâncias em
ações judiciais cabíveis, ou mesmo, no plano administrativo,
quando possível, com a participação dos órgãos estatais exis-
tentes de defesa dos consumidores. Anote-se, por fim, que os

15
manuais referidos costumam indicar, em minúcias, o alcance
da garantia; as cautelas que deve formar o usuário; exceções
quanto à garantia; prazo de validade; restrições por ações in-
devidas do usuário e extinção da garantia, para conhecimento
do interessado, os quais passam a integrar o contexto do con-
trato de compra e venda.
No regime da nova codificação civil, depois de definido o
sentido e o alcance do contrato, puro e condicionado, com o
respectivo objeto, inclusive futuro, fixam-se regras basica-
mente sobre: preço; despesas; danos sobre a coisa e seus efei-
tos; vícios e defeitos e responsabilidades das partes.
Com relação ao preço, pode ser incerto, deixando-se a ter-
ceiro a estimação, ou a arbitradores, em sua ausência, ou na
falta de realização da estimação.
As despesas com a instrumentação da venda, o transpor-
te e a recepção da mercadoria são do comprador, salvo estipu-
lação em contrário.
Quanto à entrega do bem, deve perfazer-se logo após a
conclusão do ajuste, conforme concertado, sob pena de per-
das e danos. Não obstante o prazo ajustado para o pagamen-
to, se antes da tradição o comprador cair em insolvência,
poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa, até que o
comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.
Cabe ao comprador receber a mercadoria nas condições
próprias.
Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por
conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.
Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar,
marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, con-
tando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido
postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.
Correrão também por conta do comprador os riscos das
mencionadas coisas, se estiver em mora de recebê-las, quan-
do postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajus-
tados.
Nas vendas a consumidor final, devem ser observadas as
regras do Código do Consumidor, que analisamos em nosso li-
vro Direitos do consumidor.

16
 Capítulo III

A VENDA COM RESERVA DO DOMÍNIO

SUMÁRIO: 7. As várias espécies de vendas. 8. As vendas condicionadas.

9. A venda com reserva de domínio.

7. As várias espécies de vendas

Ao lado da venda pura e simples, diferentes modalidades

negociais foram acrescidas ao cenário empresarial, qualifica-
das pela integração de elementos novos a seu contexto básico,
em razão de interesses vários, seja do alienante, seja do ad-
quirente, seja da coletividade consumidora. Embora de dificil
sistematização, em função do extenso elenco de variações ne-
gociais possíveis, pode-se reduzir o conjunto a três grandes
categorias: as vendas condicionadas, as complexas e as espe-
ciais, subordinadas a regimes jurídicos próprios. As primeiras
são compostas de vendas submetidas a condição, suspensiva
ou resolutiva. As segundas englobam as operações de venda
formadas pela combinação de elementos de tipos diferentes,
ou de cláusulas de contratos diversos. As terceiras são consti-
tuídas por vendas em que se alteram elementos básicos do
contrato, conferindo-lhe contornos diferentes, sem, no entan-
to, atingir-se a sua existência, ou a sua eficácia.
Com efeito, a expansão empresarial ajuntou ao contexto
da compra e venda mercantil inúmeras espécies novas, em
que técnicas de marketing, mecanismos de segurança do ne-
gócio, defesa de interesses do consumidor, ou do alienante, e
outros fatores acabaram por suscitar a edição de regulamen-
tação jurídica própria para a respectiva regência (como na

17
venda sob reserva de domínio; na venda mediante sorteio, ou
distribuição de prêmios; na venda em consórcio; na venda me-
diante documento; na venda sob fornecimento; na venda por
assinatura; na venda em consórcio e outras tantas). Origina-
ram-se, assim, as categorias citadas, em que ocorrem condi-
cionamento da venda, ou combinação de negócios, ou conferência
de especificidade à operação (respectivamente, venda condi-
cionada, complexa, ou especial).
Diferem entre si essas operações, porque nas vendas con-
dicionadas subordina-se a existência, ou a eficácia do negócio
a condição suspensiva, ou resolutiva, como na retrovenda, na
venda a contento, na venda sob reserva de domínio; nas com-
plexas, a venda é acompanhada de obrigações outras, for-
mando espécies novas (como nos contratos de fornecimento e
de assinatura); nas especiais, mantida a situação de contrato
de compra e venda, recebe a operação qualificação diferente,
em que se atinge a posição da parte, ou outro aspecto do ajus-
te (como o preço, a sua formação, os ônus ou despesas, opa-
gamento e outros elementos, a exemplo do que ocorre com as
vendas aleatórias, que versam sobre coisas futuras ou exis-
tentes, mas sujeitas a risco; as vendas mediante distribuição
de brindes; sorteios; consórcios e outras).
Em consonância com o critério eleito, tem-se nas vendas
condicionadas, de início, operações cujo perfazimento se sub-
mete a fato posterior ao momento inicial de aproximação das
partes. Assim, a manifestação negocial de uma das partes é
postergada para a etapa seguinte (como na venda mediante
degustação, ou prova, em que é da coincidência da mercado-
ria com os padrões almejados pelo comprador que se perfaz o
ajuste). De outro lado, incluem-se nesse contexto as vendas
submetidas a cláusulas resolutivas, ou suspensivas, que,
ocorridas, desfazem o negócio no futuro, ou suspendem os
seus efeitos (assim, por exemplo, na retrovenda, o exercício
posterior do direito põe fim ao contrato). Por sua vez, nas ven-
das complexas reúnem-se figuras jurídicas resultantes de
combinações entre tipos ou espécies contratuais diferentes,
ou entre elementos próprios desses tipos, de sorte a confe-
rir-se cunho autônomo ao negócio resultante (assim, no con-
trato de fornecimento, aliam-se à compra e venda inúmeras
outras obrigações, como as de garantia de cotas e de estoques,

18
fiscalização e escrituração, e outras). Nas vendas especiais,
certos aspectos do contrato de compra e venda em sua pureza
sofrem o influxo de regulamentações próprias (como a idéia de
comutatividade nos contratos aleatórios, em que prospera o
risco).
Dessas diversas espécies, algumas são previstas no Códi-
go Civil- que regulou diferentes vendas condicionadas (arts.
505 e segs.)- e, mesmo, em leis e em regulamentações espe-
ciais (como as sobre consórcio, sorteio, distribuição de prê-
mios e outras), ou, ainda, se encontram regidas pela própria
experiência negociai.

8. As vendas condicionadas

Essas diferentes modalidades, que têm florescido ao longo

dos tempos, encontram explicação na necessidade de con-
ciliação de diferentes interesses das partes nos negócios em-
presariais, seja, por exemplo, a segurança do vendedor (como
na venda com reserva de domínio), ou a garantia do compra-
dor (como na venda sob prova), ou a defesa da parte economi-
camente mais fraca, ou outro valor social (como a defesa do
consumidor nas vendas em consórcio, sob distribuição de
prêmios ou sorteio; na exigência de declaração de preço nas
vendas a prestação e outras). Garantias especiais quanto a
uma ou a outra posição (como a do abastecimento dos super-
mercados por meio de contratos aleatórios) complementam o
quadro jurídico regulamentar da matéria. Deter-nos-emos ora
nas vendas condicionadas, tratando, a seguir, da com reserva
de domínio e da sobre documento, em face do maior alcance
prático, lembrando que a última foi inserida no novo Código
Civil.
Vendas condicionadas ou condicionais são aquelas que
submetem a existência ou a eficácia do negócio jurídico a
evento futuro e incerto. Desdobram-se, pois, em vendas con-
dicionadas quanto á existência (ou seja, em que o condiciona-
mento atinge a própria existência do ajuste) e quanto aos
efeitos (ou seja, em que se pode suspender a eficácia do
contrato, ou proceder à sua resolução, conforme o caso). As
condições são expressas, admitindo-se a existência de tácitas

19
apenas nas resolutivas (ínsitas que se consideram nos contra-
tos comutativos), que dependem, pois, de notificação ou inter-
pelação inicial do devedor para a constituição em mora. Mas,
quando expressas, operam de pleno direito.
Separam-se, portanto, das demais categorias, dada a
interferência na formação ou na manutenção do vínculo entre
as partes, sendo algumas muito utilizadas na prática, em
particular, as referidas modalidades. Nas vendas especiais,
mantém-se intacto o relacionamento, sujeitos os pontos regu-
lamentados à sistematização normativa correspondente (as-
sim, nas vendas sob distribuição de brindes, ou sorteio, sob
consórcio, as com cláusulas CIF ou FOB ou semelhantes e ou-
tras). Dessas modalidades, destacamos as com cláusulas CIF
(cost, insurance andfreight) e FOB (free on board), em que, na
primeira, o vendedor se obriga a contratar o transporte e o
seguro, incluindo-se, assim, no preço de mercadoria, esses
valores, e, na segunda, o vendedor obriga-se a entregar a
mercadoria a bordo do navío que a transportará ao local do
destino (nesse caso, as despesas de frete e seguro são do com-
prador, bem como os riscos a partir da entrega na embarca-
ção). Nas vendas complexas, formam-se contratos novos,
autônomos, em que ao negócio jurídico da compra e venda ou-
tros conjuntos obrigacionais aderem, dando-lhe contornos
próprios (no contrato de fornecimento, ao lado da venda do
produto, existe a obrigação de manutenção da cota; o respeito
a preços consoante tabelas; a possibilidade de exigência de
exclusividade e outros elementos).
Embora apenas algumas sejam usadas no ámbito comer-
cial, deve-se anotar que são vendas condicionadas: a retro-
venda; a venda a contento, compreendendo, entre outras, as
submetidas a prova, a medida, a pesagem ou a experimenta-
ção; preempção ou preferência (CC, arts. 505 a 532), e a reser-
va de domínio. Na retrovenda, permite-se ao vendedor reaver a
propriedade da coisa, com a restituição do preço e das despe-
sas, nos termos previstos na lei (CC, arts. 505 e segs.). Na ven-
da a contento, que se desdobra em: sob condição de prova (ou
degustação); de peso, medida, ou contagem; de experimenta-
ção ou ensaio e de exame, confere-se oportunidade ou prazo
ao devedor para o aperfeiçoamento do ajuste (arts. 509 e
segs.). Na cláusula de preempção, dá-se preferência ao inte-

20
ressado em caso de venda (arts. 513 e segs.). São comuns, na
prática, apenas as vendas a contento e a sob reserva de domí-
nio, estas para vendas a prazo de automóveis, de aparelhos
eletrônicos e elétricos, de que cuidaremos a seguir, dado o
maior vulto no uso comercial.
Algumas outras modalidades, embora não previstas em
lei, são aplicadas em concreto, como as vendas de merca-
dorias em tránsito, que se condicionam à efetiva chegada ao
local convencionado; a venda com faculdade de troca, em que
se permite a substituição da coisa adquirida; e a venda com a
cláusula "salvo confirmação", ou "salvo venda", em que o ne-
gócio fica a critério do vendedor de aceitá-lo ou não, quando
efetivado por intermédio de representante; ou isentar-se de
responsabilidade, na própria proposta feita, não se vinculando
a resposta do comprador. Nessa linha de negócios, situam-se
prospectos, catálogos, listas de preços, ofertas por meio de cor-
respondência, em que se ressalvam eventuais reajustes de pre-
ços, ou quantidades.

9. A venda com reserva de domínio

Das modalidades de vendas condicionadas, a que mais

utilização obtém é a da reserva de domínio, engendrada para,
no regime de pagamento a prestação (ou seja, na venda a cré-
dito direto ao consumidor), assegurar-se ao alienante a pre-
servação do domínio da coisa até a quitação do preço. Com
isso, não se perfaz o efeito natural da transmissão da proprie-
dade com a entrega (ou tradição) da coisa, como ocorre na
venda pura e simples. Protrai-se para momento posterior a
transferência de domínio, ficando o comprador com a posse e
a fruição da coisa, até o total pagamento do preço. Mas supor-
ta os riscos da coisa por sua conta.
Ao vendedor reserva-se, pois, o domínio, mas resolúvel,
como garantia quanto a eventual inadimplemento do compra-
dor, até a exaustão das prestações previstas no contrato, no
carnê, ou outro documento pelo qual se instrumenta o ajus-
te. Permanece com a posse indireta do bem, dispondo, assim,
de açôes próprias contra o comprador, como a de busca e

21
apreensão do bem e a de resolução do contrato, a par de medi-
das outras compatíveis.
A espécie foi introduzida no mercado de bens duráveis e
em vendas a prazo, a fim de assegurar-se ao vendedor are-
cepção do preço integralmente (principalmente, automóveis,
máquinas, aparelhos domésticos, elétricos e eletrônicos e ou-
tros). Inseriu-se depois no ámbito legislativo, em que se pro-
curou, de início, coibir abusos contra o comprador, sendo
depois prevista em outros textos. O registro permite a oposi-
ção do direito do vendedor erga omnes, habilitando-o a atuar,
na perseguição dares, mesmo contra terceiro que dela esteja
na posse.
Em consonáncia com o regime da espécie (CC, arts. 521 a
528; CPC, arts. 1.070 e 1.071), ao vendedor possibilita-se, em
caso de inadimplemento, a recuperação da coisa cedida, ou a
reclamacão do pagamento total do preço, compreendidas as
prestações vencidas e vincendas. A penhora pode perfazer-se
na própria coisa, admitindo-se apreensão e seqüestro do bem,
independentemente de audiência do inadimplente. Reinte-
gra-se o vendedor na posse direta, com a sentença judicial, a
menos que o comprador peça prazo de 30 dias para reaver a
coisa, e desde que tenha pago mais de 40% do preço.
Trata-se, portanto, de venda sob condição suspensiva,
que se realiza no momento da integralização do preço, quando
o adquirente passa a titular pleno, ou proprietário, do bem.
Pode ser usada em contratos que envolvam somente coisa cer-
ta, ou infungível, móvel e que deve ser entregue ao comprador,
com os efeitos citados.

22
 Capítulo IV

A VENDA ALEATÓRIA

SUMÁRIO: 10. As vendas especiais. 11. A venda aleatória. 12. A venda

sobre documento. 13. A venda sob cláusulas de transporte ou de seguro.
14. A venda mediante pagamento antecipado.

10. As vendas especiais

Das vendas diversas realizadas no plano comercial, espe-
ciais são as que sofrem alterações em algum ponto de sua
estruturação básica, sem, no entanto, ver afetada a sua exis-
tência, ou a sua eficácia. São, pois, modalidades de negocia-
ções que, a partir da composição original da compra e venda,
recebem certas especificações, que lhe emprestam conotações
particulares, merecendo algumas regulação própria, enquan-
to outras se submetem a costumes, ou a disposições de vonta-
de das partes (assim, as vendas com pagamento antecipado
do preço, ou sob poupança, as com distribuição de prêmio e
outras).
De fato, consubstanciam essas vendas operações dotadas
de características singulares em relação às vendas simples, de
modo que, na defesa de interesses sociais e individuais com-
preendidos no respectivo contexto, ficam algumas sujeitas à
égide de regulamentação legal e administrativa específica, em
que pontifica a fiscalização estatal sobre a empresa vendedora
e os respectivos produtos. Visa-se quanto a essas operações,
basicamente, à proteção dos consumidores, evitando-se des-
vios ou abusos que podem surgir no curso da execução do
contrato. Desse modo, por exemplo, na venda sob pagamento
antecipado, efetivado por meio de carnê (como em venda de

23
mercadorias de uso geral), existe a fiscalização da autoridade
administrativa fazendária, a quem compete, previamente, au-
torizar a sua realização, depois de preenchidos, pela interes-
sada, os requisitos legais e regulamentares exigidos.
Técnicas novas de vendas advindas ao longo dos tempos,
aliadas à necessidade de proteção da parte mais fraca na rela-
ção de massa- o consumidor-, fizeram surgir as modalidades
em debate, de que sobressaem as cláusulas especiais sobre
local, frete e seguro; a venda aleatória e a venda sobre docu-
mento, imprimindo à comercialização de mercadorias a di-
versificação e a celeridade que lhe têm permitido a contínua
evolução. Observa-se, pois, que, em cada situação, um ou ou-
tro aspecto isolado do contrato de compra e venda é atingido
pela inserção da cláusula, sob regime obrigacional diverso da
operação pura. Assim, por exemplo, na venda sobre documen-
to, substitui-se a entrega da coisa pela do título representati-
vo, obrigando-se o comprador a aceitá-la simplesmente; na
venda aleatória, a existência do risco quanto à coisa envolvida
afeta a posição da parte que o assumiu, em sua ocorrência, re-
tirando-se, assim, no contrato em que seja contemplado, a co-
mutatividade normal da venda simples, e assim por diante.
Outrossim, em situação singular, diante da complexidade
dos mecanismos de realização, encontram-se as vendas efeti-
vadas em bolsas de valores e de mercadorias (a termo, de op-
ção, de índice e outros), que se operam através de empresas
especializadas, devidamente habilitadas, e a sob consórcio,
em que se reúnem os interessados na formação de fundo pró-
prio, sob administração de empresa também especializada,
para a aquisição do bem almejado, através do sistema de lan-
ces e de sorteios mensais, até a respectiva exaustão, com a
satisfação de todos os inscritos. Como do último regime já tra-
tamos em nosso livro Contratos civis, versaremos a seguir so-
bre as espécies de maior uso prático e, em separado, sobre os
contratos celebrados em bolsas, dadas as respectivas especifi-
cidades e o crescente interesse que vêm assumindo no mundo
negociai e de investimentos de nosso tempo.
Cumpre, por fim, anotar-se, no rol das vendas especiais,
as denominadas vendas públicas, ou realizadas mediante lei-
lão, com a participação do público presente, em que a aquisi-

24
ção se faz mediante oferta ou lance, prosperando o de maior
expressão. Completa-se o negócio ao sinal do leiloeiro, cha-
mando-se arrematação o ato de conclusão, obediente, ade-
mais, todo o sistema às regras próprias de regência da venda
por essa técnica e da profissão, esta oficial, exercitável exclu-
sivamente por pessoas habilitadas. São de freqüência e de
vulto os leilões voluntários de obras e de peças de arte, que
com as galerias e as feiras próprias permitem a comercializa-
ção de telas de pintura, peças de escultura, de cerâmica e ou-
tras tantas manifestações artísticas de todos os tempos e
culturas.

11. A venda aleatória

Do conjunto de vendas especiais reguladas sobressai a

aleatória, ou seja, aquela em que a existência de risco atinge
a regra básica da comutatividade característica dos contratos
bilaterais. Ao assumir o risco pela existência da coisa, objeto
da obrigação, pode a parte ver desequilibrada a sua posição
jurídica no contrato, na hipótese de concretizar-se a álea, fi-
cando legitimamente jungida a arcar com os õnus correspon-
dentes, em favor da realização da prestação devida.
A venda aleatória, que se distribui, também, em modali-
dades distintas, é comum no âmbito da comercialização de
produtos de alimentação, especialmente agrícolas, em função
dos interesses envolvidos, de um lado, o de assegurar, ao pro-
dutor, o escoamento da produção, garantindo a colocação da
mercadoria e a obtenção do numerário exigido para o cultivo
por antecipação, e, de outro, o de manter estoque necessário,
pelos centros de abastecimento, supermercados, hipermerca-
dos e outras unidades de negociação.
Nessa avença, nas divisões possíveis, o recebimento do
preço permite a realização do plantio, ou da atividade extrato-
ra, ou de colheita, mas impõe o gravame correspondente ao
implemento do risco, podendo, assim, o vendedor, ante a per-
da da colheita- por força de geada, praga, ou de defensivo ina-
dequado -, ter de adquirir no mercado o bem, para a entrega
ao comprador, à época e sob as condições convencionadas.

25
 Trata-se de contrato perfeito e acabado de alienação de
bens, mas que tem como objeto da obrigação coisa suscetível
de não vir a existir, total ou parcialmente, ou existente, mas
sujeita a risco. Assim, como o contrato de venda aleatória en-
volve coisa futura, cumpre, desde logo, fazer-se a distinção
dos ajustes que, por natureza, têm implícita a noção de risco,
como o jogo e a aposta, o seguro e a constituição de renda vita-
lícia. Na venda aleatória ingressa o risco por acidente, pois o
objeto é coisa incerta, ou de expressão incerta (como colhei-
tas, lanços de peixes e outros negócios possíveis).
São reguladas na codificação civil modalidades distintas,
em que se podem encontrar operações como a compra de pes-
cado em rede; a extração em garimpo; a exploração de petróleo
a risco e outras. A existência desses negócios suscita, aliás, a
divisão dos contratos em comutativos e aleatórios, em razão
da possibilidade de haver, ou não, equivalência de imediato
nas posições das partes, devendo-se anotar que, nos últimos,
a prestação depende de evento futuro e incerto.
Com efeito, caracterizam-se essas vendas em: emptio spei
(CC, art. 458), ou seja, em que um dos contratantes assume o
risco pela existência da coisa, pagando o preço, mesmo que
não venha, sem culpa do alienante, a tê-la. o ajuste compreen-
de, pois, a esperança, ou a expectativa, da existência da res
(assim, no lanço da rede, os peixes que vierem a ser apanha-
dos; na colheita, os frutos obtidos à ocasião, e assim por dian-
te); e emptio rei speratae (art. 459), em que o risco respeita à
quantidade, que, no futuro, poderá ser maior ou menor, em
função da esperada. O alienante faz jus ao preço, em qualquer
quantidade que venha a existir a coisa, desde que não labore
com culpa; no entanto, se nada sobrevier, não haverá aliena-
ção, devendo ser restituído o preço.
Integram ainda o contexto das vendas aleatórias as de coi-
sas existentes, submetidas a risco (art. 460), em que o alie-
nante tem direito ao preço, mesmo na perda, danificação ou
depreciação do bem. Assumido o risco pelo adquirente, deverá
saldar o valor ajustado, ainda que a coisa não exista no dia do
contrato, como, por exemplo, em mercadoria embarcada que
naufrague, ou desapareça. Ao revés, conhecido o implemento
da álea pelo vendedor, fica sem efeito o ajuste.

26
12. A venda sobre documento

Também a venda sobre documento- ora prevista no novo

Código- reveste-se de conotações próprias, interferindo tam-
bém na questão do pagamento da coisa. Representada por do-
cumento a res alienada, procede-se à tradição ficta, não se
permitindo, por defeito de qualidade ou de estado, a absten-
ção do comprador ao cumprimento de sua obrigação. Com
isso vincula-se à satisfação do preço, com a simples entrega
do título e da documentação correspondentes; por outras
palavras, perfaz-se, como efeito especial dessa venda, a pré-
elisão do direito de reclamação quanto à mercadoria, circu-
lando, assim, o título em sua inteireza monetária.
O crédito documentado prospera nas vendas internacio-
nais e visa a obviar inúmeros riscos que essas operações, além
dos normais, apresentam em razão das distãncias, questões
políticas, diferenças de cãmbio e outras. Emite-se a letra do-
cumentária (documentary bil~, ou seja, letra de cãmbio saca-
da contra o comprador, com os papéis representativos da
mercadoria, para aceite, ou para pagamento, ficando aquela
retida no banco designado até o efetivo pagamento. Opera o
sistema com a intermediação de um banco, que abre crédito a
favor do exportador, expedindo-lhe a carta correspondente,
vinculando-se aquele, com a confirmação, ao negócio e, as-
sim, garantindo às partes a conclusão e a execução da venda.
Daí, as cautelas que se tomam em sua consecução.
Em consonáncia com a disciplina estatuída no novo Có-
digo, tem-se, de início, que, na venda sobre documento,
substitui-se a tradição da coisa pela entrega do seu título re-
presentativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato,
ou, no silêncio deste, pelos usos (art. 529). Com isso, se esti-
ver em ordem a documentação, não poderá o comprador recu-
sar o pagamento, sob a alegação de defeito de qualidade ou do
estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido com-
provado (parágrafo único).
O pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da en-
trega dos documentos, salvo estipulação em contrário (art.
530). De outro lado, havendo entre os documentos entregues
ao comprador apólice de seguro que cubra os riscos do trans-
porte, correrão estes por conta do comprador, a menos que,

27
na conclusão do contrato, tivesse o vendedor ciência da perda
ou da avaria da coisa (art. 531).
Ajustado o pagamento por intermédio de banco, caberá a
este realizá-lo contra a entrega dos documentos, sem obriga-
ção de verificar a coisa alienada, eis que por ela não responde
(art. 532). Nessa hipótese, somente após a recusa do banco a
efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo direta-
mente do comprador (parágrafo único).

13. A venda sob cláusulas de transporte ou de seguro

Ainda no elenco das vendas especiais, figuram as qualifi-
cadas em relação ao local de entrega e às despesas, em parti-
cular as de transporte e de seguro, de que são comuns as
cláusulas CIF, FOB, C&F, FAS, FOTe FAR, tanto no comércio
internacional como no interno.
Várias são as cláusulas especiais, cada qual sujeita a regi-
me próprio, como: CIF (cost, insurance andfreight), em que cor-
rem as despesas por conta do vendedor, mediante inclusão no
custo total; FOB (free on board), segundo a qual a entrega deve
ser feita a bordo do navio para transporte, cabendo ao compra-
dor o frete e o seguro; C&F (cost andfreight), que impõe ao ven-
dedor o pagamento de despesas de transporte e, ao comprador,
as de seguro; FAS (free alongside ship), pelo qual a entrega se
perfaz no posto de embarque, cumprindo ao comprador as des-
pesas de embarque, transporte e seguro; FOT (free on train),
pela qual incumbe ao vendedor a colocação da mercadoria no
vagão do trem; e FAR (free alongside railway), em que lhe com-
pete deixá-la em plataforma ou em armazém de ferrovia.
Essas cláusulas operam efeitos, de regra, mediante acordo
entre os interessados, que as inserem nos contratos de venda
realizados, submetendo-o, em termos de execução e de res-
ponsabilidade, às regras expostas, em especial no comércio
exterior, em que garantias diversas e cláusulas outras especí-
ficas integram o respectivo contexto.

14. A venda mediante pagamento antecipado

Outra espécie de venda a prazo, mas cercada de especifi-

cidades, seja quanto à execução, seja quanto a técnicas de

28
atração do consumidor, é a efetivada mediante pagamento an-
tecipado, ou reunião de poupança pelo interessado, com ou
sem prêmios ou sorteios.
Nessa modalidade, a pessoa paga o preço da mercadoria
pretendida em parcelas mensais, recebendo-a apenas no fi-
nal, mas podendo, conforme o caso, ganhar prêmios, ou ter
antecipada a entrega, em sorteio realizado periodicamente.
Desse contexto são as vendas de mercadorias por oferta públi-
ca, através de carnês; de viagens e outras que compõem o sis-
tema de vendas a prazo no varejo, com a observação básica de
que ao prestamista compete, nesses casos, o adiantamento do
valor para obter a tradição da res, ou a fruição do bem, ou do
serviço oferecido, sempre sob contrato de adesão. Nas vendas
mediante prêmios e concursos, o respectivo regime é integra-
do ainda por regras referentes à distribuição, ao resgate e ao
recolhimento de verbas ou de brindes, estando todas, aliás,
regidas por legislação de ordem pública, em que se prevê in-
tervenção estatal para garantia de funcionamento normal do
mercado.
Na venda simples, efetuada mediante recebimento anteci-
pado do preço, emite-se carnê para pagamento, que se concre-
tiza na rede bancária autorizada, ficando a espécie submetida
a regulamentação própria, na qual existem, no entanto, exi-
gências quanto à entidade (sociedade comercial com capital
mínimo) e quanto ao prazo da operação. Os carnês são nume-
rados e concorrem a prêmios descritos em seu contexto.
À empresa é imposta a necessidade da formação de esto-
que, com parte das quantias arrecadadas, para a posterior en-
trega aos adquirentes dos carnês.
Deve a empresa proceder, para cada prestamista, no pra-
zo previsto, à entrega dos bens, mediante faturamento direto,
quitando-se então as respectivas posições. Não podem ser
cobradas taxas de inscrição ou de administração, ou outras
quaisquer, além do preço convencionado.
Nessa modalidade- que, na legislação própria, recebe o
nome de venda mediante poupança- os prêmios e os sorteios,
quando existentes, são anunciados através de programas de
rádio, de televisão, e outros veículos, inclusive por folhetos e

29
pela mídia impressa, submetida a realização a regulamenta-
ção específica.
Em consonãncia com esse regime, o comprador antecipa
o pagamento pelo bem alienado, aplicando economias men-
salmente, para recebimento futuro. Constitui-se a relação
mediante aquisição do carnê, em contrato de adesão no qual o
valor adiantado representa crédito concedido ao vencedor
pelo adquirente, até completar o preço da coisa. Pode-se pre-
ver a possibilidade de entrega de outra mercadoria, à opção do
interessado, que corre o risco de eventual insolvência da em-
presa vendedora.
Compreendem-se, nesse contexto, as vendas mediante
distribuição gratuita de prêmios, por sorteios, vale-brindes,
ou concursos (previsões, cálculos, testes, competição e ou-
tros), a título de propaganda, as quais dependem sempre de
prévia aprovação do Ministério da Fazenda e têm como refe-
renciais números sorteados pela Loteria Federal.
Também as operações de captação de poupança popular
se sujeitam ao regime referido, compreendendo-se os con-
sórcios, os fundos mútuos e outras formas associativas que
objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza, adminis-
trados por entidades especializadas.
Além disso, estão sob a égide desse sistema as operações
que envolvem pagamento antecipado para aquisição de títulos
e de cotas representativas de entidades civis, de terrenos lo-
teados e quaisquer outras formas de antecipação de pou-
pança, mediante promessa de contraprestação em bens, em
direitos ou em serviços.
As atividades subordinam-se, ademais, à fiscalização es-
tatal, prevendo-se na legislação sanções civis e penais aos in-
fratores na defesa dos interesses dos consumidores.

30
 Capítulo V

A VENDA A TERMO

SUMARIO: 15. Alcance da figura. 16. Espécies de venda a termo. 17. A

venda a termo nas bolsas de valores e de mercadorias e seu regime jurídico.

15. Alcance da figura

Outra espécie de operação comercial dotada de caracte-

rísticas próprias é a venda a termo, em que a execução do
ajuste se realiza em época futura e determinada, convencio-
nada pelas partes. Trata-se, pois, de contrato perfeito e aca-
bado, em que se difere, no entanto, para momento posterior
certo, a sua execução, podendo, na prática, combinar-se em
negócios outros.
De fato, a venda comum caracteriza-se pelo consenso de
vontade, podendo ser de execução imediata, ou deixada para
outra data, definida pelos contratantes. Nessa última hipóte-
se, ou se relegam para etapa ulterior a entrega do bem e asa-
tisfação do preço, mediante estipulação do prazo, quando se
configura a venda a termo; ou se deixa para outra data apenas
o pagamento, quando se tem presente a venda a crédito, ou,
finalmente, se posterga para outra ocasião apenas a entrega
da coisa, quando se caracteriza a venda sob pagamento anteci-
pado. Com isso, na venda a termo, propriamente dita, ambas
as obrigações, a de entrega e a de pagamento, são previstas
para execução em prazo certo.
Essa modalidade é comum no comércio, tendo permitido,
a par de outros fatores, a constituição de entidades próprias
para negociações de determinadas mercadorias e títulos: as

31
bolsas de valores (para ações, debêntures, bônus de subscri-
ção e outros papéis de emissão de sociedades anônimas, bem
como cotas de fundos de investimentos e de incentivos fiscais)
e de mercadorias e futuros (para bens que têm cotação pró-
pria, como ouro, metais, café, gado e outros, bem como índi-
ces e contratos correspondentes). Com regras próprias para o
respectivo funcionamento e a efetivação de operações em seu
recinto, movimentam essas associações vultosas importãn-
cias diárias, exercendo papel fundamental no desenvolvimen-
to do mercado financeiro. Mas, também, na prática mercantil
convencional é de grande alcance o âmbito da figura em ques-
tão, em operações nas quais as partes não tenham, de imedia-
to, dado o respectivo vulto, condições para a pronta execução
da avença, por envolver quantidade expressiva de bens e so-
ma equivalente de dinheiro, nem sempre disponíveis no mo-
mento da formação do ajuste.
Nas vendas a termo, entende-se possível a existência de
fixação com o caráter resolutivo ou final, ou seja, para cessa-
ção dos efeitos da avença com a sua ocorrência (termo re-
solutivo), mas o mais comum é o suspensivo, ou inicial, exata-
mente com a designação de data para a consecução das obri-
gações básicas do contrato, ou seja, a entrega do bem e opa-
gamento do preço. Tem-se, assim, na venda a termo, espécie
que envolve risco para as partes, pois as flutuações de preço
poderão alcançar ou o vendedor, ou o comprador, que ficam
obrigados, na data aprazada, a cumprir as suas obrigações,
quaisquer que sejam as condições do momento. Devem, pois,
suportar os ônus da diferença, a maior ou a menor, ou lucrar
com as oscilações, conforme o caso. A álea gira em torno, por-
tanto, da tendência do mercado quanto a preço, não se con-
fundindo, assim, essa venda com a aleatória, em que o risco
se refere à coisa, ou à sua quantidade. Uma das partes pode,
com a venda a termo, obter ganho, ou sofrer prejuízo, em ra-
zão das variações de preço do bem envolvido.
Anote-se, por fim, que o contrato a termo pode combi-
nar-se ou conjugar-se com outras vendas- operações casadas
em especial na área bursátil, gerando modalidades distintas
(como as de hedging e de reporte).

32
16. Espécies de venda a termo

Há espécies diferentes de venda a termo, conforme o pris-

ma pelo qual seja enfocada; assim, a de mercadoria e a de títu-
los; a efetivada no mercado normal, ou na bolsa (bursátil); a
suspensiva e a resolutiva, mas de maior relevo, na prática, é a
distinção entre a operação concretizada em bolsa e a efetivada
fora de seu ámbito.
Nessa divisão ingressam vários componentes, a partir da
própria estruturação do mercado bursátil até a realização e a
execução das diferentes operações possíveis, nos mercados à
vista, ou a prazo, normal ou fracionário. De fato, a complexi-
dade do mecanismo de bolsa, aliada à técnica sofisticada, ins-
tituída, depois de longa evolução, para o seu funcionamento,
faz das operações correspondentes matéria especializada,
confiada a instituições financeiras próprias, estruturadas sob
regulamentação jurídica específica, que tem nas leis da reforma
bancária (Lei n2 4.595, de 31.12.64) e do mercado de capitais
(Lei n2 4.728, de 14.7.65) suas pilastras básicas. Movimentando
recursos de várias origens, em inúmeras e complicadas opera-
ções possíveis, o mercado de bolsa- tanto de valores como de
mercadorias- exerce importante função de desenvolvimento
de negócios, permitindo a auferição de resultados financeiros
aos investidores e contribuindo para a injeção de recursos em
empresas estatais ou privadas, ao assegurar a liquidez das
respectivas ações. No mercado normal, por outro lado, as ope-
rações a termo servem também como instrumento de garantia
de escoamento de produção sob o aspecto do produtor e, ao
revés, de formação de estoque para o adquirente, reunindo-se
em geral grandes unidades produtoras e centros de abasteci-
mento.
Nas operações comuns, o objeto da obrigação constitui-
se, pois, de mercadorias, enquanto nas de bolsa ingressam tí-
tulos, índices, opções e outros papéis ou valores mobiliários,
em que se cruzam interesses de empresas, de investidores, de
aplicadores, de intermediários (as corretoras de valores), de
administradores de carteiras e outras pessoas e entidades que
nelas atuam.
Em qualquer modalidade, no entanto, o elemento fático
de realce é a celebração da avença com a definição do termo

33
para cumprimento, podendo, pois, não dispor o vendedor do
bem no momento. Nesse caso, deverá adquiri-lo no mercado,
à época que lhe parecer mais oportuna, para entrega na data
convencionada, sob pena de inadimplemento, com as conse-
qüências próprias. Em regra, atua a descoberto o vendedor,
especulando exatamente em função do preço, sob previsão
que lhe possibilitará o ganho almejado, ou, ao reverso, poderá
trazer-lhe perda. A técnica é, ademais, usada como defesa de
preço no competitivo mercado de produção e de abastecimen-
to de gêneros de primeira necessidade, embora manobras
altistas possam, artificialmente, ocorrer, prejudicando, no
fundo, os consumidores, hipótese em que se podem acionar os
mecanismos estatais próprios de controle do abastecimento e
da comercialização em massa de produtos (em negócios deno-
minados futures).
Subdividem-se as vendas a termo de mercadorias em ven-
da a entregar, venda a fieira e hedging (ou hedge). Na primeira,
o vendedor compromete-se a entregar no prazo a mercadoria,
sob o preço fixado, dela não dispondo na ocasião do ajuste
(bens a ser adquiridos, ou a ser colhidos). Na segunda, proce-
de-se a depósito do bem em armazém geral, transferindo-se a
propriedade, sucessivamente, por endosso do título (entre
nós, o conhecimento de depósito), até a efetiva entrega ao por-
tador (adquirente final). Na terceira, efetiva-se a operação pelo
preço do momento, para entrega do bem em data certa, com-
portando, no entanto, liquidação pela diferença de cotação en-
tre o dia do registro do contrato e o do dia anterior ao de sua
consecução. Casam-se operações no mercado à vista, permi-
tindo-se ao interessado cobertura dos riscos decorrentes das
oscilações de preço (daí o nome hedging, proteção ou amparo
contra risco): assim, o vendedor compra de outrem igual posi-
ção que tenha colocado a termo, compensando-se os valores
dos contratos, em variações de preços que ocorrerem no futu-
ro. Constitui modalidade de operação futura, com conjugação
fática de contratos, tendo na prática negociai, em particular
no exterior, obtido especialização com as denominadas com-
modities (produtos duráveis vários, agrícolas e extrativos, co-
mo café, cereais, ouro e outros). Liquida-se, normalmente,
pela diferença, e não pela entrega dares.

34
 Esses contratos são hoje impressos ou de caráter formu-
lar, perfazendo-se por adesão, consoante modelos em uso nas
bolsas, documentando-se as operações, nos pregões, através
de sistema eletrônico de processamento de dados, em que se
destacam a nota de corretagem e o aviso da bolsa de opera-
ções realizadas, com as movimentações próprias.
As principais cláusulas são, dentre outras, as referentes à
descrição do bem e de sua qualidade; das especificações
quanto à existência e à localização; do preço e do pagamento;
da garantia; da custódia; da liquidação; de sancionamento
pelo inadimplemento; e de foro.

17. A venda a termo nas bolsas de valores e de

mercadorias e seu regime jurídico

Ocupa posição de destaque no cenário negociai a venda a

termo nas bolsas de valores e de mercadorias, as quais se
acham submetidas a regime jurídico específico e sob vasta
normatização legal e administrativa, em que atuam diferentes
entidades estatais, responsáveis pelo controle dos mercados
financeiro e de capitais, com ênfase para o Conselho Monetá-
rio Nacional, o Banco Central e a Comissão de Valores Mobi-
liários.
As operações são ora realizadas nas bolsas por meio de
sociedades corretoras habilitadas, caracterizando-se aquelas
como entidades civis que lhes proporcionam o local e a es-
trutura própria para a consecução das operações, às quais
compete, ainda, zelar pelo seu desenvolvimento normal e con-
sentàneo com a regulamentação ético-legal existente. Nessa
normatização, em que o objetivo é a preservação dos vários in-
teresses em jogo (da economia como um todo, dos participan-
tes do mercado e dos investidores em geral), inúmeros atos
regulamentares dos referidos entes estatais disciplinam o
funcionamento das bolsas e a realização das diferentes opera-
ções possíveis.
Os bens e os papéis negociados (valores mobiliários) rece-
bem cotação própria, ao sabor da flutuação do mercado e à luz
das diferentes influências que sofre, de cunho político, social,
econômico, jurídico, psicológico, especulativo e outros. As ne-

35
gociações envolvem, no âmbito de títulos, papéis de empre-
sas estatais ou privadas, de várias ordens (ações, debêntures,
partes beneficiárias, bônus e outros), emitidos por entidades
registradas na bolsa (sociedades por ações), efetivando-se so-
mente por intermédio de sociedades corretoras habilitadas
(possuidoras de título patrimonial ou permissionárias), atra-
vés de ordens de venda ou de compra passadas por seus clien-
tes cadastrados. O fluxo do mercado é que dita as cotações,
que variam diariamente e mesmo em um sô dia, propiciando
as oscilações oportunidades de compra e de venda com as
quais os aplicadores realizam os lucros, ou sofrem os prejuí-
zos correspondentes, conforme o caso. As cotações sâo acom-
panhadas nos pregões públicos, em painéis eletrônicos,
divulgando-se por publicações oficiais e pelos veículos de co-
municação (imprensa falada e escrita).
As operações podem ser feitas â vista ou a termo e, quanto
a estas, três tipos distinguem-se, a saber: venda firme, com
prêmio ou opção, e com reporte (deporte). Na venda â vísta,
concretiza-se a operação com o encontro das ordens de com-
pra e de venda em bolsa, liquidando-se no prazo e nas condi-
ções definidas pelo sistema: o vendedor entrega os títulos
representativos e o comprador paga o preço, tudo sob garantia
e fiscalização da bolsa, através do fundo próprio e do regime
de controle das corretoras. Na venda a termo, a liquidação é
diferida para momento posterior, e sob condição resolutiva,
ou nâo, ou mediante prolongamento do contrato inicial, den-
tro das subdivísões citadas.
Com efeito, na venda a termo firme, as partes obrigam-se
ao convencionado, cabendo-lhes, na ocasião própria, cumprir
o contrato, que não admite resolução, ou desistência. Com
isso, compete ao interessado em especular realizar outros ne-
gócios em sentido oposto, ou operação de reporte, resguardan-
do-se quanto âs flutuações de preço. Na venda com opção, ou
prêmio livre, possibilita-se a uma, ou a ambas as partes, o
desfazimento do negócio, mediante a satisfação do prêmio es-
tipulado para tanto. Com o pagamento desse valor, libera-se o
interessado, representando, pois, a sua fiXação prévia indeni-
zação pelo rompimento posterior, ou desistência da parte, e
sob modalidades várias (como a dupla opção, ou stellages; o
contrato aberto ou fechado, ou seja, com aceitação de todos os

36
títulos, ou de parte, e outros). Especulam as partes compre-
ços, que embutem, respectivamente, expectativas de alta, ou
de baixa, no mercado à vista, conforme a posição, ganhando
ou perdendo, pois, aquele que se encontrar, à época da liqui-
dação (ou vencimento da opção), em compatibilidade com a si-
tuação das cotações dos papéis envolvidos. Nas operações de
reporte, ocorre transferência de títulos por preço certo, acom-
panhada da obrigação de adquirir outros da mesma espécie,
entre as mesmas partes e sob os preços estipulados. Nessa hi-
pótese, a pessoa compra à vista certa quantidade de títulos,
vendendo, ao mesmo tempo, à outra, outro tanto, para entre-
gar no termo avençado. Casam-se, pois, duas operações de
venda, à vista e a termo, com os mesmos protagonistas, inte-
ressados em manter posições com certos títulos e especular
com as variações das cotações. Adquire o reportado direito de
crédito sobre a quantidade de títulos, permitindo o ajuste a
continuação do negócio à chegada do termo e, com a realiza-
ção de operações sucessivas, faculta ao interessado a preser-
vação de riscos decorrentes da oscilação dos preços.
Na regulamentação legal, admitidas as modalidades a
futuro, a termo e a opção com valores mobiliários, incluídos
índices, são fixados: garantias próprias; limites percentuais
para posições em aberto, globais e em relação a cada comiten-
te; exigência de auditoria externa independente para as
bolsas, bem como normas especiais para manutenção de car-
teiras próprias de valores por corretoras e distribuidoras de
valores e mecanismo de informações para os bancos múlti-
plos, os de investimentos e as sociedades distribuidoras.
No custo das operações ingressam as comissões devidas
às sociedades operadoras e, em certos casos, como no das
carteiras de poupança da bolsa, também as taxas de registro e
de retirada fisica.

37
 Capítulo VI

O FORNECIMENTO

SUMÁRIO: 18. As vendas complexas. 19. O contrato de fornecimento.

20. O contrato de assinatura.

18. As vendas complexas

As vendas complexas são modalidades de negócios jurídi-

cos em que, a partir da idéia central de realização de alienação
de bens, inúmeras outras obrigações são inseridas, conferin-
do-lhes caráter autônomo. A conjugação de obrigações opera,
pois, como elemento identificador de figura jurídica dotada de
conotações próprias, de que se destacam os contratos de for-
necimento e de assinatura. Nessas vendas ocorre simples mo-
dificação quanto ao aspecto da execução do contrato, mas a
combinação de elementos outros acaba produzindo a consti-
tuição de negócio jurídico distinto.
Com efeito, embora a doutrina discuta a natureza das ven-
das complexas, com a bipartição de seus componentes, a ver-
dade é que a junção produz o nascimento de negócio jurídico
distinto, em que à venda se agregam a prestação de serviços, o
fornecimento de informações, a entrega sucessiva do bem, a
manutenção de estoque e outras obrigações. Adquirem, as-
sim, essas vendas contornos particulares, submetidas a regi-
mes em que prosperam normas nascidas da experiência
prática, tanto no fornecimento de bens como no de serviços e,
nesses, com caráter especial, os de informações em geral e os
de caráter público (como os de energia elétrica, de água, de
iluminação, de esgotos e outros). Também a intervenção do

38
Estado se faz sentir na regulamentação de certos aspectos, em
que releva acentuar a questão de fornecimento de serviços e
de tecnologia em contratos internacionais, em que entidades
especiais interferem na defesa de interesses nacionais (assim
no fornecimento de matérias-primas e, mesmo, de produtos
acabados). Nesses últimos, devem-se observar a movimenta-
ção de cãmbio e a ingerência da legislação sobre remessas de
divisas para o exterior.
As obrigações são estipuladas no contrato-base, desdo-
brando-se, depois, em consonãncia com a espécie, em modali-
dades distintas, como ocorre com o fornecimento de produtos
ou de gêneros alimentícios, ou de refeições prontas, e, de ou-
tro lado, como as vendas, sob assinatura, de jornais, revistas,
livros e outros bens.
O elemento catalisador da categoria é a alienação de bens,
com ou sem fornecimento de serviços ou de mão-de-obra,
acompanhada de vários outros itens, como no fornecimento
de bebidas- a reposição do estoque; a periodicidade do forne-
cimento; as garantias; o fornecimento de vasilhame, ou não; a
inserção, ou não, de exclusividade, ou a não-contratação com
concorrente; a observáncia de tabelas de preços; a fixação de
prazo para pagamento; outrossim, no fornecimento de alimen-
tação pronta, congelada ou quente: a definição de seus limi-
tes; a escolha de cardápio; a submissão a certa dosagem; o
preço e o pagamento; a manutenção de qualidade; as garan-
tias; além disso, no fornecimento de materiais para constru-
ção, a prestação de informações quanto ao respectivo aprovei-
tamento e outras tantas especificações, e assim por diante.
A entrega produz a transferência de propriedade do bem,
com a fruição das respectivas utilidades, acompanhada de as-
sistência técnica e de outras obrigações compatíveis com a
espécie, que lhe emprestam posição própria no contexto con-
tratual dos ajustes sobre alieração de bens.
Submetem-se ãs regras gerais da teoria contratual, tendo
como referencial mais próximo o regime da compra e venda,
dado o núcleo obrigacional de fundo.

39
19. O contrato de fornecimento

No contrato de fornecimento, o fornecedor obriga-se a,

mediante preço certo ou reajustável, entregar bens ao adqui-
rente, e prestar-lhe, ou não, serviço de caráter periódico.
Configura-se pela continuidade na realização da obrigação de
entregar, ou na execução repetida da prestação pelo forne-
cedor, transferindo-se para o interessado a respectiva pro-
priedade, com ou sem fruição de serviço. O preço é pago
adiantadamente ou a cada entrega, conforme convenção dos
interessados, mas sempre em função das mercadorias, ou dos
produtos alienados.
Trata-se de contrato unitário, com prestações continua-
das, tendo como contrapartida a satisfação do preço, atuando
o fornecedor no sentido da preservação do cliente, como ele-
mento fundamental no escoamento de seus produtos e no de-
senvolvimento de seus negócios. É contrato bilateral, oneroso
e comutativo, podendo celebrar-se por tempo determinado ou
indeterminado. Mas, normalmente, é de longa duração. Cessa
por inadimplemento, com as conseqüências próprias, em que
se realça a quebra da confiança no caso de ruptura da
seqüência obrigacional. Comporta cláusula de exclusividade,
respeitada a limitação natural da vedação de submissão ex-
cessiva da parte. Requer, ademais, aviso prévio com antece-
dência compatível para a cessação do vínculo, podendo exigir
ainda a prevísão de mecanismo próprio de suprimento do for-
necimento após a cessação da relação.
No plano privado, é comum o fornecimento de merca-
dorias - em que tecnicamente mais adequada se apresenta a
figura em questão - com prazos certos para entrega, contra o
pagamento do preço ajustado. Para o comprador representa a
avença, pois, garantia no abastecimento pessoal, e para ore-
vendedor, manutenção de estoque; desse modo, serve a aven-
ça para satisfação de necessidades vitais ou esse>ciais, ou
para permitir a continuidade do negócio, com a reali~ação dos
lucros correspondentes (conforme se trate de consumidor, ou
de revendedor). Pode, ainda, comportar como objeto maté-
rias-primas e produtos inacabados, peças, componentes ou
outros insumos industriais, que exigem também regras pró-
prias para terminação da relação, apuração das respectivas

40
posições e suprimentos, a par de mecanismos adequados de
reajustes de preço, definidos em níveis setoriais e sob índices
específicos.
No relacionamento com o Estado, com entidades ou ór-
gãos públicos, o fornecimento envolve bens incluídos entre os
denominados serviços essenciais, como os de energia e de
água. Pode também ser aplicado a compras desses entes no
mercado fornecedor, em que se usa a técnica de concorrência,
na obtenção de preço e de condições mais favoráveis ao Esta-
do, reunindo-se vários ofertantes, de que se elege, no final, o
de melhor posicionamento em função do interesse do ente en-
volvido.
O fornecimento pode ser contínuo ou periódico (como
exemplo, de um lado, energia, e, de outro, produtos comestí-
veis), ficando o respectivo preço e seus reajustes submetidos a
valores, a condições e a prazos predefinidos no respectivo con-
trato. No contrato, são especificadas as demais obrigações e,
normalmente, se processa a sua efetivação por simples ade-
são, com cláusulas predispostas pelo ofertante, ou o dispo-
nente. Sistemas próprios de transporte e de entrega compõem
as diferentes linhas de fornecimento.
Observe-se, outrossim, quanto a certos tipos de forneci-
mento - como de alimentação, de combustíveis e outros -, a
necessidade de fiscalização própria, estatal e privada (esta, do
interessado), na defesa de valores pessoais e patrimoniais
envolvidos, bem como a necessidade de acompanhamento de
utensílios, materiais e aparatos próprios para a sua consecu-
ção (assim, por exemplo, no fornecimento de mudas para
plantios, em áreas de cultura de interesse público, dentro da
política de reflorestamento, empresas especializadas atuam
sob influência estatal, prevendo os contratos correspondentes
o acompanhamento do interessado e a utilização de técnicas
especiais destinadas a propiciar melhor aproveitamento das
plantas e de seus frutos).

20. O contrato de assinatura

Contrato de assinatura é aquele através do qual o produ-

tor se obriga a entregar, com a periodicidade própria, bens de

41
sua edição ou fabricação, mediante o pagamento do preço cor-
respondente, por antecipação, ou em épocas certas, conforme
se convencionar. É também venda complexa, pois outras
obrigações se conjugam à central e, como normalmente se usa
com livros, revistas e jornais, destacam-se as de: manter
atualizada a coleção, quando for o caso; prestar informações
ao leitor assinante; garantir-lhe a entrega, repondo exempla-
res não recebidos; dispor de sistema de entrega própria, via
correio, ou outro mecanismo de correspondência, e assim por
diante. A figura existe também na assinatura de listas telefô-
nicas e de informações e na inserção publicitária correspon-
dente, bem como nos regimes de videotexto, de informática,
de televisão por cabo e outros sofisticados mecanismos de in-
formações eletrônicas.
O contrato é bilateral, comutativo e oneroso, estipulan-
do-se por adesão e obediente às peculiaridades de cada situa-
ção. O fornecedor, que é o produtor, o editor, ou o prestador de
serviços, compromete-se a entregar o bem com a periodicidade
própria (diária, semanal, mensal ou outra), ficando o assinante
sujeito ao regime de preço convencionado, ou pagamento inte-
gral antecipado, ou por parcelas, com ou sem reajuste e em
períodos definidos, mas sempre em razão do bem e da quanti-
dade prevista. Envolve transporte e guarda do bem; responsa-
bilidade por seu estado; preservação de coleção; manutenção
de estoque para reposição de perdas e outras obrigações cor-
respondentes. Na assinatura de periódicos de informações
jurídicas, por sua vez, à prévia coleta, seleção e reunião do
material somam-se serviços outros, como os de atendimento a
consultas e assessorias várias.
A assinatura representa, para o fornecedor, compromisso
de garantir, na data certa, a entrega do bem e em condições
próprias, até a exaustão do contrato, que pode ser renovado
por períodos outros, iguais ou não. Ao assinante compete
pagar o preço e receber as informações e as instruções neces-
sárias quanto: à realização dos pagamentos; ao bem; à sua
textura e a outros pontos, inclusive a eventuais modificações,
seja em relação às coisas ou ao sistema de entrega ou de co-
brança, e com a antecedência necessária, a par de especifica-
ções que a natureza do ajuste comporte.

42
 Capítulo VII

A VENDA INTERNACIONAL

SUMÁRIO: 21. O comércio exterior e seu mecanismo básico. 22. A venda

internacional e sua disciplina jurídica. 23. O contrato de câmbio.

21. O comércio exterior e seu mecanismo básico

Desde tempos imemoriais e impulsionado por todos os

meios de comunicação possíveis, terrestres, marítimos e aé-
reos, desenvolve-se o comércio exterior, alargando a influên-
cia de nações, de costumes e de produtos em diferentes pontos
do mundo. Conduzido ora por empresas nacionais e, mesmo
multinacionais, esse comércio proporciona vultosas movi-
mentações de moedas, de produtos e de serviços, dominados
por imensa normatização que compreende convenções e tra-
tados internacionais, leis, regulamentos e atos administrati-
vos internos de cada país envolvido, que, ademais, mantêm
órgãos e aparatos próprios para a recepção e para a expedição
de mercadorias.
É nesse contexto que se realizam as vendas internacio-
nais, à luz de controles de caráter político, econômico, mone-
tário, tributário e outros, que as Constituições e as leis internas
costumam estabelecer, a par de disposições de âmbito interna-
cional expedidas dentro do circuito relaciona! em que gravita
a nação interessada. O entrelaçamento ora existente entre os
países, inclusive por força do sistema de comunicações, tem
contribuído decisivamente para o incremento do comércio ex-
terior, direcionado também pelo seu interesse em integrar-se,
ou manter-se no núcleo operacional em que se inserem, de ca-

43
ráter internacional ou regional, garantindo o respectivo abas-
tecimento e, de outro lado, a colocação de seus produtos. De
fato, a par de necessidades do mercado interno, a crescente
demanda do exterior tem favorecido esse fenômeno, que se
tem denominado "internacionalização da economia", com o
rompimento paulatino de barreiras, não obstante persista a
prática de protecionismo em nível nacional. Ademais, a coope-
ração e a integração econômica crescem a cada momento, co-
gitando-se, há algum tempo, da federalização da Europa.
Com efeito, o comércio internacional efetiva-se com a inte-
gração de alfândegas, postos e aeroportos, com fiscalização
própria e com diferentes regimes de colocação e de ingresso de
produtos, sob tributação ou sob franquias. Sistemas especiais
de trânsito, baldeação, reexportação e draw-back existem; zo-
nas especiais, entrepostos e outros elementos próprios de re-
cepção de mercadorias completam o mecanismo do comércio
exterior, que, juridicamente, conta, assim, com vasta e minu-
ciosa legislação reguladora, cujo conjunto se costuma deno-
minar "direito aduaneiro", ou "direito do comércio exterior",
incluída a legislação sobre câmbio e sobre remessa de divisas
para o exterior. No Brasil, em que órgãos centrais de controle
operam (o Banco Central, quanto a moeda e a câmbio; o INPI,
quanto à transferência de tecnologia), esse campo apresenta
dimensões expressivas, dada a contínua intervenção estatal,
contando com disposições legais, regulamentares e adminis-
trativas.
Os contratos do setor são de adesão, normalmente formu-
lares, cercados de rigidez formal, seja quanto ao aspecto exter-
no, seja quanto ao conteúdo, impondo-se assim às partes,
submetidas ainda, em sua execução, à aprovação e à fiscaliza-
ção do Poder Público, ou a ambos conforme o caso. O mais co-
mum ê o de venda, de que derivam os demais, como os de
transporte, de serviços e outros, cercado de especificidades que
o complexo negociai envolvido impôe, diante, principalmente,
do transpasse de fronteiras nacionais. Destaquem-se, a propó-
sito, os serviços de despachos, exercitáveis por profissionais
habilitados, auxiliares da atividade empresarial do setor.

44
 Aliás, é crescente o movimento de intercâmbio entre Esta-
dos e pessoas jurídicas de direito público ou privado, e destas
entre si, no amplo domínio das técnicas modernas de negocia-
ção, com ou sem associação ou cooperação entre os interessa-
dos, que tem feito surgir inúmeras novas figuras contratuais,
como os contratos de joint venture, de franchising, de know-
how, em suas diferentes modalidades.
Mas é a venda internacional o contrato de mais largo es-
pectro, para cuja consecução inúmeros outros ajustes se cele-
bram, como os de transporte, de seguro, de garantia. De qual-
quer parte, o crescimento desse inter-relacionamento além-
fronteiras tem ampliado também o alcance de outros contra-
tos, tanto de troca (negociação de bem ou de serviço mediante
pagamento e execução instantãnea), como de produção (nego-
ciação de bens e prestação financeira ou de serviço, com re-
lação duradoura, envolvendo máquinas e equipamentos, in-
vestimentos ou empréstimos e acordos industriais e de assis-
tência técnica, dentre outros) e, por fim, de fornecimento (ven-
da continuada de produtos consumíveis).
Sob documentação própria e intervenção estatal, em to-
das as etapas, desde a formação à execução, esses contra-
tos vêm impulsionando as trocas internacionais e a prolifera-
ção de inúmeras novas tecnologias, em todos os setores, como,
por exemplo, nos intercâmbios entre empresas de países dife-
rentes e de capitais de diversas origens, em vários pontos do
mundo atual (através das empresas transnacionais ou multi-
nacionais).

22. A venda internacional e sua disciplina jurídica

De fato, é complexo o mecanismo jurídico da venda inter-

nacional, uma vez que se submete a disposições e a costumes
do denominado direito internacional privado e, de outro lado,
a normas internas dos países envolvidos. Daí, para evitar con-
flitos, costumam os interessados celebrar convenções e trata-
dos internacionais - de que se destacam as convenções de
Haia de 1964 -, submetendo-se, ademais, eventuais litígios à
arbitragem e a outros institutos jurídicos de solução possíveis.

45
 Define-se nesse contexto, como venda internacional, aque-
la em que o estabelecimento ou, em sua falta, a residência
habitual das partes se localize em territórios de Estados dife-
rentes e em que se adicione qualquer um dos seguintes ele-
mentos: a mercadoria esteja situada ou seja transportada
entre territórios de Estados diversos; a oferta e a aceitação se-
jam realizadas em territórios de Estados diversos; e a entrega
da coisa deva ser realizada em território de Estado diferente
daquele em que se efetivaram a oferta e a aceitação.
Submetem-se essas vendas a leis uniformes, a contratos
de adesão e a formulários, estes com termos específicos (deno-
minados incoterms, como as cláusulas CIF e FOB) e a costumes
internacionais, ficando a respectiva textura sujeita a princípios
e a regras definidos no ámbito do citado direito.
Sob o prisma normativo, as questões suscitadas devem
ser resolvidas, em nosso Pais, em consonáncia com o critério
da constituição e o da residência do proponente. De fato, de
acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n2
4.657, de 4.9.42- que rege a matéria- para qualificar e reger
as obrigações, aplica-se a lei do país em que se constituíram,
art. 92). Mas, destinando-se a ser executada no Brasil e depen-
dendo de forma especial, cumpre observar-se esta, admitidas
as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos ex-
trinsecos do ato(§ 12). De outro lado, a obrigação resultante de
contrato considera-se constituída no lugar de residência do
proponente(§ 22). Por fim, em matéria judicial, competente é a
autoridade brasileira quanto ao réu aqui domiciliado, ou a
obrigação aqui exeqüível (art. 12), a par de outras disposições
de alcance específico.
O desenvolvimento da operação em nosso regime é o se-
guinte: realizada a venda, ou a compra, cumpre expedir-se a
documentação correspondente; emitir-se a guia própria e ob-
ter-se o visto da autoridade competente; firmar-se contrato de
cámbio; proceder-se ao despacho da mercadoria, recolhendo-
se tributos incidentes e emolumentos; promover-se o embar-
que e o transporte da mercadoria, a recepção e o pagamento no
destino.
Do contrato de venda devem constar, dentre outros elemen-
tos, a mercadoria, com quantidade, qualidade e embalagem;

46
prazo de entrega; preço, pagamento e condições (basicamen-
te: DP - documento contra pagamento - ou DA - documento
contra aceitação); garantias (carta de crédito, fiança bancária,
ou outra); meios e riscos de execução; cláusulas especiais,
com os incoterms; a de jurisdição; a de arbitragem; a de garan-
tia de reembolso; a de estabilidade da moeda; a de força maior
ou a de hardship; a cláusula penal. A documentação corres-
pondente compreende, fundamentalmente: fatura comercial,
guia de exportação (ou de importação); certificados vários,
como os de origem e o sanitário, conforme o caso; conheci-
mento de depósito (para a armazenagem); conhecimento de
embarque, e, na venda CIF, o certificado do seguro. Relação de
documentos (packing list) costuma acompanhar essa docu-
mentação, com as principais indicações sobre a operação. Por
fim, na venda sobre documentos, observam-se as condições e
a técnica já referidas.

23. O contrato de câmbio

As operações internacionais estão cercadas por complexo

sistema monetário, de que se constitui moeda básica o dólar;
dai, a necessidade de regime próprio para a exportação e a im-
portacão de produtos, que implica a política de divisas dos
países envolvidos. O contrato de câmbio é, nesse contexto, o
documento principal, viabilizando o relacionamento negociai
extrafronteiras, imposto ademais ante a impossibilidade de
circulação de moeda estrangeira no país. Trata-se de contrato
firmado entre a exportadora e o banco autorizado a operar em
câmbio, por meio do qual aquela se obriga a vender-lhe as
divisas resultantes da exportação, recebendo o valor corres-
pondente, por antecipação, na moeda do país. Configura com-
pra a termo, pois o recebimento dos dólares se dará no paga-
mento.
O contrato de câmbio, que também se firma sob modelo
predeterminado, deve conter, dentre outros, os dados relati-
vos à operação; prazo para entrega das divisas; modalidade de
crédito resultante; taxa cambial de conversão; juros e outros
efeitos de inobservância de prazos, ou de inadimplemento da
cambial emitida.

47
 O câmbio pode ser contratado antes ou depois do em-
barque, conforme o caso. A dinâmica da exportação obedece,
normalmente, ao seguinte roteiro: feito o contato entre os inte-
ressados (a empresa exportadora e o comprador no exterior),
emite-se a documentação correspondente (fatura pro forma;
conhecimento de transporte; guia de exportação e letra de
câmbio internacional), firmando-se, com o banco operador, o
contrato de câmbio, na emissão da guia, ou no prazo de 1O
dias do embarque, sempre que a remessa se efetivar por via
bancâria, como no regime de carta de crédito. O banco opera-
dor credita o valor da venda ao exportador, na data do contra-
to, perfazendo-se, posteriormente, no exterior, a liquidacão da
cambial expedida, ficando sob responsabilidade da exporta-
dora a satisfação da diferença resultante, no país, da variação
de câmbio, bem como do pagamento da cambial, vencendo ju-
ros a partir da incidência do comprador em mora.
O valor do pagamento realizado no exterior, na liquidação
do câmbio, quita as partes, permanecendo sob controle do
Banco Central, como divisas do país, os dólares resultantes,
enquanto internamente se acertam as partes com relação â
variação de câmbio.
Em consonância com a legislação vigente, o contrato de
câmbio é título de execução, podendo sofrer protesto, caso
não seja pago, pela exportadora, o respectivo valor, viabilizan-
do-se assim a posterior cobrança executiva.
A esquematizaçâo das operações com contratação prévia
de câmbio é a seguinte: contatos entre os interessados e emis-
são de fatura pro forma; contrato de câmbio para obtenção do
ACC; visto da guia de exportação e embarque da mercadoria;
entrega dos documentos de embarque ao banco contratante,
ou remessa direta ao importador; remessa de documentos ao
banqueiro no exterior, que os entrega ao importador através
de aceite ou pagamento; liquidação do crédito, mediante rece-
bimento do aviso de crédito das divisas em sua conta pelo
banqueiro no estrangeiro. De outro lado, a contratação poste-
rior, que ocorre em situações especiaís previstas na regu-
lamentação, deve operar-se, no mâximo, em 1O dias úteis,
contados do embarque da mercadoria, liquidando-se o câm-

48
bio mediante o recebimento do aviso de crédito das divisas em
sua conta.
É possível cancelamento do contrato sob prévia autoriza-
ção do Banco Central, quando não embarcada a mercadoria,
ou, quando remetida, haja inadimplemento do comprador,
observadas as condições da regulamentação administrativa
das operações.
Termina o ajuste, de regra, com a respectiva liquidação,
ficando, no mais, submetido a causas outras decorrentes de
sua estruturação, dos títulos emitidos e das garantias exis-
tentes.

49
 Capítulo VIII

A CONSIGNAÇÃO

SUMÁRIO: 24. A venda por consignação ou estimação. 25. O denominado

contrato estimatório e seu âmbito. 26. Disciplina jurídica.

24. A venda por consignação ou estimação

Das técnicas que no varejo se utilizam para a colocação de

produtos vários, a venda através de consignação assume im-
portante papel, na medida em que o sistema põe à disposição
do interessado a rede de comercialização existente, permitin-
do o escoamento de produtos industriais ou artesanais, como
móveis, livros, jornais, revistas, jóias, peças de cerâmica, arti-
gos caseiros, de decoração, tapetes e inúmeros outros, desde
tempos primitivos. Consiste o ajuste na entrega de bens mó-
veis a um comerciante (consignatário), que fica autorizado a
negociá-los pelo preço convencionado, salvo se preferir, no
lapso de tempo previsto, restituí-los, total ou parcialmente, ao
consignante.
Esse contrato interessa ao produtor para a colocação de
seus produtos, através da rede de unidades de comercializa-
ção existente, naturalmente com titulares de sua confiança,
dada a necessidade de manutenção da via e da clientela cor-
respondente. Responde, de outro lado, ao interesse do ponto
de venda, na medida em que permite a formação de estoque
sem o dispêndio imediato de capital, pois o empresário co-
mercial não se obriga a adquirir, nem a revender, mas apenas
a oferecer, em seu espaço, os bens ao público em geral, nego-
ciando-os quando possível. Prosperou, entre nós, em diversos
campos, mas foi no comércio livreiro que ganhou maiores pro-

50
porções, permitindo a respectiva expansão. Também no mer-
cado de artes e de antigüidades, nas feiras e leilões próprios -
e, estes últimos, sujeitos às normas especiais incidentes - é
bastante utilizada essa fórmula, entregando o tradens ao acci-
piens ares ad vendendum, embora possa este adquiri-la para
si próprio. Mas a transferência de propriedade somente se
opera com o pagamento do preço.
Trata-se, em verdade, de autorização para venda, pois o pro-
prietário posterga a realização da operação definitiva de alie-
nação para etapa posterior. Não se suscita, pois, desde logo, a
obrigação de pagar; daí, não se caracteriza a espécie como
venda e, embora de discutida natureza na doutrina, apresenta
autonomia conceitual. De fato, não se confunde com figuras
outras de que se aproxima, nem se reduz à compra e venda. É
contrato específico, que se difere do mandato e da comissão,
porque o consignatário atua no próprio nome, recebendo remu-
neração que da diferença de preço resultar, e não percentual
preestabelecido. Dispõe da faculdade de vender ou de ficar com
o bem, pagando o preço correspondente, de sorte que, ao contrá-
rio da venda, a tradição não opera a translação de domínio.
Assim, pelo contrato estimatório, a obrigação de pagar
surge somente no término do prazo estipulado, em que devem
ser devolvidas as mercadorias que restaram, deduzidas do pre-
ço as parcelas referentes. Os bens continuam, pois, a pertencer
ao consignante, mas enquanto em poder do consignatário, a
este cabe a responsabilidade pela guarda e pela conservação.
Entende-se, outrossim, quanto a preço, que prospera a idéia
de liberdade na definição para a venda a terceiros, quando
não fixado pelo consignante, podendo auferir o consignatário
o resultado correspondente à comissão paga e à eventual dife-
rença de preço obtida na alienação, em função do valor esta-
belecido pelo consignante.
Aplicam-se, ademais, a esse contrato as regras compatí-
veis estabelecidas pelo novo Código Civil (arts. 534 a 537).

25. O denominado contrato estimatório e seu âmbito

Pelo contrato estimatório - cujo nome advém da estima-

ção do preço- o consignante entrega ao consignatário (empre-
sário comercial) bens móveis com autorização para venda,

51
mediante o valor previsto, se não os restituir dentro do prazo
estipulado.
Nesse contrato, as coisas envolvidas continuam na pro-
priedade de consignante, até que sejam vendidas, ou seja pago
o preço correspondente; vale dizer, conforme haja negociação
com terceiros, ou o próprio consignatário com elas fique. Du-
rante esse tempo, tem o interessado a respectiva posse, limi-
tando-se, outrossim, nesse período, os poderes do consignante
para a respectiva alienação.
Ao consignatário compete tomar as providências para a
venda, observando, quando definidos, os preços e as condi-
ções impostas pelo consignante. Reconhecem-se, ademais,
como de seu núcleo obrigacional certos efeitos, a saber: quan-
to ao consignante, o de que não pode dispor dos bens antes da
restituição, garantindo-se, assim, ao consignatário a venda,
ou a aquisição- pelo prazo previsto; quanto ao consignatário,
os de que: deve restituir os bens no lapso do tempo estipulado,
se não forem vendidos, ou por eles não se interessar; respon-
der pelo preço, se não os devolver, mesmo que por causa não
imputável; pagar as despesas referentes à guarda e à venda
dos bens e, se for o caso, da remessa. São, pois, essas obser-
vações, a par de outras compatíveis, de interesse das partes,
que, na prática, compõem esse ajuste, quando firmado por
escrito.
Com relação a direitos, o consignante faz jus ao preço, ou
à restituição, na data aprazada, podendo, como proprietário,
tomar as medidas de defesa necessárias em função de seus
interesses. Por sua vez, ao consignatário compete a remune-
ração (sobrepreço) obtida com a venda, com a opção de devo-
lução, caso não tenha ocorrido a negociação ou não lhe conve-
nha o exercício do direito de aquisição. Realiza, pois, como ga-
nho, a diferença entre o preço estimado e o auferido na venda
a terceiro.
Trata-se de contrato unilateral, com obrigações apenas
para o consignatário; consensual, podendo perfazer-se ver-
balmente; real, porque envolve a entrega da coisa, para os fins
expostos; e aleatório, uma vez que pode ou não, conforme a
hipótese, completar-se a venda posterior dos bens, seja com
terceiro, seja com o próprio consignatário. Existe, por fim, al-

52
tematividade nas obrigações assumidas pelo consignatário,
que, ao final do prazo, se concentra na eleita: ou a devolução,
ou o pagamento do preço.

26. Disciplina jurídica

A matéria foi inserida no novo Código Civil, que tipifica o
contrato como estimatório, consagrando alguns dos aspectos
retroapontados.
No sistema da nova codificação, dispõe-se que, pelo con-
trato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao con-
signatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando-lhe o
preço combinado, a menos que opte por, dentro do prazo esta-
belecido, restituir-lhe a coisa consignada (art. 534).
Dadas as suas peculiaridades, atribui-se ao consignatário
a obrigação de pagar o preço se a devolução da coisa se tornar
impossível, mesmo por fato alheio à sua vontade (art. 535).
Mas, de outra parte, não pode a coisa consignada sofrer
penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário en-
quanto não for totalmente saldado o preço (art. 536).
Por fim, o consignante não pode dispor da coisa antes de
sua restituição, ou da respectiva comunicação (art. 537).

53
 Capítulo IX

A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

SUMÁRIO: 27. O negócio fiduciário e sua extensão. 28. A alienação

fiduciária em garantia. 29. Regimejuridico.

27. O negócio fiduciário e sua extensão

Modalidade de operação que, acoplada à venda mercantil,

permite ao interessado maior segurança, é a alienação fidu-
ciária instituída, entre nós, a partir da noção de negócio fidu-
ciário e com o objetivo de proteger os capitais envolvidos em
financiamentos para aquisição de bens de consumo duráveis
(como automóveis, veículos em geral, aparelhos elétricos e ele-
trônicos e outros). Constitui esse contrato venda do bem ad-
quirido, em garantia, para o financiador, a quem se ressalvam
vários direitos destinados a assegurar-lhe a percepção do
crédito.
Instituída pela lei que regulou o mercado de capitais, visa-
va a figura, dentre outras, a contribuir para o seu desenvolvi-
mento, permitindo às empresas próprias financiar as vendas
diretas ao consumidor, sob contornos juridicos definidos. A
conjugação, em seu torno, de inúmeras garantias à financia-
clara imprimiu-lhe caráter peculiar, de ajuste autônomo, dis-
tinto, pois, do negócio fiduciário, que persiste como contrato
inominado. Desse modo, convivem ora os dois contratos: o
negócio fiduciário, com as variações possíveis, tendente a per-
mitir, com base na confiança, a satisfação de interesses patri-
moniais das pessoas, como, por exemplo, o de administração
de seus bens; e a alienação fiduciária, como modelo aplicável

54
à relação correspondente, ou seja, de venda de bem em garan-
tia, sob cláusula resolutiva, em financiamento feito para sua
aquisição, e suscetível de utilização apenas por instituições fi-
nanceiras autorizadas.
Assim, de um lado, como concebido no direito romano e
praticado ao longo dos tempos, o negócio fiduciário encontra
ora maior alcance nos paises de influência anglo-norte-ame-
ricana. Funda-se na noção de fidúcia, ou de confiança, pela
qual uma das partes entrega à outra bens móveis ou imóveis
para efeito de administrá-los em proveito do instituidor, ou de
terceiro, por um certo prazo, ou por vida. Com essa figura, co-
nhecida como trust, ao instituidor cabe a renda corresponden-
te, durante o lapso previsto, cumprindo ao fiduciário devolver
os bens à época própria.
De duas espécies básicas compõe-se o contrato, a saber, a
fiducia cum amico e a cum creditare: com a primeira gera-se a
transferência de bens a outra pessoa, sob o compromisso de
restituição e, com a segunda, a entrega dos bens visa a garan-
tir o credor, que com a translação da propriedade fica autori-
zado a explorá-los como se fossem próprios. Variações outras
existem e podem ser utilizadas pelos interessados, dentro do
princípio geral da autonomia da vontade, que possibilita às
partes auto-regular as respectivas relações.
De outro lado, a alienação fiduciária configura garantia,
tendo a constituição da espécie objetivado proporcionar, com
a venda em fidúcia (ou venda condicional), segurançajuridica
ao financiador, em empréstimo concedido para a aquisição de
bens de consumo de maior expressão valorativa. A instituição
financeira ingressa na relação negociai de compra e venda,
que se completa normalmente através das lojas e unidades
outras de comércio, para efeito de saldar o preço correspon-
dente, tornando-se credora do adquirente, por financiamento.
Para sua garantia, o próprio bem é alienado em fidúcia à fi-
nanciadora, ficando esta com a posse indireta e o domínio re-
solúvel, enquanto ao comprador são atribuídas as condições
de possuidor direto e depositário do bem, de que retira as uti-
lidades correspondentes, até a total quitação do preço, com a
qual se libera do vínculo, recebendo, em sua plenitude, a con-
dição de proprietário da res.

55
28. A alienação fiduciária em garantia

De fato, a alienação fiduciária representa venda em ga-

rantia do bem financiado, por meio do qual passam as partes
a desfrutar de situação jurídica peculiar, que a legislação lhes
confere (CC, arts. 1.361 a 1.368-A). Assim, ao fiduciário (a
instituição financeira) outorga-se o domínio resolúvel e a posse
indireta, esta independentemente de tradição; ao devedor (o fi-
nanciado, ou fiduciante), a posse direta do bem e o respectivo
depósito, permitindo essa mixagem um extenso elenco de ga-
rantias ao capital investido no financiamento, eis que as res-
ponsabilidades sobre o uso e a conservação também a ele
competem.
Com isso, enquanto se processa o pagamento do débito,
arma-se a instituição financeira de instrumentos para reaver
o bem, em caso de inadimplemento; executar a dívida; obter a
decretação de prisão do devedor e outras medidas cabíveis.
Mas, quitado o valor respectivo, resolve-se o domínio, conso-
lidando-se a propriedade no adquirente, que faz jus ã expedi-
ção do documento de liberação. Isso significa, pois, que se trata
de venda condicionada, tendo no pagamento total do preço o
elemento resolutivo.
O instituto possibilitou a expansão de vendas de bens mó-
veis duráveis, com crédito direto ao consumidor e a injeção de
recursos das financeiras no mercado.
Trata-se de contrato bilateral, oneroso e formal que se
perfaz por adesão. Com efeito, impõe a lei a forma escrita, de-
vendo, ademais, para valer contra terceiros, ser arquivado no
Cartório de Registro de Títulos e Documentos e constar do cer-
tificado de registro próprio, nas vendas de veículos automoto-
res, liberando-se, posteriormente, o vínculo com o documento
citado. Contém obrigações para ambas as partes e envolve a
inserção de elementos mínimos previstos na lei, para a sua
plena eficácia. Constitui direito real de garantia.
A financiadora deve ser instituição habilitada, admitida a
utilização do contrato em consórcio de automóveis. O finan-
ciamento pode ser feito a pessoa fisica ou jurídica, mas não se
permite a sua celebração em compras decorrentes de conces-

56
são mercantil para revenda posterior dos veículos. Somente se
opera com bens móveis infungíveis.
O contrato recebe, na prática, o nome de compra e venda
com alienação fiduciária, em que intervém a instituição finan-
ceira, ou apenas de alienação fiduciária, quando esta é parte
no ajuste, emitindo-se, em qualquer caso, nota promissória
correspondente ao valor do financiamento, como garantia
suplementar. As cláusulas básicas são as seguintes: total do
débito; local, modo e forma de pagamento (normalmente me-
diante emissão de carnê); especificação dos encargos incidentes
sobre o financiamento; efeitos da mora e do inadimplemento;
mecanismos de execução das prestações e do débito; coloca-
ção de cambial no mercado, de aceite do alienante para repo-
sição dos recursos na financeira (outra garantia acoplada à
avença; e multas).

29. Regime jurídico

Em conformidade com o regime vigente, deve celebrar-se

o ajuste por escrito, sujeitando-se o devedor, em caso de ina-
dimplemento, a conseqüências pessoais e processuais várias,
nos ámbitos civil e penal.
De início, o contrato deve conter, além de outros dados: o
total da dívida, ou sua estimativa; o prazo, ou a época do pa-
gamento; a taxa de juros, se houver; a descrição do bem, obje-
to da alienação fiduciária, e os elementos indispensáveis à sua
identificação. É nula a cláusula que outorgue ao credor a fa-
culdade de ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida
não for paga no vencimento.
Realizado e registrado, compete ao devedor saldar o valor
financiado às épocas designadas. Na ordem de seu desenvol-
vimento, o contrato termina com a execução das obrigações
próprias, liberando-se o devedor com a quitação do preço,
quando assume a plenitude do direito sobre a coisa, agora
como proprietário, resolvendo-se o domínio do fiduciário.

57
 Capítulo X

O ESCAMBO MERCANTIL

SUMÁRIO: 30. O escambo ou troca mercantil. 31. Regulamentação legal.

30. O escambo ou troca mercantil

De grande alcance nos primeiros tempos do intercâmbio

humano em sociedade, a troca cedeu espaço â venda, com a
introdução da moeda na circulação de riquezas e com a trans-
ferência de domínio sobre as coisas compreendidas em seu
contexto. Consiste na obrigação de entregar uma coisa por
outra, com a conseqüente transmudaçâo de patrimônio (rem
pro re, e não rem pro pretio, como na venda).
Aplicada ora em certas atividades mercantis, especial-
mente em feiras, em exposições, ou em centros. próprios cria-
dos para esse fim, a figura da troca ainda conserva certo
relevo na comercialização de objetos e de produtos vârios, de-
signadamente no âmbito do comércio de artes e de antigüida-
des. É usada também como fórmula promocional de grandes
lojas de departamentos, que realizam operações com artigos,
máquinas e objetos usados, mas para efeito de composição do
preço de bens novos vendidos (situação em que se consubs-
tancia, em verdade, dação em pagamento).
Trata-se de contrato em que não há pagamento de preço,
cingindo-se as partes, na execução, à entrega das coisas pro-
metidas, com o que exaurem a respectiva relação. Vale dizer:
na troca, há simples deslocamento patrimonial dos bens en-
volvidos, que passam a ter titulares diferentes, não a desnatu-
rando eventual pagamento de diferença em dinheiro. É que

58
não se exige plena equivalência de valor entre as coisas permi-
tidas. Mas não haverá troca (e sim venda) se a quantia em pe-
cúnia suplantar o preço da coisa.
Trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo e não
formal. De fato, procedendo-se com coisas móveis, de espécies
as mais diversas, o contrato pode aperfeiçoar-se até verbal-
mente, de regra com equivalência de valores entre os bens tro-
cados, cabendo a cada parte obrigar-se a dispor do bem
relacionado. Quando por escrito, deve conter as cláusulas
próprias ao alcance da troca, com as descrições dos bens, o
valor e as demais regras usuais na compra e venda.
No fundo, corresponde esse ajuste a uma dupla venda,
sentido, aliás, captado pelo legislador na codificação civil (art.
533). Por isso é que se acha versado em poucas disposições,
estendendo-se-lhe, em conseqüência, as regras compatíveis
do contrato de compra e venda.

31. Regulamentação legal

De conformidade com a regulamentação do novo Código
Civil (art. 533), entende-se na troca a existência de duas ver-
dadeiras vendas, servindo as coisas trocadas de preço e com-
pensação recíproca. Podem ser objeto de troca todas as coisas
que comportam alienação.
Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e
venda, com as modificações seguintes: a) salvo disposição em
contrário, cada um dos contratantes pagará por metade das
despesas com o instrumento da troca; b) é anulável a troca de
valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem con-
sentimento dos outros descendentes e do cõnjuge do alienante.

59
 Capítulo XI

O MANDATO MERCANTIL

SUMÁRIO: 32. As operações mercantis realizadas por ação de terceiros.

33. O mandato mercantil e seus contornos. 34. Regulamentação legal.

32. As operações mercantis realizadas

por ação de terceiros

Da vasta gama de atividades mercantis, muitas são reali-

zadas através da atuação de outras pessoas, sob instrumen-
tação jurídica própria, desde tempos imemoriais, a partir de
quando se verificou a possibilidade de conjugação de negócios
na escala da comercialização, para ação em mercados ou lo-
cais outros, ou em operações distintas. A diversificação de
posições e de interesses, aliada à pluralidade de técnicas ne-
gociais, fez surgirem fórmulas juridicas distintas para a quali-
ficação e a regência das relações entre as partes, de que se
destacam, desde logo, as do mandato, da comissão, da repre-
sentação, seguidas, depois, com a evolução e a sofisticação
dos mecanismos de colocação de produtos no mercado, pelas
de contratos integrativos ou associativos entre os interessa-
dos, que se acresceram ao tradicional contrato de sociedade,
com ou sem a criação de pessoa jurídica (como os contratos de
concessão, de distribuição, de licenciamento, de franquia, de
joint venture e outros).
Em nível de relacionamento direto e na linha mais sim-
ples, encontra-se o mandato, contrato por meio do qual uma
das partes recebe da outra a gestão de um ou mais negócios
mercantis, agindo o mandatário em nome do mandante. Atua,

60
assim, o mandatário na representação do mandante, admi-
nistrando os seus interesses e celebrando com terceiros os
ajustes de que foi incumbido (gestão de empresa, venda ou
aquisição de bens, assinatura de contratos e outros tantos ne-
gócios possíveis, em razão da natureza da atividade). Dois ní-
veis de relações estabelecem-se no mandato: a interna, entre o
mandante e o mandatário, e a externa, entre este e o terceiro
com que realiza os negócios.
No mandato comercial, o objeto deve, assim, ser provido
de mercantilidade, recebendo o mandatário a remuneração
correspondente e operando em nome e por conta do mandan-
te. Serve à consecução de negócios vários de interesse dos em-
presários comerciais, como a gestão de empresas e outros, na
expansão de suas atividades, podendo também ser utilizado
entre particulares na vida civil na consecução de objetivos
pessoais ou patrimoniais. São comuns, no plano mercantil, os
procuradores ad negotia e os constituídos para administrar a
própria empresa, pelos respectivos sócios.
O regime legal do mandato foi unificado à luz do novo Có-
digo Civil, sob regras tradicionalmente aceitas (arts. 653 e
segs.).
Destaca-se, em sua textura, a submissão do mandatário
às instruções do mandante, o qual atua como se fora o próprio
interessado, substituindo-o na relação, ou no negócio visado.
Deve atuar com a diligência normal a todos os homens de
negócio, assumindo obrigações em nome do mandante, que
as deve depois honrar. Em contrapartida, faz jus à remunera-
ção e à recuperação de despesas havidas na representação do
mandante, inclusive com direito de retenção de bens que esti-
verem em seu poder, em caso de não-pagamento.

33. O mandato mercantil e seus contornos

Considera-se, assim, mercantil o mandato consistente na

gestão de negócios inseridos em atividades do setor, em que o
mandatário representa os interesses do mandante, perceben-
do a remuneração convencionada. Compõem, portanto, a sua
estrutura: a realização em atividade empresarial de cunho co-
mercial, a onerosidade e a representação.

61
 Com isso, esse contrato distancia-se de outros, em que
também existe ação por outrem, mas sob esquematização di-
ferente de interesses, como a comissão. No contrato de co-
missão, o comissário recebe a incumbência de adquirir ou de
vender bens, em seu próprio nome, porém, por conta do comi-
tente, sob a remuneração ajustada, normalmente, percentual
sobre o valor da operação. Difere também da representação
comercial, em que existe apenas intermediação na consecu-
ção de negócios mercantis, atuando o representante na apro-
ximação das partes e na recepção dos pedidos, para posterior
efetivação das vendas diretamente entre os interessados. Se-
para-se, outrossim, da gestão de negócios, em que inexiste o
prévio concerto de vontades em torno da ação pretendida ao
executor, o qual atua como se autorizado fora.
No mandato, a outorga de poderes visa à ulterior adminis-
tração de interesses e à concretização de negócios jurídicos di-
versos, razão pela qual se encarta no elenco dos contratos em
que existe prestação de serviços; todavia, a reunião dos ele-
mentos específicos referidos faz dele modelo autônomo. É ins-
tituto de grande valia em situações nas quais o interessado
não possa estar presente, dada a distância, os bens ou direi-
tos ampliados, as peculiaridades do negócio, as circunstân-
cias do momento e outros fatores que influenciam o exercício
de atividades mercantis.
As linhas mestras da figura estão esquematizadas desde o
direito romano, em consonância com as quais o mandatário
age como se fora o próprio mandante, nos limites dos poderes
conferidos e sob a orientação traçada nas instruções recebidas.
Realizado o negócio, obrigado fica o mandante com o terceiro,
competindo ao mandatário prestar contas de sua atuação,
para receber a remuneração ajustada.
Constitui, no plano mercantil, contrato bilateral, consen-
sual, oneroso e intuitu personae, pois se funda na confiança;
prevê estipulações para ambas as partes; é preparatório para
outros negócios jurídicos e independe de formalidades para a
sua celebração, podendo ser verbal. Na prática, consubstan-
cia-se, de regra, em procuração ou em instrumento escrito,
vazada nos termos ajustados pelas partes, ao redor dos quais
se circunscreve a respectiva relação jurídica. Quando firmado

62
por escrito, deve conter os dados necessários para a configu-
ração do respectivo alcance e observados os limites próprios à
administração ou ao negócio visado.
Pode, com isso, ser geral, para todos os negócios, ou espe-
cial, o mandato; com poderes específicos ou não; com prazo
determinado, ou indeterminado, submetendo-se, no mais, aos
ditames legais.

34. Regulamentação legal

Na regulamentação legal da matéria, verifica-se que, no

plano comercial, o mandato nasce no curso da atividade, em
função da gestão de negócios de interesse do mandante. Deve
o ajuste, em princípio, ser instrumentado, admitindo-se, no
entanto, a prova por testemunhas, nos limites próprios. Além
disso, à efetivação do negócio, faz jus o mandatário à remune-
ração convencionada, como na gestão de empresas o pro labo-
re, ou honorário, ou verba outra prevista.
Completa-se o contrato pela aceitação, expressa ou tácita,
incluído nesta o início de execução. Cabe ao mandatário cum-
prir o mandato em conformidade com as ordens recebidas, re-
presentando o mandante e empregando a diligência que um
empresário comercial ativo e probo costuma usar na condução
dos próprios negócios. Cumpre-lhe exibir, quando solicitado, o
instrumento respectivo, prestando contas ao mandante, ao qual
deve transferir as vantagens e os efeitos advindos de sua ação.
Mandato pressupõe, portanto, a prévia conferência de po-
deres, em razão dos quais desenvolve o mandatário, como se
fora o outorgante, as funções recebidas, em nome e por conta
do mandante. Desse modo, havendo excesso ou desbordo, a
responsabilidade passa ao mandatário, que também suporta
os ônus em eventuais desvios praticados que causem prejuí-
zos ao interessado ou a terceiro.
Os poderes recebidos podem ser de caráter geral, abran-
gendo todos os atos de gerência comuns à espécie, ou específi-
cos para certas ações, impondo-se a previsão expressa para
alheação, ou oneração de bens, outorga de fiança, transação
ou compromisso e outros atos que exorbitem da administra-

63
ção ordinária. Para substabelecimento, é também necessária
a contemplação explícita de poderes.
Responde o mandante pelos atos praticados pelo man-
datário, nos limites assinalados, cabendo-lhe pagar a remu-
neração convencionada e as despesas havidas, sob pena de
retenção do objeto do mandato.
Na multiplicidade de mandatários impera a respectiva
outorga, podendo estes, pois, ser nomeados em conjunto, ou
solidariamente, ou em ordem sucessiva, admitindo-se ainda a
especificação de poderes diferentes. Na pluralidade de man-
dantes, a regra é a solidariedade, desde que comum o negócio.
O contrato exaure-se pela consecução dos objetivos vi-
sados, ou por causa prevista na lei, em que se destacam a
revogação e a renúncia; a morte; a terminação do prazo; a in-
capacidade superveniente e outros fatores possíveis. Mas há
hipótese de mandato irrevogável, em especial quando celebra-
do como condição de um negócio ou for outorgado em causa
própria (in rem propriam).

64
 Capítulo XII

A COMISSÃO MERCANTIL

SUMÁRIO: 35. A comissão mercantil e seu alcance. 36. Traços distintivos.

37. Contornos legais.

35. A comissão mercantil e seu alcance

Na linha dos contratos em que se utilizam serviços de ter-

ceiros, encontra guarida a comissão mercantil, também sob
especificidades próprias, que lhe conferem a qualidade de mo-
delo autônomo. É o contrato pelo qual, em negócios mercan-
tis, uma das partes (o comissário) é autorizado pela outra (o
comitente), na consecução de seus interesses, a agir em seu
próprio nome. Com isso, atua o comissário em seu nome, obri-
gando-se diretamente com as pessoas com as quais contrata,
mas no interesse do comitente, fazendo jus à remuneração con-
vencionada.
Existente desde os tempos da expansão do comércio, per-
mite a ativação de negócios em praças distintas, valendo-se o
comitente da experiência e do crédito do comissário, o qual
suporta, ademais, os riscos das operações realizadas. Com
efeito, aplicando-se na compra ou na venda de bens por ação
do comissário, que obra em seu próprio nome, possibilita ao
comitente a realização de operações mercantis, sem responsa-
bilizar-se diante das pessoas com que aquele se relaciona, au-
ferindo, assim, os resultados correspondentes. Trata-se, pois,
de modalidade derivada do mandato, mas que tem na reserva
garantida ao comitente a sua caracteristica básica, que dis-

65
pensa a formal demonstração de poderes exigida ao mandatá-
rio, a par da maior amplitude da ação do comissário.
Tipicamente mercantil, esse negócio jurídico já foi regula-
mentado pelo Código Comercial, sob extenso regramento, em
que o legislador procurou versar os diferentes aspectos de-
correntes desse relacionamento, que muito contribuiu para o
desenvolvimento de várias atividades, dado o largo uso dopas-
sado. Atualmente, no entanto, dispõe de espaço mais restrito,
ante a identificação e a adoção de técnicas mais apuradas de
intermediação na distribuição de produtos no campo do co-
mércio, em particular com a instituição dos regimes de agência
autõnoma, de representação, de concessão, de distribuição e
outros. Nessas relações e com menores õnus para os interme-
diários, obtêm-se os mesmos efeitos da comissão, propiciando-se
ao comitente - produtor, fabricante, ou mesmo comerciante - a
colocação de seus produtos em mercados distintos e, ademais,
sem os encargos que a manutenção de empregados viajantes
traz, sob o aspecto trabalhista. De outro lado, a constituição
ostensiva de representantes, de agências e de filiais em várias
praças tem suprido a ação antes desempenhada por meio de
comissários.
Mesmo assim, a comissão mercantil encontra ainda apli-
cação prática, dadas a possibilidade de segredo e a ausência
de risco para o comitente, em atividades de distribuição de
produtos, nas quais o porte do comissário lhe permita assu-
mir os õnus e a remuneração ajustada lhe compense o sacri-
ficio realizado, particularmente na hipótese em que se
solidariza com os terceiros, garantindo-lhes a solvabilidade
diante do comitente (comissão denominada star del credere).
Permitiu, entre nós, dentre outras atividades, a expansão do
comércio cafeeiro, de armazenagem, de venda de automóveis,
veículos e máquinas e de aparelhos de uso doméstico, em que
as empresas fabricantes ou importadoras se serviam de co-
missários de venda, dadas as dificuldades de crédito, para o
desenvolvimento de seus negócios. No mercado nacional ob-
serva-se, outrossim, que também no âmbito de atividades ci-
vis pode haver o contrato em questão (como em atividades
agrícolas por pessoas fisicas habilitadas).

66
36. Traços distintivos

Caracteriza-se a comissão como incumbência referente a

negócios mercantis, outorgada a empresário do setor, para agir,
em seu próprio nome, por conta do outorgante. Configura-se,
assim, pela assunção da obrigação de colocação ou de aquisi-
ção de bens, a favor de outrem, contratando o comissário com
terceiros, em nome de sua firma ou da pessoa jurídica corres-
pondente, de sorte que o comitente nenhuma relação jurídica
com aqueles estabelece.
Difere, pois, do mandato, em que, como anotamos, o man-
datário age em nome e por conta do mandante, obrigando-o
para com os terceiros. Na comissão apenas uma relação se es-
tabelece, ao reverso do mandato, em que interna e externa-
mente se formam vínculos jurídicos, ou seja, aquela entre as
partes interessadas. Os terceiros nenhuma ação têm contra o
comitente, pois as obrigações são assumidas diretamente pelo
comissário, que com eles contrata, operando-se a realização
das operações, seja de compra, seja de escoamento de produ-
tos por venda, sob a respectiva firma, ou razão social, e por ela
documentada. Distancia-se, ademais, de outros negócios em
que há administração de interesses de outrem, como a consig-
nação, pois, como se registrou, nesta existe entrega de bens
móveis para venda ou devolução, em certo prazo, mediante o
valor de estimação fixado, cabendo ao consignatário a diferen-
ça no preço, obtido com a venda a terceiros, ou a faculdade de
devolução da mercadoria ao fim do lapso de tempo acordado,
a par das demais especificidades dessa figura. Também não se
confunde com a intermediação ou corretagem, que se restrin-
ge à aproximação das partes para negociação, bem como com
o contrato de distribuição, restrito à colocação de produtos de
certa marca em região determinada.
Não há, assim, na comissão, a idéia de representação, as-
sumindo o comissário, ao revés, responsabilidades pessoais
com os terceiros com os quais negocia: nesse sentido, é man-
dato sem representação. Entende-o, a doutrina, no entanto,
como contrato autõnomo, diverso do de mandato, e, na moda-
lidade del credere, mais ainda se separa, uma vez que o comis-
sário arca com responsabilidade pela solvência dos terceiros.
De cunho especial é a comissão em leiloamento (ou contrato

67
de leiloamento), pois o leiloeiro exerce função auxiliar no co-
mércio, vinculado a regime próprio (Decreto n2 21.981, de
19.10.32), submetendo-se, no relacionamento com o titular
do bem, às regras do contrato de comissão, ou de mandato,
conforme o caso, ou seja, se houver, ou não, representação.
Constitui contrato bilateral, oneroso, comutativo, consen-
sual e intuitu personae. De fato, são contempladas obrigações
equivalentes para ambas as partes, as quais se fundam, em
seu relacionamento, na confiança recíproca, dispensadas for-
malidades em sua celebração. É normalmente de duração in-
determinada, permitindo a formação de sistema eficiente de
distribuição de produtos.

37. Contornos legais

Na atual sistematização da matéria (CC, arts. 693 e segs.),

opera-se a comissão com a outorga de autorização ao comis-
sãrio, empresa mercantil, para a realização de negócios, sem
que nessa gestão seja necessãrio declarar ou mencionar o
nome do comitente. Obriga-se o comissário diretamente com
as pessoas com quem contrata, não havendo ação contra eles
do comitente, nem, ao contrário, deste para com os terceiros.
As principais obrigações do comissãrio são, dentre ou-
tras: execução da incumbência em seu nome e em consonân-
cia com as instruções do comitente; observância da diligência
e do zelo comum ao homem de negócios do setor; tomada de
cautelas necessãrias para a guarda e a conservação dos bens
em seu poder; informação de eventuais danos ocorridos nos
bens; comunicação das operações efetivadas e prestação de
contas periódicas. Em contrapartida, tem direito a: percepção
da remuneração ajustada; recebimento de juros incidentes;
ressarcimento de despesas e de prejuízos havidos com o de-
sempenho da comissão; retenção sobre bens e valores em seu
poder em virtude da comissão, para reembolso das despesas
feitas, bem como para recebimento das comissões devidas. O
comissário responde pela perda ou pela deterioração de bens
e pelas obrigações assumidas com os terceiros.
Ao comitente compete, entre outros direitos, o de exigir a
responsabilização pelos danos. Deve, em contraponto, pagar a

68
remuneração devida, indenizando despesas e prejuízos havi-
dos, e fornecer numerário ao comissário para as negociações.
Com isso, é em torno das condições expostas que se consti-
tui, na prática, a avença, estipulando-se, no respectivo instru-
mento, os bens, os valores e as instruções para a correspondente
negociação.
Mas diferentes espécies de comissão podem caracterizar-
se, admitindo-se a comum e a com cláusula, com as especifi-
cações da del credere e da negociação consigo mesmo, em títu-
los cotados em bolsa. Na comissão normal prospera o regime
descrito na codificação, com as normas compatíveis que as
partes estipulem em concreto. Na comissão del credere (prin-
cipalmente bancária), configura-se assunção da condição de
garante pelo comissário, que assim responde solidariamente,
perante o comitente, pela pontualidade e pela solvabilidade
dos contratantes, caso em que descabe reclamação; mas, nes-
sa hipótese, salvo estipulação em contrário, o comissário tem
direito a remuneração mais elevada, para compensar o õnus
assumido (art. 698). Na comissão com cláusula de negociação
consigo mesmo, pode o comissário adquirir para si os bens,
considerando-se ínsita nos contratos que versem sobre títulos
cotados em bolsa (comissão de bolsa). Nessa hipótese, celebra
o comissário contrato consigo mesmo, agindo na conjugação
dos dois interesses. Mas pode também ser vedada a prática,
por cláusula expressa nesse sentido. Existe, ainda, a comis-
são de expedição ou de transporte, e a comissão com consig-
nação de bens já referida.
Na prática, realizado o ajuste, segue-se a entrega dos bens
- na comissão para venda - que o comissário negocia, em seu
nome, com os clientes ou fregueses; os negócios são desta-
cados em sua contabilidade para a prestação de contas; com-
pete-lhe guardar e conservar os bens, entregando-os aos adqui-
rentes, podendo vender à vista, ou a prazo, ou conceder prazo
em consonância com os usos comerciais, salvo se vedada a hi-
pótese pelo comitente. A remuneração do comissário, em
qualquer caso, regula-se pela convenção das partes, pelo re-
gulamento existente, ou pelo uso do local, quando não expres-
sa, sendo mais elevada, como natural, na modalidade del
credere.

69
 O contrato reveste-se, de regra, de prazo indeterminado,
terminando por força de causas normais à espécie, quando se
deve conceder aviso à parte contrária, a fim de proceder-se
aos acertos nas respectivas contas.

70
 Capítulo XIII

A REPRESENTAÇÃO MERCANTIL

SUMÁRIO: 38. A representação mercantil ou agência. 39. Linhas básicas da

figura. 40. Regramento legal.

38. A representação mercantil ou agência

Outro contrato que se inclui no elenco dos de utilização de

serviços alheios no plano comercial é o de representação ou
agência. Dotado de características próprias, é regulado pelo
novo Código Civil (arts. 710 e segs.), definindo-se como ajuste
por meio do qual uma das partes (o representante), em favor
e por conta da outra (o representado, normalmente empresa
produtora ou fabricante), colhe e encaminha pedidos de com-
pras, realizando-se posteriormente o negócio jurídico visado
entre os interessados. Constitui, assim, contrato de apro-
ximação ou de intermediação entre os interessados ou de re-
cepção de clientela para posterior efetivação da venda direta-
mente pelo representado.
A representação é, pois, atividade de gerenciamento de
negócios, que se concretiza através de profissional, ou de em-
presa comercial especializada, sob registro próprio. Configu-
ra, assim, atividade mercantil e exerce importante papel na
conquista de novos mercados pelos produtores e pelos fabri-
cantes em geral, que não precisam instituir filiais, sucursais
ou agências próprias, mas contratam as empresas do setor
para a difusão e a comercialização de seus produtos em vários
pontos do território do país, consoante o respectivo interesse.

71
 Relacionada também à expansão do comércio, a atividade
é exercitada com o caráter de autonomia em relação ao re-
presentado, inexistindo, em verdade, representação no senti-
do próprio. Há, de fato, colaboração entre os contratantes,
embora possa, ao mesmo tempo, nessa relação jurídica, cons-
tituir-se mandato, ou mesmo comissão. O representante age
em seu nome, mas para angariar negócios para o representa-
do, que, de posse dos pedidos colhidos, fatura ao consumidor,
ou cliente, os produtos desejados, firmando-se as vendas mer-
cantis correspondentes.
Advinda da ação de viajantes empregados, que faziam
contatos com outras praças, a atividade ganhou foros de indi-
vidualidade. A par disso, definiu sistema próprio para o de-
senvolvimento da atividade, submetida a controle de órgãos
próprios de fiscalização do setor, os Conselhos Federal e Esta-
dual dos representantes comerciais.
Cuida-se de atividade de mediação, exercida sem vínculo
de emprego, por pessoas fisicas ou jurídicas registradas como
representantes comerciais autônomos, que têm contribuído
para o alargamento do mercado de consumo de produtos vá-
rios, em especial industrializados. De índole integrativa, are-
lação entre representante e representado funda-se na confian-
ça, sendo, de regra, de cunho indeterminado e sob cláusula de
exclusividade a avença, de sorte a possibilitar, em determina-
da zona, a absorção e a manutenção de clientela para os pro-
dutos ou as mercadorias oferecidas, garantindo-se, outrossim,
a continuidade da ação do representante e a respectiva pro-
gressão comercial. A possibilidade de subagencia111ento per-
mite, ademais, a extensão do alcance da representação a
zonas, ou a territórios diferentes, ampliando-se assim o res-
pectivo espectro, com vantagens para todas as partes, obedi-
entes ao mesmo esquema central de relacionamento posto no
contrato-base.

39. Linhas básicas da figura

O contrato de representação ou de agência reveste-se de

características próprias, que o individualizam no âmbito dos
de mediação. Requer, por parte do representante: a profissio-

72
nalidade; a habitualidade; a independência de ação; a de-
limitação da área de atuação, com ou sem exclusividade,
conforme o caso; e a remuneração em função dos negócios
efetivados, podendo ser variável, em percentual sobre o valor
das operações concretizadas, ou fixa, em valor certo para de-
terminadas operações.
Distingue-se, desse modo, de figuras outras com que man-
tém certos pontos de contato, como o mandato, a comissão, a
concessão, a corretagem e o leiloamento. De fato, no mandato
existe representação, atuando o mandatário em nome e por
conta do mandante. Substitui o mandante na prática do ato,
vinculando o respectivo património. Na comissão, o comissá-
rio atua em seu próprio nome, relacionando-se diretamente
com terceiros, por conta do comitente. Não há, pois, represen-
tação, responsabilizando-se pessoalmente o comissário. Na
concessão - mecanismo de venda indireta- o comissário colo-
ca no mercado, em certa área, com exclusividade, produtos de
determinada marca, sob contrato com o fabricante, mas atua
em seu próprio nome e no respectivo interesse, pagando o pre-
ço das mercadorias e revendendo-as aos consumidores. Na
corretagem, ou intermediação, age o corretor na realização de
negócios sob ordens do titular do interesse, comprando ou
vendendo bens, mediante a percepção de comissão, de que
constitui especificação o contrato de leiloamento, não só pela
qualificação do agente, que dispõe de fé pública, mas também
em relação aos bens envolvidos, a respectiva técnica de opera-
cionalização e o controle da atividade.
Diferentemente de todos esses ajustes, na representação
pura dirige-se a atuação do profissional, ou da empresa, para
a mediação de negócios ou a simples aproximação das partes,
que depois celebram entre si o negócio pretendido (compra e
venda de bens ou de mercadorias). O representante opera em
seu próprio nome e com o objetivo de colocação, no mercado,
de produtos de fabricação do representado. Não adquire os
bens, como o distribuidor, nem pratica, de regra, atos de exe-
cução de contrato, limitando-se a agenciar negócios, ou a co-
letar pedidos de compras. Daí as especificidades de que se
reveste, que impuseram a edição da lei citada, em particular
diante do vinculo de dependência que acaba decorrendo do
longo período de relacionamento (os contratos são, normal-

73
mente, de prazo indeterminado, em face da necessidade de
conquista e de manutenção de clientela) e do grau de intimi-
dade que a confiança recíproca impõe entre as partes. Com
efeito, desenvolvendo a sua ação para a colocação de produtos
do representado- e muitas vezes com exclusividade-, o es-
treitamento de vínculos torna-se natural, a exigir a instituição
de sistema normativo próprio, voltado principalmente para a
sua constituição e o seu desfazimento.

40. Regramento legal

No regime em vigor, tem-se, de início, a representação,

como atividade comercial autônoma, exercitável por pessoa fí-
sica ou jurídica, que desempenha em caráter não eventual,
por conta de outra, a mediação para a realização de negócios
mercantis. Compete-lhe agenciar propostas, ou pedidos, para
transmiti-los aos representados, praticando, ou não, atos rela-
cionados com a execução dos negócios. Admite-se a inclusão
de poderes atinentes ao mandato mercantil, submetendo-se
então o relacionamento entre representante e representado ãs
regras correspondentes.
É obrigatório o registro da pessoa física ou jurídica no
Conselho Regional dos Representantes Comerciais, entidade
de regulação e de fiscalização da atividade, que se submete,
pois, ao respectivo controle ético e disciplinar.
As relações entre as partes obedecem, outrossim, a regras
básicas, em que se disciplinam: os dados mínimos do contra-
to; o mecanismo de definição da remuneração do representan-
te; o regime de estipulação de preço para os compradores; as
causas de desatamento do vínculo, divididas em fatos relati-
vos ao representante e fatos referentes ao representado; e a in-
denização devida pela ruptura.
Com respeito ao contrato, quando firmado por escrito,
cumpre conter, a par de outros, os seguintes elementos:
condições e requisitos gerais da representação; indicação ge-
nérica ou específica dos produtos ou artigos, objetos de repre-
sentação; prazo curto ou indeterminado da representação;
indicação da zona ou zonas em que se exercerá a representa-
ção, bem como a possibilidade, ou não, de o representado ali

74
poder negociar diretamente; garantia ou não, parcial ou total,
ou por certo prazo, da exclusividade de zona, ou de setor de
zona; remuneração e época do pagamento, pelo exercício da
representação, dependente da efetiva concretização dos negó-
cios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores
respectivos; casos em que se justifique a restrição de zona
concedida com exclusividade; obrigações e responsabilidade
das partes contratantes; exercício exclusivo, ou não, da repre-
sentação a favor do representado; indenização devida ao re-
presentante pela resolução do contrato.
Cabe ao representante, em sua atividade, agir de modo a
expandir os negócios do representado e promover os seus
produtos; deve prestar-lhe todas as informações sobre o de-
senvolvimento dos negócios, quando solicitado, e observar as
instruções do representado. A este compete pagar a remune-
ração devida, observando os termos e os limites do negócio do
representante; respeitar a exclusividade de zona do represen-
tante- que deve ser expressa no contrato-, satisfazendo a
respectiva comissão em todos os negócios nela realizados,
mesmo quando por si, ou por terceiro, efetivados.
Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remu-
neração correspondente aos negócios concluídos dentro de
sua zona, ainda que sem a sua interferência. A remuneração
também será devida ao agente quando o negócio deixar de ser
realizado por fato imputável ao proponente. Ainda que dispen-
sado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado
pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de
haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos. Se a dis-
pensa der-se sem culpa do agente, terá ele direito à remunera-
ção até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes,
além das indenizações previstas em lei especial. Se o agente
não puder continuar o trabalho por motivo de força maior,
terá direito à remuneração correspondente aos serviços reali-
zados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte.
O contrato termina por causas comuns aplicáveis à espé-
cie, e, se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer
das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90
dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza
e o vulto do investimento exigido do agente. No caso de diver-

75
gência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do pra-
zo e do valor devido.
Outrossim, na falta de disposição específica, manda apli-
car aos dois contratos (agência e distribuição) as regras cor-
respondentes ao mandato e à comissão e as previstas na
legislação especial (cuja validade, pois, preserva). Assim, em-
bora tida, no sistema do novo Código Civil, como modalidade
de agência, a distribuição possui contornos próprios, caracte-
rizando-se pelo fato de o distribuidor vender apenas produtos
de uma determinada marca. Pode haver exclusividade - como
de regra tem haVido-, a qual opera nas duas pontas, dando
conotação de autonomia ao ajuste, que difere, pois, da repre-
sentação, devendo-se acentuar ainda a caracterização do dis-
tribuidor como empresa comercial que compra e revende os
produtos do proponente, como a seguir discutiremos.

76
 Capítulo XIV

A DISTRIBUIÇÃO

SUMARIO: 41. Afigura da distribuição de produtos. 42. Esquematização

jurídica.

41. A figura da distribuição de produtos

Entre as técnicas de colocação de produtos no mercado, o

sistema de distribuição ocupa posição de relevo, dada a identi-
ficação entre produtor e comerciante no alcance do consumi-
dor, que permite a continuidade no abastecimento do mercado,
dispensando ao primeiro os ônus atinentes à manutenção de
aparato prôprio de vendas. A proximidade do ponto de venda e
a disponibilidade do produto, em função da cota do distribui-
dor, são, outrossim, os atrativos para o consumidor.
Nascida com a evolução empresarial, a prática acabou
gerando nova figura contratual, distinta do agenciamento ou
representação- embora dela se aproxime- porque se caracte-
riza por unir o fabricante ou o produtor e o empresário comer-
cial, em liame de exclusividade destinado a, mediante vinculo
duradouro, fornecer bens de consumo para revenda ao públi-
co. Não se cinge ao simples esquema de coleta e encaminha-
mento de pedidos, mas, ao revés, importa em venda sucessiva
dos bens, inicialmente, entre o produtor e o distribuidor e des-
te para outros empresários comerciais (titulares de lojas, ar-
mazéns, lanchonetes e demais), ou o público consumidor em
geral. Os negôcios jurídicos realizam-se em cadeia, relaciona-
dos o produtor e o distribuidor sob vinculo jurídico que, fun-
dado na confiança e sob ditames operacionais do primeiro,

77
permitem a conjugação de dois setores - o de industrialização
e o de comercialização na busca, na manutenção e na expan-
são da clientela. A exclusividade em determinada zona, deli-
mitada pelo produtor e aceita pelo distribuidor, é uma das
notas básicas do ajuste, atuando este por conta e risco pró-
prio, tendo, no entanto, assegurada a cota de fornecimento
compatível com a respectiva performance, aliás, normalmente
explicitada, em seus limites, no próprio instrumento do con-
trato. Pode também inexistir, mas, de qualquer sorte, a dis-
tribuição deve ter à disposição a mercadoria, retirando o
respectivo lucro da diferença de preço entre o preestabelecido
pelo fabricante e aquele com que a comercializa, observada a
tabela que comumente existe na espécie e, em algumas hipó-
teses, sob controle do governo.
O sistema é utilizado na venda de inúmeros produtos in-
dustriais, desde alimentícios a matérias-primas, aparelhos,
máquinas e vários outros, assegurando-se as partes, recipro-
camente, quanto à longevidade do vinculo, que, sob esse as-
pecto, faz com que o contrato se situe entre os de caráter
associativo. Assinale-se, no entanto, que, embora derivado da
representação - daí a identificação que a doutrina tem visto
entre as figuras em questão-, apresenta a distribuição pecu-
liaridades que permitem a sua individualização como modali-
dade distinta de contrato mercantil. De fato, os elementos
referidos imprimem colorido especial à espécie, que encontra
em outros regimes, como o italiano, expressa previsão legal. O
novo Código Civil confere-lhe, no entanto, posição própria ao
lado do contrato de agência (art. 720), e a proximidade com a
comissão e o mandato faz com que lhe estenda, subsidiaria-
mente, as respectivas regras, na hipótese de ausência de nor-
ma específica para a sua regência.
Ao produtor (ou fabricante) compete fornecer, com a perio-
dicidade própria, as mercadorias para revenda, respeitando a
cota e as condições outras definidas em seu relacionamento.
Ao distribuidor- que negocia por conta e risco próprio, poden-
do ser empresa existente, ou constituída para esse fim - cabe
revender os produtos, pagando ao fornecedor o respectivo pre-
ço às épocas próprias, ou seja, à vista, ou a prazo, cuidando,
no mais, para a preservação de bens outros envolvidos na re-
lação (como a guarda e a conservação de vasilhame, na venda

78
de refrigerantes, ou de cervejas; a devolução de embalagens, e
outras obrigações correlatas). E, quando tem exclusividade na
venda, ou seja, quando o fornecedor não comercializa direta-
mente seus produtos ao consumidor, a este cabe apenas ad-
ministrar internamente a colocação de suas mercadorias, sem
maiores õnus.
Com isso, diferencia-se também do contrato de concessão
mercantil, dado o maior estreitamento de vínculos neste exís-
tente e as particularidades que o caracterizam, exígindo a edi-
ção de lei especial para a sua regulamentação (Lei n2 6. 729, de
28.11. 79, que, embora aluda a veículos, serve de referencial
para outros tipos de concessão). Na concessão mercantil, são
abrangidos o uso gratuito da marca, publicidade conjunta,
aproveitamento de técnicas de venda e outros elementos, for-
mando-se rede fechada de comercialização, integrada entre si
por vinculos próprios.

42. Esquematização jurídica

A esquematização jurídica da matéria encontra-se ora

submetida a regras oriundas da experiência negociai, predo-
minando a técnica de contratação através de adesão. O fabri-
cante (ou o produtor) predispõe os termos do contrato, impõe
as exígências mínimas de capital e de espaço do estabeleci-
mento, e outras regras sobre a própria empresa do interessa-
do, perfazendo-se e mantendo-se o ajuste à luz da confiança
recíproca entre as partes.
Celebrado por escrito, dada a complexídade do relaciona-
mento, o contrato pressupõe a independência formal das
partes, não se relacionando, pois, por parentesco ou vinculo
outro pessoal, os contratados e os administradores das em-
presas envolvidas. Normalmente se prevê exclusividade, sob
cláusulas de garantia própria, enumerando-se, ademais, dis-
posições outras compatíveis com a distribuição pretendida
(assim, na distribuição de bebidas, o transporte, o destino do
vasilhame; a cota, a formação de estoque, a zona e suas espe-
cificações).
Nos moldes atualmente em uso, algumas cláusulas são,
no entanto, comuns: a definição do âmbito do ajuste e as dire-
trizes da ação das partes; as posições das partes; especifica-

79
ção do território (área e setor); modo de entrega dos produtos;
cotas e manutenção de estoque; controle de estoque; preço e
mecanismo de pagamento; exclusividade; sistema de coloca-
ção; garantias; sanções e a cláusula de foro. São observadas,
no mais, as características próprias do relacionamento exis-
tente, que permite- embora não seja de sua essência o uso do
nome e da marca pelo distribuidor e dos respectivos símbolos
-a uniformização pelo fabricante do sistema de operacionali-
zação e outras técnicas possíveis de padronização de vendas
no interesse da rede. Mas cada unidade é independente entre
si, pertencendo a pessoas ou a empresas distintas, sob admi-
nistração própria, realizando e auferindo os lucros que da
respectiva ação advêm. Ao fabricante cabem, por sua vez, os
resultados obtidos com as vendas aos distribuidores e ao pú-
blico, quando as efetua também diretamente.
Na questão da exclusividade cumpre enfatizar-se, de um
lado, o respeito à marca, não podendo o distribuidor revender
produtos de outra e, em contrapartida, o fornecedor negociar
com outros comerciantes do ramo na área do distribuidor, que
tem assim, quando existente, verdadeiro monopólio de vendas
no território delimitado.
Com respeito à remuneração, em razão da elaboração de
tabelas de preço, gira ela em tomo da diferença obtida na re-
venda ao consumidor- denominada "margem de comerciali-
zação"-, pois, como geralmente ocorre, consubstancia-se com
produtos de fácil colocação, permitindo esse valor a expansão
dos distribuidores e a formação de redes de dimensões varia-
das (internacionais, nacionais, regionais).
Esse tipo de relacionamento possibilita, outrossim, a
caracterização de outra figura, a franquia (ou franchising),
sempre que existir, necessariamente, aproveitamento do avia-
mento, participação nos resultados e estreitamento nas relações
entre as partes, que fazem da espécie contrato de cooperação.
Sob comissão ou mandato pode também haver distribuição de
produtos, desde que presentes os elementos já expostos. No
contrato de distribuição pura e simples de produtos há, pois,
relacionamento comercial de venda de mercadorias, com as
peculiaridades apontadas, que o tornam autônomo no cenário
de integração entre produção, indústria e comércio.

80
 Capítulo XV

A MEDIAÇÃO

SUMÁRIO: 43. A mediação de negócios e seus contornos. 44. As diferentes

modalidades de mediação. 45. Disciplinajuridica.

43. A mediação de negócios e seus contornos

Ainda na faixa dos contratos de utilização de préstimos de

pessoas, ou empresas especializadas, encontra-se o de media-
ção ou corretagem. Caracteriza-se pela interposição, na apro-
ximação das partes, de profissionais habilitados e que operam
na obtenção e na realização de negócios para seus clientes,
consoante instruções ou ordens recebidas. Por esse ajuste,
obriga-se o corretor a diligenciar no sentido de conseguir um
ou mais negócios para o interessado, em conformidade com as
orientações dadas, formando-se o vínculo sem mandato, pres-
tação de serviços ou relação de dependência. Trata-se de con-
trato autônomo, de cunho preparatório, inserido em ativídades
auxiliares da mercancia e que objetivam a consecução poste-
rior de negócios jurídicos de compra e venda, de aquisição de
seguros, de valores e de outros bens.
Embora se aproxime das figuras que compõem o gênero,
tem a mediação como elemento essencial a aproximação das
partes para a realização de negócios. Forma-se com a conju-
gação de vontades do corretor e do cliente, tendente à contra-
tação de seus préstimos para a colocação, ou a aquisição, de
bem suscetível de compor negócio compatível. Visa sempre à
efetivação posterior do negócio, que os interessados concreti-
zam com sua assistência e também com a sua participação,

81
conforme o caso: assim, na intermediação civil, aproxima as
partes para que estas se componham na operação almejada e,
na intermediação comercial, o corretor atua também, con-
cluindo o negócio pretendido (ex.: na compra e venda de imó-
veis e na compra e venda de ações ou de valores em bolsa,
respectivamente).
Com isso, distancia-se do mandato, da comissão e da
representação. De início, não envolve representação, sendo
necessária a outorga de procuração para a prática dos atos
destinados à efetivação do negócio. Também se separa da co-
missão, com quem mais se aproxima, porque esta se consubs-
tancia na atuação em nome próprio, por conta do interessado,
da empresa comissionada, a qual se obriga diretamente com
as pessoas com quem contrata. Na mediação, ao revés, as
obrigações são assumidas pelos interessados no ajuste visa-
do. Difere ainda da representação, porque nesta o represen-
tante colhe e encaminha pedidos, submetido à disciplina
específica enunciada, mesmo quando tem à disposição o bem-
objeto.
Na mediação, ou intermediação pura, cinge-se o corretor
à aproximação, podendo, mesmo, efetivar depois a operação,
mas atuando no interesse do cliente, de quem recebe as or-
dens e instruções próprias. O negócio efetua-se sob o nome e a
responsabilidade do cliente, que se obriga com o terceiro di-
retamente, cabendo-lhe depois honrar o compromisso e re-
munerar o corretor, consoante a tabela própria existente no se-
tor, como, de regra, ocorre- ou o percentual estipulado entre
os interessados.

44. As diferentes modalidades de mediação

Diferentes são as modalidades de mediação nos planos ci-

vil e comercial e, mesmo no último, várias as especificações
existentes, a saber: corretagem de valores, de câmbio, de se-
guros, de navios e de mercadorias. No primeiro, a mediação
restringe-se à aproximação das partes, efetivando-se depois o
negócio visado pessoalmente pelos interessados, com a assis-
tência do corretor ou da empresa imobiliária. Na corretagem
mercantil, o agente ou a empresa habilitada atuam também

82
no sentido da concretização do negoc10, realizando-o, mas
sempre sob o nome e o risco do interessado, a quem prestam,
quando solicitada, a assistência profissional de aconselha-
mento. Daí as diferenças que se encontram nos respectivos
regimes, devendo-se anotar, de um lado, a regulamentação
da profissão de corretor de imóveis (Lei n2 6.530, de 12.5.78)
e, no campo comercial, a disciplina da profissão de corretor
como auxiliar do comércio e a normatização de certas ati-
vidades, como a do corretor de navios, de mercadorias,
de cãmbio, de seguros e de valores. São necessãrios ha-
bilitação e registros próprios e, no ãmbito comercial, há
assentamentos outros atinentes à atividade, em que nos de-
teremos, pois já versamos a mediação civil no livro sobre con-
tratos civis. Há, de outra parte, corretores livres, ou seja, que
não se submetem aos regimes apontados, mas à teoria geral
do contrato.
As empresas e os profissionais atuam no sentido de auxi-
liar e de prestar colaboração técnica ao interessado, a par da
obtenção de negócios, realizando função ativadora do merca-
do e percebendo, com a concretização dos fins visados, a
respectiva remuneração. Costumam as entidades do setor
constituir mandatãrios ou outorgar prepostos para as opera-
ções objetivadas, sob sua direção e mesmo remuneração.
Agem por conta, ordem e risco do interessado, cumprin-
do-lhes informar, aconselhar o cliente, conciliar os interesses
das partes no negócio, mas para que estas celebrem ou não a
avença e consoante os termos que melhor lhes aprouver, salvo
quando autorizada também a sua efetivação.
A especificidade da atividade e a submissão a controle pú-
blico são outros pontos básicos da estrutura do setor, em que
proibições aos corretores em geral são estipuladas na legisla-
ção comercial, na defesa da ética da profissão e na preserva-
ção da linha divisória de interesses que separa o corretor e
seus clientes. Entre elas, é vedado aos corretores prestar fian-
ça; negociar em seu próprio nome; adquirir para si ou para
pessoa vinculada a coisa recebida para venda e realizar
cobrança por conta alheia. Cabe-lhe, ao revés, manter sigilo
quanto aos negócios de seus clientes, dispor de livros e de es-

83
crituração adequados e outras obrigações decorrentes da le-
gislação regulamentar da profissão.

45. Disciplina jurídica

Segundo o sistema vigente, na corretagem comercial as

partes vinculam-se em torno da atividade, ou do bem almeja-
do, diligenciando o corretor, munido da autorização do cliente
(ou ordem), no sentido de seu cumprimento, comprando ou
vendendo bens ou direitos compatíveis (mercadorias, ações,
títulos, objetos de arte, bônus, seguros e outros).
Predisposto o profissional (ou a empresa), através de es-
critório ou unidade própria, procede-se ao contato, devendo,
quando realizado por escrito o ajuste, observar-se as regras
básicas do sistema. Os negócios são, muitas vezes, efetuados
por meio de mecanismos e aparatos próprios, como, exempli-
ficativamente, ocorre com os das bolsas de valores e de merca-
dorias.
Define-se a mediação como contrato bilateral, oneroso,
consensual, acessório e comutativo. Com efeito, tendo na ação
para realização do negócio e na remuneração os elementos bá-
sicos, o contrato pode firmar-se até verbalmente, posicio-
nando-se as partes de conformidade com os limites definidos
pelo interessado para a operação objetivada. Atuam na execu-
ção os corretores habilitados ou seus prepostos.
As principais cláusulas e dados que deve conter são as de:
qualificação do corretor; atuação com prudência e com dili-
gência; prestação de informações; documentação e assenta-
mento das operações efetivadas; garantia quanto à entrega ou
ao recebimento do bem; dever de sigilo; entrega dos bens,
quando for o caso; e valor e condições de pagamento da corre-
tagem. Quando encarregado da execução do negócio, cumpre
serem traçadas as orientações referentes à sua efetivação,
com a indicação e a descrição do objeto, preço, forma e condi-
ções de pagamento, dentre outras observações compatíveis
com os respectivos contornos. Nesse caso, disposições quanto
à responsabilidade por desvios na execução são comuns, em
particular a inserção de cláusula penal sancionatória.

84
 O contrato termina pelas razões normais à espécie, espe-
cialmente o alcance do objetivo, a expiração do prazo, a revo-
gação da ordem, ou a desistência do negócio pelo proponente.
O novo Código Civil prevê e regula o contrato em questão,
em termos gerais, sufragando as regras básicas sobre a sua
textura e o pagamento da remuneração (arts. 722 e segs.).

85
 Capítulo XVI

A LOCAÇÃO MERCANTIL

SUMÁRIO: 46. Âmbito do contrato. 47. A locação mercantil e seus contamos.

48. Características básicas do regime contratual da espécie.

46. Âmbito do contrato

No grupo dos contratos que englobam o uso e o gozo de

bens alheios, ocupa posição de relevo o contrato de locação
mercantil, porque possibilita ao empresário o desenvolvimen-
to de suas atividades sem imobilização de capital na aquisição
do local, ou mesmo na utilização de prédio próprio. Permite-
lhe o ajuste valer-se de bem imóvel alheio, no qual instala o
seu comércio, mediante o pagamento do aluguel correspon-
dente. Locação mercantil é, pois, a relação jurídica contratual
por meio da qual o proprietário (qualquer pessoa, fisica ou ju-
rídica) concede o uso e o gozo de bem imóvel a outrem (empre-
sário comercial), a fim de que nele explore a sua atividade,
qualificável como comercial.
De origens remotas, desde que se constatou a economici-
dade dos bens, a locação é contrato de extenso espectro, tanto
no plano civil como no comercial, possibilitando às partes a
consecução de fins vários, pessoais ou patrimoniais. Ao loca-
tário (ou inquilino) compete retirar as utilidades próprias do
bem, mediante paga, permanecendo o proprietário com os de-
mais componentes do direito de propriedade dares, inclusive
a posse indireta. Da remuneração ajustada advém a contra-
prestação principal do modelo em questão, a par de outras
obrigações que lhe completam a textura.

86
 Mas, no exercício de atividade mercantil, da exploração do
negócio advém outro valor, denominado "ponto", que se agre-
ga ao estabelecimento comercial, tendo expressão econômica
como concretização do aviamento. Daí a regulamentação pró-
pria conferida a relaçôes do setor, desde que obedecidos cer-
tos requisitos preestabelecidos em lei (que levava o nome de
"Lei de Luvas": Decreto n2 24.150, de 20.4.34, nome dado à
quantia paga para o trespasse do "ponto"). Em consonância
com o regime instituído por essa lei, existem mecanismos pró-
prios de defesa do locatário comerciante, a fim de evitar-se o
aproveitamento indevido do citado valor econômico pelo pro-
prietário, dos quais se destaca a possibilidade de renovação
automática do contrato, observadas as condiçôes legais. Ao
revés, não se preenchendo esses elementos, o tratamento
passa a ser o do direito comum. Impera ora, no entanto, o
novo sistema das locaçôes, instituído pela Lei n2 8.245, de
18.10.91, que revogou a "Lei de Luvas".
Deve-se distinguir nessa matéria, de início, o sentido da
locação existente, uma vez que inúmeras situaçôes podem
ocorrer na prática. Considera-se comercial a locação destina-
da à exploração de atividade mercantil, nos termos já defi-
nidos, de sorte que nem os destinados a residência, nem a ati-
vidades civis (escritórios, associaçôes, clínicas e prestadores
de serviços em geral) se encartam nesse contexto. Ressal-
vam-se as sociedades civis com fins lucrativos, que se encar-
tam no regime de renovação.
Deter-nos-emas apenas nas locaçôes comercm1s, verifi-
cando sob quais limites se protege inquilino nessa área e refe-
rentemente apenas a uso de imóvel. Destacamos, no entanto,
que, no ámbito mercantil, a atividade de locação se espraia
por diferentes campos (navios, aviôes, automóveis, máquinas,
telefones, estandes, roupas, peças, móveis e outros), mobili-
zando grandes capitais e, muitas vezes, atravessando fron-
teiras, a permitir a expansão de negócios ou a satisfação de
interesses pessoais vários. Sistema próprio de seguro garante
essas atividades, cumprindo ao locatário, entre outras obriga-
çôes, informar o estado da coisa e eventual dano, tomando
medidas necessárias à sua conservação e defesa dos interes-
ses do titular.

87
47. A locação mercantil e seus contornos

Considera-se como mercantil, como anotamos, a locação

de imóveis para fins comerciais, ou seja, de colocação de
produtos, de intermediação e de distribuição de bens de dife-
rentes origens, naturais ou industriais. A relação jurídica visa
a pôr à disposição do inquilino (empresário comercial) a coisa
móvel (prédio, loja ou qualquer unidade de venda possível,
como quiosque; corredor em shopping center; espaço em esta-
belecimento comercial, em galeria, em exposição e outros),
mediante pagamento do aluguel convencionado.
A coisa deve ser prédio ou imóvel, ou parte de imóvel defi-
nido (locação imobiliária). Não se compreende, nesse contex-
to, coisa móvel. A instrumentação jurídica deve obedecer à
regulação legal e, à época própria, cumpre ao interessado
preencher os requisitos previstos para a defesa de seus inte-
resses. Não os completando, não terá a proteção da legislação
especial, submetendo-se então ao regime normal de locação
compatível com a sua situação. Da mesma forma, cessará a
relação se o juiz acolher defesa do proprietário, que, embora
limitada às situações descritas na lei, podem elidir o direito à
renovação.
Com efeito, embora de cunho mercantil a atividade, caso
as partes não adotem as fórmulas legais de contratação, não
se terá locação comercial renovável. Preenchidos, no entanto,
os elementos exigidos quanto à instrumentação e quanto à
efetiva criação do ponto (pela manutenção da mesma ativi-
dade no local), pode operar-se, com a ação própria (ação reno-
vatória), a preservação do inquilino no imóvel. Trata-se de meca-
nismo de proteção ao fundo de comércio, ou seja, do valor eco-
nômico que da atividade do inquilino surge, aderindo, aos
elementos, outros que compõem o complexo jurídico denomi-
nado estabelecimento comercial.
A matéria que o proprietário pode invocar para elidir esse
direito resume-se em: falta de requisito essencial à ação; insu-
ficiência da proposta do inquilino; proposta melhor de tercei-
ro; necessidade de reformas ditadas por exigências públicas,
ou destinadas a dar maior capacidade econômica ao imóvel; e
uso próprio do locador, cônjuge, ascendente ou descendente,

88
e, no caso dos familiares, para transferência de fundo de co-
mércio existente há mais de um ano.
Outrossim, não renovada a locação comercial, passa are-
ger-se pelo sistema normal da lei do inquilinato, realizando-se
o despejo em consonância com os termos explicitamente pre-
vistos, em seu interior, para as locações não residenciais.
É sob esses limites e essa estruturação defensiva do in-
quilino que se estende e se disciplina a locação comercial, su-
jeitando-se as demais contratações aos textos da legislação do
inquilinato, ou do Código Civil, nos termos que assentamos no
livro referido. Quanto ã matéria processual, a par das regras
da lei especial, devem-se considerar as do estatuto processual
aplicáveis à espécie.
Assinale-se, outrossim, que, nos contratos de locação de
unidades comerciais em shopping centers, o regime locacional
obedece a esquema convencional próprio, em que se mescla a
obtenção do valor do aluguel com o faturamento realizado
pelo lojista, sob sistema de reajustes periódicos, em função
dos resultados alcançados pelo locatário, e mediante regime
de fiscalização da atividade deferido à entidade administrado-
ra, de que trataremos mais adiante. Ficam, no entanto, sub-
metidas as relações às regras procedimentais da lei, vedadas,
ademais, a cobrança das verbas nela previstas.

48. Características básicas do regime contratual da

espécie
O regime contratual da espécie sofreu o influxo da ação
estatal na defesa do inquilino-comerciante, à luz da noção de
preservação do fundo de comércio. Resultou dessa colocação
a edição de sistema especial, com garantias várias, tendentes
a capitalizar para o empresário a plus valia obtida através de
seu talento e de seu esforço na formação do ponto, conferin-
do-lhe assim estabilidade na gestão de seu negócio.
O contrato deve ser escrito e conter os elementos básicos
enunciados na lei: prazo determinado e com o mínimo de cin-
co anos, admitida a soma dos prazos, na hipótese de perma-
nência do inquilino no imóvel e mesmo se inferior ao limite
citado a cada período.

89
 O exercício do direito à renovação depende, por sua vez,
dos seguintes requisitos: propositura da ação no prazo máxi-
mo (decadencial) de seis meses a um ano, antes da data do
encerramento do lapso de tempo do contrato; permanência
do inquilino no exercício ininterrupto da atividade há pelo
menos três anos, por si ou por sociedade comercial de que
participe; formulação de proposta na inicial para o valor do
aluguel a renovar.
No relacionamento entre as partes, devem ser observadas
as regras gerais sobre locação de prédios urbanos, conside-
rando-se, em seu contexto, o mesmo elenco obrigacional des-
sa figura, respeitadas as especificações referidas.
Além do direito à renovação - que se estende ao máximo
de cinco anos-, prevê-se também pagamento de indenização
pelo proprietário nas hipóteses em que, por força de condições
melhores oferecidas por outrem, não puder ser renovado o
contrato, a qual se destina a suprir os encargos da mudança,
a perda do lugar e a queda de valor do fundo de comércio.
Reveste-se esse contrato, também, das qualificações pró-
prias aos demais de locação de imóveis. Ressalte-se o aspecto
formal da constituição e, a respeito da terminação da relação
jurídica, pode dar-se por vias normais ou através de decisão
judicial concessiva de despejo.
De fato, no sistema imperante observa-se, de início, que
mediante acordo podem as partes acertar o prosseguimento
da relação à época própria, ou valer-se o inquilino da ação re-
novatória, que, no entanto, julgada improcedente, acarreta o
rompimento do vínculo, ensejando a necessidade de desocu-
pação do imóvel.
Consideram-se nulas cláusulas que visam a elidir os efei-
tos da lei, em particular as proibitivas de renovação do con-
trato, ou que importam em renúncia de direitos nele assegu-
rados.
Admite-se, outrossim, cessão do contrato de locação, go-
zando o inquilino do direito de preferência em igualdades de
condições, em hipótese de alienação do imóvel.
No mais, aplicam-se subsidiariamente a esses ajustes as
regras compatíveis do regime do inquilinato, ou do direito co-

90
mum, conforme o caso, quanto à formação, execução e
terminação.
Assinale-se, outrossim, que, sobrevindo modificações na
situação econômica, é possível a revisão do valor locatício, fi-
xado amigável ou judicialmente, depois de três anos do início
da prorrogação do contrato, por qualquer das partes, tendo a
jurisprudência admitido a renunciabilidade desse direito de
revisão.
Registre-se, por fim, que, como se trata de matéria es-
pecializada, não foi incluída no novo Código Civil (art. 2.036).

91
 Capítulo XVII

A LOCAÇÃO MERCANTIL DE COISAS

SUMÁRIO: 49. A atividade locatícia mercantil. 50. Regime jurídico.

49. A atividade locatícia mercantil

Ainda no âmbito dos contratos de uso e de gozo de bens

alheios está a locação de coisas, que, como anotamos, mo-
vimenta extensa área de atividades mercantis. De fato, entre os
empreendimentos de grande expansão nos tempos atuais
acha-se o de locação de coisas, que tem gerado a contínua
constituição de empresas especializadas em vários setores de
bens móveis destinados a uso do público em geral. Trata-se de
negócio jurídico em que, mediante disponibilidade de bens in-
fungíveis, a empresa exercente põe à disposição do usuário o
respectivo uso e gozo, através de retribuição, por tempo deter-
minado, normalmente de curta duração. Ingressam nesse co-
mércio, que se tem diversificado paulatinamente, bens os mais
diferentes, desde aeronaves, navios, locomotivas, caminhões,
automóveis, equipamentos industriais, máquinas, computa-
dores, aparelhos eletrônicos, peças e objetos de arte, fitas, vi-
deofitas, estandes em feiras e exposições, roupas, fantasias e
outros tantos, ao sabor das dificuldades crescentes de aquisi-
ção no mercado normal, ou da correspondente especificidade
ou da ausência de oferta.
Existente desde tempos antigos, ganhou vulto com o de-
senvolvimento obtido, em nossa época, na área comercial,
permitindo a satisfação de diferentes interesses patrimoniais
e pessoais que do uso e do gozo de coisa alheia são possíveis.

92
Centrada na obrigação de entregar a coisa em estado próprio
ao uso e, de outro lado, no pagamento do aluguel convencio-
nado, essa atividade impõe às empresas a manutenção dos
bens necessários em estoque, bem como a respectiva admi-
nistração e conservação, retirando os respectivos resultados
que da utilização efetiva pelo público decorrem.
Entre as empresas do setor situam-se algumas submeti-
das a regimes especiais, em função do respectivo objeto e da
natureza do bem, ficando, pois, sob controle estatal, como as
de locação de aeronaves. Pode, ademais, como no fretamento
de aeronaves, compreender outro tipo de relacionamento jurí-
dico, o de transporte, de pessoa ou de carga, restando assim
sob a égide da regulamentação correspondente, que discutire-
mos adiante. Além disso, negócios complexos podem perfa-
zer-se no curso da atividade, dada a elasticidade do uso de
bens no sofisticado mundo das comunicações, em particular
na locação de espaço em televisão, na locação de espaço para
publicidade (seja quanto a layout, seja quanto a painéis lumi-
nosos, ou projeções de lasef); diversões eletrônicas ou co-
muns, ou para programação de televisão, e assim por diante.
Mas o contrato em questão também existe no âmbito civil
-em que, aliás, se originou. Distinguindo-se atualmente em
função da natureza da atividade em que se insere - civil ou co-
mercial-, celebra-se, normalmente, no plano mercantil, com
coisa móvel, sob preço certo e sob tempo determinado. Con-
centrar-nos-emas, em breve exposição- pois a matéria foi de-
senvolvida em nosso livro Contratos civis -, na locação de
coisas de cunho mercantil, separando, desde logo, as demais
modalidades de locação.

50. Regime jurídico

O regime jurídico da locação de bens tem como normas

básicas as disposições da codificação civil (arts. 565 e segs.),
em que se sistematizou a matéria, que se encontrava mescla-
da, nas três modalidades de locação- a de coisas, a de servi-
ços e a de obra (ou empreitada) -, no comercial (arts. 226 e
segs.). Aplicam-se, pois, também à locação de coisas na ativi-
dade mercantil, observadas, no mais, as regras próprias cabí-
veis à empresa exploradora e ao eventual controle estatal.

93
 O contrato é bilateral, oneroso, comutativo e consensual.
Realiza-se para que, de um lado, o locatário use e goze o bem
locado, retirando os proveitos compatíveis e, de outro, a locado-
ra aufira a remuneração avençada (aluguel) no desenvolvimen-
to de seu negócio. Reveste-se de caráter real, sendo necessária,
assim, a entrega do bem, em cuja posse permanece, pelo pra-
zo ajustado, o locatário.
Cabe ao locador, a par da entrega e da manutenção da
coisa no estado de servir ao uso a que se destina, garantir ao
locatário a utilização pacífica da coisa, pelo tempo do contra-
to, e receber o aluguel convencionado. Ao locatário compete
pagar pontualmente a remuneração contratada, servir-se da
coisa para o fim próprio, comunicar eventual turbação ao
locador e devolver o bem, assim que expirado o prazo de loca-
ção, no estado em que o recebeu, ressalvada deterioração na-
tural ao uso regular.
O contrato tem, quando escrito, como cláusulas básicas,
as seguintes: a descrição do bem, suas especificações e aces-
sórios; o prazo de duração; a definição dos usos; a enuncia-
ção das condições, como a de lugar, ou a de limite; o valor do
aluguel, data e o modo de pagamento; a obrigação de res-
tituir; as responsabilidades das partes; e a possibilidade ou
não de renovação, além de regras específicas para situações
particulares.
A duração do ajuste, que, normalmente, é de lapso reduzi-
do, depende da espécie de locação, podendo, em certos casos,
estender-se continuadamente (como em máquinas e em apa-
ratos eletrônicos). Pode, assim, perfazer-se por horas, por pe-
ríodos, por dia, por mais de um dia, por semana e por outras
medidas de tempo compatíveis.
Termina o ajuste pelo decurso do prazo e por outras cau-
sas aplicáveis à espécie.
Assinale-se, por fim, que o novo Código Civil disciplina a
locação de coisas em consonãncia com a orientação tradicio-
nal (arts. 565 e segs.).

94
 Capítulo XVIII

O LEASING

SUMÁRIO: 51. O arrendamento mercantil ou leasing. 52. Contamos da

figura. 53. Modalidades. 54. Características básicas do contrato.
55. Regime jurídico.

51. O arrendamento mercantil ou leasing

Também no contexto dos contratos em que se insere o uso
de coisa alheia como elemento central, ocupa posição singular
o leasing, denominado em nosso direito "arrendamento mer-
cantil". Trata-se de técnica modema de comercialização de
produtos- em especial veículos, locomotivas, máquinas, com-
putadores e aparatos eletrônicos- caracterizada pela conju-
gação de dois negócios juridicos distintos, a locação e a opção
de compra, que lhe empresta a feição de contrato complexo,
dotado, no entanto, de especificidade própria, diante princi-
palmente do financiamento subjacente à sua textura.
A figura do leasing é de criação recente, encontrando sua
origem na expansão da tecnologia e do comércio correspon-
dente, já em nosso tempo, permitindo, de início, a aquisição
de máquinas, de conjuntos industriais e de aparelhos ele-
trônicos sofisticados, sem o imediato dispêndio de capital
(mantido no giro do negócio) e com o uso do aparato, sob re-
muneração condizente (aluguel), durante o tempo estipulado
no ajuste. Transferindo-se depois a propriedade com o exercí-
cio da opção e o pagamento do saldo remanescente, deduzidos
os valores pagos como alugueres e descontada a desvaloriza-
ção pelo uso, consoante fórmulas próprias, possibilita esse
contrato a integração definitiva do bem no patrimônio do

95
usuário, ou a renovação da locação, ou ainda a devolução da
res, conforme o caso, pondo-se fim ao ajuste. Com isso, permi-
te, de um lado, a colocação do produto no mercado com
financiamento ao futuro adquirente e, de outro, a disponibili-
dade do bem pelo usuário pelo tempo fixado no contrato e com
o efetivo exercício da opção somente quando o bem ainda se
mostre ajustado, à ocasião, ao estado da técnica (evitan-
do-se, assim, a aquisição de equipamentos que logo se tornam
obsoletos).
Nasceu mediante a prática de indicação, pelo interessado,
do bem desejado, que, adquirido pela instituição financiado-
ra, compunha depois o leasing, desdobrado entre o uso e a
opção de compra pelo preço residual. Mas a expansão do mer-
cado e a especialização das empresas do setor, caracterizadas
pela inserção entre grandes grupos financeiros, possibilita-
ram, depois, a oferta direta através da operadora do leasing,
funcionando ora o esquema com inúmeros produtos indus-
triais existentes no mercado, inclusive com a interpelação em
outras relações jurídicas (assim, o uso do leasing por empre-
sas, com veículos, depois postos à disposição de seus admi-
nistradores, ou colaboradores do respectivo staff).
A triangulação entre empresa interessada, instituição de
leasing assemelhada a financeira e fabricante possibilitou, as-
sim, em um negócio que envolve locação e opção de compra, o
surgimento de nova técnica de financiamento direto do usuá-
rio- podendo ora inclusive ser pessoa fisica- e contrato dota-
do de unidade e de autonomia, dada a interpenetração de
seus elementos no conjunto. Com efeito, o leasing é contrato
específico, muito utilizado em vários setores, contribuindo
para a ampliação dos respectivos mercados, em níveis local e
nacional, com a possibilidade de obtenção de recursos no ex-
terior para a sua efetivação.

52. Contornos da figura

Descreve-se a figura com a combinação dos seguintes fa-

tores: aquisição e entrega do bem ao interessado, para uso e
gozo em função das respectivas potencialidades; pagamento
de valor, a título de aluguel, durante essa etapa, mas suscetí-

96
vel de abatimento posterior na composição do preço final; pro-
messa de venda, ante a existência de opção ao término do
prazo de arrendamento, em que se define a sorte da relação
jurídica: continuação com valores mais brandos na locação,
dada a parte amortizada; cessação da relação, com a devolu-
ção do bem; ou aquisição do bem, mediante a quitação do sal-
do devedor.
É, pois, contrato complexo, de regra entre pessoas jurídicas,
mas cuja unidade deflui da reunião dos elementos referidos.
Configura ajuste bilateral, oneroso e comutativo. Celebra-se
normalmente por escrito, consoante modelos preestabeleci-
dos, prevalecendo, pois, a técnica de contratação por adesão.
É ainda avença de prazo determinado e de execução continua-
da, não podendo haver cessão a terceiros das respectivas po-
sições.
Diferencia-se de outros modelos, em que se nota a pre-
sença de alguns dos componentes citados, como a locação co-
mercial de bens móveis e a alienação fiduciária, o primeiro
limitado à cessão do direito de uso e de gozo do bem, e o se-
gundo integrado pela existência de venda em garantia do bem
financiado, com os contornos já descritos, em que o dispêndio
periódico do valor fixado corresponde a efetivo pagamento do
preço e, não, aluguel, ou a amortização do preço final, na hi-
pótese de exercício de opção.
Recebe nomes diversos no exterior (como crédit-bail; hire
purchase, arrendamiento, locazione finanziaria, location finan-
cement e outros), prevalecendo, no geral, a designação lea-
sing, e acentuada, em cada sistema, a caracteristica fundamental
de mecanismo de financiamento, a adquirentes de bens mó-
veis duráveis, apontados pelo interessado e comprados pela
arrendadora para a operação.

53. Modalidades

Existem diversas modalidades de leasing, a partir do ori-

ginal, ou financeiro, consoante a natureza da operação e a es-
pécie de bem envolvido. Podem-se dividir as espécies em:
leasing financeiro, operacional, lease-back (ou de retorno) e

97
selfleasing. De outro lado, distribui-se o leasing em de móveis
e de imóveis.
O leasing financeiro constitui a operação típica e, como
tal, ingressou no mundo fático, recebendo regulação jurídica
em vários países, inclusive o nosso (no âmbito da Lei n~ 6.099,
de 12.9.74). As demais modalidades representam, em verda-
de, variações do modelo básico. O leasingoperacional- conhe-
cido, ainda, como renting (embora este seja mais restrito,
abrangendo locações curtas de automóveis, de regra) -é o ar-
rendamento realizado diretamente com o fabricante, que con-
tinua proprietário do bem até a opção. Nessa modalidade não
ingressa a intermediária (a empresa financeira de leasing),
acrescendo-se, outrossim, a assistência técnica obrigatória, a
utilização do material, que pode ser arrendado diversas vezes.
Admite a ruptura pelo locatário a qualquer tempo, mediante
aviso, traduzindo-se, pois, por locação de curto prazo (ora co-
mum com automóveis e com máquinas para escritórios). Já o
lease-back se configura mediante contrato entre duas empre-
sas em que a vendedora dos bens (máquinas, equipamentos)
depois os toma em arrendamento. Trata-se de operação de re-
torno dos bens à alienante, mas na qualidade de arrendatária,
caracterizando-se, pois, mudanca de título jurídico para o uso
correspondente, presente a opção final para a requisição.
Destinada a obter financiamento junto à instituição de lea-
sing, a operação permite a injeção de recursos na alienante,
que, ao final, pelo exercício da opção, pode repô-los em seu
patrimônio. Outrossim, o selfleasing constitui operação reali-
zada entre empresas ligadas ou coligadas, nas situações de
arrendador, de vendedor, ou de arrendatário.
Em nosso sistema, são admitidas as três primeiras espé-
cies, excluído, pois, o selfleasing, centrando-se, no entanto, a
regulamentação legal no leasing financeiro. Acresce anotar,
ainda, outra esquematização existente no exterior para a figu-
ra: é a chamada dummy corporation, sociedade formada entre
investidores, trustee e os arrendatários, que obtém, represen-
tada por um, recursos para as operações através da emissão
de debêntures. A sociedade loca os bens adquiridos aos arren-
datários, sendo dirigida pelo trustee, a quem cabe também re-
ceber os valores dos alugueres.

98
 No Zeasingfinanceiro, ou puro, especializa-se a instituição
na atividade de aquisição de bens de certos fabricantes, para
colocação no mercado pelo sistema exposto, funcionando essa
intermediação como impulsionadora das vendas dos produtos
visados. Porque constitui ação de financiamento, é privativa
das instituições do setor, sociedades anõnimas que se sujei-
tam a controle próprio, em que se destaca a fiscalização do
Banco Central, no qual se devem registrar. Exige-se-lhes de-
partamento técnico especializado nas operações de leasing, fi-
cando ademais as empresas subordinadas às regras próprias
da lei que regula as instituições financeiras (Lei nQ 4.595, de
31.12.64), inclusive o requisito de capital mínimo.
Por fim, distribui-se o leasing, consoante a natureza do
bem, em mobiliário e imobiliário, estando o último subordina-
do a estruturação própria, mas não utilizado entre nós. Re-
quer longo prazo (cerca de 20 a 30 anos), concretiza-se com
terreno, ou somente com construção, observada a garantia da
enfiteuse, como ocorre em certas legislações, como a francesa,
em que se compatibiliza com o sistema jurídico vigente.

54. Características básicas do contrato

As características básicas do leasing, em sua concepção

pura, são as seguintes: aquisição do bem para arrendamento;
uso pelo arrendatário; pagamento do aluguel e opção ao final.
O contrato deve conter certos dados mínimos, a saber:
prazo, que deve ter o mínimo de três anos, salvo quanto a veí-
culos, que pode ser de dois; valor de cada contraprestação,
por períodos determinados, não superiores a um semestre;
opção de compra ou renovação do contrato, como direito do
arrendatário; definição do preço para a opção, ou do critério
para a sua fixação.
As principais cláusulas adotadas na prática são as de:
descrição do bem, como as características que permitam a
sua identificação; valor das prestações e modo de pagamento;
prazo de vencimento do contrato; opção para o arrendatário
entre: prosseguir na relação, devolver o bem, ou adquiri-los;
critérios para reajuste das prestações; estabelecimento do
preço, ou de critério para a sua fixação, com as despesas cor-

99
respondentes; definição de responsabilidades quanto ao uso
indevido ou impróprio; instituição de seguro contra riscos do
bem, inclusive por danos de terceiros; faculdade de vistoria
dos bens e regras quanto à defesa de sua integridade e à con-
servação de sua funcionalidade.
A opção deve ser exercida no final do prazo estabelecido
no ajuste, considerando-se, caso se concretize antes, como de
compra e venda a hipótese, com a necessidade de satisfação
de todo o preço convencionado.
Podem ser objeto de leasing bens imóveis e móveis de fa-
bricação nacional, classificáveis no ativo fixo da empresa. Na
prática, são equipamentos, veículos e máquinas sofisticados
de produção ou de reprodução os bens que mais comumente
integram esse mercado.
Na terminação do contrato, influenciam, entre outros fa-
tores, o decurso de prazo, o exercício da opção e outras causas
aplicáveis a pessoas jurídicas, como a falência.

55. Regime jurídico

Em conformidade com a lei especial citada, a operacionali-

zação do leasing é privativa de empresas financeíras autoriza-
das a intermediar a sua colocação (leasing broker ou banker,
submetidas a complexo regime de constituição, de atuação e
de fiscalização pelo Banco Central.
Podem as empresas manter agências no País, contratando
empréstimos no exterior, sob controle estatal. Mas são priva-
tivas de bancos de investimento, de bancos de desenvolvimento
e de caixas econômicas as operações de arrendamento ajusta-
das com o próprio vendedor a ele vinculadas, limitadas as ope-
rações a duas vezes a soma de capital realizado e reservas da
empresa arrendadora.
As empresas arrendadoras devem manter registro indivi-
dualizado das operações e escrituração dos bens em conta
especial, que se integrarão à adquirente com o exercício da op-
ção. Sujeitam-se ainda a contabilidade, a auditoria e a regime
tributário próprio.

100
 Bens do exterior somente consoante enumeração do
Conselho Monetário Nacional e registro no Banco Central po-
dem ingressar no sistema, observadas as condições descritas
na lei.
Realizado o contrato, diferentes obrigações surgem para
as partes: indicação do bem pela arrendatária, e das con-
dições quanto à aquisição; aquisição do bem e entrega em
arrendamento à interessada; pagamento do aluguel e preser-
vação do bem; uso nos fins e com as cautelas de estilo; e exer-
cício da opção, com a venda, ou a renovação, ou a ruptura do
vínculo.
Entregue o bem, compete ao arrendatário usá-lo no fim
próprio, dele retirando as utilidades compatíveis, em razão de
suas especificidades, conservando-o com a diligência própria
do homem de negócios, até a época própria. Com o respectivo
resultado, cabe-lhe pagar o valor do arrendamento, até o fim
do ajuste, observadas, no mais, pelas partes, as normas com-
patíveis à locação de coisas e à promessa de venda, à ausência
de regra específica.
Não se submetem ao regime da lei citada as operações
entre empresas coligadas ou independentes, nos termos dela
constantes, bem como o contrato firmado com o próprio fa-
bricante.
Por fim, como a temãtica se reveste de especificidades pró-
prias, não foi inserida no novo Código Civil.

101
 Capítulo XIX

O MÚTUO MERCANTIL

SUMÁRIO: 56. O empréstimo de bens e de valores na mercancia: o mútuo.

57. Disciplinajuridica.

56. O empréstimo de bens e de valores na mercancia: o

mútuo

O exercício da atividade comercial exige, quando não sufi-

ciente o sistema de autofinanciamento, a injeção de recursos
externos na empresa, que se pode obter através de meca-
nismos vários, bancários ou extrabancários, submetidos os
primeiros, dado o respectivo alcance, a legislação própria,
enquanto os demais podem situar-se no plano do direito co-
mum, ou também reger-se por meio de normas especiais
(como o empréstimo com a emissão de debêntures, possível ãs
sociedades por ações). Concentrar-nos-emas ora no emprésti-
mo extrabancário, ou seja, tomado ao comércio em geral, ou a
pessoas, ou a profissionais, salientando, de início, que, em ní-
vel comercial, é mais comum o mútuo de dinheiro, sob juros,
submetido ao regime do Código Civil (arts. 586 e segs.) e as
disposições especiais sobre controle da usura (Decreto n~
22.626, de 7.4.33), a par de regulamentação específica da ma-
téria financeiro-bancária (Lei n2 4. 59 5, de 31. 12.64), que dis-
cutiremos em outra oportunidade.
Em conformidade com o regime comum, mútuo é espécie
de empréstimo, voltado para coisas fungíveis, em particular
dinheiro, como meio de capitalização da empresa para suprir
necessidade momentãnea em seu giro normal. Compõe, com o

102
comodato, o gênero de negócios jurídicos denominado em-
préstimo, tendo aquele como característica básica a conces-
são de uso gratuito de coisa infungível. Embora não muito
comum na mercancia, é também utilizado em alguns setores,
mais a título de promoção, como, por exemplo, na venda de re-
frigerantes e de bebidas, o comodato sobre vasilhame, sobre
aparatos necessários para uso (como barris e peças para ex-
tração de chope) e sobre componentes outros.
Na diferenciação, outrossim, dos contratos de financia-
mento, além do contexto correspondente (com obrigações vá-
rias e específicas, como a de emissão de títulos, de concessão
de garantias outras, de outorga de mandato para cobrança,
da veiculação do numerário, da fiscalização da aplicação do
numerário e outras), cumpre realçar-se o extenso regime
regulamentar a que, sob controle do Banco Central, se encon-
tram as instituições financeiras. Nesse sistema, há que se
acentuar a questão do valor dos juros, dos reajustes, das co-
missões e de outras verbas devidas à instituição, por força da
legislação aplicável.
Configura-se o mútuo pela entrega de certa quantia em
dinheiro, com transferência de propriedade, para uso do
mutuário, mediante pagamento de determinado valor, deno-
minado juro. O juro é, pois, remuneração do capital, consti-
tuindo-se em percentual sobre ele incidente, em função do
prazo de empréstimo. Findo o prazo, deve o valor ser restituí-
do ao mutuante, pagos os juros correspondentes às ocasiões
convencionadas, por períodos, ou ao final do relacionamento,
conforme a situação.

57. Disciplina jurídica

A disciplina jurídica da matéria conta com as regras bási-

cas do estatuto civil.
Consubstancia-se o mútuo pela obrigação da parte de
transferir à outra a propriedade de bem fungível, devendo o
mutuário restituir o que houver recebido em coisa do mesmo
gênero, qualidade e quantidade. Trata-se de contrato unilate-
ral, consensual, oneroso e real, perfazendo-se, pois, com a
entrega da coisa, com o que assume o mutuário os ônus cor-

103
respondentes. O mútuo comum não requer forma própria,
mas certas modalidades exigem a adoção de solenidades com-
patíveis com a defesa dos interesses da coletividade (como no
empréstimo com emissão de debêntures) e com a garantia ne-
cessária ao mutuante (como no empréstimo mediante a emis-
são de títulos ou cédula de crédito).
As obrigações básicas do mutuário, após a entrega do bem,
são as de assumir os riscos e encargos correspondentes e de-
volver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, no
prazo correspondente, ao término da relação juridica.
O pagamento dos juros, que se pode exigir desde o de-
sembolso, depende de convenção das partes, respeitados, no
entanto, os limites legais. É vedado o anatocismo (cobrança
de juros sobre juros), nele não compreendida a acumula-
ção de juros vencidos aos saldos liquidados de conta-cor-
rente de ano a ano.
Devem constar do contrato, quando firmado por escrito,
as seguintes cláusulas: descrição do bem e de suas particula-
ridades; definição de juros e outros ônus porventura inciden-
tes; previsão de correção monetária, com o índice respectivo;
garantia pactuada: se for real, as individualizações de bens e,
se for pessoal, a indicação dos elementos identificadores; pra-
zo, forma e demais condições da restituição.
Na prática, obtido o valor, a empresa interessada utiliza-o
para os fins desejados, cabendo-lhe devolver, à época própria,
a quantia emprestada com os acréscimos pactuados, deduzi-
das as importáncias pagas por conta.
À terminação do ajuste aplicam-se as normas gerais dos
contratos, a par de regras específicas quanto a cobrança, por
inadimplemento, particularmente na hipótese de existência
de título de crédito.
Já os regimes dos mútuos especiais obedecem à esque-
matizacão legal coerente com a respectiva textura. Duas gran-
des categorias podem distinguir-se: os mútuos decorrentes de
operações garantidas por títulos de crédito especiais e os
mútuos provenientes de emissão de debêntures. No primeiro
caso, diferentes leis regulam a matéria, em razão da técnica de
edição de diploma próprio para cada espécie: assim, por
exemplo, os que disciplinam os títulos de crédito rural (Decre-

104
to-lei n2 167, de 14.2.67), os títulos de crédito industrial
(Decreto-lei n2 413, de 9.1.69) e os títulos de crédito comercial
(Lei n2 6.840, de 3.11.80). No segundo, sistema complexo exis-
te para a respectiva regência, a partir da decisão da assem-
bléia da sociedade anônima em emitir as debêntures, à
colocação, à fruição dos rendimentos e, por fim, à retirada de
circulação, seja pelo resgate, seja pela conversão em ações
(Lei n2 6.404, de 15.12.76). Desfruta, outrossim, de regulação
apartada o empréstimo a risco ou càmbio marítimo (Código
Comercial, arts. 633 a 665), dadas as suas peculiaridades.
Por derradeiro, o novo Código Civil impõe a esse ajuste as
regras tradicionais (arts. 586 e segs.).

105
 Capítulo XX

A FIANÇA MERCANTIL

SUMÁRIO: 58. As garantias nos contratos mercantis: afiança.

59. Normatização legal.

58. As garantias nos contratos mercantis: a fiança

Na prática mercantil, inúmeros mecanismos de garantia

têm sido engendrados e aplicados na defesa dos interesses das
partes, divididos, basicamente, em pessoais e reais, em que so-
bressaem, de um lado, a fiança e a carta de crédito, e, de ou-
tro, o penhor e a hipoteca. De cunho acessório ao contrato
principal (que pode ser de alienação, mútuo, financiamento,
locação e outros), os de garantia reforçam as posições dos in-
teressados, assegurando o fiel cumprimento das obrigações
convencionadas, caracterizando-se a fiança pelo comprometi-
mento pessoal do fiador com a dívida do afiançado.
As garantias remontam ao direito antigo, estando já estru-
turadas à época clássica e ingressando depois nas codificações.
Mas a fiança comercial apresenta certas peculiaridades em re-
lação à fiança civil, sendo identificada a primeira pela inser-
ção em atividade considerada como tal. Causa comercial e
condição do afiançado como empresário comercial são os ele-
mentos que, em concreto, a qualificam.
A prática bancária e o desenvolvimento do mercado finan-
ceiro introduziram diversas modalidades outras de garantias,
em que avulta a de alienação fiduciária, mas o aval nos títulos
de crédito e a fiança nas obrigações contratuais ocupam posi-
ções de relevo no contexto mercantil.

106
 Cumpre, assim, proceder-se à distinção entre as diversas
categorias de garantias, bem como às derivadas da própria
fiança. De início, tem-se na caução o gênero de que a fiança é
espécie. Acrescem-se ao rol a carta de crédito e o abono, exis-
tindo ainda a carta de recomendação, que, no entanto, não as-
sume o caráter de garantia. Fiança é a caução fidejussória, em
que a pessoa expõe o respectivo patrimônio para assegurar o
cumprimento, por outrem, de obrigações assumidas. O abono
é o afiançamento do fiador. Carta de crédito, por sua vez, é a
assunção de responsabilidade de pagamento por quantia
certa, entre pessoas determinadas. Carta de recomendação é
mera apresentação, que não envolve, pois, qualquer obrigação
para o outorgante. Outrossim, no âmbito dos títulos de crédi-
to, a garantia denomina-se aval e traduz-se também pela vin-
culação pessoal do concedente, mas sob disciplina própria na
teoria dos títulos de crédito.
Anote-se, por fim, que concessão de garantia - qualquer
que seja a espécie- é importante para a expansão dos negócios,
existindo, a par das casas bancárias e demais instituições pró-
prias, profissionais que fazem de sua prática atividade normal,
também sob regime contratual específico e com reforçado es-
quema assecuratório.

59. Normatização legal

A normatização legal da matéria encontra-se no novo Có-

digo Civil (arts. 818 e segs.).
Trata-se de contrato em que uma pessoa se obriga por ou-
tras para com o seu credor a satisfazer a obrigação, caso o de-
vedor não a cumpra. Constitui-se por escrito, em instrumento
autônomo; ou como cláusula inserida em contrato, devendo
indicar com clareza o respectivo responsável, o objeto a que se
refere e os respectivos acessórios, que se compreendem em
seu âmbito. Mas não admite interpretação extensiva.
A fiança mercantil compatibiliza-se, outrossim, com a
exigência de remuneração pela assunção da responsabilida-
de, hipótese em que não cabe ao fiador o beneficio da desone-
ração por motivo de conveniência ou de extensão do prazo do
contrato.

107
 Pagando a dívida, o fiador sub-roga-se nos direitos e nas
ações do credor. Na execução do fiador, poderá este oferecer à
penhora os bens do devedor que, em caso de insuficiência,
oneração ou embargo, obrigam ao prosseguimento da ação
contra o garante.
Pode o fiador exonerar-se da responsabilidade na prorro-
gação de prazo, ou em novação concedida pelo credor. Na
concedida sem delimitação de tempo, pode a desoneração pro-
ceder-se à conveniência do fiador, ficando responsável, entre-
tanto, por todos os efeitos da fiança, durante 60 dias após a
notificação do credor. Nesses casos e na morte do fiador, o
devedor originário é obrigado a dar nova fiança ou a pagar
imediatamente a dívida.
A terminação do ajuste, a par de outras causas comuns
aos contratos, tem na expiração do prazo e no cumprimento
da obrigação as razões básicas.
Com relação à carta de crédito, tem-se, de início, que deve
necessariamente referir-se a pessoas determinadas, com limi-
tação da quantia creditada. O empresário comercial (ou o ban-
queiro) que a exerce e abre o crédito fica responsável pela
quantia que for entregue ao creditado, em razão da carta, até
a concorrência da soma abonada. Mas a carta que não abre
crédito pecuniário, com determinação do máximo, presume-
se mero documento de recomendação, sem responsabilidade
de quem a escreveu. Na prática bancária, a carta de crédito
exerce função de relevo na circulação de numerário e nas ven-
das para o exterior, em que o pagamento ao apresentante de-
pende da higidez da documentação respectiva.

108
 Capítulo XXI

O PENHOR MERCANTIL

SUMÁRIO: 60. As garantias reais no plano mercantil: o penhor.

61. Estruturação normativa.

60. As garantias reais no plano mercantil: o penhor

Outro mecanismo de garantia bastante difundido no pla-

no mercantil é o do penhor, seja em relações contratuais
simples, seja com a emissão de títulos de crédito especiais.
Configura contrato segundo o qual se opera a tradição de coi-
sa móvel, salvo as exceções legais, para segurança e garantia
do cumprimento de obrigações assumidas em atividade co-
mercial. A coisa pode ser oferecida pelo próprio devedor da
obrigação ou por terceiro (dador) ao credor, ficando, de regra,
em seu poder, como garantia quanto à execução.
Também de origem antiga e existente no ãmbito civil- em
que se manifestou- é regulado pelo novo Código Civil (arts.
1.431 e segs.). Compõe objeto, ademais, de leis especiais so-
bre títulos de crédito, nas ãreas industrial, rural e comercial,
perfazendo-se mediante assinatura na cártula, como efeito
próprio, dada a natureza do título (como na cédula de crédito
rural), ou através de endosso (como no título denominado
warrant, emitido por armazéns-gerais: Decreto n2 1.102, de
21.11.1903). Os próprios títulos de crédito em geral podem
ser dados em penhor, através de endosso pignoratício (endos-
so com a cláusula "valor em penhor", ou "em garantia"), segui-
do da entrega da cãrtula.

109
 Incide o penhor sobre coisa móvel, devendo, pois, ficar
esta com o credor, para garantia e, em caso de inadimplemen-
to da obrigação, permitir a execução sobre o bem, observada a
ordem legal de preferências e garantias. De fato, represen-
tando direito real, pode o credor permanecer com a coisa em
pagamento, buscá-la com quem injustamente a detenha, de-
fendê-la com os institutos possessórios adequados, enfim,
com todos os direitos que da respectiva relação jurídica ad-
vêm. Cabe-lhe a retenção por benfeitorias, para ressarcimen-
to, em caso de renitência do devedor.
Limitar-nos-emas a breves considerações sobre o contra-
to de penhor, resumindo as regras vigentes.
É comum, na prática, a constituição de penhor- e de hi-
poteca também - em contratos de financiamento, a par de
garantias outras com que as instituições do setor procuram
assegurar os capitais empregados, em contratos de adesão.
Aliás, a respeito da hipoteca- que configura garantia real so-
bre imóveis-, encontra-se regulada pelo novo Código Civil nos
arts. 1.473 a 1.505.

61. Estruturação normativa

A estruturação normativa desse contrato compreende,

além das regras codificadas, disposições de leis especiais a
respeito de títulos de crédito e sobre determinados bens (como
animais, máquinas e aparelhos industriais, veículos automo-
tores, produtos agrícolas e outros).
Admitido nas diferentes atividades industriais, comer-
ciais, agrícolas e de prestação de serviços, o contrato em ques-
tão tem extensa área de aplicação, revestindo-se de caráter
acessório e permitindo a expansão de várias atividades.
Trata-se de contrato real, acessório, formal e oneroso
(quando envolve terceiros). De fato, tem na tradição do bem
elemento básico; vincula a coisa dada em garantia ao cumpri-
mento da obrigação; deve ser formalizado por escrito, cum-
prindo constar do título de crédito - na hipótese citada - a
constituição e os caracteres dos bens dados vinculados.
Inclui-se, portanto, entre os contratos acessórios (ou de ga-
rantia).

110
 O contrato deve conter, entre outros, os seguintes ele-
mentos, quando autônomo: a constituição do vínculo; a
quantia certa da dívida; o prazo de pagamento; a qualidade do
penhor (individualização); o valor real ou estimado do bem; a
entrega e a preservação do bem; os juros, se houver; a restitui-
ção e suas condições, as causas de terminação e os efeitos do
descumprimento. Deve, uma vez assinado, ser levado à inscri-
ção no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
De regra, opera-se, em seguida à celebração, a entrega da
res, salvo no penhor agrícola e no pecuário, em que os bens fi-
cam com o devedor por efeito da cláusula constituti (ou consti-
tuto possessório, ou posse do bem pelo próprio devedor: CC,
art. 1.431, parágrafo único) e outras hipóteses expressamente
contempladas em lei (como o sal, o de estabelecimento de
ensino). A tradição pode, ademais, ser real ou simbólica, reali-
zando-se pelos modos possíveis, em razão da natureza do
bem.
Entre os bens que podem compor esse contrato, encon-
tra-se o próprio estabelecimento comercial, que em contratos
bancários com empresas industriais se costuma prever na
prática, admitido, ademais, na doutrina.
Por força da garantia, dispõe o credor do direito de reten-
ção por benfeitorias e de ação para venda judicial. Mas, en-
quanto em seu poder, o bem fica com as mesmas obrigações e
responsabilidades do depositário. Outrossim, propondo-se o
devedor a remir o penhor, ou a consignar o preço em juízo, fica
o credor obrigado à devolução imediata do bem, sob a pena do
depositário remisso (ou infiel). A sanções penais submete-se,
por fim, se, por qualquer modo, alhear ou negociar a coisa dada
em penhor.
No penhor (ou caução) sobre títulos, considera-se o credor
sub-rogado pelo devedor nos atos necessários à conservação
da validade e ao exercício dos direitos do devedor, responden-
do o credor por qualquer omissão. Pode ainda cobrar o prin-
cipal e créditos do título, sem necessidade, para tanto, de
poderes gerais ou especiais do devedor. Comum no ãmbito
bancário (em grandes financiamentos) e societário (para ga-
rantia de gestão de administradores), a caução de títulos é,
assim, modalidade especial de penhor, a que a lei atribui efei-

111
tos próprios. A propósito, cabe registrar-se a previsão e are-
gulação dessa caução no âmbito da legislação sobre sociedade
anônima, quanto a registro e a efeitos em relação ao direito de
voto (Lei nQ 6.404/76).
Quanto à terminação do ajuste, estão as causas elenca-
das na legislação civil, destacando-se, em concreto, a extinção
da obrigação, o rompimento pelo inadimplemento e a perda ou
a deterioração do bem.
Finalizando, cabe-nos anotar que o novo Código Civil, uni-
ficando a matéria, imprime à figura disciplina compatível com
a técnica tradicional (arts. 1.431 e segs.).

112
 Capítulo XXII

O DEPÓSITO MERCANTIL

SUMÁRIO: 62. O depósito mercantil e seus contornos. 63. Modalidades de

depósito: o depósito em armazém-geral ou armazenamento.
64. O estacionamento de veículos. 65. O depósito de bagagem.
66. A custódia de valores. 67. Regulamentação legal.

62. O depósito mercantil e seus contornos

Outro grupo de contratos de largo espectro no mundo ne-

gociai de nosso tempo é o de guarda de bens ou de valores efe-
tivado por empresas especializadas que, além disso, ainda
põem outros serviços à disposição dos usuários. Decorrentes
da evolução das comunicações e da expansão empresarial e
permitindo a ampla circulação de pessoas e de coisas, esses
contratos desdobram-se por várias figuras, de que o depósito
é o modelo central e existente desde tempos antigos, a saber:
estacionamento de veículos, depósito de bagagem, guarda de
bens, custódia de valores e outros.
Seja na esfera pessoal, para a satisfação de inúmeros in-
teresses, seja na esfera econômica, representa a atividade de
depósito meio eficaz de proteção e de segurança de bens ou de
valores, normalmente por período determinado, para atendi-
mento a contingências da vida e dos negócios de seus titula-
res. Exercitada por pessoas ou por empresas habilitadas, no
âmbito público e no plano privado, a atividade possibilita a
guarda e a conservação de coisas ou de valores, à disposição
do titular, cabendo ao depositário a respectiva conservação,
para devolução na época ou no momento oportuno. Serve, as-
sim, de apoio a inúmeras outras empresas, como, por exem-

113
plo, na área do comércio exterior, no campo industrial, na
colocação de produtos agricolas, cereais e gêneros alimen-
tícios, para efeito de estocagem de produtos e compatibiliza-
ção com o abastecimento do mercado.
Concentra-se a atividade, portanto, na custódia, ou guar-
da, de bens ou de valores- como automóveis, móveis, jóias,
valores, roupas, objetos de uso pessoal e outros-, resultando
daí a sua submissão ao regime básico do contrato de depósito,
quanto à preservação do bem, não nos parecendo consis-
tentes desdobramentos feitos por certa doutrina. Com efeito,
mesmo quando mista a atividade, persiste o contrato de guar-
da sob o regime do depósito no que é pertinente a esse ponto.
Consiste o contrato de depósito na entrega de uma coisa
para guarda, no curso de atividade civil ou comercial (CC,
arts. 627 a 652). Além disso, em leis ou em normas especiais,
recebe a matéria tratamento próprio, como quanto aos entre-
postos aduaneiros, aos trapiches, aos armazéns-gerais, aos
depósitos em correios, estações ferroviárias, portos ou aero-
portos, em bancos, em caixas econõmicas e outras situações.
Qualquer bem móvel pode ser objeto de depósito, denomi-
nando-se regular o celebrado com coisa infungível, pois per-
mite a restituição da mesma unidade. Chama-se, ao revés,
irregular o depósito de coisas fungíveis, pois com a tradição
acaba se operando a transferência de direitos, ficando a obri-
gação de restituir adstrita não à mesma coisa, mas a bens do
mesmo gênero.
O contrato deve firmar-se por escrito, salvo casos parti-
culares, em que não se documenta a operação, ou se recorre
a tickets, ou bilhetes. Perfaz-se com a entrega real ou simbó-
lica do bem. Em certas atividades, existem regulamentos
internos, que devem ser afixados em locais próprios, para co-
nhecimento dos interessados, nos quais se define o respecti-
vo regime de armazenamento, de guarda e de conservação de
bens.
Constitui, no plano comercial, contrato bilateral, oneroso,
comutativo e real, desenvolvendo-se por força de atividades
mercantis, ou no respectivo exercício, no atendimento a inte-
resses vários do usuário. É importante o fator confiança em
sua celebração, incumbindo-se o depositário de manter a coi-

114
sa no estado próprio, a fim de facultar ao titular a consecução
de interesses pessoais ou negociais vários. Por fim, a submis-
são do depositário a prisão civil, em caso de renitência, confe-
re ao contrato posição singular, propiciando segurança maior
ao titular do bem depositado.

63. Modalidades de depósito: o depósito em

armazém-geral ou armazenamento

Várias são as modalidades de depósito, a partir da classi-

ficação tradicional de depósito em voluntário (ou consensual),
legal e judicial, subdividido o segundo em necessário e mise-
rável. Apresenta cada qual certas especificidades, que justifi-
cam a análise e a regulação apartadas, como mostramos no
livro já citado.
Dessas espécies oferecem relevo, no plano comercial, os
depósitos voluntários ou consensuais, de que se destacam
os efetivados em trapiches, ou em armazéns, alfandegários ou
de depósito, que se submetem, quanto à constituição e ao fun-
cionamento, às regras gerais sobre exercício profissional de
atividade, nas quais se definem, ademais, as respectivas obri-
gações e responsabilidades. Dispõem essas entidades de sala
própria para vendas públicas, quanto a mercadorias abando-
nadas.
Deve ser feito o registro próprio; ficam as empresas sob
fiscalização da Junta Comercial e cumpre-lhes manter livros e
escrituração própria. São responsáveis pela recepção, pela con-
servação e pela entrega dos bens depositados. Delas são os
ônus decorrentes de furtos, de avarias e outros fenômenos,
salvo os de força maior, ou de ação fortuita, que possam afetar
as coisas depositadas. Assegura-lhes a lei, no entanto, remu-
neração própria (taxa de armazenamento) e hipoteca legal so-
bre os bens, para efeito de garantia quanto ao pagamento do
aluguel e de despesas havidas com a conservação. No mais,
estendem-se à atividade as normas básicas aplicáveis ao de-
pósito. Realce-se, aliás, com respeito à devolução, a norma so-
bre depositário infiel, que, aliás, tomou a figura atrativa para
garantia de interesses pecuniários outros (como na alienação
fiduciária).

115
 Anote-se, outrossim, em relação ao depósito em arma-
zém-geral (cujo regime é o do Decreto n2 1.102, de 21.11.1903),
que a documentação da operação se perfaz através de títulos
de crédito próprios, a saber: o conhecimento de depósito, re-
presentativo da mercadoria, e o warrant, constitutivo de pe-
nhor sobre os bens, que podem ser emitidos juntos, ou
separadamente, circulando através de endosso. Possibilitam
esses títulos a circulação de crédito sem movimentação física
da mercadoria, que é retirada, ao final, mediante a apresenta-
ção do conhecimento e garantia quanto ao pagamento do war-
rant, quando estiver em circulação autonomamente.
O prazo de depósito é de seis meses, prorrogáveis por
acordo dos interessados, começando a fluir da data do ingres-
so no armazém. Vencido o prazo, avisado o interessado e não
retirada a mercadoria, considera-se abandonada, ficando au-
torizada a venda em leilão. O produto da venda, deduzidos os
aluguéis e despesas, deve ser depositado judicialmente, se
não reclamado.
Algumas vedações são impostas aos armazéns-gerais, en-
tre as quais a de estabelecer preferência entre os depositantes
sobre qualquer serviço; recusar depósito, salvo quando con-
trário à lei ou ao respectivo sistema, ou se der por falta de es-
paço; exercer o comércio de mercadorias idênticas às que
recebe em depósito e negociar, por conta própria ou alheia, as
coisas ou os títulos emitidos.
Podem os interessados, por outro lado, realizar exames e
vistorias das mercadorias depositadas, em condições previs-
tas pelo armazém, inclusive sob amostras. Outrossim, emiti-
dos os títulos, as mercadorias ficam insuscetíveis de embargo,
penhora, seqüestro, ou outro embaraço que prejudique a sua
circulação. Seguros próprios garantem a atividade das empre-
sas do setor.
Cabe ao armazém direito de retenção das coisas como ga-
rantia de pagamento de aluguéis e de despesas de conservação,
além de adiantamentos feitos com fretes, seguros, comissões e
juros em relação a mercadorias remetidas por consignação.
Tratando-se de mercadorias provenientes ou destinadas
ao exterior, devem ser observadas, no mais, as regras próprias

116
da legislação aduaneira, quanto à liberação, embalagem, de-
sembarque e operações outras necessárias.

64. O estacionamento de veículos

Outra modalidade de depósito cercada de conotações pró-
prias é a do estacionamento de veículos, que nos centros ur-
banos tem assumido vulto extraordinário, dada a necessidade
de rápida circulação, de conforto e de segurança para os
usuários. Daí a proliferação e a expansão de empresas es-
pecializadas que, muitas vezes, à custa do sacrifício do pano-
rama estético, criam verdadeiros pátios de estacionamento
em pontos de circulação de pessoas e de veículos. A par disso,
têm casas comerciais, hotéis, restaurantes, boates, shopping
centers, escritórios e outras unidades de venda ou de negócio
reservado espaços próprios para a estada de veículos, atrain-
do e proporcionando comodidade a seus clientes, enquanto
realizam suas compras, ou se alimentam, ou se divertem.
Identificou-se, aliás, esse esquema de estacionamento com o
estilo de vida agitado das grandes cidades, em que os automó-
veis, as motos e outros veículos ocupam posição de imprescin-
dibilidade, gerando, outrossim, a instituição de mecanismos
complexos de guarda, de locação e de prestação de serviços
(com certas garagens e postos).
Nessa atividade de custódia de veículos- que pode gerar
contratos complexos- é a guarda em si entendida na doutrina
como subespécie de depósito. Diferentes situações podem
apresentar-se, mas todas submetidas às regras que regem a
figura em questão, a saber: o regime de garagem automática; o
regime de garagem fechada existente em condomínio, ou para
locação ao público; o regime maís sofisticado de unidades
condominiais de acomodação de automóveis; o regime de pá-
tio ou de área demarcada; o regime de área aberta, com ou
sem segurança própria; o regime de custódia com manobrista
e assim por diante. Observadas as especificações quanto à
regência jurídica correspondente - como a condominial,
mediante pagamento de despesas de manutenção; como a lo-
cacional, por mês, ou lapso menor, mediante aluguel sob ore-
gime do Código Civil, como a de comodato e outras situações
possíveis -, todas essas modalidades obedecem, quanto à

117
guarda, ao sistema do depósito, mesmo quando inexista con-
traprestação direta. De fato, nessas unidades é na retribuição
indireta que se encontra a onerosidade, ficando o automóvel
sob custódia da unidade correspondente enquanto no respec-
tivo pátio. Assim, embora as inúmeras discussões havidas, é
da responsabilidade do shopping a respectiva guarda, tenha,
ou não, serviço de segurança específico.
Além disso, pode o depósito ser combinado com outras obri-
gações, como a prestação de serviços, ou mesmo estar inscrito
em certas atividades, como nos serviços de limpeza, de lubrifi-
cação e outros, em postos de gasolina, em postos de serviços e
em outras unidades equivalentes.
Cumpre, outrossim, assinalar que, com ou sem cobrança
de remuneração específica, se caracteriza o ajuste em ques-
tão, sempre que houver entrega, real ou simbólica, de bem
para custódia.
Tem-se, pois, como responsável a entidade administrado-
ra, em todos os casos de danos suportados pelo usuário, nos
limites e com os efeitos previstos na teoria da responsabilida-
de civil. Trata-se de responsabilidade atribuída ao guarda de
coisas e com o alcance definido no respectivo contexto. Esten-
de-se, ademais, esse regime a todos os casos de entrega do au-
tomóvel ã guarda de outrem como em oficinas mecânicas,
restaurantes e postos de gasolina, com ou sem expedição de
nota, ou de ticket.
Assinale-se, quanto a estacionamento, a existência de con-
vênios com empresas e com entidades interessadas, destina-
dos a atendimento de pessoas com as quais se relacionam,
como os celebrados por estabelecimentos de ensino com em-
presas exploradoras de garagens ou de parques próprios, em
que preços especiais e comodidades outras são previstos, exa-
tamente no sentido de expansão da atividade e na ocupação de
espaços ou periodos vazios na operacionalização do sistema.

65. O depósito de bagagem

Também sob linhas próprias floresce outra modalidade de

depósito, o de bagagem em hotéis, motéis, pensões, albergues

118
e outras casas de abrigo de viajantes e de hóspedes, ou seja,
como componente de contrato complexo (o de hospedagem).
Em consonância com a disciplina vigente, define-se esse
depósito como necessârio (CC, arts. 649 e 651), ficando o
hospedeiro, ou estalajadeiro, responsâvel pelos bens, salvo
nos casos nela descritos. A remuneração pelo depósito consi-
dera-se incluída no preço da hospedagem, residindo aí a one-
rosidade do ajuste e a necessidade de vigilância do hoteleiro
quanto aos bens.
No regime de responsabilidade, devem-se distinguir as
coisas integrantes da bagagem normal de objetos de valor, a
respeito das quaís se aconselha a guarda em cofres próprios
mantidos pelos hotéis e entidades do setor para custódia es-
pecífica, com as responsabilidades próprias. De qualquer
sorte, quanto â bagagem, responde o hoteleiro por avarias e
perdas, bem como por danos, furtos ou roubos perpetrados
por empregados ou pessoas admitidas em seu contexto (como
familiares ou parentes dos serviçaís), a menos que prove que
os fatos prejudiciaís não poderiam ser evitados, ou que tenha
ocorrido força maíor (como invasão, escalada, roubo a mão ar-
mada ou violência semelhantes).
Como, no entanto, a guarda constitui negócio remunera-
do, para garantia do hospedeiro, a lei outorga-lhe penhor
sobre bagagem, móveis, jóias ou dinheiro dos hóspedes, por
despesas feitas com a hospedagem (CC, art. 1.467, inc. I). Fi-
cam os hóspedes, pois, obrigados a fazer o pagamento das diâ-
rias para obter a liberação de seus bens, sob pena de retenção
como garantia.
O contrato em que se insere- de hospedagem ou pousada
- configura negócio complexo, compreendendo outros direitos
e obrigações, em que se mesclam locação de quarto ou de cô-
modo, prestação de serviços, fornecimento de alimentação,
venda de bens e outros, que debateremos adiante.

66. A custódia de valores

A custódia de valores é outra especialização na atividade

de depósito de bens, exercitada através de instituições finan-
ceiras instrumentadas para tanto, a saber: as bolsas de valo-

119
res, as bolsas de mercadorias e de futuros, as sociedades
corretoras, as sociedades distribuidoras, os bancos comer-
ciais, os bancos de investimentos. Mantendo cofres internos,
caixas eletrônicos, ou outros mecanismos próprios, essas en-
tidades propiciam segurança e comodidade a investidores na
guarda dos títulos ou dos certificados representativos de valo-
res mobiliários, como ações, obrigações, bônus, debêntures e
outros.
Submetidas a sistema jurídico próprio (Lei n2 4.595, de
31.12.64), com livros e escrituração adequados e sob fisca-
lização do Banco Central, essas empresas possibilitam, a par
da circulação de créditos e de riquezas nas atividades ne-
gociais, a extraordinária movimentação diária de papéis em
mãos de investidores, institucionais ou privados, na busca de
remuneração adequada para seus capitais. Somam-se, pois,
em seu contexto, operações de recepção e de saída de títulos
oriundos de negócios mercantis, com mecanismos diversos de
aplicação de recursos, no afã de os seus titulares se safarem
dos efeitos deletérios da inflação e realizarem ganhos com a
especulação financeira.
Nesse sentido, o contrato de custódia de valores ocupa
posição de relevo no cenário financeiro, efetivando-se medi-
ante entrega real ou simbólica dos certificados dos valores,
para guarda, conservação, movimentação e liberação, conso-
ante as ordens do interessado. Não pode a instituição movi-
mentar os valores, ou sobre eles efetuar operações outras,
salvo as autorizadas pelos titulares, ou decorrentes de man-
damentos legais.
Cumpre-lhes manter e conservar os valores em contas
individualizadas e, na prática, como tem ocorrido, exercer os
direitos correspondentes, consoante procurações dos interes-
sados, representando-os, ademais, em operações outras de
seu interesse, em complementação ao serviço de custódia.
Modalidade especial de custódia é a de ações fungíveis,
suscetível de prestação por instituição autorizada pela Comis-
são de Valores Mobiliários, que representa os titulares peran-
te as companhias emissoras para o exercício de direitos (Lei n2
6.404, de 15.12.76). Pode a instituição emitir título próprio,
denominado certificado de depósito de ações, negociável por

120
endosso, ficando, nesse caso, as ações e seus rendimentos
indenes a embargo, penhora, seqüestro ou outro embaraço
qualquer, a exemplo das mercadorias depositadas em arma-
zéns-gerais.

67. Regulamentação legal

Na regulamentação legal da matéria, a par de disposições

em diplomas específicos quanto a certas modalidades, pros-
peram as regras codificadas, de que se podem haurir as carac-
terísticas básicas do depósito: entrega de coisa móvel para
guarda, conservação e restituição, quando solicitada; remu-
neração do depositário, quando prevista, na hipótese de reali-
zação no plano mercantil (pois, normalmente, no campo civil,
é gratuito).
O contrato de depósito mercantil deve provar-se por es-
crito, aperfeiçoando-se com a tradição real ou simbólica da
coisa. O depositário obriga-se a custodiar o bem, mantê-lo in-
tacto e restituí-lo, com os frutos respectivos, quando solicita-
do, ou expirado o prazo correspondente. Dai, as obrigações
básicas decorrentes: de guardar, conservar e devolver a coisa,
conduzindo-se com o zelo e a diligência próprios; avisar even-
tual dano e não se servir do bem. Ao depositante compete
principalmente: pagar a remuneração, se devida, denominada
comissão; ressarcir despesas havidas com a guarda e a con-
servação do bem e indenizar prejuízos porventura suportados
pelo depositário, que tem direito de retenção em caso de não-
pagamento.
As cláusulas básicas do contrato, quando firmado pores-
crito, são exatamente as descritivas das obrigações e as de de-
finição de responsabilidades, circunscrevendo-se, na prática,
às noções expostas, salvo quanto a atividades regulamenta-
das e às submetidas a regimentos internos, a que, por adesão,
se subordina o depositante.
Aplicam-se, supletivamente, ao depósito mercantil em ge-
ral, as regras sobre penhor mercantil, devendo-se frisar que o
depósito bancário e outras espécies particulares quedam su-
jeitos aos regimes próprios referidos.

121
 Com relação à terminação do ajuste, imperam, ao lado
das regras gerais, razões próprias, em que avulta a expiração
do prazo correspondente.

122
 Capítulo XXIII

A VIAGEM TURÍSTICA

SUMÁRIO: 68. Os serviços turísticos e o contrato de viagem.

69. Regimejurídico.

68. Os serviços turísticos e o contrato de viagem

Na área comercial de serviços diretos aos usuários, ou

mesmo pelo regime de operação exclusiva para agência, assu-
mem importãncia, em nosso tempo, as atividades turísticas,
exercidas por empresas especializadas, as agências de viagens,
desdobradas em agências de turismo e agências operadoras
turísticas. Atuando sob fiscalização estatal, planejam, organi-
zam, promovem e executam viagens, ou excursões, coletivas
ou individuais, contribuindo para o desenvolvimento econô-
mico geral e complementando com as transportadoras turísti-
cas o elenco autorizado a explorar o setor. Definem roteiros,
fazem as necessárias conexões entre hotéis, centros de turis-
mo, locais de visitação, de fruição de arte, de cultura e de la-
zer, e põem à disposição do público as diferentes viagens
possíveis, de simples entretenimento, culturais, científicas,
econômicas e outras.
Tendo florescido em tempos mais recentes, concomitante-
mente com a expansão dos transportes e das comunicações, o
setor de turismo representa, em inúmeros paises onde melhor
se estrutura, decisiva fonte de divisas, possibilitando o inter-
cámbio entre povos e culturas distintas. Em nosso Pais, tam-
bém vem desempenhando função econômica considerável,
distribuindo-se as atividades em viagens e em excursões pla-

123
nejadas, ou mesmo nascidas da iniciativa de entidades ou de
instituições de outros setores, com roteiros apropriados, em
que se destacam visitas a museus, a locais atrativos, passeios
de navios, de teleféricos, ou de outros meios, caminhadas, rea-
lização de festividades ou de solenidades, efetivação de shows
e de espetáculos artísticos e outras tantas programações.
Nesse contexto atuam as empresas referidas, que, por meio de
contratos preestabelecidos, oferecem ao público os respecti-
vos serviços e bens turísticos, consistentes em transportes,
acomodações, refeições, passeios, guias, traslados e outras
ações próprias ao acompanhamento e ao entretenimento do
interessado. Sobreleva realçar, nesse âmbito, as excursões
coletivas, que, reunindo os diferentes usuários que aderiram
ao roteiro, permite-lhes fruir, sob a necessária orientação tu-
rística, dos dias ou das horas de lazer, de entretenimento e de
consumo previsto no respectivo programa.
Os contratos do setor são efetivados, pois, por adesão, pre-
vendo-se em cada qual a definição do roteiro, a duração, os ser-
viços e os bens oferecidos e os não incluídos, o sistema de
transporte e de traslado, o regime de acomodação, preços e a
forma de pagamento, entre outros dados. Aos passageiros ou
excursionistas é oferecido o material correspondente, junto
com o contrato ou, simplesmente, o bilhete, ou vaucherrespec-
tivo, com o qual se habilita à fruição da programação visada.
Denomina-se o contrato base de viagem, ou de excursão,
que pode ser individual, ou coletiva, obediente à esquematiza-
ção traçada pela agência, que, para tanto, contrata, previa-
mente, com os hotéis, e demais empresas envolvidas, a fim de
garantir aos usuários as acomodações e as programações es-
tabelecidas. Sob a forma de pacotes turísticos, inúmeras via-
gens ou excursões em grupo são oferecidas aos interessados,
tanto para o Pais como para o exterior. O transporte pode ser
feito pela própria empresa vendedora, em ônibus especiais, ou
em aviões fretados, ou então contratado com terceiros, na res-
pectiva programação normal de saída ou de vôos.
Trata-se, pois, de contrato complexo ou misto, em que se
obriga a agência, mediante paga, a prestar ao usuário, ou a
pôr à sua disposição, os serviços e bens previstos, por si ou
por terceiros, assegurando-se, nessa última hipótese, com as

124
reservas e as contratações necessárias. À agência compete ga-
rantir ao usuário a fruição tranqüila dos serviços e dos bens
compreendidos no contrato, zelando para que os terceiros
lhes propiciem a plena satisfação dos interesses visados,
como acomodações, refeições, passeios, tudo conforme o pro-
grama elaborado e convencionado. Ao passageiro cumpre ob-
servar os pagamentos a seu cargo e respeitar os regulamentos
das entidades, dos locais e das empresas contratantes, quan-
to à postura, a horários, a saídas e a outros pontos de relevo
no respectivo contrato.
O contrato é bilateral, oneroso, comutativo e formal. Fir-
ma-se mediante adesão a formulário ou a instrumento escri-
to, ou mediante emissão de bilhete de viagem, acompanhado,
ou não, conforme o caso, de bilhete de passagem, ou de avia-
ção. Importa, quando referente a viagem internacional, na as-
sinatura de declarações próprias e na realização de contrato
de câmbio, observados os limites e as regras especiais defini-
das na legislação aduaneira.
Pode compreender, em consonância com a respectiva
situação, fornecimento de serviços e de bens, por si ou por
terceiro, ou intermediação, para esse fim; dai as diferentes ati-
vidades das agências propriamente ditas e das operadoras,
restando às transportadoras a condução das pessoas aos lo-
cais correspondentes. Os meios de transporte são os mais va-
riados possíveis, combinando-se, muitas vezes, roteiros com
avião, ônibus, navio, barco e outros, os quais devem constar
de programação pré-elaborada.

69. Regime jurídico

O regime jurídico dos contratos turísticos caracteriza-se

pela intervenção estatal, com a instituição de organismos
próprios de controle.
Definiram-se sistema e política próprios para o setor, com
a fiscalização dos órgãos públicos referidos, devendo as em-
presas registrar-se, oficialmente, para efeito de exercício da
atividade e submeter-lhe, periodicamente, os respectivos ba-
lanços. Os serviços que podem prestar são, basicamente, de
planejamento de empreendimentos turísticos; organização,

125
administração de congressos, feiras e exposições; elaboração
de roteiros turísticos; programação de viagens e de excursões,
venda e respectiva execução; venda de passagens e serviços
de informação e de guia.
Consiste a sua remuneração em comissões, ou descontos,
sobre os preços das hospedagens, das passagens e dos de-
mais bens ou serviços referentes, que a colocação pública pos-
sibilita, permitindo aos hotéis o preenchimento dos espaços
ociosos e os locais visitados à efetivação de negócios de toda
sorte com os turistas, desde alimentação, acomodação, venda
de objetos, de lembranças e outros atrativos postos à sua
disposição.
Os contratos são firmados nas agências com o interessa-
do, uma vez eleito o roteiro, cumprindo-lhe assinar os formu-
lários ou documentos necessários mediante simples adesão,
instrumentando-se o ajuste na forma indicada. Na data e ho-
rário estabelecidos, deve o interessado dirigir-se ao local com-
binado para o embarque, ficando sob a orientação dos guias
de turismo da agência a coordenação da viagem, a qual se de-
senrola sob a respectiva responsabilidade geral. Na interme-
diação, a operadora apenas aproxima as partes, de modo que
aos diferentes prestadores de serviços compete a responsabi-
lidade.
Feita a inscnçao, deve o interessado antecipar o valor
ajustado, aguardando a realização da viagem. Eventual can-
celamento importa no reembolso da quantia adiantada, com
os descontos próprios, observadas as normas regulamentares
correspondentes.
As cláusulas principais impressas no instrumento, ou re-
sumidas no bilhete, versam sobre as condições da viagem ou
da excursão - que devem ser desenvolvidas consoante a pro-
gramação ajustada-, com a minuciosa especificação dos bens
e dos serviços abrangidos pelo ajuste e a definição das respon-
sabilidades da agência, da operadora e da transportadora,
conforme o caso. Regras sobre inadimplemento e terminação
e suas conseqüências, para ambas as partes, são estipuladas,
de que sobressaem as de assunção de despesas em caso de
desistência, de restituição de valores ou satisfação de danos.

126
 Podem as viagens ou excursões abranger, conforme espe-
cificação no contrato, e por preço definido, as acomodações,
transportes, refeições e tours pelos locais, ou restringir-se a
alguns itens. Võos especiais ou charters, com fretamento de
aeronaves para excursionistas, costumam compor esses pro-
gramas, devendo os contratos correspondentes ser autoriza-
dos pelo Departamento de Aviação Civil e observar as regras
próprias, quanto à listagem de passageiros, roteiro, tarifa e
outros elementos explicitados na lei. Programas opcionais são
ainda oferecidos, em diversos roteiros, mas sob pagamento
apartado.
Com relação à terminação do contrato, a exaustão do ro-
teiro é, normalmente, a causa principal, aplicando-se-lhe, no
mais, as regras compatíveis da teoria contratual.
A matéria não foi prevista no novo Código Civil.

127
 Capítulo XXIV

O TRANSPORTE

SUMÁRIO: 70. A atividade de transporte e os contratos específicos.

71. O transporte de pessoas. 72. O transporte de coisas.
73. Regulamentação jurídica.

70. A atividade de transporte e os contratos específicos

Na órbita da prestação de serviços, mas sob contornos
próprios, que lhe conferem autonomia, está o contrato de
transporte, que se configura pela obrigação assumida pela
empresa, ou pela pessoa, de conduzir seres ou coisas, de um
lugar para outro, mediante pagamento do preço. Insere-se,
pois, em atividade que possibilita a circulação de pessoas e de
coisas, pelos meios e veículos existentes, em terra, mar e ar,
na consecução de objetivos pessoais, ou patrimoniais, de dife-
rentes ordens: negociais, culturais, de pesquisa, de lazer, de
repouso e outros tantos.
Existente desde tempos primitivos com a utilização de
animais e de veículos compatíveis, a atividade vem acompa-
nhando a evolução tecnológica e até satélites de comunicação
são ora envolvidos em seu contexto, na busca e na conquista
de novos espaços. Foguetes, aviões, trens, automóveis, navios
e outros tantos mecanismos servem ao seu exercício, facili-
tando o intercâmbio pessoal e negociai no mundo atual, em
que cada vez mais curtas se encontram as distâncias. Na
superficie, em subway, no mar e no espaço sideral, combi-
nam-se, pois, pessoas e técnicas na realização da comunica-
ção humana e da circulação de bens, imprescindíveis à vida
em sociedade, em que se destaca o sistema denominado

128
roll-on roll-off, ou transporte intermodal de cargas, utilizado
no transporte marítimo nacional ou doméstico (com contai-
ners, pallets e pre-sling e outros equipamentos).
Desdobra-se o transporte em de pessoas ou de coisas,
submetendo-se a regimes próprios, inclusive em razão de es-
pecificidades do sistema, ou do meio utilizado, em consonãn-
cia com a expansão das atividades. O contínuo acréscimo de
meios e de atividades novas ao setor ensejou a edição de inú-
meras leis e regulamentos, que ora o cercam de regimes espe-
ciais. Além disso, o setor de transporte de massa é explorado
por empresas especializadas, cujo funcionamento se submete
a regras próprias, como as sobre navegação de longo curso, de
cabotagem fluvial e lacustre.
Pode o transporte ser prestado autonomamente, ou como
atividade-meio no ãmbito de contrato de viagem, existindo
para o seu exercício distribuição própria do espaço aéreo, viá-
rio ou marítimo do País, com diferentes linhas de cunho na-
cional e internacional, a par de esquemas especiais ora em
estudo e em programação nos países detentores da tecnologia
correspondente. A extraordinária progressão alcançada no se-
tor fez inserir no mundo fático processos novos de transporte
de pessoas e de cargas, gerando-se daí a expedição de leis es-
peciaís para a sua regência. Sistemas mais avançados de
transporte já estão em operação em outros países, como o de
tubos a vácuo, usado para remessa de correspondência na ca-
pital francesa; o de transporte de petróleo e de óleo em aduto-
ras pelo mar, e assim por diante. ·
Outrossim, a par da existência de empresas transporta-
doras, que executam, pois, a atividade, com frota própria, ou
arrendada, há outras de expedição ou de agenciamento, que
substituíram os comissários de transportes e que se resumem
a fazer realizar-se o transporte por intermédio de outrem.
O setor é entrecortado por figuras contratuais diferentes,
mas o modelo básico é o de transporte, que constitui contrato
complexo, dada a conjugação de obrigações diversas em seu
contexto, especialmente na remoção de carga. A propósito, os
contratos específicos são os de transporte de pessoas e de coi-
sas, sujeitos a legislação e a disciplinação jurídica próprias,
em que o meio utilizado exerce influência (CC, arts. 730 a

129
756). Anote-se, a propósito, a incidência de seguro obrigatório
na atividade, responsável por sua viabilização ante a plêiade
de riscos que a cerca, em todas as vias possíveis.
Em ambas as hipóteses, configura contrato bilateral, co-
mutativo, oneroso e consensual, podendo, no entanto, ser do-
cumentado pela emissão de títulos de crédito (conhecimento
de transporte e bilhete de passagem, no transporte de cargas e
de pessoas, respectivamente).
Quando celebrado por escrito, deve o contrato contemplar
a obrigação básica, a saber: a de transportar a pessoa, ou a
mercadoria, em consonância com o roteiro, ou o itinerário
previsto, e com o zelo e a diligência necessários. Compreende
as ações de recepcionar, acomodar e entregar a pessoa, ou a
coisa, ao seu destino, observadas sempre as normas de segu-
rança e de operacionalização compatíveis ao meio de trans-
porte visado. Cláusulas referentes ao estado e à conservação
da pessoa, ou da coisa, são também inseridas.
Caracteriza-se esse ajuste como obrigação de resultado,
cumprindo, assim, à empresa entregar a pessoa, ou a coisa,
em estado perfeito, no local designado, sob pena de arcar
com os ônus correspondentes a danos experimentados no
curso da atividade. Envolve prestação de serviços e depósito
de bens, mas de sua conjugação e da especificidade de suas
obrigações básicas resulta a sua autonomia conceitual como
tipo contratual.
Rege-se a responsabilidade da transportadora pelo siste-
ma objetivo, aplicável a atividades perigosas e em todos os ti-
pos de transporte de massa, a saber, por terra, mar e ar (não
se abrange, pois, o realizado individualmente por condutores
autônomos, em táxis ou por meio de carregadores, que se su-
bordina ao regime geral codificado). A responsabilidade alcan-
ça todas as situações em que a pessoa ou a carga estejam
entregues ou à disposição da transportadora, como, por exem-
plo, no metrô, o posicionamento na plataforma, nos caminhos
e no interior do trem; na ferrovia, o adentramento da platafor-
ma de embarque, a acomodação no trem, ou em dependência
sua; no bonde, a colocação no interior, ou no estribo, e assim
por diante.

130
71. O transporte de pessoas

Caracteriza-se o contrato de transporte de pessoas com a

assunção, pela empresa exploradora, da obrigação de condu-
zir passageiros e bagagens, de uma localidade para outra,
mediante satisfação do preço correspondente, e obediente ao
respectivo itinerário. Compete-lhe, pois, remover de um lugar
para outro o interessado e seus pertences, com o pagamento
da passagem, observadas, no mais, as regras do respectivo re-
gulamento.
Completa-se mediante adesão do interessado ao sistema,
ou aos termos do regimento correspondente, adquirindo a
passagem, ou adentrando no veículo, ou depositando o bilhe-
te, ou moeda, no aparato próprio - conforme o caso, como
ocorre, por exemplo, nos transportes por trem, de ônibus e de
metrô- cumprindo à empresa transportá-lo até o local deseja-
do, com as cautelas próprias, e ao passageiro, além do paga-
mento do preço, a satisfação das obrigações e das instruções
referentes à viagem eleita (assim, no transporte aéreo, as ob-
servações quanto a embarque, a permanência no aparelho, a
segurança pessoal e de bens, a desembarque e outras). O
transporte pode ser documentado ou não, emitindo-se, na pri-
meira hipótese, o bilhete de passagem e a nota de bagagem, e
consubstanciando-se, na segunda, por simples ingresso no
veículo, ou uso de ticket (cartão ou moeda) descerrador de
passagem.
Com ou sem o ticket, conforme o caso, postado o passagei-
ro no veículo ou em local de embarque, cumpre à empresa ob-
servar, quando definidos, os horários respectivos, devendo
conduzi-lo são e salvo ao ponto desejado e respeitado o roteiro
preestabelecido. Em todo o trajeto, cumpre respeitar-se as re-
gras especiais existentes para a disciplina do transporte, res-
pondendo as empresas por acidentes, atrasos e outros efeitos
danosos para os passageiros e as bagagens. As bagagens de-
vem ser acondicionadas em locais próprios, comprovando-se
com o destaque do talão ou do recibo respectivo a sua recep-
ção para a guarda e a remoção para o destino objetivado.
Havendo demarcação, tem direito o passageiro ao lugar
indicado no bilhete, cumprindo-lhe, no entanto, respeitar as
prescrições básicas quanto à postura, sob pena de ter de reti-

131
rar-se, quando se tornar inconveniente, podendo ser submeti-
do a pagamento de multa.
A relação termina com o desembarque do passageiro e a
entrega de bagagem no lugar de destino.

72. O transporte de coisas

Nessa modalidade, encarrega-se a transportadora de re-

ceber e entregar ao destinatãrio os bens objeto do transporte.
Formado o ajuste pelo consenso entre as partes, cumpre ao
expedidor entregar à transportadora a mercadoria, devida-
mente acondicionada para a viagem, devendo esta fazê-la che-
gar ao destinatãrio no estado próprio. A contrapartida é o
pagamento do preço, antes ou depois de executado o serviço -
denominado frete-, podendo ser objeto de transporte tanto
animais como coisas materiais.
Constitui-se o contrato mediante definição dos bens e do va-
lor correspondente, provando-se pelo conhecimento de trans-
porte (ou de frete, ou de carga), título de crédito transferível
por endosso, emitido no ato pela transportadora. Envolve-se
nessa relação juridica o remetente da mercadoria, ou expedi-
dor; a transportadora, ou condutora, e o destinatãrio, ou titu-
lar do bem, normalmente adquirido ou negociado com o primei-
ro (podendo, no entanto, ser o próprio destinatãrio, quando ex-
pedido o bem por unidade outra relacionada, como, por exem-
plo, uma filial).
A atividade é exercitada por empresas ou por profissio-
nais, autônomos (ou fretistas), que realizam, pois, a interliga-
ção entre diferentes praças e categorias de agentes, a saber,
os fabricantes ou produtores, e os comerciantes ou distribui-
dores, ou, mesmo, os consumidores finais. É auxiliar essen-
cial do comércio, permitindo a circulação de riquezas por
locais os mais distantes, dentro e fora do território nacional,
usando então meios de locomoção os mais variados, desde
caminhões (a regra, no País) a aviões e navios (no comércio
exterior).
Quando firmado por escrito, do contrato devem constar as
obrigações básicas das partes (o expedidor e a transportado-

132
ra), a saber: do expedidor, a de entregar a mercadoria nas con-
dições ajustadas; embalá-la adequadamente, observando as
normas técnicas existentes, quando for a hipótese (como
as cautelas com o acondicionamento de líquidos e combustí-
veis perigosos); declarar corretamente a natureza, quantidade
e o valor dos bens; pagar o frete; e do transportador: receber,
conservar, transportar e entregar a mercadoria ao seu desti-
no, nas condições contratadas; expedir o conhecimento, com
os requisitos exigidos; respeitar o itinerário traçado e tomar as
cautelas necessárias na efetivação da viagem. Admite-se, no
entanto, a variação do destino pelo remetente, antes de entre-
gue o bem, cabendo à transportadora acolhê-la, ou mesmo a
parada em tránsito (right of stoppage in transitu).
Não sendo pago o frete, tem a transportadora direito de re-
tenção da mercadoria, para venda e satisfação de seu interes-
se com o produto. Mas, ao revés, cabe-lhe responsabilidade
por perdas, furtos, avarias, entrega fora do prazo e outros pre-
juízos suportados pelo titular dos bens.
Ao destinatário, ou consignatário, é assegurado, por sua
vez, o direito de receber a mercadoria, mediante entrega do co-
nhecimento de carga, podendo reclamar de eventuais falhas
ou problemas existentes.
Termina a relação jurídica com a entrega das coisas ao
destinatário, ou a quem detenha, legitimamente, o título cor-
respondente. Havendo dúvida a respeito, a transportadora
poderá depositar a mercadoria em juízo, caso não possa obter
instruções do remetente.

73. Regulamentação jurídica

A regulamentação jurídica da matéria espraia-se por entre
normas codificadas e regras inseridas em diplomas especiais
referentes às modalidades de transportes, a saber: terrestre, aé-
reo e marítimo, e os respectivos veículos. Convenções interna-
cionais e tratados regem, outrossim, os efeitos extranacionais do
exercício da atividade no ar, no mar e em terra.
O contrato encontra disciplina no novo Código Civil, em
que a matéria se distribui em disposições gerais (arts. 730 a

133
733), transporte de pessoas (arts. 734 a 742) e de coisas (arts.
743 a 756).
Consoante a nova sistematização, tem-se na obrigação de
transportar a idéia nuclear do ajuste, ficando o transporte su-
jeito a autorização, permissão e concessão; e submetido às
normas regulamentares correspondentes, sem prejuízo das
normas gerais codificadas (arts. 730 e 731). Aplicam-se, ade-
mais, aos transportes as regras específicas da legislação res-
pectiva, de tratados e de convenções internacionais, desde
que não contrariem as disposições codificadas (art. 732).
No contrato de transporte cumulativo, cada transporta-
dor obriga-se a cumprir o contrato relativamente ao percurso
correspondente, respondendo pelos danos nele causados a
pessoas e a coisas (art. 733). O dano resultante de atraso ou
de intercepção da viagem deve ser determinado em razão da
totalidade do percurso (§ 1~) e, se houver substituição de al-
gum dos transportadores, a responsabilidade solidária esten-
der-se-á ao substituidor (§ 2~).
No transporte de pessoas, a responsabilidade é do trans-
portador quanto a danos em pessoas e em coisas, salvo força
maior. É nula qualquer cláusula de exclusão, e a culpa de ter-
ceiro não elide a responsabilidade da empresa (arts. 734 e
735). Mas não se sujeita ao regime o transporte feito gratuita-
mente por amizade ou cortesia (art. 736), salvo se auferir van-
tagens indiretas o transportador.
Deve o transportador respeitar o itinerário e horário, sob pena
de perdas e danos. No mesmo sentido, ao passageiro cumpre res-
peitar as normas regulamentares e as definidas pelo transpor-
tador. O transportador não pode recusar passageiro, salvo os
casos previstos nos regulamentos, ou se o estado de saúde ou
de higiene do interessado o justificar (arts. 737 a 739).
O passageiro pode romper o ajuste antes de iniciada a via-
gem, desde que comunique em tempo de ser negociada a
passagem, mediante restituição do valor pago (art. 7 40). Pode
desistir no percurso, devolvido o valor referente ao restante do
trecho não utilizado. Mas não cabe o reembolso, se não em-
barcar, a menos que prove que outra pessoa foi transportada
em seu lugar (§§ 1~ e 2~).

134
 O transportador é obrigado a concluir a viagem em outro
veículo da mesma categoria, ou, com a concordância do pas-
sageiro, por modalidade diversa, mas à sua custa, mesmo se a
interrupção se der por evento imprevisível. Nessa hipótese,
correrão por sua conta as despesas de estada e alimentação
do usuário (art. 741). Cabe-lhe, em contrapartida, direito de
retenção sobre a bagagem do passageiro para garantir-se
quanto à percepção do preço da passagem (art. 742).
Com relação ao transporte de coisas, as regras básicas
são: a da especificação dos bens; a da indicação do destinatá-
rio (art. 743); a da emissão do conhecimento (art. 744); a da
indenização por danos em informação inexata ou falsa sobre
os bens (art. 745); a da recusa de coisa embalada inadequada-
mente ou de risco (art. 746); a da recusa obrigatória de coisa
proibida no comércio ou no transporte (art. 747); a da desis-
tência do transporte ou da indicação de outro destinatário, até
a entrega (art. 748); a da tomada de cautela no transporte (art.
749); a da delimitação dos momentos da responsabilidade
(art. 750); a do depósito da coisa enquanto no armazém do
transportador (art. 751); a da comunicação de impedimento,
ou de interrupção do transporte (art. 753); a da entrega da
mercadoria ao destinatário (art. 754); a do depósito judicial da
coisa, em caso de dúvida quanto ao destinatário (art. 755); e a
da responsabilidade solidária no transporte cumulativo, res-
salvada a apuração posterior entre os envolvidos (art. 756).

135
 Capítulo XXV

A HOSPEDAGEM

SUMÁRIO: 74. A atividade hoteleira e o contrato de hospedagem.

75. Regimejuridico.

74. A atividade hoteleira e o contrato de hospedagem

Outra atividade que tem florescido em nossa época é a ho-

telaria, que, embora milenar com as estalagens e os albergues
antigos, encontrou na evolução do turismo o apoio necessário
ao crescimento vertiginoso dos últimos tempos. Consiste em
oferecer ao público acomodação e outros serviços pessoais, e
mesmo profissionais, a fim de garantir-lhe pousada e satisfa-
ção de interesses outros compatíveis, mediante a retribuição
ajustada, ou de costume.
Integrada ora a rede de serviços de hospedagem por inú-
meras unidades, distintas entre si pelo vulto correspondente,
desde as simples residências aos grandes e luxuosos hotéis,
propicia a infra-estrutura necessária para os deslocamentos
de pessoas, a título de negócios ou de lazer, por todo o Pais,
sob a fiscalização estatal, dadas as diferentes áreas em que in-
terfere: saúde, segurança, costumes e outras. Exercitada por
empresas especializadas, sob controle governamental- que,
inclusive, as qualifica-, a atividade de hotelaria r•~presenta
também fator de relevo na expansão da economia em geral,
em especial na área de turismo, em que se acopla a respectiva
contratação à de viagens e de excursões programadas.
Realizado o ajuste direta, ou indiretamente, pelo interes-
sado (ou seja, através de agência), cumpre à empresa propi-

136
ciar-lhe a fruição dos respectivos espaços e serviços, em
consonância com o regime convencionado (com ou sem ali-
mentação). Deve o interessado observar os regulamentos pró-
prios do hotel, usufruindo dos bens e dos serviços postos à
disposição do público. Seja como hóspede normal, seja como
participe de congresso ou de convenção - em que a entidade
organizadora contrata com o hotel a realização do evento, a
acomodação e a alimentação dos convencionais -, ao inte-
ressado cabe, basicamente, instalar-se em cômodo reservado,
com seus pertences; valer-se dos bens e dos empregados do
hotel, na medida da exata fruição dos serviços próprios; e usar
as dependências comuns, respeitadas sempre as regras e os
limites previstos no regulamento correspondente.
A atividade sujeita-se a várias fiscalizações, em particular
de órgãos de segurança, saúde e de costumes, de sorte que,
nos regulamentos respectivos, a que os hóspedes aderem ao
internar-se, costumam existir normas a respeito de ações proi-
bidas em seu contexto, por força de regras dos setores enun-
ciados (como uso de certos aparelhos elétricos ou eletrônicos;
lavagem de roupa; cozimento de alimentos e outras). A situa-
ção do hotel faz diversificar, outrossim, a respectiva estrutu-
ração, como, por exemplo, ocorre com os hotéis de cidade e de
estações climáticas, estes com aparatos especiais para trata-
mento do hóspede (como os de regimes de águas medicinais).
Compõe-se, ademais, o setor de unidades diversas de aten-
dimento e dotadas de especificidades para acolhimento de pú-
blicos de diferentes camadas sociais e econômicas: as pen-
sões; as residências-hotéis; as estalagens; as pousadas; os
motéis; os balneários; os sanatórios; os hotéis; os hotéis-
fazendas; colônias de férias; clubes fechados; apart-hotels, ou
residences, e outros. Dispondo de serviços os mais variados,
oferecem, na cidade e no campo, comodidade, segurança, la-
zer ou tratamento de repouso ou de saúde ao interessado. A
proliferação de apart-hotels nos grandes centros representa
também fator de investimento para capitais privados, tendo
em vista o grau de ocupação dos jlats, que o menor custo pro-
porciona e a instituição de sistema de locação em pool estimu-
la, sob administração de empresa hoteleira exploradora e com
a submissão às regras da codificação civil, que permite a

137
pronta desocupação do imóvel, independentemente de moti-
vação explícita.
O contrato de hospedagem pode ser firmado, pois, indivi-
dual ou coletivamente, atuando como representante do grupo
a entidade organizadora, ou a agência de viagens. Mas, em
qualquer hipótese, o relacionamento entre hotel e hóspedes
inicia-se com o preenchimento da ficha de ingresso e documen-
tos outros apropriados, faturando-se, no final, diretamente, o
respectivo valor, para pronto pagamento. Envolve a guarda da
bagagem, obediente às normas já expostas.
Trata-se de contrato complexo, constituído por obrigações
várias, provenientes da junção de diferentes negócios jurídicos
autônomos, de que sobressaem a locação de cômodo, a presta-
ção de serviços, o fornecimento de alimentação e a guarda de
bagagem e de veículo. Em face dessa estruturação e da ausên-
cia de normatização específica, a vários regimes jurídicos se
submetem as relações oriundas desse ajuste, em razão dares-
pectiva natureza: assim, com respeito ao uso do cômodo e dos
móveis, prospera a locação de coisas; quanto aos serviços, a
prestação de serviços; quanto a bagagem e a veículo, o depósi-
to, e assim por diante.
De fato, nossa legislação não contempla, ao reverso de ou-
tros Códigos (como o italiano e o português), o contrato
de hospedagem, tendo-se adstrito a codificação civil à proble-
mática da bagagem e à responsabilidade dos hospedeiros
(art. 649).
Mas a doutrina tem enfatizado seus elementos básicos e
contribuído para a definição do respectivo regime jurídico. Po-
dem divisar-se, em seu contexto, em uma análise integral:
locação de quarto e de móveis e uso de partes comuns; presta-
ção de serviços diversos (telefonia, correspondência, limpeza,
lavagem de roupas e outros); fornecimento de alimentação e
venda de bens; depósito e vigilância exterior de bagagem e de
objetos de uso pessoal do hóspede. Integram-se todas, no en-
tanto, na unidade conceitual da figura.
A contrapartida é o pagamento do preço correspondente,
tanto da hospedagem como dos bens adquiridos em seu cur-
so, o qual depende da classificação obtida pelo hotel no órgão
estatal de controle (e indicada por estrelas).

138
75. Regime jurídico

O regime jurídico do contrato de hospedagem submete-se,

assim, às normas gerais sobre contratos e às regras específi-
cas dos modelos em que se desdobra, dado o caráter complexo
apontado, basicamente: locação de coisas, prestação de servi-
ços e depósito de bens. Com respeito à construção das unida-
des e à especificação de área e de compartimentos mínimos,
prosperam as normas do Código de Edificações. O setor é atu-
almente explorado por sociedades anõnimas de grande porte,
que devem manter livros próprios de controle das ocupações
das unidades de hospedagem.
O contrato de hospedagem perfaz-se por adesão e, quan-
do no local, à vista dos preços e das condições afixadas, com o
preenchimento da documentação mencionada. Com isso, sub-
mete-se o hóspede ao respectivo regime, cumprindo-lhe, na
desocupação, saldar o preço correspondente.
Compõem a sua textura diferentes obrigações, prevale-
cendo, quanto à empresa exploradora do hotel, as de: propi-
ciar ao interessado a fruição pacífica dos serviços e dos bens,
debitando-lhe os valores correspondentes, quando cobráveis
à parte; preservar a limpeza, a higiene e a tranqüilidade do
cõmodo; zelar para que o hóspede tenha o conforto correspon-
dente; guardar a bagagem e os objetos conferidos a seus cui-
dados com a diligência necessária; fornecer alimentação
gratuitamente, quando compreendida no preço, ou, quando
solicitada, para pagamento separado. Pode, outrossim, recu-
sar pessoas desconhecidas, ou coisas, em razão de periculosi-
dade, contrariedade à lei, ou de seu caráter embaraçoso (seja
quanto ao excesso de valor, seja quanto ao tamanho). Quanto
ao hóspede, as obrigações básicas são as de: usar os bens de
conformidade com a destinação própria, vedadas práticas
contrárias à lei, à moral e à ordem pública; não permitir o
acesso a pessoas não indicadas; comportar-se adequadamen-
te nas dependências do hotel, zelando para a preservação dos
bens a seu uso, ou a seu serviço; responder por danos causa-
dos; observar as regras do regulamento do hotel, inclusive ho-
rários, geralmente afixados nos quartos ou em locais de fácil
percepção; e pagar o valor da hospedagem e as consumações,
ou aquisições de bens realizadas.

139
 A duração do ajuste é muito variada: há situações de per-
manência longa e curta; há residências em apart-hotels, ou
mesmo estadas por dia, ou por horas, em especial quanto a
pessoas em trânsito ou a negócios, ou no denominado turismo
de eventos. Vencem-se as diárias- nome dado á remuneração
em horas prefixadas, cumprindo á pessoa saldá-las no ingres-
so, ou na respectiva saída, ou ainda em períodos convencio-
nados. Adicione-se, quanto aos apart-hotels, a formação do
pool de locações, entre os diferentes titulares de direitos sobre
as unidades e a empresa administradora- que é, de regra, en-
tidade hoteleira-, no qual impera a uniformização das unida-
des e a submissão do sistema ao regime da codificação civil.
Na terminação do contrato, que se dá com a retirada do
hóspede, cabe-lhe entregar vazio o cômodo ocupado, bem
como retirar bens porventura sob custódia, arcando, quando
for o caso, com despesas outras havídas no curso da hospeda-
gem. A matéria não foi contemplada no novo Código Civil.

140
 Capítulo XXVI

O SEGURO

SUMÁRIO: 76. A atividade de seguros e o contrato próprio. 77. Modalidades

de seguro: o seguro obrigatório. 78. Estruturação legal.

76. Aatividade de seguros e o contrato próprio

Atividade que evoluiu de modo sensível em nosso tempo é

a de seguros, dada a crescente introdução de riscos que a ex-
pansão tecnológica, em especial de comunicações, vem oca-
sionando à vida social. Consiste na assunção, por empresas
especializadas, mediante pagamento de prêmios, de prejuízos
suportados por outrem, em razão de fenômenos vários previs-
tos contratualmente. Pelo contrato próprio (o de seguro),
obriga-se a empresa seguradora, sob satisfação de um valor
definido (o prêmio), a garantir interesse legítimo do segurado
contra riscos predeterminados, seja quanto a pessoas, seja
quanto a bens, revestindo-se dos caracteres que expressamos
no livro já referido. Limitar-nos-emos, no presente texto, a
certos aspectos de sua textura, que mais de perto tocam ao
plano empresarial comercial.
A atividade em questão proporciona aos empresários - e
às pessoas em geral- tranqüilidade e segurança com relação a
diferentes riscos a que se submetem seres e coisas no atribu-
lado mundo atual. De fato, seja o próprio empresário, sejam o
complexo empresarial ou alguns de seus componentes, sejam
os reflexos decorrentes do exercício de sua atividade, todos os
valores pessoais e patrimoniais da pessoa e da empresa po-
dem ser objeto de seguro, criando para o interessado a expec-

141
tativa de compensação ou de reposição, em caso de sinistro.
Faculta-se-lhe, assim, o exercício tranqüilo de seu mister, na
busca do desenvolvimento contínuo de seu negócio; daí a ins-
tituição de diferentes seguros obrigatórios, que o legislador
considerou de interesse social, impondo-os aos exercentes de
atividades ou aos titulares de certos bens.
Na estruturação do setor, em que entidades governamen-
tais de controle e de fiscalização foram instituídas, extenso
elenco normativo editou-se, de cunho legal e regulamentar,
apoiado no Decreto-lei n2 73, de 21.11. 66, que definiu o Siste-
ma Nacional de Seguros Privados. As empresas do setor
devem obter autorização estatal para funcionamento, obser-
vando os limites próprios de capital, de operacionalização e de
reservas técnicas. Submetem-se a regime próprio de funcio-
namento e de liquidação, sempre sob a égide dos órgãos referi-
dos. Competem, com exclusividade, às empresas do setor, as
atividades de seguro, previdência e capitalização, devendo-se
anotar aínda a atuação de corretores de seguro, empresas ou
pessoas habilitadas para a intermediação.
O contrato-base é instrumentado por apólice, de que de-
vem constar os elementos correspondentes ao ajuste, que se
concretiza por adesão. À empresa cabe proceder aos assenta-
mentos nos livros próprios, entregando a apólice ao interessa-
do. Pode também ser firmado o contrato por emissão de
bilhete de seguro sob impresso e cláusulas próprias.
As obrigações principais das partes, que devem atuar com
boa-fé e com veracidade .em seu relacionamento, são, ao segu-
rado: fazer declarações completas e reais; pagar o prêmio; co-
municar fatos ou abster-se de ações que possam aumentar os
riscos; informar, de imediato, a ocorrência do sinistro, toman-
do providências para minorar-lhe os efeitos; e à seguradora:
pagar a indenização pelo valor assegurado; e abster-se de prá-
ticas agravadoras do valor do prêmio.
Trata-se de contrato bilateral, oneroso, formal e aleatório.
É fundamental a boa-fé em sua celebração, cumprindo a fun-
ção de propiciar segurança econõmica ao exercente de ativi-
dade, ou ao titular de bens ou de valores relevantes da
existência. Caracteriza-se pela assunção dos riscos pela segu-

142
radora contra a percepção do prêmio, efetivando-se a presta-
ção apenas com o implemento do dano.

77. Modalidades de seguro: o seguro obrigatório

Diferentes modalidades de seguro existem, desde o volun-

tário ao obrigatório, e do seguro ao resseguro. De início, pode
o seguro ser feito espontaneamente, quanto a riscos pessoais
ou patrimoniais, ou decorrer de imposição legal (seguro obri-
gatório), este subdividido em inúmeras espécies. Ademais, ao
lado do seguro e como garantia para a própria seguradora, há
o resseguro, em que se repartem os ônus dos contratos fir-
mados, ou de parte, com outra entidade, coexistindo assim as
duas figuras. Deter-nos-emos sobre as espécies de seguro
o brigatório.
Em consonância com a legislação vigente, e sem prejuízo
de outros previstos em leis especiais, é obrigatório o seguro
quanto a: danos pessoais a passageiros de aeronaves comer-
ciais; responsabilidade civil dos proprietários de veículos
automotores de vias terrestre, fluvial, lacustre e marítima, de
aeronaves e dos transportadores em geral; responsabilidade
civil do construtor de imóveis em zonas urbanas por danos a
pessoas ou coisas; bens dados em garantia de empréstimos
ou financiamentos de instituições financeiras públicas; ga-
rantia de cumprimento das obrigações do incorporador e
construtor de imóveis; garantia do pagamento a cargo do mu-
tuário da construção civil, inclusive obrigação imobiliária;
edificios divididos em unidades autônomas; incêndio e trans-
porte de bens pertencentes a pessoas jurídicas, situados no
Pais ou nele transportados; crédito rural; crédito à exporta-
ção, quando concedido por instituições financeiras públicas.
Trata-se, de modo geral, de contrato obrigatório, necessário
à garantia de interesses pessoais ou patrimoniais envolvidos nas
atividades citadas. Por isso, vem acoplado às operações respec-
tivas, subordinando-se ao sistema imposto pela legislação es-
pecial. À relação básica acrescem-se outras modalidades,
fixadas em leis próprias, como as de acidentes do trabalho,
urbano e rural; e a do seguro habitacional do sistema de fi-
nanciamento estatal para aquisição de imóveis. Por fim, o se-

143
guro marítimo advém da própria codificação comercial (arts.
666 e segs.).
Esses seguros são, pois, mecanismos imprescindíveis ao
exercício das atividades referidas, bem como das atividades
empresariais em geral, dada a disseminação de riscos de toda
sorte, naturais ou humanos, em praticamente todos os planos
de atuação dos homens e das empresas. Dai a crescente ex-
pansão do setor e o regime especial a que se submetem as se-
guradoras.

78. Estruturação legal

A estruturação legal do contrato de seguro obedece às nor-

mas gerais definidas no Código Civil (arts. 757 e segs.), em que
se prevê a cobertura de riscos à vida, a faculdades humanas, a
bens e a valores. Complementao respectivo regime a legislação
especial mencionada e as regras ditadas pela experiência do se-
tor e ora estratificadas nos contratos impressos, que imperam
na prática, para simples adesão do interessado.
O contrato pode ser celebrado mediante a expedição de
apólice, ou de bilhete de seguro, cumprindo, para tanto, que o
interessado preste as informações pessoais e patrimoniais
necessárias, previstas em formulários próprios. Processado o
respectivo expediente, a seguradora remete-lhe o documento
correspondente, depois de exames ou vistorias necessárias.
Ao interessado cumpre saldar o prêmio fixado, na forma e no
prazo contratado, e consoante tabelas próprias, comunican-
do, de imediato, a realização do risco quando for o caso, para a
percepção do valor do seguro, que à empresa compete pagar,
feitas as verificações cabíveis.
Nas hipóteses de seguro obrigatório, efetivada a operação,
concretiza-se no ato também a respectiva formalização, res-
peitados os valores definidos para as diferentes situações.
Com o implemento do risco, surge o direito à percepção do se-
guro pelo titular respectivo (a vítima do infortúnio), incumbin-
do-se a seguradora de efetuar o pagamento, observadas as
formalidades de uso, com o que se sub-roga nos direitos do in-
teressado, para eventual recuperação do valor, em caso de
culpa do lesante.

144
 A apólice pode ser nominativa, ao portador ou à ordem,
salvo a de seguro de vida, que não admite a segunda modali-
dade. Deve conter os dados fundamentais da relação de segu-
ro, admitindo-se a respectiva negociação através de endosso.
Dos contratos, que podem ser realizados a favor do pró-
prio interessado ou de pessoa beneficiária, a par das obriga-
ções básicas das partes, constam: periodo de carência; regime
de cálculo e de pagamento; forma de verificação e de cumpri-
mento; inadimplemento e conseqüências. São, de modo geral,
cláusulas nascidas da experiência prática e que ora se encon-
tram consubstanciadas em impressos e em apólices com as
quais se perfazem os ajustes do setor.
Termina a avença pelo decurso do prazo, pela ocorrência
do dano e por outras razões comuns aos contratos da espécie.
O novo Código Civil regula a matéria, sob longa esquema-
tização, distribuída em: disposições gerais, nas quais fixa os
caracteres e os contornos da figura (arts. 757 a 777); seguro
de dano, em que disciplina o seguro sobre bens e valores (arts.
778 a 788), e o seguro de pessoas, com as espécies básicas de
vida e de acidentes (arts. 789 a 802). Sufraga, com algumas
inovações, as regras que a experiência prática assentou.

145
 Capítulo XXVII

O FINANCIAMENTO BANCÁRIO

SUMÁRIO: 79. As atividades bancárias e o contrato de financiamento.

80. Disciplinajuridica.

79. As atividades bancárias e o contrato de

financiamento

Outro campo de atividade comercial de largo espectro no

mundo atual é o bancário, em que se inserem várias figuras
contratuais, dotadas de especificidade própria, como os con-
tratos de financiamento, de abertura de crédito, de depósito,
de conta-corrente, de desconto, de aluguel de cofre ou de
custódia de valores e outros. São contratos de extenso uso
pessoal e comercial, dada a interpenetração existente, no de-
senvolvimento das atividades humanas de cunho particular e
negociai, em especial nos centros urbanos. Pondo-se à dispo-
sição do público, por intermédio de agências espalhadas por
todo o território nacional, de caixas eletrônicos, de terminais
de computação e de sites na Internet, os bancos aproxima-
ram-se dos clientes, proporcionando-lhes vários serviços e
tranqüilidade e objetividade na consecução de inúmeros inte-
resses da vida diária. Intermediando negócios, guardando e
administrando bens e valores, efetuando pagamentos e rece-
bimentos, enfim, realizando operações várias, ativas e passi-
vas, de enorme extensão no uso comum, essas entidades,
constituídas sob a forma de sociedades anônimas e reunindo
vultosos capitais, realizam o intercâmbio de numerário e pos-
sibilitam a circulação e a conservação de riquezas, através de

146
mecanismos expeditos, em que predominam os títulos de cré-
dito.
Com efeito, com ou sem documentação formal de titulo de
crédito, as operações bancárias movimentam pessoas, indús-
trias, empresas comerciais, órgãos públicos e entidades outras
que atuam no mundo jurídico, nacional e internacionalmente,
no provisionamento de recursos, na realização de pagamentos
ou de recebimentos, na obtenção de crédito, na aplicação de
recursos, em investimentos, enfim, em operações tão integra-
das à vida comum que se mostram ora imprescindíveis à exis-
tência humana, de empresas e de instituições. Conjugando
ação humana com tecnologias avançadas, que a expansão da
informática vem propiciando, os bancos assumiram funções
econômicas e sociais de relevo no mundo presente, proporcio-
nando segurança e conforto em movimentações patrimoniais
e financeiras de seus clientes, ora localizados em todas as ca-
madas populacionais, em face da disseminação de suas ativi-
dades e do contato direto que suas unidades e seus aparatos
eletrônicos possibilitam.
No exercício da atividade e sob controle e fiscalização
estatal, através do Conselho Monetário Nacional e do Banco
Central, atuam empresas integrantes de enormes complexos
financeiros, que englobam, muitas vezes, todas as atividades
possíveis na área, entre as quais as de: banco comercial, ban-
co de investimento, sociedade de crédito e de financiamento,
sociedade de crédito imobiliário, corretora de valores, distri-
buidora de valores e outras. Recebem essas empresas a deno-
minação instituições financeiras e têm o respectivo regime
subordinado a legislação própria, em que ocupa o pólo central
a Lei n2 4.595, de 31.12.64 (ou "Lei da Reforma Bancária", edi-
tada depois de longa evolução, dada a parcimônia com que o
antigo Código Comercial se referiu à atividade).
Com os contratos de financiamentos -que se desdobram
em diferentes linhas de crédito à indústria, ao comércio, à
agricultura-, permitem essas entidades, mediante o recebi-
mento de juros, correção monetária e comissão, a expansão
das respectivas atividades, ante a injeção de recursos para ca-
pital de giro, para a remodelação do parque industrial, para a

147
absorção de novas tecnologias e outros fins empresariais e
análogos.
Consiste o ajuste em adiantamento que o banco faz ao
cliente, contra a cessão ou o caucionamento do crédito, para
empreendimento determinado, ficando com a faculdade de
receber em retorno o valor correspondente, depois de alcança-
do o objetivo visado, com os acréscimos devidos. Pode conju-
gar-se a outras avenças, sujeitando-se ao respectivo regime.
Cerca-se o ajuste de garantias, desde a emissão de título cam-
bial, com aval de terceiro, bem como de hipoteca ou penhor,
efetivando-se, caso não se cumpra o contrato, a respectiva co-
brança por execução.
Modalidades especiais de financiamento são contempla-
das em nossa legislação, em função de diferentes interesses
envolvidos, mas basicamente relacionados à expansão empre-
sarial, que a doutrina desenvolvimentista pôs como meta
fundamental do Estado. Assim, nas áreas industrial, rural,
comercial e outras surgiram regimes próprios de financia-
mento, sob títulos e garantias específicas, na proteção dos ca-
pitais empregados, a partir do uso no comércio do café.
Centrado nas idéias de entrega de numerário para fins insti-
tucionais da empresa, mediante juros, comissão e garantias,
com a possibilidade da transferência do bem para a proprie-
dade do credor, o contrato em questão ganhou vulto, pro-
piciando a circulação de crédito, com o ingresso de fundos nos
setores produtivos e a respectiva expansão nas duas décadas
passadas.
Constitui esse contrato ajuste bilateral, oneroso e formal,
efetivando-se por adesão e com base em modelos impressos e
que já contêm as regras consagradas na experiência do setor,
entre as quais as referidas cláusulas de mandato e de garan-
tias várias. É contrato complexo, pois envolve diferentes obri-
gações, como as de comissão, de abertura de crédito, de
conta-corrente, de penhor ou de hipoteca. Reveste-se, pois, de
maior abrangência do que o mútuo simples e embasa-se em fi-
losofia própria, que tem no apoio a atividades e a empreendi-
mentos, principalmente empresariais, a respectiva razão; daí
a regulação especial que se encontra nos diplomas sobre os tí-
tulos de crédito correspondentes.

148
80. Disciplina jurídica

Na disciplina jurídica do contrato inexistem normas legais

específicas, aplicando-se-lhe, pois, as regras básicas do mú-
tuo de dinheiro, as disposições gerais da legislação bancária e
as das leis que regulam os títulos de créditos emitidos em ga-
rantia (como as dos títulos de crédito industrial, Decreto-lei nQ
413, de 9.1.69; rural, Decreto-lei n2 167, de 14.2.67, e comer-
cial, Lei n2 6.840, de 3.11.80, entre outras).
Sobreleva anotar, de início, a necessidade de definição de
objetivos, que devem compatibilizar-se com a linha de crédito
especial existente; seguem-se a elaboração do projeto e a sua
programação para execução, a qual a instituição financeira
deve acompanhar, liberando as verbas do financiamento à
medida da respectiva evolução. A liberação perfaz-se em conta
vinculada, devendo a verba ser aplicada nos fins específicos,
sob sanções próprias. Amortizações e juros sob taxas contro-
ladas pelo governo complementam o regime.
O financiamento é representado, nas modalidades bási-
cas mencionadas, por títulos de crédito especiais, nos quais
se devem consignar os elementos centrais da operação reali-
zada, bem como descrever-se os bens dados em garantia. Sis-
tema especial de registro e de garantias impera na matéria, a
fim de preservar interesses de terceiros e da fmanciadora.
O contrato é firmado por adesão, acompanhando-se da
celebração da assinatura de cambial, emitida pela instituição
financeira, bem como de constituição e de registro, quando for
o caso, da garantia real estipulada. As principais cláusulas
são as definidoras dos fms, do valor do empréstimo e dos õnus
(juros, correção, comissão); da forma de pagamento; da li-
beração e do acompanhamento das aplicações; do prazo; do
inadimplemento e suas conseqüências; da cobrança; do ven-
cimento antecipado; de tolerância; de definição de despesas e
seu pagamento; de garantia; de emissão do título; do aval; da
cobrança cambial; da circulação do título e dos õnus, em caso
de ação judicial, contra o financiado, ou contra os garantes.
Ao financiado cumpre observar o uso do numerário no fim
determinado, saldando, às épocas próprias, até a exaustão, os

149
pagamentos devidos, e liberando-se, ao final, com o documen-
to de quitação e a devolução do título correspondente.
Termina a avença, assim, com a exaustão, a expiração do
prazo, o pagamento total do débito e a consecução dos fins ob-
jetivados, a par de causas outras comuns às figuras da espécie.
O novo Código Civil não prevê a matéria.

150
 Capítulo XXVIII

O DEPÓSITO BANCÁRIO

SUMÁRIO: 81. O contrato de depósito bancário. 82. Sistematização juridica.

83. Outras operações bancárias e os contratos resultantes. 84. Os contratos
de abertura de crédito, empréstimo, desconto, redesconto, antecipação,
conta-corrente e carta de crédito.

81. O contrato de depósito bancário

De vital importância na vida atual, seja para o banco,

como fonte de recursos para os seus negócios, seja para o
cliente, como mecanismo de facilitação de suas atividades e
de satisfação de necessidades pessoais, é o contrato de depó-
sito bancário, que, mantendo em conta própria numerário à
disposição do interessado, para movimentação a qualquer tem-
po, possibilita-lhe segurança e comodidade nos diferentes pa-
gamentos que, na vida diária, necessita realizar. Responsável
pela expansão dos bancos, o sistema de acolhimento, para de-
pósito e livre uso do titular, de valores monetários disponíveis,
é ora a chave da operacionalização da circulação de riquezas
no plano negociai, possibilitando, em níveis externo e interno,
a consecução de empreendimentos e a satisfação de interes-
ses vários mediante a simples emissão de cheques (ou trave-
ler's checks, no estrangeiro).
Com efeito, repousa o mecanismo bancário no recolhi-
mento e no uso do numerário, disponível para movimentação
da respectiva clientela, facultando os depósitos, assim, as
demais operações por ele efetivadas. É da conjugação das ope-
rações passivas (recebimento de depósitos) com as ativas (em-
préstimos, aplicações e outras) que retiram os bancos a força

151
de que dispõem para seu desenvolvimento e o impulsiona-
menta de atividades empresariais outras; daí o relevo de sua
participação na expansão da economia e a crescente abertura
de novas unidades, pelos bancos de maior potencial, no terri-
tório nacional, acompanhada de maciça publicidade tendente
a aumentar os seus mercados.
Constitui o depósito, pois, a operação básica do sistema,
uma vez que é responsável pelos ingressos de numerário, de-
terminante, outrossim, do passivo dos bancos. Trata-se de
avença pela qual o cliente entrega certa quantia ao estabeleci-
mento bancário para que a guarde, à sua disposição, em
conta própria, movimentável por meio de cheque ou cartão
próprio. À instituição bancária cumpre inscrever as remessas
dos clientes em partidas de débito e crédito, destacando-se o
respectivo saldo, reclamável a qualquer momento.
Com esse ajuste, existente desde a criação dos bancos no
período medieval, as partes mantêm relacionamento prolon-
gado, compensando-se, em períodos determinados, entre cré-
ditos e débitos, pelo saldo correspondente. Utiliza, assim, a
técnica da conta-corrente, empregada no comércio em geral,
mas que encontrou na atividade bancária a sua sagração, a
qual instrumenta as relações, passivas e ativas, mantidas pe-
las entidades do setor, que se desdobram entre a tomada de
numerário, de um lado, pelo regime de depósito, e a sua apli-
cação na concessão de crédito e de financiamento, de outro,
alimentando-se com os frutos correspondentes Uuros, corre-
ções monetárias, comissões e outras verbas).
Pelo contrato em análise, remete o cliente numerário ao
banco, pelas vias possíveis, para depósito em conta de que
pode sacar, a qualquer tempo, em função de seu interesse,
respeitado o limite disponível. A conta pode ser individual ou
coletiva, procedendo-se às retiradas, normalmente, por meio
de cheque, ou de ordem de pagamento, embora por outras
operações se possa movimentar o saldo. Os créditos perfa-
zem-se também por essas vias, bem como por documento
específico (doe). A movimentação realiza-se à medida que in-
gressam na conta os numerários, por meios de compensação
bancária, através de câmara especial, quando por cheque se
efetiva o depósito ou a retirada. Enquanto se processa a ope-

152
ração, o crédito fica vinculado, em razão da cláusula "salvo
embolso", passando, com a compensação positiva, para a con-
ta do interessado.
O contrato em questão denomina-se depósito, embora, na
prática, se fale também em conta-corrente- que é, aliás, outra
figura-, podendo o respectivo numerário, por sua fungibilida-
de, ser utilizado pelo banco nas operações ativas, mas sob
obrigação de devolução, sempre que requisitada através de
ordem própria (emissão de cheque, de ordem de pagamento
ou modalidade outra de saque, como transferência de conta,
aplicacão financeira e outras). Ao banco compete, em razão do
contrato, prestar ao cliente as informações solicitadas, expe-
dir extratos de movimentação e executar serviços outros com-
patíveis.
Constitui contrato bilateral, oneroso, comutativo e dedu-
ração. Realiza-se mediante o preenchimento da documenta-
ção necessária para a abertura da conta, comprovando-se os
ingressos sucessivos por meio de recibo de depósito, eletroni-
camente passado, a cada operação realizada.
O depósito pode, no entanto, assumir diferentes feições
no plano do relacionamento com instituições financeiras,
sujeitando-se, portanto, a regimes jurídicos próprios. Desse
modo, pode ser: à vista, ou normal, com as caracteristicas já
expostas; de aviso prévio, em que a retirada deve ser precedi-
da de comunicação; de poupança, em que o depósito se des-
tina a aplicação financeira, rendendo juros periódicos (mensais),
submetendo-se o valor à correção monetária, e a figura às re-
gras específicas do setor; a prazo fixo, em que o valor só pode
ser sacado após certo periodo, ficando a conta, entrementes,
sem movimentação; limitado ou ilimitado, consoante haja, ou
não, teto máximo para acolhimento de valor; e popular, com
garantia estatal na liquidação da instituição.

82. Sistematização jurídica

Não encontra a figura, a exemplo de outros contratos ban-

cários, sistematização legal, obtendo-se na doutrina e em dispo-
sições regulamentares os elementos básicos para a respectiva
esquematizacão juridica.

153
 O depósito é efetivado por meio de abertura de conta-
corrente normal com o preenchimento e a assinatura da docu-
mentação correspondente, observadas as cautelas, exigências
e os limites constantes da regulamentação administrativa do
Banco Central. Segue-se o fornecimento de talão de cheques
para a movimentação, perfazendo-se a alimentação da conta
mediante valor em espécie, cheque, ordem de pagamento, do-
cumento de crédito ou outro papel equivalente. Os saques são
feitos direta, ou indiretamente, pelo titular da conta, que se
mantém, de regra, indefinidamente, podendo, no entanto, ser
encerrada a qualquer tempo, por vontade do titular, quando
de livre movimentação, ou também por força de emissão de
cheques sem fundos, nos termos da mesma regulamentação e
observadas as condições ali previstas.
Na conta comum não incidem juros, salvo em depósitos
especiais a prazo fixo, em virtude da regulamentação vigente,
mas técnicas atuais de combinação com aplicações financei-
ras diárias permitem a remuneração dos valores depositados
(a chamada conta remunerada).
O banco obriga-se a manter e a proceder ãs anotações das
movimentações; fornecer talão de cheques; escriturar com
cautela as operações; expedir extratos de movimentação;
fazer as aplicações solicitadas, em tudo atuando com a dili-
gência própria da guarda de bens alheios e mantendo sigilo
quanto ã posição do correntista, com as exceções legais (Lei
Complementar n2 105, de 10.1.2001, art. 12, §§ 32 e 42).
O contratante deve, por sua vez, manter saldo em conta:
tomar cautela quanto ã emissão e ã guarda do talonário de
cheque; assinar documentos necessários para as movimenta-
ções; informar ao banco quanto a extravio, furto, perda ou ou-
tro problema ocorrido com o talonário, o cheque ou o cartão,
entre outras obrigações.
Completa-se por adesão o ajuste, mediante as condições
predeterminadas na regulamentação referida e no sistema de
operacionalização do banco, utilizando-se em, praticamente,
todas as operações, contratos formulares, ou formulários,
com os dados básicos impressos.

154
 Pode o depósito- a exemplo de outros contratos bancários
- conjugar-se com outros negócios jurídicos, sujeitando-se,
pois, ao correspondente regime quanto às questões atinentes.
A terminação do contrato obedece às causas comuns à es-
pécie, de que se podem anotar: a expiração do prazo, o saque
total do valor depositado, o encerramento voluntário da conta;
ou a algumas decorrentes de faltas cometidas pelo titular da
conta, como a sucessiva emissão de cheque sem provisão de
fundos.
Registre-se, por fim, que ao banco são deferidas inúmeras
responsabilidades quanto: aos valores depositados; à exata
execução das ordens dos clientes; à exata escrituração das
operações de movimentação; ao pagamento e ao recebimento
de cheques e outras tantas situações. Responde, em conso-
nãncia com a jurisprudência, por erros, omissões e falhas dos
serviços que causem prejuízos aos clientes, em razão dos
deveres de segurança e de cautela, que a sua condição de de-
positário e administrador de valores lhe impõem (como falta
de escrituração de crédito; não-aplicação de verbas; extravio
de títulos; pagamento de cheque falsificado; roubo ou furto de
valores em seu interior e outras tantas situações). Especifica-
mente com relação a cofres de aluguel, quando conhecidos os
valores ou bens depositados, responde o banco por sua exis-
tência e preservação, mas, se desconhecido o conteúdo, por
movimentação exclusiva do cliente, entende a doutrina desca-
bido o envolvimento do banco em eventual reclamação do in-
teressado.

83. Outras operações bancárias e os contratos

resultantes

Divididas em operações ativas e passivas, as atividades

bancárias compreendem ora inúmeros negócios jurídicos, a
saber, de um lado, o depósito referido e o redesconto e, de ou-
tro, o empréstimo, o desconto, o financiamento, a abertura de
crédito, a carta de crédito, a conta-corrente e a antecipação.
Devedor quanto às primeiras, credor nas segundas, o banco
faz circular crédito e riquezas, viabilízando a economia de
mercado. Mas exerce também atividades de prestação de ser-

155
viços, complementando o esquema de atendimento ao públi-
co, como os de carteira de pagamento, custódia de valores,
aluguel de cofres, assessoria e várias, como as de investimen-
tos, operações com ações, câmbio, aplicações financeiras e
outras tantas, algumas sob a cobrança de taxas próprias.
Basicamente atua, pois, na intermediação monetária e
na mobilização do crédito, mas serviços vários presta aos
usuários, impulsionados pelo progresso eletrônico, de que se
destaca o sistema computadorizado inteligente e completo,
com ATMS, telefones e computadores interligados, para per-
mitir que o cliente, em sua residência, ou escritório, efetue as
operações básicas, como consulta de saldo, acompanhamento
da movimentação, pagamento de contas, recebimento e ou-
tras, sem deslocamento fisico. Aqui, são também fundamen-
tais os cartões magnéticos, emitidos pelos agentes, para as
operações normais no comércio, que permitem a personaliza-
ção dos serviços bancários.
Aliás, a gama de serviços pode ser medida pela diversi-
dade de espécies de bancos, a saber: banco de emissão (no
. Brasil, o Banco Central); banco de depósito (ou comercial: o
banco comum); banco de crédito móvel (ou de especulação,
que compra e vende títulos em bolsa para financiamento de
empresa); banco agrícola (ou de crédito agrícola, destinado a
fomentar o desenvolvimento da agricultura e da pecuária);
banco de exportação (ou do comércio exterior, que se dedica a
operações tendentes a facilitar o intercâmbio internacional);
banco de desenvolvimento (destinado à incrementação da ex-
pansão empresarial) e outros. A par disso, existem as caixas
econômicas estatais, cooperativas de crédito e outras institui-
ções dotadas de especificidades próprias e, mais recentemen-
te, os bancos múltiplos (que atuam em vários segmentos).
No desdobramento das operações bancárias, somam-se
aplicações e administração de numerário alheio, sujeitas, no
entanto, a regime jurídico próprio, dadas as peculiaridades do
sistema de poupança.
No plano estritamente bancário, há que se destacar ainda
a custódia de valores -já discutida- e o aluguel de cofres,
para particulares ou para empresas, com o objetivo de guarda
de bens ou de valores e mediante entrega da chave. Quanto

156
aos cofres, o regime é complexo, pois, embora denominado de
locação, o contrato envolve depósito de bens ou de valores, ou
documentos e a segurança do próprio aparato e de sua res-
ponsabilidade, uma vez que se localiza no próprio estabe-
lecimento bancário. A abertura perfaz-se consoante cautelas
próprias, pelo interessado ou por pessoa autorizada expressa-
mente, cessando a relação com a expiração do prazo, ou a
morte do concessionário, entre outras causas compatíveis.
Pode-se, então, com autorização judicial, desde que não se re-
clame o seu conteúdo, proceder à abertura em caso de morte,
autorizada a venda de bens suficientes para o pagamento do
uso se em débito o de cuius.
Submetem-se os contratos bancários em geral, pois, à se-
guinte disciplina jurídica: normas de regência da atividade;
regras identificadas na doutrina e na jurisprudência e regras
consagradas na experiência prática e ora estampadas nos mo-
delos ou nos formulários em uso.
Seguros e fundos especiais constituem as garantias bási-
cas para o funcionamento harmônico do setor, com a integra-
ção dos interesses públicos e privados que cercam a atividade,
em particular quanto à defesa de poupanças populares e do
crédito em geral.

84. Os contratos de abertura de crédito, empréstimo,

desconto, redesconto, antecipação, conta-corrente e
carta de crédito

Os principais contratos bancários são os de abertura de

crédito, empréstimo, desconto, redesconto, antecipação, con-
ta-corrente e carta de crédito, que versaremos, a seguir, em
suas linhas centrais.
Pela abertura de crédito, o banco (creditador) põe à dispo-
sição do interessado (creditado) certa quantia, mediante as
condições ajustadas, para restituição, acrescida de juros, cor-
reção monetária e comissões. O crédito pode ser conferido a
cliente ou a terceiro, portanto, em conta normal de depósito,
ou não, ou aberta para tanto; o prazo pode ser determinado ou
não; a utilização fica à livre disposição do interessado, manti-
do, assim, em depósito o valor enquanto não usado. Pode ser a

157
descoberto ou garantida, e, na última hipótese, com a emissão
de título de crédito. Comporta a submissão à efetivação de
negócio mercantil, como na venda documentada, já versada.
Admite, outrossim, o suprimento da conta de depósito nor-
mal, com a provisão de fundos até o limite convencionado,
possibilitando ao interessado o extravasamento do saldo na-
tural, técnica essa que caracteriza a figura do cheque especial
(ou de abertura de crédito em conta-corrente, em que, pelo
uso do numerário, se cobra a remuneração normal do banco).
Através do empréstimo, o banco entrega numerário ao in-
teressado, normalmente sob garantia cambial, de emissão do
mutuário, para restituição no prazo assinado, cobrando-lhe a
remuneração correspondente e observadas as regras próprias
do mútuo de dinheiro.
Desconto, por sua vez, é a avença pela qual o banco ante-
cipa ao interessado- geralmente, empresa comercial- o valor
correspondente a títulos de crédito a vencer, de emissão de
terceiro, mediante prévio abatimento de sua remuneração.
Transfere-se a propriedade dos títulos ao banco, mediante
endosso, obtendo o interessado (o descontário), pois, a anteci-
pação do pagamento dos títulos, descontada a retribuição de-
vida ao banco, que, às épocas próprias, procede à cobrança
dos obrigados. Permanece o interessado vinculado, como ga-
rante, ao pagamento de sorte que contra ele se faculta ao ban-
co a respectiva execução, em caso de não-satisfação pelos
devedores principais, contra os quais o banco mantém as
ações próprias cabíveis.
Redesconto é, por outro lado, o ajuste por meio do qual
um banco repassa a outro títulos de crédito por ele desconta-
dos. Realiza-se, assim, nova circulação dos títulos, tornando-
se o banco também garante quanto ao respectivo pagamento.
A operação permite, pois, disponibilidades ao banco para no-
vos negócios, diminuindo, ademais, os riscos da movimenta-
ção do numerário.
Próxima a essas figuras é a antecipação, consistente em
adiantamento de numerário feito por conta de títulos ou bens
dados em garantia real ao banco (como papéis, ações, merca-
dorias). São seus pontos específicos, portanto, a entrega dos
títulos apenas em garantia e o respectivo caráter real.

158
 Conta-corrente é, outrossim, o ajuste pelo qual as partes
(remetente e recipiente) se obrigam a inscrever em partidas de
débito e de crédito os valores monetários referentes às suas
remessas. Não se confunde com a operação contábil de escri-
turação, pois os valores inscritos perdem a sua exigibilidade
autônoma, podendo ser reclamado o saldo apenas no venci-
mento convencionado. Suscetível de atribuição a uma ou am-
bas as partes- que podem não ser banqueiros-, esse ajuste
possibilita a movimentação por qualquer co-titular, salvo dis-
posição em contrário, sendo todos devedores solidários pelo
saldo. Da indivisibilidade do saldo decorrem os efeitos de:
encerramento da conta por simples operação contábil; inexis-
tência de compensação, de novação e de imputação de paga-
mento em cada remessa; fluência de juros, no entanto, sobre
a individualidade de cada parcela, e inscritos na conta, a épo-
cas próprias. Tratando-se de remessa de títulos, a cláusula
"salvo embolso" permite a inscrição do valor apenas com o re-
cebimento correspondente. O fechamento da conta opera-se a
critério dos contratantes, ou, à falta de estipulação, por perío-
do de seis meses e, uma vez solicitado por um dos titulares,
cabe a sua efetivação, não se admitindo recusa dos demais.
Ocorre, por fim, a terminação do ajuste por causas outras,
com a expiração do prazo, a morte e a falência de qualquer dos
titulares.
Por fim, pela carta de crédito, o banco transmite ordem a
estabelecimento de crédito de outra praça, para que ponha à
disposição de pessoa, ou pessoas determinadas, certa quan-
tia, para retirada total ou parcial no prazo definido. Constitui,
assim, modalidade de abertura de crédito, sob conotações
próprias, a saber: ordem escrita interbancária; crédito limita-
do e a pessoa determinada; fixação de prazo para a utilização.
O creditador e o creditado são as partes no ajuste, debitan-
do-se o valor, pelo executor da ordem (o outro banco), ao expe-
didor, podendo ou não, na origem, haver provisão de saldo em
conta-corrente do interessado.
Como anotamos, não se cogita da matéria no atual Código
Civil.

159
 Capítulo XXIX

A APLICAÇÃO FINANCEIRA

SUMÁRIO: 85. O mercado financeiro e o contrato de aplicação.

86. Regime jurídico.

85. O mercado financeiro e o contrato de aplicação

A técnica de entrega de valores ou de poupanças, que, em

regime inflacionário e indexado, como tem acontecido em
nosso País, representa a defesa da expressão monetária do di-
nheiro, vem gerando o nascimento e a proliferação de inúme-
ros novos negócios jurídicos na área financeira, com ou sem a
participação do governo (como acontece com a caderneta de
poupança, a participação em fundos de investimentos, de
renda fixa ou variável e outras modalidades de aplicações fi-
nanceiras). Pode-se, pois, cogitar de contrato de aplicação
financeira, ou de poupança, ajuste pelo qual o interessado en-
trega à instituição financeira certo valor em dinheiro, para
que efetive operações, em seu nome, no mercado respectivo,
que ora compreende inúmeros tipos de investimentos, susce-
tíveis de realização através de diversificadas instituições fi-
nanceiras (em títulos; em bens, como o ouro, as mercadorias
citadas; em caderneta de poupança; em cotas de fundos e ou-
tros ativos financeiros).
Sob controle e fiscalização do Banco Central e sujeitas à
legislação especial já mencionada, as instituições financeiras
realizam a captação de recursos do público investidor em
geral, canalizando-os para os setores visados, sob os rendi-
mentos correspondentes. Cabe-lhes, em contrapartida, ares-

160
pectiva comissão de colocação, colaborando essas entidades,
de um modo geral, para a expansão de atividades ou de seto-
res da economia compreendidos nas linhas de aplicações pos-
síveis, algumas dotadas de incentivos fiscais próprios, como
redução ou abatimento de impostos, ou tributação mais favo-
recida.
Utilizáveis por pessoas fisicas e jurídicas, observados os
limites mínimos, essas operações possibilitam a preservação
do capital e a obtenção de ganhos reais, acima da inflação, em
razão das taxas de juros pagos, que têm sido favoráveis aos
aplicadores, desde que se adotou a política oficial de controle
da inflação pela atribuição de valor compensatório aos investi-
dores do mercado aberto.
Os contratos desse nível, embora apresentem elementos
de outras figuras, a elas não se reduzem, dada a respectiva
abrangência. Assim, as operações do setor compreendem
atuação em nome de outrem sob comissão; podem comportar
representação do interessado (mandato) e configurar depósito
de valores e prestação de serviços, mas estruturam-se, como
unidade jurídica, em face da conjugação desses fatores,
caracterizando-se, portanto, como contratos complexos, que
genericamente podemos consignar como de aplicação finan-
ceira, ou de poupança.
Podem consubstanciar-se em recepção de valores para
aplicação direta, ou em intermediação para colocação, confor-
me a entidade captadora seja a própria destinatária dos recur-
sos (como ocorre no sistema de investimentos incentivados,
com as empresas receptoras, que, aliás, não são instituição fi-
nanceira, mas indústrias), ou simples alocadora de recursos
(a regra, quanto às instituições financeiras).
Os mecanismos de aplicação consistem em aquisição de
títulos públicos, ou privados, como os da dívida pública, e os
de empresas privadas (ações, debêntures, recibos de subscri-
ção, certificados de depósito bancário, bõnus de subscrição e
outras), respectivamente no mercado aberto, no mercado de
bolsa ou no mercado de balcão, conforme o caso, sempre sob
controle governamental. As operações são instrumentadas
por documentos próprios, respondendo as intervenientes por
sua realização e sob a existência de fundo próprio de garantia

161
(como no mercado financeiro e na bolsa de valores). Funda-
mentalmente, gira o sistema em torno da aquisição de papéis
públicos ou privados, ante a expectativa de retorno financeiro
para o aplicador, atuando, outrossim, na fiscalização do mer-
cado de ações e de títulos privativos a CVM (Comissão de Valo-
res Mobiliários).
Consiste o retorno na percepção de juros, de correção
monetária, de prêmio, de valorização de preço ou outro rendi-
mento possível, conforme a espécie, cumprindo à entidade
intermediária apenas proceder à aplicação e ao resgate, às or-
dens do interessado. No mais, estende-se a relação ao emiten-
te do papel, que responde pelos rendimentos correspondentes
a cada espécie.

86. Regime jurídico

Os mercados financeiros e de capitais estão estruturados

a partir da definição de órgãos de controle e de entidades
especializadas, que neles operam com exclusividade, e dos
papéis suscetíveis de permitir a retribuição buscada pelo in-
vestidor, em leis especiais, de que se destacam as referidas
leis bancária e do mercado de capitais (Lei n~ 4.595/64 e
4. 728/ 65). Diplomas posteriores complementaram a respecti-
va disciplina, prosperando, em sua operacionalização, os pa-
péis para tanto admitidos, seja em seu contexto, seja em
regulamentação específica (assim quanto a ações e a debêntu-
res, a Lei nQ 6.404, de 15.12.76, e outras). Regimentos pró-
prios dos órgãos e das entidades em que se realizam os
negócios também contêm normas a respeito, em especial
quanto à efetivação das operações e o respectivo controle
(como as das bolsas de valores e de mercadorias).
O mecanismo operacional obedece, quanto às bolsas, o
regime de ordens expedidas pelos clientes e nas modalidades
já analisadas. Com respeito a incentivos, a aplicação pode ser
direta ou intermediada, resultando na integração do capital
da empresa, sob a forma de ações, do valor destinado. No mer-
cado aberto, as aplicações são efetuadas por meio das ins-
tituições autorizadas, que, mediante ordem do interessado,
realizam diariamente, sob conta própria ou por períodos defi-

162
nidos, as operações, creditando ao interessado os valores
referentes à correção monetária e a juros, reaplicando-os su-
cessivamente até contra-ordem. Respondem pela respectiva
existência e pela movimentação de valores, cumprindo-lhes
proceder rigorosamente em consonância com a técnica espe-
cífica e sob as ordens do cliente. Arcam com eventuais prejuí-
zos decorrentes de erro ou de omissão havidas, nos termos já
expostos.
Trata-se, assim, de contrato com objeto definido, mas
cercado de obrigações e de deveres correlatos, como de regra
nas áreas bancária e financeira. De fato, centra-se na recepção,
na conservação e na aplicação do numerário, para devolução
na data, ou à ocasião definida pelo interessado, observadas as
formalidades próprias (como a de emissão de cheques ou de
documento de crédito). A administração da verba, enquanto
em poder da instituição, é, assim, elemento básico do ajuste,
podendo, ademais, ser sua obrigação própria, em contrato
que a preveja (ou seja, em que à entidade compete fazer as
destinações para os vários tipos de aplicações).
Constitui contrato bilateral, oneroso, comutativo e con-
sensual. Mediante prévio cadastramento do cliente, perfa-
zem-se as aplicações por ordens verbais, com a entrega de
cheque ou outro documento de crédito. Assim, verbas ociosas
em empresas, sobras de caixas, verbas designadas a inves-
timento futuro ou quantias poupadas por particulares en-
contram a necessária atualização e a percepção de ganhos
financeiros, equilibrando-se, ademais, as posições em relação
à inflação.
As obrigações principais das partes são, na intermedia-
ção, as seguintes: para a instituição, receber, guardar e reali-
zar as operações (compra de títulos públicos; de cotas de
fundos de renda fixa, ou ao portador; e outras), escrituran-
do-se adequadamente na conta do interessado; fornecer-lhe
orientação e informações necessárias; dar baixa de investi-
mento, quando solicitada, devolvendo ao interessado os valo-
res existentes em seu nome; enviar-lhe extratos quando for o
caso; e, para o investidor: observar as normas próprias para
as aplicações; não dispor do valor enquanto bloqueado; pagar
a comissão, ou permitir o desconto automático, entre outras.

163
 Termina o ajuste, entre causas outras, pela expiração do
prazo, por denúncia, com a ordem do cliente, por deficiência
de cunho regulamentar ou inobservância de quantum mínimo
ou de disposição cogente.

164
 Capítulo XXX

O CARTÃO DE CRÉDITO

SUMÁRIO: 87. O cartão de crédito e os contratos respectivos. 88. Espécies de

cartões. 89. Estro.turação jurídica.

87. O cartão de crédito e os contratos respectivos

Elemento de grande valia no sistema de crédito é o cartão,

que possibilita o incremento de vendas do comércio e a expan-
são da prestação de serviços ao consumidor. Resultante da in-
terligação entre a rede fomecedora, a emissora do cartão e o
usuário, facilita ao último a fruição imediata de bens e de
serviços de que necessita, para pagamento ulterior, mediante
débito em conta, em uma ou em várias prestações. Os paga-
mentos ao fomecedor são efetivados, nas condições defmidas,
pela emissora, que depois se ressarce do preço, através de dé-
bito ao titular do cartão.
A prática do uso de cartões é do século XX, iniciando-se
com a venda de gasolina e de produtos para veículos automo-
tores, para estender-se, mais tarde, a restaurantes e, por fim,
ao comércio em geral. Concentra-se no relacionamento, pela
empresa emissora, de um conjunto de fomecedores de bens
ou de serviços, com os quais contrata, para atendimento dos
usuários dos cartões, expedidos também em consonância
com prévio ajuste com os interessados. Os titulares efetuam
as compras ou usam os serviços da rede, comprometendo-se a
empresa emissora a realizar os pagamentos, para posterior
ressarcimento dos valores correspondentes. Há, pois, uma
triangulação, esteirada em dois contratos básicos, o de filia-

165
ção, firmado com o fornecedor, e o de emissão do cartão, cele-
brado com o usuário, nos quais o papel central compete à
empresa emissora do cartão, que funciona como verdadeiro
serviço de caixa de pagamento, honrando os cartões assina-
dos pelas pessoas credenciadas.
Com a evolução, dado o largo uso em vários paises, inclu-
sive o nosso, o esquema passou a ser direto entre o fornecedor
e o cliente, existindo mesmo várias empresas que o mantêm.
Resultou dai a enorme diversificação de cartões, inclusive
para fins outros, passando-se, mais recentemente, aos mag-
néticos, com usos os mais diversificados, em especial na
prática bancária (para consulta de saldo em máquinas eletrõ-
nicas próprias; para movimentação de contas; para pagamen-
to de contas, e assim por diante). Mas a regra continua sendo
a da participação bancária, dadas a disponibilidade de crédito
e a simplificação dos pagamentos por meio de débito direto em
conta do usuário do valor das compras realizadas no período.
Com isso, tem-se, de um lado, como entidade emissora,
empresa ligada a banco, sob forma de companhia e com obje-
tivo social específico de administração de cartões de crédito,
podendo resultar da conjugação de capitais de mais de uma
instituição bancária (regime de associação de bancos); ou de
outra empresa comercial ou sociedade administradora de car-
tões não bancários (como os personalizados para abertura de
portas e de cofres).
O uso do cartão oferece a possibilidade de conjugação de
vários interesses opostos, relacionados à área de consumo
público de bens e de serviços postos à sua disposição, tradu-
zindo-se a respectiva e contínua proliferação na facilitação de
negócios que o crédito envolvido permite. Assim, à empresa
emissora possibilita a percepção da comissão sobre os valores
faturados; ao fornecedor, faculta a realização de operações de
venda ou de prestação de serviços próprios, que a dinâmica
simples do uso do cartão provoca; ao usuário, importa no au-
mento de sua capacidade de consumo, pela efetivação dos pa-
gamentos a prazo. No âmago, pois, da figura encontra-se
poderosa técnica de marketing posta ao dispor do mundo ne-
gociai, cuja engenhosidade a levou à notável área de ação que

166
ora ocupa, imprimindo, ademais, maior segurança nas opera-
ções, pela dispensa do porte fisico de numerário.
Diferentes operações jurídicas envolvem-se em seu con-
texto, a saber: constituição de rede de empresas relacionadas;
estipulação em favor de terceiro; abertura de crédito; venda de
bens; pagamento por terceiro, com sub-rogação para débito
ulterior; constituição de mandato para cobrança, cada qual
submetida ao regime respectivo, dentro da complexidade juri-
dica de que se revestem os contratos do setor.

88. Espécies de cartões

Em razão da respectiva diversificação e da natureza dos

serviços prestados, os cartões de crédito podem ser distribuí-
dos em bancários e não bancários; de crédito propriamente
dito, ou de credenciamento; de dinheiro, de movimentação ou
de negócios.
De início, cumpre distinguir os cartões bancários e os não
bancários, os primeiros com a participação direta, ou indireta,
de banco, e os segundos, provenientes de relação direta do
fornecedor com o cliente. Em qualquer ámbito, ademais, divi-
sam-se modalidades várias de cartões, cuja disseminação tem
permitido a substituição do dinheiro nas relações normais de
troca, a saber: de dinheiro, para saque, em aparatos eletrôni-
cos; de movimentação; de credenciamento para negócios e de
crédito propriamente dito.
Com respeito ao cartão de crédito em sentido próprio,
tem-se como caracteristica básica a de que propicia ao titular,
e em consonãncia com o seu interesse e suas possibilidades, a
faculdade de fruir dos serviços ou de adquirir os bens dispo-
níveis na rede de estabelecimentos filiados ao sistema cor-
respondente. Composto de empresas as mais diversificadas,
dentro de seleção pela emissora, o esquema abre ao interessa-
do inúmeras opções de negócios com a simples posse e uso do
cartão, debitando-se, mensal e comodamente, em sua conta
bancária indicada, o valor total das despesas havidas, haven-
do também a possibilidade de pagamento por meio de fatura.
Com esse sistema, a entidade emissora põe crédito à dispo-
sição do interessado, relacionando-se diretamente com os
fornecedores, com os quais assume a obrigação de pagar, libe-

167
rando o seu creditado. Trata-se, pois, de assunção de débito
de terceiro, efetivando-se nessa condição os pagamentos,
para posterior ressarcimento com o usuário, nos limites e nos
prazos concedidos. Cabe ao usuário eleger as empresas da
rede de seu interesse e com elas realizar os negócios deseja-
dos, os quais não lhe podem ser recusados, no uso normal do
cartão, competindo aos fornecedores cobrar da emissora os
valores expedidos. Respondem pelos vícios das coisas perante
os usuários, dispondo de ação contra eles apenas no caso de
uso irregular do cartão.
Por sua vez, os cartões de credenciamento ou de bom
pagador (retail cards) constituem simples instrumento de faci-
litação de compras a clientes de empresas comerciais emisso-
ras. Permitem-lhes a compra a prazo de bens disponíveis,
independentemente de exigências de cadastramento, de refe-
rências ou formalidades outras comuns à abertura do crédito.
Restrito às unidades da emissora e às coisas de seu comércio,
o cartão em questão envolve, pois, operação pessoal de crédi-
to, possibilitando a efetivação de compras a prazo em estabe-
lecimentos da emissora, com a qual se circunscreve a relação
jurídica do possuidor.
Os regimes jurídicos variam, portanto, nos dois esque-
mas: no do cartão de crédito, há relações entre a emissora e os
fornecedores; e entre a emissora e os usuários, com a partici-
pação dos bancos para as aberturas de contas de débito. Con-
siste a primeira em adesão à rede de empresas relacionadas,
para aceitação do cartão e garantia do fornecimento de seus
serviços aos usuários. Com estes, a relação apresenta-se
como de prestação de serviço de pagamento de contas, quanto
ao credenciamento junto aos fornecedores, e de abertura de
crédito, com relação ao modo de pagamento das compras, que
se efetiva a prazo. Configura-se estipulação em favor de tercei-
ro a ação da emissora, combinada, pois, com abertura e ces-
são de crédito. São, em verdade, contratos complexos, que
retiram da reunião dos elementos requeridos a sua unidade.

89. Estruturação jurídica

Não existe regulamentação legal sobre a matéria, cingin-

do-se às regras ditadas pela experiência negociai, pela doutri-

168
na e pela jurisprudência para a estruturação jurídica dos
contratos de cartão de crédito, observadas, quanto às opera-
ções abrangidas, as respectivas disciplinas (assim quanto ao
crédito à venda, ao pagamento e outras).
Configuram, de início, contratos de adesão, resultando
suas cláusulas da reunião, pelas empresas do setor, de regras
tendentes a permitir a operacionalização do sistema e a ga-
rantir os capitais empregados no pagamento das compras e
dos negócios efetuados pelos usuários. Nas duas modalidades
cercam-se de disposições tendentes a possibilitar o recebimen-
to dos valores, como: a cláusula de mandato à emissora; a da
autorização para emissão de título de crédito; a de imediata
comunicação quanto à perda ou extravio do cartão, ou de uso
indevido; a de isenção de responsabilidade da emissora quan-
to às compras e negócios efetivados; a de cancelamento auto-
mático do cartão por inadimplemento e outras.
As relações jurídicas estabelecem-se, com o usuário, atra-
vés de proposta de admissão, da qual constam dados pessoais
e informações destinadas à análise da emissora. Aprovada a
inscrição do interessado, expede-se o cartão, que se entrega
depois por via bancária, na agência indicada, dentro do elenco
dos bancos associados ao sistema, bem como pelo correio ou
transportadora especializada. Para a retirada, cumpre ao in-
teressado assinar, de próprio punho, o cartão, no espaço cor-
respondente, bem como o contrato respectivo, denominado de
emissão e de utilização de cartão de crédito. As cláusulas
principais, além das referidas, são as de: uso pessoal e in-
transferível do titular; limitação do crédito e do território; pra-
zo; garantias; apresentação do cartão a cada operação para
inserção na máquina de registro própria (pressograph); paga-
mento na data designada em cada período (mensal, nor-
malmente); denúncia unilateral por meio de cancelamento;
informações quanto a mudanças nos dados pessoais; e efeitos
do inadimplemento.
Com os fomecedores de bens e os prestadores de serviços,
a relação estabelece-se mediante prévia pesquisa e seleção
após os contratos iniciais. A diversificação é a tônica do
sistema, a fim de cercar-se de maior atratividade e, em conse-
qüência, competitividade, com respeito aos concorrentes. Di-

169
ferentes itens pesam no relacionamento, em particular a
imagem da empresa e a qualidade dos produtos. O contrato de
filiação pressupõe, também, proposta de admissão à rede,
com o fornecimento dos elementos básicos de sua estrutura-
ção e de sua composição. As cláusulas principais são as de:
aceitação do cartão; processamento consoante prazos e condi-
ções definidas pela emissora; estipulação de pagamento em
favor do titular, com o respectivo desconto, correspondente à
sua comissão pela colocação dos bens e dos serviços; regime
do pagamento; limite do usuário; prazo de integração e ele-
mentos outros da formação da rede; utilização de elementos
indicativos no estabelecimento, inclusive em publicidade;
conferência do cartão e da assinatura; uso da máquina pró-
pria e operacionalização em consonância com o esquema tra-
çado pela emissora, em particular, expedição de notas e
relação total dos preços cobrados, entre outras, quanto às res-
ponsabilidades e efeitos do inadimplemento. O compromisso
de pagamento envolve a totalidade das despesas dentro do li-
mite definido, e, em eventual excesso, somente se houver sal-
do na conta do usuário.
As relações entre o usuário e os fornecedores resumem-se,
praticamente, em contratos de compra e venda mercantil ou de
prestação de serviços, com os direitos e as obrigações corres-
pondentes, documentando-se, necessariamente, as operações,
com a emissão das notas próprias, de que se destaca a pri-
meira via para controle do interessado. Nessas notas, em que
se estampam os dados do cartão, por meio de máquina referi-
da, constam o número do código do usuário e o valor das des-
pesas havidas, para o posterior pagamento.
Cada entidade, por fim, arrola, periodicamente, as opera-
ções efetivadas pelos usuários, instruindo-as com as notas
respectivas, para que a emissora as salde, ficando esta, de-
pois, com direito de crédito contra os compradores, que se sa-
tisfaz pelo modo mencionado, quitando-se então as partes.
São contratos bilaterais, onerosos, comutativos, formais
e, mesmo, formulares, aperfeiçoados por adesão, renováveis
periodicamente, mediante simples aviso, ou ainda pela au-
sência de manifestação em contrário, convertendo-se em de
duração. A regra é, aliás, a renovação continuada da relação,

170
através da formalização exigida, geralmente nova assinatura
de formulário próprio, ou novo instrumento de contrato. Con-
figuram, ademais, contratos intuitu personae, pois têm na
confiança recíproca elemento anímico.
A relação termina, entre outras causas, por inadimple-
mento, denúncia, cancelamento, prática de irregularidade e
expiração de prazo sem renovação.
Anote-se, por fim, que, dada a especificidade da matéria,
não encontra previsão no novo Código Civil.

171
 Capítulo XXXI

O UNDERWRITING

SUMÁRIO: 90. O mercado de capitais e o contrato de underwriting.

91. Disciplina jurídica.

90. O mercado de capitais e o contrato de underwriting

Como técnica de desenvolvimento empresarial, o incre-
mento do mercado de capitais tem-se constituído em fator
decisivo na expansão dos países do mundo moderno. Con-
substanciado na integração de diferentes segmentos da socie-
dade em empresas lançadoras de ações, para subscrição pública,
mediante atrativos próprios, inclusive de ordem fiscal, e na
efetiva realização de negócios em bolsa de valores, o esquema
impulsionador desse mercado foi estruturado entre nós, prin-
cipalmente, a partir da regulamentação das operações possí-
veis e do funcionamento das instituições atuantes (Lei n2
4.728, de 14.7.65, e legislação complementar, inclusive as
Leis~ 6.385, de 7.12.76, e 6.404, de 15.12.76). Floresceu na
medida em que novas sociedades por ações vieram a surgir no
plano industrial e comercial e as existentes abriram seus ca-
pitais à participação de poupanças populares, através de
grandes lançamentos de ações: ora, a par da defesa dos inte-
resses dos investidores e da sociedade em geral, a legislação
especial instituiu organismos próprios de controle, sucessiva-
mente, o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários
(CVM), atrelando a prática à intermediação de instituições fi-
nanceiras autorizadas a nela operar. Expandiram-se então os
contratos denominados de unden..uriting, ou seja, de lança-
mento de ações de sociedades anônimas à subscrição pública,

172
com ou sem garantia firme de colocação, por instituições fi-
nanceiras habilitadas, capitaneadas por um líder, principal-
mente bancos de investimento e sociedades corretoras, e com
a participação de sociedades distribuidoras de valores.
A prática foi prevista na lei básica referida (arts. 14 e 15),
atribuindo-se competência ao Conselho Monetário Nacional
para a regulamentação da organização e do funcionamento
dos consórcios e delineando-se seus traços fundamentais.
Nesse sentido, abriu-se a possibilidade de realização de con-
sórcio por todas as instituições autorizadas a atuar nas áreas
financeiras e de capitais, com o objetivo de colocar títulos ou
valores mobiliários no mercado. Inúmeras operações têm
sido, desde então, efetivadas, designadamente na década de
expansão econômica dos anos 1970. Diversificaram-se os con-
tratos do setor, assentando, no entanto, sua unidade em cer-
tas cláusulas básicas que a experiência sufragou, dada a es-
cassez de normas específicas sobre o tema.
O contrato básico leva o nome de subscrição e de coloca-
ção de ações, ou de undenvriting, com os modelos de: garantia
de absorção de sobras pelas instituições participantes, ou
apenas de realização de esforços para a colocação pública (co-
nhecido o contrato como de "melhores esforços"). Constitui
contrato bilateral, comutativo, oneroso e formal, perfazendo-
se por adesão, consoante modelos consagrados pelo uso.
Enseja a operação, outrossim, a prévia, ou mesmo posterior,
constituição do consórcio para o lançamento, em que se deli-
mitam as participações das empresas e a situação do líder.
Consiste o contrato central, fundamentalmente, em pres-
tação de serviço de colocação das ações, pelas instituições
habilitadas, às empresas lançadoras (sociedades anônimas
constituídas ou em constituição), para o público em geral,
através de avisos inseridos em jornais de grande circulação,
comunicados expedidos para as entidades e pessoas interes-
sadas e outras técnicas desenvolvidas no mercado. Percebe a
instituição remuneração, consistente em comissões, podendo
também subscrever ações conforme se convencionar e respei-
tadas as condições da oferta ao público. Com o contrato de
consórcio propriamente dito, opera-se, por sua vez, conjuga-
ção de esforços de pessoas jurídicas distintas, todas da área,

173
para a ampliação do leque de distribuição das ações por públi-
cos os mais variados. Participa, pois, do gênero dos contratos
de associação, sobre os quais discorreremos mais adiante.
Assinale-se, por fim, que, mediante intervenção necessá-
ria de instituição financeira como garante, inúmeros outros
contratos são suscetíveis de firmar-se no mercado de capitais,
exigindo-se, ainda, quanto a alguns, a prévia autorização da
Comissão de Valores Mobiliários, dada a gama de interesses e
de valores com que interferem, como os de aquisição de con-
trole de companhia aberta, aquisição de ações de companhia
aberta mediante oferta pública e aquisição de ações em bloco
(Lei nQ 6.404/76).

91. Disciplina jurídica

A disciplina jurídica da matéria conta com as normas cen-

trais indicadas e disposições regulamentares incidentes, re-
gendo-se os ajustes pelas cláusulas hauridas na vivência do
setor, em que se observam as prescrições básicas da legisla-
ção aplicável, onde a responsabilidade solidária entre os colo-
cadores é a tônica, na proteção dos investidores.
Os contratos do setor devem ser formalizados por escrito,
registrados na entidade de controle (no início, Banco Central
e, depois, CVM), e redigidos com cláusulas em que se definam
as condições e os limites das operações; as responsabilidades
dos intervenientes; a designação do líder da colocação; os
poderes outorgados para a colocação, o mecanismo de distri-
buição, entre outras. Especificamente para o de colocação, ou
seja, o contrato celebrado com a empresa lançadora, inúme-
ros outros elementos compõem a sua estruturação, a saber:
descrição da emissora de ações, com a especificação de espé-
cie, forma, valor, quantidade e direitos básicos; autorização
assemblear para a contratação da instituição; condições da
colocação (com garantia, ou sob melhores esforços); registro
(na CVM) e preço de colocação; forma e condição de colocação
(se com procedimento diferenciado, ou não; com definição de
lotes mínimos ou não); destino das sobras; prazo para coloca-
ção; existência de eventual incentivo; direitos atribuídos às
ações; obrigações básicas das partes; liquidação da operação;

174
remuneração (comissão de colocação e honorários quanto aos
serviços de coordenação de colocação); poderes outorgados à
instituição para a assinatura dos boletins de subscrição (que
podem, outrossim, ser firmados pela própria entidade emisso-
ra); cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, salvo for-
ça inferior; condições especiais para contratação do veículo,
sempre com a anuência da CVM; e mecanismo de alteração
das condições, também sujeito à manifestação da entidade de
controle.
As relações jurídicas formam-se a partir, de um lado, da
decisão da companhia de fazer lançamento público de ações e,
de outro, da conjugação da instituição eleita com entidades
distribuidoras, para a constituição do pool de colocação, me-
diante repartição do montante correspondente. Realizam-se
os dois contratos, ou apenas um (o de colocação), se a institui-
ção cuidar sozinha da venda ao público das ações, por meio de
suas agências espalhadas pelo País (como ocorre com os gran-
des bancos).
A companhia delimita o capital a lançar e as condições to-
das da emissão, contratando a instituição para o registro na
CVM e a intermediação na colocação. Efetiva-se esta por meio
da assinatura de boletins de subscrição pelos interessados,
que podem, não havendo limites, participar das aquisições
com quantidades variadas, em consonância com o respectivo
interesse. As verbas obtidas são repassadas à emissora, para
integração a seu capital, recebendo a instituição a sua remu-
neração, na forma combinada. Via do boletim é entregue ao
subscritor, para posterior substituição pelos certificados re-
presentativos das ações na própria sociedade emissora, fican-
do sua posição, como acionista, assegurada através de regras
protetoras constantes da legislação aplicável.
A técnica é suscetível de utilização também para o lança-
mento de debêntures, ou seja, empréstimos contraídos pela
sociedade anônima junto aos tomadores, sob remuneração
própria, mediante lançamento público e com resgate no prazo
assinado, ou conversão em ações, conforme o caso.
Com respeito ao consórcio, que é, de regra, de duração
efêmera, pois realizado para certa e determinada operação,
cada empresa coloca a parte que lhe compete, fazendo-se, ao

175
final, a conciliação de posições com a líder, para prestação de
contas à empresa emissora. Também recebem comissões,
através de condições estipuladas entre si, ou definidas pelo
líder, a partir da respectiva contratação e observados os per-
centuais adotados na prática do setor. Termina, pois, normal-
mente, com a exaustão das colocações.
Com referência ao vínculo entre a emissora e a instituição
-que compreende servíços de assessoria, de registro do lança-
mento e de colocação-, exaure-se também com a prestação de
contas final, ou liquidação da operação, com a entrega aos bo-
letins, definição das posições dos subscritores e do numerário
pendente e assinatura do documento de quitação recíproca.

176
 Capítulo XXXII

O FACTORING

SUMÁRIO: 92. O contrato de factoring. 93. Regime jurídico.

92. O contrato de factoring

Atividade que também ganhou vulto em nossa época, com

a expansão empresarial, é a de organização de sistema de fi-
nanciamento de empresas médias e pequenas, por meio de
assunção de direitos sobre créditos resultantes de suas ope-
rações normais de faturamento. Nesse esquema laboram as
denominadas casas de Jactar, ou empresas de factoring; dai o
nome do contrato que interliga a cessionária (factofj e a ceden-
te (faturizado) do crédito. Factoring ou faturização é, pois, o
ajuste por meio do qual um comerciante cede a outrem os
créditos correspondentes às suas atividades, total ou parcial-
mente, recebendo, em contrapartida, remuneração consisten-
te em desconto sobre os respectivos valores, com os juros
respectivos. Representa, no fundo, verdadeira alienação ou
venda do faturamento.
Nascido, consoante a doutrina, em épocas primitivas,
consistia, no período romano, em relação entre comerciantes
e agentes (factors), pela qual aqueles a estes incumbiam de
guardar e vender mercadorias de sua propriedade. Situados
em diferentes locais, os factors agiam como verdadeiros co-
missários, desenvolvendo-se, inclusive, nesse campo, em ter-
mos modernos, a atividade de financiamento dos clientes.
Na evolução desse negócio jurídico, o Jactar vem a assu-
mir posição de cessionário de direitos do comerciante, a quem

177
financia, antecipando, por desconto, o pagamento de créditos
por este possuídos, em especial nos países anglo-saxões, onde
encontra legislação própria.
Utilizado atualmente em escala considerável, conta com
empresas especializadas, bancárias ou não, que põem à dis-
posição de outras empresas verbas suscetíveis de negociação
com créditos havidos do respectivo faturamento a clientes.
Traduz-se, pois, o ajuste em cessão onerosa de crédito, fi-
gurando a cessionária como financiadora da cedente, em cu-
jos direitos se sub-roga, em relação aos respectivos clientes,
quanto aos títulos de crédito existentes. As relações jurídicas
do setor são, assim, de três ordens: a de fornecimento normal,
a prazo, de bens ou de serviços a clientes, mediante a corres-
pondente documentação; a da empresa faturadora com a
Jactar, à qual cede os créditos correspondentes, mediante re-
muneração, consistente em desconto, pela antecipação do
numerário, nos valores respectivos; e da empresa Jactar e os
clientes do faturizado, seus devedores. Nesse contrato inte-
rempresarial ocorre, portanto, a transferência de créditos do
negociante comum à empresa de factoring, que fica com os di-
reitos e as ações cabíveis contra os devedores (clientes dos fa-
turizados), aos quais precisa comunicar a operação, para o
oportuno pagamento. Com essa triangulação, a empresa Jac-
tar torna certo o valor faturado para os negociantes, assu-
mindo os riscos correspondentes, para depois cobrar os
respectivos valores aos devedores originários.
A operação em tela representa fator de realce na circula-
ção de crédito e na expansão comercial, na medida em que,
como técnica de reposição de capital de giro, propicia a ime-
diata injeção de recursos nas empresas fornecedoras, em
suas vendas a prazo, possibilitando-lhes ampliação de seus
negócios. As empresas Jactar recebem, por sua vez, as comis-
sões respectivas, nas cessões efetivadas, podendo, com o nível
alcançado na praça, expandir continuadamente a sua base;
daí as ramificações que apresentam na prática, em regiões vá-
rias do território nacional. Prestam, ademais, serviços outros
às faturizadas, como os de seleção de clientela, emissão de do-
cumentação, formalizacão de títulos e outros, simplificando-
se, sobremaneira, os serviços administrativos e contábeis da-
quelas, que se podem voltar única e precipuamente à efetiva-

178
ção de vendas, ampliando-se, em conseqüência, a respectiva
potencialidade. Nesse contexto reside a função de gestão co-
mercial, que a casa defactorexerce quanto aos seus clientes.
Diferentes modalidades de factoring existem, tanto inter-
na como externamente, tanto como adiantamento ou sem, a
saber: factoring interno, referente a operações efetivadas no
próprio território do País, e externo, quanto a operações de co-
mércio internacional; e factoring tradicional (conventional fac-
toring), que se realiza mediante pagamento antecipado das
faturas, ou no vencimento (maturity factoring), que se efetua
apenas na data do vencimento dos créditos.

93. Regime jurídico

Estrutura-se o respectivo regime, fundamentalmente, sob

regras doutrinárias, jurisprudenciais e administrativas, em
cujo contexto, aliás, muito se debateu a respeito da operação
de Jactar, quanto à respectiva identificação, ou não, como ope-
ração financeira privativa de instituição do setor. Prosperou a
liberdade de exercício a qualquer empresa comercial, ficando
a respectiva constituição obediente apenas às normas gerais
de registro e de formalização, sem, portanto, a submissão a
autorização estatal.
As relações juridicas dessa área formam-se a partir do
contrato de factoring, pelo qual a empresa se dispõe a assumir
os créditos faturados, mediante comissão, prestando os de-
mais serviços à interessada, que com ela se vincula a titulo de
exclusividade. Abrangem-se todos os resultados dos fatura-
mentos enviados ao faturizador, e por este acolhido, com o
pagamento dos valores respectivos, para cobrança posterior.
Pode, pois, selecionar os créditos e examinar a documentação
e a escrituração correspondentes, prestando o assessoramen-
to comercial ajustado ao faturizado. Recebe a respectiva re-
muneração mediante débito ao faturizado, a cada pagamento
efetivado, com os juros correspondentes, prestando contas
periodicamente para ajuste de posições, ou modo outro esti-
pulado no contrato.
As cláusulas básicas do contrato são, pois, as de: assun-
ção, pela empresa de factoring, dos créditos eleitos; recusa de

179
outros, que pode, no entanto, cobrar como mandatária; prazo
de duração; remuneração mediante comissão; análise de cada
crédito, do cliente e dos documentos respectivos; sistema de
informações recíprocas; análise da escrituração e dos livros
do faturizado; exclusividade do faturizador; prestação de con-
tas periódica; prestação de assistência ao faturizado e outras
referentes a inadimplemento, ruptura e efeitos.
A relação do faturizado com os clientes é a decorrente dos
negócios efetivados, submetendo-se, assim, aos regimes pró-
prios, de venda ou de prestação de serviços, conforme o caso.
Efetivada a cessão dos créditos, passa a Jactar a credora da
clientela, de quem recebe o numerário correspondente, salvo
quanto a vício de origem do título, em que ao faturizado cabe a
responsabilidade. Assim, como credora dos títulos, à Jactar de-
vem os clientes efetuar os pagamentos, às épocas próprias,
após o recebimento da competente comunicação.
O contrato-base é bilateral, consensual, comutativo, one-
roso, de execução continuada e intuitu persanae. Funda-se na
confiança recíproca, devendo proceder-se, com lealdade, à re-
messa de faturas. Acompanhadas de memorando ou de lista-
gem (denominada bardereau), as faturas devem, efetivamente,
corresponder a colocações de produtos, a fim de legitimar os
títulos respectivos, assegurando à Jactar a ulterior percepção
do numerário. Pode prolongar-se em renovações sucessivas,
se de interesse das partes, como de regra ocorre, exigindo pré-
vio aviso para desfazimento.
Trata-se também de contrato complexo, compondo-se, prio-
ritariamente, com elementos da cessão de crédito e da comis-
são mercantil, a cujas regras se sujeita, quanto aos aspectos
correspectivos (CC, arts. 286 a 298 e 693 a 709).
A terminação do contrato obedece à esquematização nor-
mal de causas, com ênfase particular para as hipóteses de
quebra de confiança, mudança de estado de qualquer das par-
tes e expiração do prazo sem renovação.

180
 Capítulo XXXIII

O SHOPPING CENTER

SUMÁRIO: 94. A técnica de comercialização em shopping center e os

contratos correspondentes. 95. Regime juridico.

94. A técnica de comercialização em shopping center e

os contratos correspondentes

A instituição de shopping centers representou verdadeira

revolução no comércio varejista, modificando sensivelmente
os métodos de atuação empresarial, de captação e de conser-
vação de clientela e de realização de resultados em investi-
mento imobiliário. De fato, não obstante a complexidade de
que se reveste como entidade atuante no plano negociai, ca-
racteriza-se o empreendimento como associação de capitais
para exploração própria, ou mediante locação comercial das
unidades construtivas ou de espaços utilizáveis, através de
prévia definição de parámetros para a ação dos condôminos
ou dos sócios. Resulta daí a instituição de condomínio, me-
diante convenção própria e edição de regulamento, ou a cele-
bração de contrato de sociedade, conforme o caso, com a
constituição de entidade administradora (do tipo associação
de lojistas, ou mesmo especificamente de administração do
shopping, sob a forma de sociedade anônima, ou outra comer-
cial, podendo também ser esta confiada a empresas especiali-
zadas do ramo).
Em sua origem, o regime embasou-se em escritura decla-
ratória de normas gerais reguladoras de locações, em que dife-
rentes aspectos do empreendimento e do sistema de instalação

181
e de funcionamento do shopping, sempre sob a administração
e a fiscalização do titular do negócio, foram previstos, compre-
endendo-se, entre outros elementos: o uso da marca e do logo-
tipo do conjunto, a delimitação dos direitos e das obrigações
dos investidores e dos locatários, os mecanismos de fixação e
de distribuição de resultados e a técnica de apuração do alu-
guel com fulcro no faturamento da empresa locatária, veda-
das inúmeras práticas individuais para preservação do
interesse do shopping como unidade. Submeteram-se os con-
tratos de locação de cada espaço às regras gerais definidas,
bem como à apreciação da administradora os projetos de ins-
talação de casas comerciais, com decorações, luminosos, le-
treiros e outros dados compatíveis com a harmonia do
conjunto. Técnicas especiais de decoração, de apresentação e
de operação foram especificadas, proibindo-se inúmeras
ações suscetíveis de turbar o empreendimento e impondo-se,
quanto a outras, a prévia anuência da administração (como a
de cessão da locação, a alienação do estabelecimento e ou-
tras), evitando-se o ingresso de pessoas ou de empresas não
identificadas com o conjunto, dada a natureza de contrato in-
tuitu personae de que se reveste a relação básica no shopping.
Outros modelos seguiram-se, mantendo-se, no entanto,
as linhas centrais da figura, em que se prevê um misto de in-
vestimento imobiliário e de exploração comercial conjugada,
com a reunião dos diferentes partícipes na formação do res-
pectivo capital, para posterior admissão de terceiros (adquiren-
tes ou locatários de unidades ou de espaços úteis}, voltados
para o exercício do comércio sofisticado e de qualidade, que se
tem mostrado na prática. Reunindo lojas de diferentes ativi-
dades, quiosques de diversões e de lazer, cinemas, restauran-
tes e outras unidades comerciais, a par de infra-estrutura de
serviços aos freqüentadores, conquistou a preferência do mer-
cado consumidor de melhor poder aquisitivo, tornando-se,
ademais, centro constante de atrações culturais e de espetá-
culos ao vivo, que o marketing do setor vem engendrando para
ampliar, cada vez mais, o respectivo potencial de expansão.
Todos esses fatores interferem na rentabilidade das cotas do
investimento, ditando, pois, os lucros dos investidores, além
dos dos exploradores de unidades.

182
 Constitui-se, em seu interior, fundo próprio de comércio,
aproveitável por todos os participantes do empreendimento e
gerido pela respectiva administração, a que se integram de-
pois os exercentes de atividades em seu interior, que se tor-
nam, aliás, filiados obrigatórios da entidade administradora.
Registre-se, outrossim, que, a par disso, cada unidade forma-
rá também o respectivo fundo de comércio, este de exclusiva
titularidade de seu proprietário ou explorador da atividade,
conforme a hipótese.
Os contratos básicos da atividade são os de constituição,
de venda de cotas, de locação de unidade, ou de espaço, e de
administração. Interessa-nos ora o de estruturação do shop-
ping, apartado, pois, o regime condominial, que se submete a
regulamentação própria (CC, arts. 1.331 a 1.358).
O contrato de constituição de shopping é de natureza
complexa, envolvendo construção e planejamento do conjun-
to, das unidades e das áreas de estacionamento, de lazer e de
uso comum; regime de distribuição de cotas e de participação
nos resultados do empreendimento; sistema de administra-
ção e de fiscalização do conjunto e rateio das despesas e ou-
tras tantas operações que o mix de atividades e de negõcios
exige, como as de locação de unidades e de espaços úteis, de
decoração, de segurança e de limpeza. Daí decorrem os dife-
rentes outros ajustes que compõem o conjunto das relações
possíveis em seu contexto.
Trata-se o contrato básico de ajuste bilateral, oneroso,
comutativo, formal, intuitu personae, de duração e de caráter
indeterminado. O objeto central é a exploração de empreendi-
mento de cunho empresarial, sob forma de participação nos
resultados, conforme a divisão em cotas, revestindo-se da
condição de contrato associativo e celebrado por adesão. O
empreendedor ou incorporador determina as respectivas con-
dições, a que aderem os participantes do investimento e futu-
ros lojistas ou locadores de unidades, todos conjugados para
a respectiva integração nos resultados finais, alcançados pe-
los operadores, sob a forma de participação. A renda obtida
com os regimes de locação e de administração converte-se,
pois, em beneficio do conjunto, formado pelos associados no
empreendimento shopping center.

183
95. Regime jurídico

O regime jurídico da espécie não dispõe de normas legais

específicas, exceto as da lei do inquilinato, efetivando-se os
negócios à luz da disciplina existente para os contratos ou
para os atos de instituição do empreendimento e demais rela-
ções que se estabelecem em sua textura, em que sobressaem
os textos legais sobre constituição de sociedade, instituição de
condomínio, incorporação e construção de edificios de unida-
des autônomas e locação de unidades e de espaços úteis para
fins mercantis, já versados. Enfatizaremos a sistemática so-
bre a constituição, a administração, o funcionamento e a ter-
minação da relação no âmbito do shopping.
A relação jurídica inicial funda-se no documento de decla-
ração de normas básicas, unindo-se depois os interessados
mediante contrato próprio (de sociedade), ou pela instituição
de condomínio, com a competente convenção, em que aco-
lhem as diretrizes fundamentais traçadas. Construídos o edi-
ficio e respectivos complementos (garagens, estacionamentos,
pátios, jardins e outros), sob acompanhamento dos interessa-
dos - que, de regra, constituem associação própria -, as ati-
vidades iniciam-se com o funcionamento das unidades de
venda instaladas em seu contexto, sob administração geral e
fiscalização da associação. Cada unidade preserva a sua auto-
nomia institucional e operacional, mas contribui com as taxas
de administração e de recuperação de despesas para o inte-
resse comum, arcando as que estejam sob locação com o valor
locatício próprio. A administradora cuida das partes comuns,
da segurança, da limpeza, da conservação e da fiscalização
das atividades no local, em que se devem respeitar as regras
do regulamento acolhido pelas interessadas, do qual constam
diferentes itens quanto à localização, aproveitamento do local,
decoração, apresentação, normas de segurança e outras tan-
tas, sob pena de infração contratual, que pode levar à ruptura
do vínculo. Assembléias periódicas são realizadas pelos in-
teressados para as decisões que afetam o conjunto, e obser-
vadas, no mais, as normas próprias do estatuto civil que
disciplinam as associações, ou os condomínios, ou as das so-
ciedades comerciais, conforme o caso. Os sócios, ou cotistas,
recebem, por sua vez, os resultados advindos dos lucros pro-

184
duzidos pela exploração do empreendimento, ou seja, par-
ticipam diretamente nos lucros realizados pelas atividades
desenvolvidas em seu interior.
Dos contratos firmados no setor- em que inúmeras rela-
ções jurídicas se estabelecem-, destacam-se os de: decoração
de ambientes e de vitrines; de paisagismo ou jardinagem; de
aquisição, ou de locação, para uso, de software, nos sistemas
de comunicação, de segurança e de administração; de promo-
ção e de publicidade conjugadas, com fundo próprio de ver-
bas, em que são proibidas manifestações ruidosas e outras
práticas prejudiciais ao conjunto; de uso de bens intelectuais,
como os de marcas e de criações intelectuais, sujeito cada
qual à respectiva disciplina jurídica. Mantidas as especificida-
des, devem todos, no entanto, como derivados, observar as
normas fundamentais traçadas para o empreendimento.
Cumpre destacar-se, dentro desse contexto, os contratos
de locação de unidades ou de espaços, que, como se vinculam
ao sistema traçado para o empreendimento, obedecem tam-
bém às regras básicas definidas na escritura inicial de decla-
ração, ou documento outro regimental (como as de uso das
unidades; dos encargos; das garantias; das vedações; da ob-
servância do regimento e outras). Dado o estreitamento de re-
lações entre os participantes do conjunto e o caráter pessoal
do vínculo, não se permitem cessão, sublocação ou transfe-
rência de contrato por alienação ou outro negócio jurídico,
sem prévia autorização da administração, cumprindo ao inte-
ressado, quando aprovada a operação, pagar a verba referente
ao ressarcimento de despesas operacionais com a admissão
do novo integrante do sistema. O novo titular do negócio
passa também a participante obrigatório da associação admi-
nistradora, sujeitando-se à contribuição própria. O valor do
aluguel baseia-se no faturamento da unidade, prevendo-se
um mínimo como base, em função da metragem da unidade,
sendo reajustado conforme prazos, índices e critérios preesta-
belecidos. Inúmeras infrações são expressamente consigna-
das na citada peça fundamental do sistema, como as de
alteração do destino do imóvel, subdivisão, agrupamento, mo-
dificação do número da unidade e outras. Mas a concorrência
é livre em seu interior, respeitadas, no entanto, a programa-
ção e a divisão de espaço realizada em sua constituição. Rígi-

185
da fiscalização da atividade de cada lojista é estabelecida,
podendo haver vistoria do local, exame de escrituração e de
livros e outras medidas necessárias para a verificação das
contas respectivas e de sua movimentação de venda. Mas,
na orientação já definida, sujeitam-se às normas sobre loca-
ções não residenciais, respeitadas as prescrições gerais li-
mitadoras.
Tem-se, portanto, no sistema jurídico do shopping center
a mesclagem de normas legais e convencionais, com a integra-
ção de vários textos em sua disciplina, como: quanto ao
contrato básico, os de sociedade e de investimento; quanto às
unidades, os de alienação, de locação comercial e outros, res-
peitadas as especificidades expostas e desde que presentes os
requisitos correspondentes.
Na consecução dos ajustes devem, pois, ser observadas as
normas referidas, anotando-se, quanto à terminação, a in-
fluência das causas de ruptura do vínculo, prefixadas no or-
denamento instituidor do empreendimento, a par de outras
decorrentes do respectivo regime jurídico, em especial as da
Lei do Inquilinato (Lei n~ 8.245, de 18.10.91).

186
 Capítulo XXXIV

A SOCIEDADE MERCANTIL

SUMÁRIO: 96. O contrato de sociedade e as espécies resultantes no plano

comercial. 97. Regulamentação legal.

96. O contrato de sociedade e as espécies resultantes no

plano comercial

De índole integrativa de pessoas, físicas ou jurídicas, em

torno de atividades mercantis, mas de cunho mais íntimo,
com a instituição de personalidade jurídica própria - a da
sociedade comercial - é o contrato de sociedade ou de consti-
tuição de sociedade. A estreita vinculação dos sócios em torno
dos objetivos comuns, para os quais sacrificam interesses
pessoais e recursos próprios, é a nota central do contrato em
questão, por meio do qual infindáveis objetivos comerciais po-
dem alcançar-se. Forma-se pela conjugação de esforços e de
bens destinada à exploração de determinado empreendimen-
to, no caso, empresa mercantil sobre a qual nos concentra-
remos, uma vez que a figura em si já foi analisada no livro
citado.
O contrato de sociedade permite, assim, o surgimento de
novo ente no mundo fático, ou seja, a pessoa jurídica, que se
personaliza, por via do registro próprio, realizado na Junta
Comercial, a par de esquemas outros de inscrição exigidos a
sociedades submetidas à autorização estatal (como as insti-
tuições financeiras em geral e outras entidades). Ora, como os
modos de cooperação e de associação variam, sob sistemas
próprios de responsabilidade pessoal e patrimonial, diferentes

187
espec1es de sociedade existem em concreto, nascidas e de-
senvolvidas ao longo da experiência prática e captadas, em
seus contornos básicos, pelo direito e, como tal, reguladas
tanto nas codificações como em leis especiais. Assim, o novo
Código Civil reconhece os modelos tradicionais de sociedade,
a saber: a em nome coletivo; a simples; a limitada; a anônima;
a em comandita, simples e por ação; a em conta de participa-
ção. São essas, portanto, as formas societárias admitidas no
nosso regime, cada qual com disciplina própria, em que avul-
tam diferenças de estruturação do tipo e regras distintas de
responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.
Essas sociedades, nascidas da reunião de, pelo menos,
duas pessoas, podem perseguir objetivos comerciais os mais
diversos, dentro da autonomia de exercício de atividade e ob-
servado o critério da conformação à ordem jurídica. Subme-
tem-se, em sua constituição, aos elementos básicos impostos
a qualquer negócio jurídico (os de capacidade dos sócios, de li-
citude e de possibilidade do objeto e de adequação da forma);
aos específicos que a nova codificação civil antepõe à forma-
ção de qualquer sociedade (arts. 981 a 985) e, por fim, aos de-
terminadores de sua configuração, ou seja, delineadores da
espécie (Lei n~ 6.404, de 15. 12.7 6, com as alterações da Lei n~
10.303, de 2001, para as anônimas).
As várias espécies ou tipos sociais podem ser divididos
em: sociedades pessoais (em que a pessoa do sócio exerce in-
fluência direta na vida social, e, portanto, mais íntimo se mos-
tra o elemento espiritual de ligação entre os sócios, a affectio
societatis), ou de capitais (em que mais releva o capital aplica-
do, tornando-se distante o relacionamento pessoal entre os
participantes). Em consonância com a posição em que se
encontram as formas referidas, diferente é o respectivo regime
jurídico, marcado, na segunda categoria, por estruturação
impessoal, em que prosperam órgãos de administração e es-
quemas coletivos de atuação (sociedade anônima), ao contrá-
rio dos da primeira, em que os próprios sócios comandam
pessoalmente a administração e o funcionamento da socieda-
de (demais sociedades, salvo quanto à limitada, ou por cotas,
que pode adotar a composição da anônima, hipótese em que
se lhe aplicam as regras correspondentes).

188
 É a seguinte, em breves notas, a estruturação de cada es-
pécie: a) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 e segs.) é
aquela em que todos os sócios respondem ilimitada e soli-
dariamente pelas obrigações sociais, podendo usar da firma
social, nos termos do respectivo contrato, na qual figuram os
nomes dos gerentes; b) sociedade em conta de participação
(arts. 991 e segs.) é aquela em que apenas um dos sócios se
obriga perante terceiros, ou seja, o sócio-empresário, perma-
necendo o outro oculto, formalizando-se o ajuste apenas entre
os interessados (não há, pois, registro em Junta); c) sociedade
em comandita (arts. 1.045 e segs. e 1.090 e segs.) é a em que
os sócios se distribuem entre solidários (comanditados) e sim-
ples prestadores de capital (comanditários), não podendo es-
tes participar da administração, efetivando-se por cotas ou
por ações a formação do capital; d) sociedade simples (arts.
997 e segs.) é a em que alguns sócios ingressam com capital e
outros apenas com o trabalho, e, salvo estipulação em contrá-
rio, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção
das respectivas cotas, mas aquele cuja contribuição consiste
em serviços somente participa dos lucros na proporção da mé-
dia do valor das cotas; e) sociedade limitada é a que, sob firma
ou denominação, opera com a responsabilidade dos sócios
restrita ao valor total do capital social, como limite máximo
(CC, art. 1.052); f) sociedade anônima é a que, sob denomina-
ção, tem o capital dividido em ações, limitando-se ao respecti-
vo preço a responsabilidade de cada acionista (CC, art. 1.088;
Lei n~ 6.404/76, art. 10).
Assinale-se, outrossim, que no contexto societário inúme-
ros outros contratos podem surgir, principalmente em socie-
dades anônimas, interempresariais, ou entre acionistas, dada
a diversidade de técnicas de combinação de empresas, que
adiante enfocaremos, e, de outro lado, a defesa de interesses
dos participantes da entidade, ou de grupos acionários. Entre
os primeiros encontra-se o consórcio, a convenção de grupo, a
franquia e outros; entre os segundos, acha-se o denomina-
do acordo de acionistas, ou contrato parassocial, que pode
versar sobre compra e venda de ações, preferência para aqui-
sição, ou exercício do direito de voto. Reunindo acionistas de
uma sociedade, que tenham, em relação à mesma, interesses
comuns, permitem concentração de poder entre os contratan-

189
tes, dando-lhes maior potencial de influência nas decisões so-
cietárias.

97. Regulamentação legal

A regulamentação legal da matéria societária conta com a

estrutura codificada; disposições de leis especiais que disci-
plinam as espécies e normas outras decorrentes da in-
tervenção estatal na regência de sua constituição, dada a
especificidade do objeto (como quanto às de exigência de for-
ma; imposição de capital mínimo; submissão à autorização
governamental e outras).
Restrita à problemática da constituição da sociedade,
tem-se que a regulamentação vigente estabelece balizas, ten-
dentes à adequada formalização da vontade dos sócios na
criação da entidade jurídica superveniente, ajustando-a a di-
tames de interesse da coletividade, quanto à forma e quanto
ao conteúdo, em particular com relação às responsabilidades
dos sócios. Por isso, a celebração do contrato de constituição
deve pressupor a exata observância dessas normas.
De início, nenhum contrato social pode vir a lume sem a
adequação ao regime legal definido para a espécie, em particu-
lar quanto a: contribuição de cada sócio para o capital social,
em dinheiro, em bens ou em trabalho; necessidade de partici-
pação de cada sócio nos lucros ou nos prejuízos sociais; ingres-
so efetivo na sociedade das contribuições prometidas pelos
formadores e integrantes futuros; prestação de contas pelos ge-
rentes e administradores; faculdade de exame de escrituração
e de livros por qualquer sócio; e adoção de forma própria.
A sociedade comercial pode constituir-se por escrito parti-
cular ou público, no qual devem constar os dados mínimos
necessários à sua identificação, às posições e às participações
dos sócios, aos direitos e às obrigações sociais e dos sócios, à
administração, à duração e demais cláusulas definidoras do
respectivo regime. Adota-se contrato ou assembléia, conforme
o caso, para a sua instituição, se sociedade de pessoas (a
maioria), ou de capitais (a anõnima, para a qual a lei impõe as-
sembléia ou instrumento contratual público).
Os elementos e as cláusulas principais do contrato são,
pois, os seguintes: nome e identificação dos sócios e constitui-

190
ção da sociedade, com: nome, sede, objeto e prazo da socie-
dade; capital social e sua composição, com a indicação das
participações dos sócios; regime de gerência, ou de administra-
ção, com os poderes correspondentes; remuneração dos sócios e
dos gerentes; direitos e obrigações recíprocas e para com a socie-
dade; sistema de relacionamento com terceiros, com a indicação
da representação legal; regime de escrituração, de contabilida-
de, de partilha de haveres e de liquidação e disposições gerais
ou específicas de interesse de cada sociedade.
Na sociedade anõnima, o estatuto social (nome do docu-
mento básico) deve também especificar os elementos básicos
da estruturação, da administração (prevendo e regulando
cada órgão) e do relacionamento entre os sócios e a socieda-
de, observadas as regras e as particularidades da legislação
de regência.
Os direitos e as obrigações na sociedade espraiam-se, por-
tanto, em três planos distintos, a saber: dos sócios para com a
entidade, dos sócios entre si e da sociedade com terceiros. As
relações entre sócios e terceiros extrapolam, pois, os limites da
sociedade, salvo quando contrárias à lei, ou ao contrato social,
em que ensejam a apuração de responsabilidades.
Em sua atuação, compete à sociedade exercitar as ati-
vidades próprias, em consonância com os seus objetivos,
atuando cada sócio para a respectiva consecução. Os gerentes
e administradores sujeitam-se a responsabilidades próprias,
cabendo a representação da sociedade àquele ou àqueles indi-
cados no contrato; devem, assim, os demais abster-se de tais
atos. Fazem jus a pro labore, ou seja, remuneração pelos ser-
viços administrativos. A sociedade deve realizar balanços pe-
riódicos, para apuração de resultados, distribuindo-os entre
os seus integrantes, respeitadas as reservas necessárias à sua
manutenção e à expansão.
Termina a sociedade por causas legais e consensuais, al-
gumas operando de pleno direito, outras dependentes de ma-
nifestação judicial, como, entre outras, a expiração do prazo,
a realização do objetivo, a dissensão grave entre sócios, a im-
possibilidade de atingir o fim, a redução da sociedade a um só
sócio, observada a limitação legal, e outras.

191
 Capítulo XXXV

O CONSÓRCIO DE EMPRESAS

SUMÁRIO: 98. As técnicas contratuais de associação de empresas: o

consórcio. 99. Sistematização juridica.

98. As técnicas contratuais de associação de empresas: o

consórcio

Assim como as pessoas, as sociedades comerciais podem

também combinar esforços e recursos para o alcance de obje-
tivos comuns, mantendo, ou não, a respectiva personalidade,
e com ou sem a criação de ente jurídico distinto (ou seja, com
ou sem a instituição de nova sociedade comercial personaliza-
da). Surgem daí as diferentes associações, combinações ou in-
terligações de sociedades que se distribuem em institucionais,
ou contratuais, conforme derivem, ou não, de prévio congres-
so de vontade entre entidades personalizadas distintas. Na
primeira hipótese, por deliberação unilateral dos controlado-
res da sociedade, e como resultante de processo próprio (como
a cisão, a fusão e a incorporação), precedidas de contrato
preliminar denominado protocolo (Lei n2 6.404, de 15. 12.7 6,
arts. 224 e segs.), as sociedades reúnem-se, ou repartem-se,
em seus patrimônios, podendo gerar, ou não, entidades no-
vas. Na segunda, por força de contratos dotados de contornos
próprios, as entidades aglutinam-se para a consecução de fins
comuns, ou para a efetivação de empreendimentos comuns,
mantidas as respectivas personalidades jurídicas (como no
consórcio, técnica jurídica de combinação de empresas para
empreendimentos de interesse comum; na concessão mer-
cantil, em que a união entre as empresas- fabricante e reven-

192
dedores -visa à colocação, com exclusividade, de produtos
industrializados no mercado; na franquia, em que as partes
objetivam o estreitamento de relações, mediante participação
em faturamento, advinda da autorização de uso de bens inte-
lectuais e de produção e em outros contratos).
Visando a finalidades corporativas ou operacionais, essas
técnicas de conjugação ou de cooperação entre empresas per-
mitem efeitos econõmicos variados, desde a concentração em-
presarial (como na consolidação empresarial, possível com a
criação de holding pura, para administração do complexo pro-
dutivo) à formação de agrupamentos de empresas, de fato ou
de direito, este através de convenção especial denominada
convenção de grupo (ou sociedade de sociedades), bem como,
ao revés, de desconcentração empresarial, como na cisão, na
instituição de subsidiária integral e em fenõmenos outros de
fracionamento de patrimõnios societários, como para especia-
lização de atividades dentro de uma determinada empresa. No
plano operacional, que mais de perto toca ao presente traba-
lho, técnicas de comercialização e de marketing vêm possibili-
tando, pelo mesmo mecanismo de combinação de empresas, o
surgimento de inúmeros novos sistemas de colocação, de
distribuição e de produção ao mercado consumidor. For-
mam-se, em particular, com o aproveitamento de elementos
do aviamento incorpóreo da empresa, a participação em resul-
tados e o controle externo da atividade, embora pertencente,
cada qual, dentro de sua individualidade jurídica, a pessoas
ou a grupos de pessoas distintas (como, nos negócios referi-
dos, de concessão, de franchising, de licenciamento e outros).
Com alcances distintos, pois, podem sociedades comer-
ciais unir-se contratualmente, em atendimento a projetos, a
programas ou a empreendimentos econõmicos gerais ou de-
terminados, ocupando posição de destaque, nesse contexto, o
consórcio de empresas, matéria que, com outras técnicas ju-
rídicas, acabou sendo regulada em nossa legislação. Tam-
bém algumas figuras contratuais citadas - que são de cunho as-
sociativo e de natureza complexa- vieram a ser disciplinadas
em nosso direito, mas, no geral, são disposições consensuais,
nascidas da prática negocial, que regulam as relações entre
os interessados, constituindo-se, na verdade, em sociedades
atípicas, geradas exatamente pelo dinamismo empresarial e

193
como mecanismo de flexibilização de atuação no mundo nego-
ciai, em face da rigidez das fórmulas societárias típicas, já
mencionadas.
Com respeito ao consórcio, deve-se assinalar, de início,
que das técnicas associativas é a que se destina à colabora-
ção empresarial, em que, na perseguição de objetivo comum
(como, por exemplo, a construção de uma ponte, de viaduto,
de estrada e outras), as diferentes empresas se unem, ofere-
cendo aos contratantes condições mais favoráveis para a rea-
lização dos serviços. Assim, ao invés de concorrer entre si, as
empresas consorciadas formam conjunto que lhes permite
obter maior competitividade no mercado. Predefinem as cláu-
sulas principais de sua atuação, ajustam mecanismos coleti-
vos de ação e estipulam programas próprios de conjugação de
esforços com o objetivo de expansão de seus negócios, através
da união de forças.
Integra-se o consórcio no movimento de colaboração inte-
rempresarial para o exercício coletivo de empresa, que se
antepõe ao fenômeno da concentração, em que predominam
as técnicas institucionais de entrelaçamento de empresas, ou
seja, com a absorção de outras pessoas jurídicas, ou com a
criação de ente subordinado, dentro dos denominados grupos
societários. Com isso, o encadeamento de empresas sob co-
mando único- e às vezes com organizacão supra-societária
(no denominado grupo de direitos)- passa a perfazer-se com o
enlace contratual de sociedade sob comandos diversos, mas
obedientes a uma esquematização central traçada pelo titular
dos direitos postos em uso (como os titulares de marcas, de
patentes, de invenções, de direitos autorais, de software e ou-
tros), ou pela empresa detentora dos direitos de fabricação do
produto (know-how, ou segredo industrial).
Aos grupos de subordinação societária, como as holdings
(detentoras do controle ou do comando) e as parent compa-
nies, adicionam-se, pois, os grupos designados de coordena-
ção, mantidas, dada a sua natureza, a existência e a autono-
mia dos diferentes integrantes. Inexiste, assim, organização
em pirâmide, mas paralelismo entre os componentes do con-
sórcio, cujo encadeamento não afeta a personalidade jurídica
das unidades, mesmo quando disponha de denominação e de

194
estruturação próprias. Mantém-se a autonomia jurídica de
cada entidade, formal e materialmente, distinguindo-se, as-
sim, do grupo de subordinação, em que o estreitamento de
vínculos submete cada sociedade à de comando, embora for-
malmente personalizadas.

99. Sistematização jurídica

Em nosso regime jurídico, foi a lei das sociedades anôni-

mas- exatamente porque cuida da disciplina das grandes em-
presas, que preferem essa forma para atuação- que tratou do
fenômeno da concentração econômica, através de certas fór-
mulas jurídicas reconhecidas pelo legislador (Lei n2 6.404/76,
arts. 243 e segs.), a saber: a interligação de sociedades pelo
vínculo acionário, sem constituição de entidade personalizada
supra-societária (a chamada associação simples ou grupo de
fato); a constituição de grupo, mediante convenção formal e a
formação de consórcio, sem participação acionária e sem per-
sonalidade jurídica própria.
Assim, o consórcio, que se organiza para empreendimento
determinado por sociedades pertencentes a pessoas, ou a gru-
pos distintos, não tem personalidade jurídica (arts. 278 e segs.),
distinguindo-se como técnica de colaboração, limitativa de
concorrência. Cada consorciada conserva a sua personalida-
de jurídica, obrigando-se nos termos do respectivo contratual,
sem presunção de responsabilidade.
Constitui-se por meio de contrato, aprovado pelo órgão
competente para autorizar alienação de bens do ativo per-
manente, do qual devem constar os elementos necessários à
definição do consórcio. Deve ser arquivado, para a sua forma-
lização, no Registro do Comércio, publicando-se a certidão de
arquivamento.
Os dados básicos do contrato são: a designação do con-
sórcio, se houver; o empreendimento, ou o objeto do consór-
cio; a duração, o endereço e o foro; a definição das obrigações
e das responsabilidades de cada consorciado e das proteções
específicas; os sistemas de recebimento de receitas e partilha
de resultados; a administração do consórcio; a contabilização;
a representação das sociedades consorciadas e taxa de admi-

195
nistração, se houver; a forma de deliberação sobre assuntos
de interesse comum, com a indicação dos votos que cabem a
cada consorciada; e a contribuição de cada consorciada para
as despesas comuns, se houver.
Na distribuição de funções, às consorciadas cabe adotar as
combinações possíveis, dividindo-se tarefas e especificando-se
áreas, técnicas ou, mesmo, pessoal próprio, para o respectivo
exercício. Nesse sentido, é comum a atribuição, em um deter-
minado empreendimento, de pontos definidos de ação para
cada consorciada, em razão de sua especialização, conforme
se dispuser no contrato correspondente.
Na atuação consorciai, as empresas permanecem vincu-
ladas pelo prazo correspondente, ou mesmo continuadamen-
te, executando cada qual suas obrigações, sob responsabilidade
própria, relacionando-se com os terceiros contratantes, nos
ajustes próprios, em consonância com as orientações defi-
nidas no contrato-base. O desligamento de empresa do con-
sórcio e qualquer outra alteração devem ser formalizados no
Registro do Comércio.
Termina o ajuste, de regra, com a expiração do prazo, ou o
alcance do objetivo, aplicando-se-lhe, no mais, as normas
compatíveis da teoria contratual.

196
 Capítulo XXXVI

O JOINT VENTURE

SUMÁRIO: 100. As operações interempresariais e ojoint venture.

1O1. Estruturação juridica.

100. As operações interempresariais e o joint venture

A expansão empresarial alcançada nas últimas décadas

mostrou que as operações conjuntas entre sociedades distin-
tas e, mesmo, de países diferentes, são interessantes e rentá-
veis, permitindo, a um tempo, a absorção de tecnologia e a
respectiva evolução, a racionalização da produção da admi-
nistração e da comercialização e, enfim, o desenvolvimento
dos negócios comuns, na linha de abertura traçada pela práti-
ca de instituição de grupos não formais de empresas. De fato,
a necessidade de ampliação de mercados, a rigidez das fórmu-
las societárias, a limitação dos riscos da concentração, a ex-
cessiva oneração social e tributária de atividades produtivas e
outros fatores acabaram levando as empresas a reunir-se em
cadeias ou redes, contratualmente formadas, sem subordina-
ção societária, para a obtenção de objetivos comuns. Com
isso, ao lado dos grupos de fato ou formais de empresas, su-
bordinadas todas, juridicamente, à orientação emanada da
holding, ou dos controladores, surgiram novas modalidades
de conjunção de empresas, dentro da autonomia contratual e
a largo da tipicidade reconhecida legislativamente. Dessas
modalidades vem ganhando corpo o joint venture, ajuste ten-
dente a combinação de capitais ou de técnicas entre empresas
diferentes, com ou sem surgimento de nova personalidade ju-
rídica. Pode traduzir-se por operação conjunta, associação de

197
capitais, participação acionana, transferência de tecnologia
ou empreendimentos determinados, plasmados, de imediato,
sob forma societária própria (como a constituição de socieda-
de anônima, ou limitada), ou não, para alcance progressivo de
maturação no relacionamento (restrito, pois, no início, a mera
participação societária). Juridicamente, pode ser efetivado
por fusão, por cisão, por criação de sociedade nova, por aqui-
sição de participação acionária e outras técnicas compatíveis.
Em si, o joint venture representa um contrato associativo,
por meio do qual os empresários reúnem recursos ou técnicas
em empreendimento de interesse recíproco. Constitui nova
fórmula de ação empresarial, que vem substituindo as ope-
rações de aquisição de empresa, ou de controle (take over, ou
buy out), mantendo os parceiros posições equilibradas, ou
ajustadas, no empreendimento, mediante contribuição em
numerário, em bens ou em tecnologia, ou pela combinação de
ativos corpóreos ou incorpóreos. Alcança, pois, o nível organi-
zacional (ou corporativo) no tecido empresarial.
Diferentes objetivos econômicos e jurídicos podem ser al-
cançados por esse processo, como a integração entre produ-
ção e fabricação, ou entre fabricação e comercialização; a
consecução de empreendimento determinado, com a explora-
ção de certo bem; a absorção de tecnologia industrial, com
participação nos resultados; a expansão de certo setor indus-
trial; o desenvolvimento de novos processos de fabricação, ou
de novas linhas de produtos, e assim por diante. A expansão
transnacional é outra meta atingível por essa modalidade de
conjugação empresarial, que se situa na linha de internacio-
nalização da economia, possibilitando o ingresso de capitais
estrangeiros produtivos para o desenvolvimento econômico
setorial e, mesmo, geral.
A combinação de técnicas de gestão, de administração, de
produção e de distribuição de bens, que o joint venture permi-
te, abre-lhe espaço amplo de atuação no plano industrial, co-
mercial ou negociai, descerrando-se como técnica moderna de
expansão ou de diversificação empresarial. Com efeito, o fe-
nômeno originário da economia norte-americana tem-se ex-
pandido por todos os países, ao lado de outras técnicas
contratuais de operacionalização de empresas, como o fran-

198
chising, o licensing, a concessão, estas, no entanto, de ãmbito
mais restrito, dada a preservação do segredo ou do direito in-
telectual pelo próprio titular, que apenas concede o uso aos
seus filiados, ou licenciados. De fato, enquanto o joint venture
atinge o complexo estrutural do empreendimento- embora se
reflita no plano do funcionamento, com a adição de técnicas e
de equipamentos de produção-, as fórmulas referidas, tam-
bém de ordem convencional, abrangem apenas o aspecto
operacional da empresa, seja na produção, seja na comerciali-
zação, e, principalmente, no escoamento de mercadorias in-
dustrializadas, ã luz da utilização, consentida e remunerada,
de criações intelectuais do empresãrio-titular (ou seja: marca;
patente; criação estética, como desenho, figura, símbolo, ex-
pressão de propaganda; processo produtivo e outros). Limi-
tam-se esses ajustes, portanto, à concessão do uso desses
bens, sob remuneração própria (royalties, ou direitos auto-
rais), mediante mecanismo de constituição de rede empresari-
al uniforme de atuação no mercado, sob a supervisão geral do
titular (como ocorre com as franquias de bebidas e de alimen-
tos, as concessões na ãrea automobilística, os licenciamentos
na comercialização de produtos, ou de criações, como os de
software e outros).
São todos contratos associativos, complexos, bilaterais,
onerosos, comutativos e, normalmente, de duração. Perfa-
zem-se por adesão- mesmo no joint venture, em que mais am-
plo é o nível de negociação e de intercãmbio de experiências-,
uma vez que as condições gerais, as normas básicas e a defini-
ção de estruturas e de procedimentos se encontram, de regra,
predispostas pelo titular do direito, ou pelo interessado na
parceria, quando detentor do capital, ou da tecnologia, ou de
ambos.

101. Estruturação jurídica

Juridicamente, o joint venture pode perfazer-se através de

protocolo, ou carta de intenções, em que os parceiros prede-
terminam os elementos básicos para a conjugação, a saber:
definição de objetivos e de meios; mecanismos de atuação,
com a enunciação da fórmula jurídica pretendida; execução e
formalização do acordo.

199
 O acordo de formação deve ser escrito e redigido com to-
das as especificações próprias, a saber: descrição de seu
ãmbito; tecnologia compreendida; aporte de capital inicial e
sucessivo, ou de bens, inclusive equipamentos; regime de for-
mação jurídica (com ou sem a criação de nova personalidade);
técnicas de publicidade; administração do empreendimento;
representação dos parceiros; mecanismos de fiscalização e de
controle, inclusive por auditoria externa; fórmulas de dis-
tribuição de resultados e de participação em lucros; venda de
participação; substituição de sócio; vedação de trespas-
se de tecnologia; duração do ajuste; e mecanismos de presta-
ção de contas e de desfazimento.
Na prática, a celebração do acordo é precedida de contatos
preliminares, cuidadosamente preparados, a partir de pesqui-
sa ou de indicação, que permita a aferição da identificação de
interesses. Análise da situação jurídica das empresas ou das
pessoas envolvidas; exame de documentação e da situação
patrimonial das empresas; e análise da potencialidade do
mercado e das perspectivas do empreendimento são efetiva-
das pelos futuros parceiros. Podem os interessados ser de na-
cionalidades diferentes, quando então devem observar as
regras próprias para internação de capitais e remessa de lu-
cros (no Brasil por legislação própria e controle estatal, efeti-
vado por órgãos especializados, sob a égide do Banco Central;
Lei n~4.131, de 3.9.62, e Lei n~ 4.390, de 29.8.64). Além disso,
sempre que envolva transferência de tecnologia, ou uso de di-
reito industrial, o contrato deve ser submetido à aprovação da
entidade estatal própria, o INPI (Instituto Nacional de Proprie-
dade Industrial).
Certos ajustes derivados complementam esses acordos,
podendo figurar em seu contexto, que, normalmente, é bem
descrito- como o de uso de bens intelectuais (como marca;
patente; direitos autorais; know-how); o de transferência de
tecnologia; o de assistência técnica, necessária em caso de
fomecimento de tecnologia, ou de uso de equipamentos sofis-
ticados. É fundamental a preservação do segredo de negócio,
ou da indústria, sob os sancionamentos próprios, ocorrendo o
trespasse, conforme o caso, de imediato ou progressivamente,
não podendo, no entanto, haver externação não autorizada.

200
 O contrato definitivo é, em verdade, simples reafirmação
das obrigações assumidas e dos direitos reconhecidos aos
parceiros, celebrando-se em consonãncia com as diretrizes fi-
xadas em cada situação com respeito à roupagem juridica da
associação. Havendo criação de sociedade, alteração de con-
trato, modificação de estatuto, mutação de capital ou qual-
quer outra influência em documentos básicos da estrutura
societária (estatuto ou contrato), mister se faz o arquivamento
no Registro do Comércio, bem como a publicação para conhe-
cimento do mercado, quando se tratar de sociedade anônima,
ou de limitada submetida a esse regime.
A terminação do ajuste, que pode estar relacionada a pra-
zo, a obtenção do resultado e a outras razões de cunho empre-
sarial, envolve complexo mecanismo de prestação de contas
para quitação de posições e, em caso de existência de socieda-
de formalizada, as providências cabíveis para a respectiva bai-
xa no Registro do Comércio.

201
 Capítulo XXXVII

A CONCESSÃO MERCANTIL

SUMÁRIO: 102. O sistema de concessão privada. 103. Estruturação legal.

102. O sistema de concessão privada

Outro mecanismo contratual de conjugação empresarial é

o da concessão mercantil, que se localiza na área de comercia-
lização de produtos industrializados, sob contornos e regras
que formam verdadeiro sistema privado de concessão. Tra-
ta-se de contrato por meio do qual um fabricante ajusta com
empresas comerciais autônomas a atuação, com exclusivida-
de, na colocação de seus produtos, já prontos, no mercado,
formando estas rede própria de distribuição, sob estreito regi-
me de cooperação empresarial e o influxo da ação de supervi-
são geral do concedente. O produtor confere, assim, a certos
empresários comerciais a concessão de vendas, mediante pré-
via imposição de condições, inclusive quanto à própria monta-
gem do negócio, estabelecendo-se estratégia uniforme na rede
para a colocação dos produtos, e objetivando todos o cres-
cimento continuado do respectivo mercado. Forma-se então
regime duradouro de associação entre concedente e conces-
sionários, e destes entre si, obedientes à orientação geral dos
negócios traçada pelo concedente e materializada nos contra-
tos próprios, cujas cláusulas, hauridas na experiência práti-
ca, mereceram depois, no plano automobilístico, explícita
definição de limites em lei (Lei n2. 6.729, de 28.11.79).
O sistema em questão consubstancia regime próprio de
integração de empresas juridicamente independentes, em uma

202
cadeia de venda e revenda de produtos industrializados pron-
tos de um mesmo fabricante. Cuida-se de mecanismo contra-
tual de agrupamento de empresas, sem subordinação socie-
tária, que gera complexa estrutura de direito e de obrigações
entre as partes e os demais componentes de rede, por meio
da qual se estabelece canal próprio de escoamento dos produ-
tos envolvidos, sob o controle geral e a fiscalização do conce-
dente. Representa, portanto, outra fórmula associativa não
societária.
Distingue-se, desse modo, o contrato de concessão de ou-
tros com que se assemelha, dada especialmente a extensão do
respectivo alcance, pois nos contratos comuns de colocação
de produtos, as relações jurídicas, restritas às partes, envol-
vem simplesmente fornecimento e revenda, como ocorre com
as de comissão (em que o empresário atua em nome próprio
por conta de terceiro, na venda de seus produtos), de agência
ou representação (em que se limita a colher e a encaminhar
pedidos) e de distribuição (colocação de produtos, mediante
fornecimento e revenda, mesmo com exclusividade, que, no
entanto, não lhe é essencial).
A concessão envolve planejamento e distribuição de áreas;
definição de estratégias e exigências mínimas quanto a capi-
tal, a constituição e a administração da empresa concessioná-
ria; formação de cadeia, ou de rede de participantes, sob
esquematização comum; exclusividade recíproca, a par de ou-
tros elementos que a respectiva legislação impõe. Configura,
pois, contrato complexo, interempresarial e associativo, a
exemplo da franquia (franchising) e do licenciamento simples
(licensing), dos quais difere por força de componentes estrutu-
rais próprios (nos quais o uso de direitos intelectuais, como
marca, desenho, símbolo e outros, é essencial). Todos origi-
nam comunidade própria de comercialização de produtos,
mas cada figura apresenta características próprias, que dis-
cutiremos separadamente, compreendendo-se, na concessão,
a atuação de empresa comercial, que, com base em forneci-
mentos continuados de bens, revende-os aos consumidores,
auferindo os resultados que a margem deferida pelo fabrican-
te lhes propicia. Compra e revende, pois, bens acabados,
retirando seus resultados da margem própria, e com aprovei-
tamento dos prazos de faturamento concedidos.

203
 Identificam-se essas figuras como técnicas modernas de
marketing e de distribuição de produtos, em que a expansão
de mercados e a sofisticação no atendimento da demanda
ocupam largo espaço, levando as partes à personalização do
sistema de recepção do cliente, em razão do nível do produto.
De outro lado, poupa-se o fabricante de despesas internas
com a esquematização e a manutenção de filiais ou de repre-
sentação, ou, mesmo, com a definição de um complexo meca-
nismo de acompanhamento no seio da empresa, traduzido por
departamentos de venda, de marketing, de publicidade e se-
melhantes. Apóiam-se, ao revés, para o alcance do mercado
em entidades autônomas, capitaneadas por empresas co-
merciais dispostas a, mediante garantia de disponibilidade de
produtos e de faixa considerável de mercado, sujeitar-se a seu
controle externo, direcionando sua atuação em consonância
com as respectivas diretrizes.
Com a concessão, estrutura-se, por sua vez, o empresário
comercial sobre elementos componentes do aviamento do
concedente, seguro, ademais, quanto à manutenção do forne-
cimento de produtos acabados, em consonância com as cotas
que lhe cabem pelo contrato. Adere, assim, ao regime, para a
comercialização dos bens abrangidos, que, em nosssa legisla-
ção, compreendem veículos automotores, implementas e com-
plementos (conforme a citada Lei n2 6.729/79), podendo, no
entanto, por analogia, estender-se a outros sistemas de ven-
das. Mas o concessionário fica também com a exclusividade
de vendas, aliás, que acaba instituindo verdadeiro monopólio
para os integrantes da rede, pois ao concedente se elimina a
possibilidade de negociação dos produtos com estranhos.

103. Estruturação legal

Em consonância com a legislação aplicável, a concessão

mercantil estende-se à distribuição em terra de veículos au-
tomotores (automóveis, caminhões, ônibus, tratores, motoci-
cletas e similares), implementas (máquinas ou petrechos que
se acoplam aos veículos) e componentes (peças ou conjuntos
integrantes de veículos, inclusive máquinas e implementas
agrícolas).

204
 No objeto do contrato, compreendem-se: comercialização
desses bens; fabricação e fornecimento pelo produtor, presta-
ção de assistência técnica aos produtos, inclusive garantia ou
revisão; e uso gratuito de marca. Como condições básicas,
figuram: exclusividade do revendedor na colocação dos produ-
tos, podendo vedar-se vendas de outros; faculdade de par-
ticipação em modalidades especiais de venda, como consórcio,
sorteio, leasing e planos de financiamento; possibilidade de
comercializar; implementas e componentes; mercadorias desti-
nadas aos veículos; veículos usados de qualquer marca, e ou-
tros bens ou serviços compatíveis com a concessão.
Os dados básicos do contrato são os seguintes: demarcação
de área de atuação do concessionário; definição de distãncia mí-
nima entre estabelecimentos; fJXação de cota, de conformidade
com: capacidade empresarial; desempenho na comercializa-
ção; capacidade do mercado na área; exigência de fidelidade
nos componentes; manutenção de estoque conforme a produ-
ção, observados os limites legais; pagamento dos produtos ad-
quiridos sob faturamento; efetivação de vendas somente a
consumidores; definição do preço, que compete ao conceden-
te; publicidade; fJXação da margem de comercialização incluí-
da no preço; respeito à integridade da marca e dos interesses
comuns, e outros assuntos de interesse do negócio. Além dis-
so, cumpre celebrar-se convenção de categorias econômicas
tendente à definição de parâmetros para a ação conjunta da
rede, constituindo-se associação civil para a representação
dos concessionários.
O contrato é bilateral, oneroso, comutativo, realizando-se
por escrito. Deve ter prazo indeterminado, ou inicialmente de-
terminado, mas com um mínimo de cinco anos, cabendo à
concessionária observar os pré-requisitos fJXados pela conce-
dente quanto à capacidade financeira, administrativa, organi-
zacional da empresa, e quanto a instalações, equipamentos e
mão-de-obra. Perfaz-se, portanto, por adesão, constituindo-
se em contrato de execução continuada e duradoura e intuitu
personae, dada a confiança recíproca necessária à sua subsis-
tência, que faz submeter ao concedente eventual mutação so-
cietária da concessionária.

205
 Com isso, costuma estender-se no tempo a relação, mas
causas próprias podem acarretar a sua cessação, de que se
destacam: superveniência do prazo assinado, quando não re-
novado; acordo entre os interessados, precedido de aviso; força
maior e inadimplemento, prevendo a lei, como reparação à con-
cessionária, se a tanto der causa a concedente, a obrigação de
adquirir os veículos em estoque, a par das perdas e danos apu-
rados. São inseridos mecanismos de solução arbitral de ques-
tões de interesse do conjunto nas convenções de categoria.

206
 Capítulo XXXVIII

O FRANCHISING

SUMÁRIO: 104. O regime de franquia comercial. 105. Espécies de franquias

e negócios afins: o licensing e o merchandising. 106. Disciplinajuridica do
contrato de franchise.

104. O regime de franquia comercial

Na linha de expansão mercadológica, com o mesmo cará-

ter associativo e também sob vínculo meramente contratual,
situa-se a franquia comercial, ou franchising, que tem como
elementos diferenciais o uso necessário de bens intelectuais
do franqueador (franchisor) e a participação no aviamento do
franqueado (franchise), ou seja, no produto das vendas efeti-
vadas. Caracteriza-se o contrato de franchise pela licença ou-
torgada a empresa comercial autônoma, para a colocação de
produtos no mercado com o uso da marca do titular, que lhe
presta assistência técnica e comercial, tudo mediante percen-
tual incidente sobre o respectivo faturamento. Permite, assim,
ao titular do direito - que também comercializa os mesmos
bens - a disseminação de marcas e de produtos de seu inte-
resse, sob a utilização de criações intelectuais ou de direitos
de propriedade industrial que possui. Possibilita-lhe, ademais,
a expansão de mercado, sem os ônus de instituição de filiais
ou de agência e, mesmo, sem a manutenção de corpo adminis-
trativo próprio de vendas, ou a concessão de exclusividade. Ao
franqueado faculta, sob a égide de marca de expansão e, por-
tanto, de amplo conhecimento público, desenvolver a fabrica-
ção e o comércio de produtos com retorno assegurado. Aliás,
os resultados econômicos advindos da repercussão favorável

207
do uso de nomes e de marcas notórias em produtos indus-
triais ou comerciais vêm fazendo expandir-se, em nossos dias,
o regime de franquia, que ora abrange inúmeros setores e
bens comercializáveis (bebidas, acessórios de moda, calçados,
objetos de decoração, perfumes, alimentos prontos no regime
fastfood e serviços de hotelaria, de clubes e outros tantos).
Compreendem-se na franquia a utilização de marca ou
nome comercial e a assistência técnica e comercial - e até fi-
nanceira - ã franqueada, que fica autorizada a operar em de-
terminada área, ou com exclusividade no setor. Distingue-se,
desse modo, da concessão mercantil, que se reduz a interme-
diação na colocação de produtos, embora possa envolver a
concessão do uso da marca. De fato, no franchising existe o
encadeamento de diferentes operações, conjugadas em fun-
ção dos objetivos visados, em que primordial é o aproveita-
mento do nome, da marca ou de direitos intelectuais outros
(símbolos, nome do estabelecimento, direitos autorais) e em
função do qual gira todo o regime. Completam-no a assistên-
cia do franqueador; a fabricação do produto, quando for o
caso; o controle e a fiscalização do titular e outros componen-
tes que lhe conferem maior amplitude em relação à concessão,
na qual, aliás, o revendedor recebe produto pronto para colo-
cação ao consumidor. Aproximam-se, no mais, esses negócios
jurídicos, em sua complexidade; na natureza associativa, in-
tegrando empresas; e na conquista e na manutenção de mer-
cados definidos.
Presentes, pois, na sistemática da franquia, estão: o con-
trole externo da atividade do franqueado pelo titular dos direi-
tos licenciados; o poder de impor condições e requisitos para o
ingresso na rede; a constituição de rede de franqueados com
áreas delimitadas, ou não, de atuação (ora inclusive em shop-
ping centers); a uniformidade na estratégia e as conotações
definidas para o regime da vinculação contratual de empresas
autônomas. Contudo, a ratio, ou a causa, na franquia é a utili-
zação econômica autorizada, sob remuneração própria e as-
sistência técnica, de bem intelectual integrante do aviamento
de outrem, empresário comercial disposto a expandir seus ne-
gócios, com o aproveitamento da expressão e do potencial por
ele adquirido publicamente. Anote-se a propósito, dado o en-
volvimento de direitos morais e patrimoniais de autor, a ne-

208
cessidade de respeito aos limites que impõem ao uso por
terceiro, sancionáveis, em caso de extrapolação ou violações,
sob diferentes ãngulos da teoria jurídica correspondente.
As operações de franchising são também resultantes das
modernas formulações estratégicas na área empresarial e,
embora seja mecanismo de cooperação, tanto Jranchisorcomo
Jranchise atuam no mesmo mercado, sendo, portanto, concor-
rentes, como também os franqueados entre si. A exemplo das
demais técnicas de agrupamento e de inúmeros mecanismos
de financiamento - que levam designações em inglês - deriva
da experiência norte-americana, alcançando ora aplicações
em todo o mundo.

105. Espécies de franquias e negócios afins: o licensing

e o merchandising

Modalidades distintas de franquias existem na prática, a

saber: franchising do produto (ou impróprio), que envolve uso
da marca e mecanismos de fabricação, sem limite de territó-
rio, e franchising do negócio, que alcança todas as técnicas de-
senvolvidas para a operacionalização da atividade, além dos
sinais distintivos do titular, mas com definição do território.
Compreendendo, portanto, ingerência na atividade do fran-
queado, o franchising cria relacionamento estreito entre os seus
integrantes, em que relevo especial merece a utilização dos bens
intelectuais referidos. Forma comunidade entre os componentes
da cadeia de comercialização instituída pelo franchisor, afastan-
do-se, destarte, de contratos outros que se relacionam a uso de
criações intelectuais alheias. Limita-se, contudo, ao relaciona-
mento específico traçado pelos próprios titulares de direitos,
como os de licensing ou de merchandising.
Com respeito ao licensing puro, caracteriza-se pela simples
autorização de uso de bens intelectuais industriais (marca, si-
nais e expressão de propaganda), em finalidades econômicas,
mediante a remuneração ajustada, com ou sem exclusividade.
Envolvendo marca, expressão ou sinal de propaganda, mister
se faz seja o contrato averbado no INPI para produzir efeitos em
relação a terceiros. O contrato de exploração deve, nesse caso,
conter as especificações próprias e observar o limite de remu-

209
neração definido. Expandem-se, pois, com essa avença, sob
controle do titular, direitos intelectuais de uso empresarial, fi-
xando-se a sua remuneração em cada ajuste. Pode ser puro ou
combinado com outros negócios, a saber, a fabricação e a dis-
tribuição de produtos. Em um sentido geral, o licensing pode
compreender, outrossim, os demais negócios que envolvem
direitos autorais, mas alguns adquiriram especificidades pró-
prias, como o merchandising e o franchising.
Referentemente ao merchandising, trata-se de contrato
pelo qual permite o titular dos direitos a sua inserção em pro-
dutos suscetíveis de comércio jurídico, mediante a remunera-
ção ajustada. Opera-se, assim, a comercialização de produtos
mediante a aplicação de criações intelectuais (como, por exem-
plo, as de pintura, desenho, produtos industriais como calças,
blusas, cintos, malas, cadernos e outros tantos). Possibilita-se,
assim, ã empresa, ou a empresas distintas e alheias, o uso de
bens intelectuais em diferentes produtos de consumo de fabri-
cação própria das licenciadas. Trata-se, pois, de simples licen-
ciamento de bens intelectuais em finalidades empresariais,
destinado a aumentar o respectivo mercado, dadas a expressão
e o vulto da criação intelectual, que, de carãter estético e ex-
pressivo (como em histórias em quadrinhos, em filmes, em re-
vistas), permite a difusão do produto em que se insere. Difere
da licença pura (ou licensing), pois esta envolve elementos dis-
tintivos da empresa ou de seus produtos, ou seja, bens intelec-
tuais utilitãrios, integrantes do aviamento da empresa titular.
Em ambos inexiste o entrelaçamento estreito entre as empre-
sas ou titulares envolvidos, como no franchising. Anote-se, ou-
trossim, como fórmula sutil de merchandising a inserção de
elementos publicitãrios, ou institucionais de empresa, ou de
setor de atividade, em programas de televisão, em filmes e em
outros produtos da área de comunicações (como, por exemplo,
o destaque de rótulos, de embalagens, de nomes em filmes, no-
velas e outras produções do setor, na chamada publicidade
institucional, por via indireta).
No franchising, por sua vez, que, no fundo, constitui tam-
bém licenciamento de bens intelectuais, são envolvidos, além
dos elementos distintivos citados, inúmeros outros serviços,
trespasse de fórmulas técnicas ou comerciais prontas, para a
produção e o envolvimento associativo que se opera entre as

210
empresas entrelaçadas. Difere este, ainda, do contrato de
know-how-que analisaremos adiante-, em que o trespasse do
próprio segredo industrial ou negociai é elemento específico,
operando-se, por seu intermédio, a transferência e a interna-
ção de tecnologia, em especial do exterior, dado o nível de de-
senvolvimento alcançado por outros países (como os contratos
de fornecimento de tecnologia industrial, de cooperação técni-
ca industrial, de internação de serviços especiais e outros).

106. Disciplina jurídica do contrato de franchise

O franchise é, portanto, contrato que importa na conces-

são a outrem do uso de direito intelectual, para inserção em
produtos comercializáveis, com ou sem autorização para
fabricação, acompanhada da técnica correspondente. Desse
modo, abrange o contrato os serviços de assistência na mon-
tagem do negócio; na administração correspondente, no mar-
keting e na publicidade. Reveste-se de caráter complexo,
distanciando-se dos demais contratos associativos, inclusive
o de licensing, ou licença simples para uso de marca, que a
tanto se restringe. No franchise, ao revés, há um mix de obri-
gações assumidas pelo franchisor, que lhe confere, assim,
controle sobre a atividade do franchise, em cujo resultado eco-
nômico participa, sob regime de fiscalização própria.
De fato, alcança o franchise a licença de uso dos direitos;
produção ou não de bens, conforme o caso, quando então pode
importar na orientação e na transmissão de instruções sobre o
respectivo processamento (sem, no entanto, envolver-se tres-
passe de segredo, suscetível de ocorrer, outrossim, no contrato
de know-how, que veremos adiante); na prestação dos serviços
de assistência à constituição do negócio, ao implemento de
vendas, ao regime de administração e de comunicação com o
público, compreendendo as técnicas mercadológicas próprias
para o êxito do empreendimento. Aproveita-se, assim, o fran-
chise da experiência hauridapelo franchisorno negócio e, com
o uso de componentes de seu aviamento subjetivo e sob partici-
pação nos resultados que obtiver, concerta a constituição e o
desenvolvimento de sua própria atividade, na qual, aliás, fica
dele dependente, sob o ângulo econômico.

211
 Tem-se, com isso, na composição do contrato os seguintes
dados básicos: delimitação dos objetivos; definição da área e
dos limites operacionais do franqueado, quando for o caso; es-
pecificação dos direitos intelectuais compreendidos no uso,
com os condicionantes de fim, meio, modo e prazo; modo de
relacionamento; métodos de implantação do negócio e de tres-
passe dos conhecimentos necessários; regime de atuação e de
administração; sistema mercadológico, incluída a publicida-
de; mecanismos de fixação de preços, de fiscalização e de con-
trole externo da atividade, e regime de prestação de contas e
de pagamento dos royalties; garantias e salvaguardas quanto
ã proteção dos direitos intelectuais envolvidos na atividade;
indenizações por usos indevidos; sancionamentos próprios a
infrações quanto aos direitos referidos; normas sobre desata-
menta do vínculo e composição de interesses resultantes.
Constitui, assim, contrato bilateral, oneroso, comutativo,
intuitu personae, celebrando-se por escrito, com minuciosa
descrição de seus contornos, e mediante a técnica de adesão a
condições preestabelecidas pelo franqueador, que interfere in-
clusive em eventual modificação na composição societária do
franqueado. Avulta, nesse contexto, a especificidade do obje-
to, que, podendo albergar direitos marcários (grifes, títulos,
sinais), autorais, de produção e de comercialização, sofre o in-
fluxo da respectiva legislação protetora, nacional e internacio-
nalmente, de que sobressaem as disposições do Código de
Propriedade Industrial (Lei n2 9.279 /96) e da Lei de Direitos
Autorais (Lei n2 9.610/98). Daí a necessidade de objetiva e
precisa descrição dos direitos abrangidos no ajuste e as limi-
tações do respectivo uso, cumprindo assinalar-se a obrigatorie-
dade de submissão ao INPI no envolvimento de transferência
de tecnologia.
A relação estabelece-se mediante prévio contrato, ou por
meio de oferta de anúncio público, pagando a franqueada a
denominada "taxa de filiação" para a análise e a concessão da
franquia, que, por natureza, não se reveste de exclusividade.
A terminação do ajuste envolve complexo mecanismo de
cessação de atividade, prestação de contas e composição
de interesses, podendo perfazer-se por decurso de prazo, ou
por inadimplemento, por alienação da empresa franqueada,
por fator outro que desestabilize o nível normal de cooperação,
a par de causas outras compatíveis.

212
 Capítulo XXXIX

A COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE

SUMÁRIO: 107. A informática e os contratos de comercialização de software:

de encomenda, de cessão, de licença e de locação. 108. Regimejuridico da
comercialização de software.

107. A informática e os contratos de comercialização

de software: de encomenda, de cessão, de licença
e de locação

Envolvendo também criação intelectual, mas de espectro

mais amplo, eis que ativadora de todo o complexo denomina-
do informática, a produção e a utilização de software no
comércio jurídico adquirem vulto especial em nosso tempo,
tornando-se responsáveis pela movimentação de pessoas, de
empresas, de centros de pesquisa, de instituições várias, de
centros de comunicação e de transporte e outros, em multifá-
ria gama de aplicações de atividades e de negócios que colo-
cam o software em posição de verdadeira mola propulsora,
como demonstramos em nosso livro A lei do software e seu re-
gulamento. De fato, a comercialização de software (programa
de computador) é, atualmente, fator de expansão de inúmeras
empresas detentoras de tecnologia no setor, alimentando po-
derosas corporações, internacionais e nacionais, e contri-
buindo, de outro lado, para a maior racionalização da atuação
empresarial; o aproveitamento mais adequado de recursos
humanos e materiais em atividades diversas, empresariais e
mesmo domésticas e pessoais; a economia de custos, de es-
paços e de tempo e, enfim, com inúmeras vantagens para os
usuários em geral.

213
 Com isso, vem a informática assumindo papel de enorme
e crescente importáncia no mundo negociai, administrativo e,
mesmo, doméstico. Computadores povoam o cenário público
e privado, a auxiliar o usuário em inúmeras tarefas, com con-
tínua economia de esforços e de despesas, possibilitando as-
sim a acentuada expansão havida em nossos dias, em que a
tônica tem sido o extraordinário desenvolvimento das comu-
nicações. Esse fenômeno deveu-se, de um lado, à invenção
dos computadores (hardwares), em meados do século passa-
do, e à instituição da respectiva linguagem, através de pro-
gramas intelectuais próprios (softwares). Assim, mediante a
criação e a materialização de programas, são alimentadas as
máquinas, que realizam operações as mais diversas e comple-
xas, desde cálculos à elaboração de desenhos e de artes, de
listagens de dados e mapas, de criação de figuras estáticas à
confecção de títulos; à impressão de textos e inúmeras outras.
Com isso, vêm merecendo as atividades do setor regula-
mentação própria, em especial para a definição das respec-
tivas atividades à luz do direito e a adequada proteção ao
software, em nosso País embasada em texto fundamental (o
da Lei m 9.609 /98), em que se definiram as diretrizes básicas
para o seu funcionamento e se disciplinaram a produção e a
comercialização dos programas de computador, em que dife-
rentes contratos são utilizados.
Com efeito, figuras negociais várias podem ser emprega-
das na criação, na produção e na comercialização de software,
em que pontificam os contratos de encomenda, de cessão, de
licença e de locação. Em análise global, pode-se assentar que
são contratos especiais, que envolvem negócios jurídicos com
bens intelectuais, sujeitos, pois, a disciplina própria, em fun-
ção de defesa dos interesses dos criadores, dos usuários e do
mercado em geral. São contratos regulados, ou seja, cujo con-
teúdo e cuja forma se submetem a normas legais, estipuladas
tanto na regulamentação assinalada como na legislação sobre
direitos autorais (em particular, Lei n~ 9.610/98). Cumpre,
pois, sejam escritos, vedando-lhes a lei certas cláusulas. Ade-
mais, ao lado das condições específicas de cada negócio, de-
vem conter as regras mínimas de garantia inscritas em lei, sob
pena de invalidade. Devem respeitar sempre os direitos, tanto
morais como patrimoniais, do autor, sob sancionamentos nas

214
áreas administrativa, civil e penal, sujeitando-se, pois, o usuá-
rio às estritas balizas descritas no respectivo contrato. Em
qualquer caso, permanecem sempre sob reserva do autor os
direitos não expressamente envolvidos, a par dos de caráter mo-
ral, intransmissíveis por natureza.
Passando-se ao exame de cada contrato, tem-se, de início,
que de encomenda é o ajuste por meio do qual uma empresa,
ou pessoa interessada, solicita a outra (pessoa ou empresa
criadora) determinado programa de computador para fins
próprios. Compromete-se a empresa (softhouse) a criar e a pro-
duzir o programa para o objetivo exposto, mediante a remune-
ração ajustada, ficando o encomendante com o direito de uso
do bem, observadas, no mais, as regras legais e contratuais
cabíveis. O usuário utiliza, normalmente, o bem na finalidade
visada, cumprindo à empresa fornecedora dar-lhe assistência
técnica quanto à instalação e à aplicação do programa.
Pelo contrato de cessão, a criadora do software transfere,
total ou parcialmente, a outra pessoa (ou empresa) direitos
sobre sua criação, mediante a remuneração convencionada.
Com esse ajuste, o titular de direitos deles despoja-se, parcial
ou integralmente, ficando a cessionária com a plenitude, ou
parte, dos direitos de cunho patrimonial, podendo, pois, fazer
os usos que do ajuste lhe resultar. O instrumento deve indicar
os direitos cedidos, o fim, o modo, o tempo e as condições do
uso, bem como a remuneração correspondente, restando na
órbita do autor, quando apenas certos direitos forem cedidos,
os demais não enunciados explicitamente no ajuste.
Pelo contrato de licença, o titular de direitos concede a ou-
trem o uso do bem, mediante as condições convencionadas,
reservando o autor todos os demais não previstos na conven-
ção. Com essa avença, o autor recebe remuneração em função
da concessão de direitos a vários interessados, através de
ajuste em cada uso, ficando sob sua reserva aos demais. De
ãmbito restrito é, portanto, o uso, que o interessado explora
diretamente, ou por meio de rede de distribuição contratada.
Pelo contrato de locação e respeitados os limites de uso e
de tempo ao usuário, é entregue para aproveitamento remu-

215
nerado cópia do programa, observadas as regras do contrato
correspondente.
Em cada um desses contratos, direitos e obrigações pró-
prias defluem para as partes, em razão do núcleo básico e das
cláusulas contratuais avençadas, mas algumas regras são co-
muns a todos e obrigatórias por força de legislação de regência
do setor, a saber: a enunciação do número de ordem do cadas-
tro e o prazo de validade técnica de versão comercializada
como elementos de defesa do usuário: a divulgação pelo forne-
cedor, sem ônus, das correções de erros; assistência técnica; a
não-suspensão do uso autorizado, sem indenização do inte-
ressado. São proibidas, entre outras, as cláusulas de exclusi-
vidade e de limitação de produção. Impõe-se, por outro lado,
ao produtor, o cadastramento do programa como requisito es-
sencial para a sua comercialização, obrigando-o, quando do
exterior, à averbação do contrato no INPI e ao cumprimento de
formalidades próprias para a internação, que é vedada, na
existência de similar nacional, como tal definido na regula-
mentação. Esquema próprio de sancionamento foi instituído
na proteção do titular, submetendo-se os infratores, por viola-
ções aos contratos e ao sistema legal, a sancionamento pró-
prio, desde a nulidade do ajuste à cominação, conforme o
caso, de pena por delitos nele descritos. Pelo uso indevido, ex-
tracontratual ou excedente aos termos da avença, a principal
medida reside na imposição de pagamento de indenização ao
lesado, em ação de reparação de danos.

108. Regime jurídico da comercialização de software

Na regulamentação da comercialização do software, em

razão de vários interesses envolvidos- da nação, dos usuários
e dos titulares- complexo mecanismo controlador e regulador
foi instituído pela legislação referida, sob a égide de várias en-
tidades estatais, como o INPI e o Banco Central, em face, ade-
mais, do envolvimento de tecnologia e de remessa dt recursos
para o exterior.
Assim, foram previstas, entre outras, as seguintes provi-
dências: registro especial para o software no plano autoral;
necessidade de prévio cadastramento para comercialização;

216
adoção de regime contratual próprio, a par da regulamenta-
ção da questão da titularidade de direitos; direitos e obriga-
ções básicas de fornecedores e usuários; e instituição de
sistema tutelar específico para o software.
Com respeito ao software, em função do regime instituído,
deve-se anotar, de início, que, como criação intelectual, é pro-
tegido pelo direito de autor, sujeitando-se, pois, nesse passo,
aos princípios e às regras da Lei n.2 9.610/98, observadas as
disposições específicas da Lei nQ 9.609/98, a saber: o prazo de
proteção da criação, que é de 50 anos a partir do lançamento
em qualquer país; o registro próprio do INPI; o caráter sigiloso
do registro, tendente a preservar os direitos do titular e a ga-
rantir-lhe o gozo da exclusividade que se lhe assegura (daí por
que, na sua consecução, o autor deve fornecer apenas as in-
formações necessárias para a sua individualização); o estatu-
to da titularidade, em que se adota a diretriz de atribuição
originária de direitos à empresa em que se cria o software
quando em seu contexto venha a lume (daí, quando o progra-
ma nasce no interior de uma softhouse, ou outra empresa em
que se elaboram criações dessa natureza, dela são os direitos,
salvo se provenientes de pessoas não vinculadas por meio de
relação de empresa); o elenco de limitações aos direitos auto-
rais do programa, que é mais restrito, de sorte que as hipóte-
ses de uso livre se reduzem apenas às situações expressamente
definidas na lei (de que se destacam a extração da copyback e
as derivações, estas quando por via de contrato as partes as-
sim convencionarem). No mais, respeitados os efeitos decor-
rentes dessas diretrizes básicas, aplicam-se ao software as
normas compatíveis da legislação autoral, observados os prin-
cípios da de informática.
Para efeito de comercialização, deve ser efetuado o cadas-
tramento do programa, conforme a classificação própria, em
razão de sua origem e de sua situação, exatamente em função
da diferença de regime entre nacionais e estrangeiros, em es-
pecial quanto a vantagens de ordem financeira, creditícia, tri-
butária e comercial de que desfrutam os primeiros. Para o
cadastramento, deve o titular encaminhar pedido, instruído
com os elementos necessários, e, quando estrangeiro o pro-
grama, com os contratos de utilização e a prova de inexistên-

217
cia de similar (pois é condição de seu internamento a ausência
de similar nacional, como defesa de mercado).
Direitos e obrigações próprias são previstos para os inte-
ressados na produção e na comercialização de software, des-
de a fase de estudos e de contatos até a posterior utilização
concreta do programa. A documentação das diferentes fases
de criação, na individualização da criação no tempo, e a cele-
bração de contratos adequados com os elaboradores, na exata
definição de direitos de cada qual, que não tolham os seus
próprios, são providências imprescindíveis para a segurança
dos titulares. Destacam-se do elenco legal os seguintes: os di-
reitos morais e patrimoniais da empresa sobre o programa,
que lhe conferem a exclusividade na exploração econômica,
por via dos contratos indicados; o direito ao registro, que cum-
pre ser efetivado, a fim de evitar dúvidas posteriores quanto à
titularidade, ou ao seu alcance; o direito ao uso, nos termos
dos contratos assinados com os titulares, com o conseqüente
rol de direitos decorrentes em cada caso, mas que incluem,
necessariamente, a implantação e a manutenção; a informa-
ção sobre aperfeiçoamento; a assistência técnica; a responsa-
bilidade quanto à autenticidade e ao funcionamento, entre
outros. Algumas cláusulas são proibidas, também em razão
do interesse público, a saber: a de exclusividade; a de limita-
ção de produção, de distribuição e comercialização; a de isen-
ção de responsabilidade quanto a ações de terceiros, em face
de vícios, defeitos, ou violações de direitos autorais.
Para produtos de origem externa, são necessárias, além
das observações feitas, a averbação dos contratos e a obser-
vància da legislação de remessa de lucros, sempre que houver
transferência de tecnologia. A distribuição perfaz-se, em ou-
tros países, mediante sistema contratual que, em função da
comercialização internacional do programa - portanto, em
ampla escala de comercialização-, é previsto um acordo geral
de colocação no território de um Estado e contratos derivados
de internação, em vários pontos, ou por vários licenciados.
Com respeito a esses ajustes, aplicam-se as normas próprias
à constituição de rede de distribuição, observada previamente
a respectiva qualificação (licensing, de regra, que se estabele-
ce, normalmente, mediante atribuição de exclusividade a um
distribuidor, que pode, por sua vez, subcontratar a colocação,

218
através de outros interessados na comercialização). Na con-
venção para negociação internacional, os dados básicos são:
definição de propósitos; definição de países, e das condições
de colocação; especificação da atuação do distribuidor, quan-
to a estratégia, mecanismo de ação, subcontratação, verba
mínima almejada; royalties derivados; uso de nome e de mar-
ca e proteção dos direitos intelectuais; preço e condições de
colocação dos programas; remessas das cópias de programas
para comercialização; mecanismo de prestação de contas, de
relatórios e de pagamentos; garantias; preservação de segredo
e confidencialidade dos negócios; duração e terminação do
ajuste e sistema de composição de interesses e de ressarci-
mento de prejuízos por inadimplemento. No contrato de dis-
tribuição, os elementos centrais são: definição de metas e
aceitação das regras da convenção geral; especificação das
obrigações das partes, como as de observar as normas pró-
prias aplicáveis, manter o distribuidor em estoque quantidade
necessária para atendimento da demanda, prestação de con-
tas, pagamentos, uso e respeito quanto aos bens intelectuais
envolvidos e, com relação ao fornecedor, as de entregar perio-
dicamente, conforme ajustado, as cópias para comercializa-
ção, garantir a exclusividade do distribuidor, quando for o
caso, prestar informações necessárias e dar assistência técni-
ca, e outras já expostas.
Os ajustes desenvolvem-se nas condições e com os limites
expostos, terminando em consonância com causas próprias a
cada tipo, identificáveis na teoria geral dos contratos ou nas
das especificações próprias aos ajustes em questão. Desta-
cam-se as de inobservância de formalidades; extrapolação de
limites contratuais; inadequação ao uso; substituição de tec-
nologia; vícios de programas; ineficiência de assistência técni-
ca e outras.

219
 Capítulo XL

A TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA

SUMÁRIO: 109. A transferência de tecnologia, os contratos de know-how.

11 O. A posição especial do engineering. 111. Disciplina normativa dos
contratos de know-how.

109. A transferência de tecnologia, os contratos de

know-how

A internacionalização da economia é fenômeno que, origi-

nário da expansão tecnológica do século XX, encontra ora
manifestações candentes de sua presença em vários setores
industriais, comerciais e de serviços, interessando ao plano
jurídico exatamente no equacionamento de questões oriundas
da internação de técnicas, de bens, ou de produtos advindos
do exterior, de que nos interessa a do regime dos contratos
correspondentes. De fato, a luta pela evolução de mercados,
preocupação de todas as empresas multinacionais e nacio-
nais detentoras de tecnologia avançada e de potencial expan-
sionista, tem feito crescer, em nossa época, o intercãmbio
entre países e entidades de Estados diferentes, na busca e na
manutenção de seu desenvolvimento. Realizada a partir dare-
novação de produtos, de técnicas e de processos de gestão e
de administração empresarial, bem como dos próprios estabe-
lecimentos produtores e respectivas aparelhagens, incluídas
as máquinas e aparatos destinados à produção, a revolução
tecnológica vem imprimindo rumos novos à sistemática de
trocas no mercado internacional. Diferentes atividades e ne-
gócios têm decorrido desse dinamismo, com o envolvimento
de atividade empresarial, investimentos de expressão e técni-

220
cas adequadas de colocação de produtos no mercado, que se
consubstanciam em contratos também diversificados, dos
quais alguns vêm obtendo disciplina legal própria, ou, ao me-
nos, referências em textos normativos.
Esses negócios, que transcendem fronteiras, mas tam-
bém se efetivam em territórios nacionais - porque acabaram
incorporando-se ao cenário negociai do mundo presente-, es-
tão contribuindo para a modificação progressiva de parques
industriais, de cenários públicos e de vias de transporte, e
para o cãmbio de máquinas e de dispositivos de uso indus-
trial, em níveis que impõem nova estruturação aos complexos
fabris, aos centros de pesquisa, aos institutos de tecnologia e
a unidades avançadas de geração e de aplicação de tecnolo-
gias. De fato, graças especialmente à combinação entre eletrô-
nica e informática e ao desenvolvimento de novos mecanismos
de produção e de comercialização de bens de consumo, esse
progresso aponta para uma completa reestruturação orgânica
de empresas e de unidades de atuação, de pesquisa e de apli-
cação no mundo negociai, em que os computadores exercerão
- como já o vêm fazendo - influência decisiva.
Daí o relevo de que se revestem os contratos respectivos e
a necessidade de sua minuciosa regulamentação, para que as
operações se desenvolvam em estrita consonância com os va-
lores resguardados pela ordem jurídica, nacionais, pessoais e
empresariais. Nesse sentido, em nosso País, complexo regime
jurídico-administrativo é envolvido no controle e na fiscaliza-
ção das atividades de intemação de tecnologia, e mesmo de
extemação, em áreas em que o grau de maturação permite a
exportação (como, entre outros campos, na construção civil e
em certas áreas industriais e de pesquisas) - em que atuam,
por exemplo, o INPI e o Banco Central, voltados para a defesa
dos interesses referidos, em especial, os da Nação sob o aspec-
to econômico. Ademais, sistema próprio para o desenvolvi-
mento tecnológico foi instituído.
Com isso, os ajustes da área submetem-se a regime espe-
cial de formação, de consecução e de execução, como in-
tegrantes da categoria de contratos regulados, sujeitos à
averbação e à aprovação do INPI, regendo-se as remessas de
numerários, que se processam através do Banco Central, pe-

221
las normas da legislação correspondente, já mencionada (Lei
n2 4.131 f 62 e textos subseqüentes), e por regras tributárias
especiais. Tratando-se de avença no campo da informática
atua, além disso, o citado INPI.

110. A posição especial do engineering

Posição especial ocupa, nesse contexto, a figura negociai

denominada engineering, contrato pelo qual uma das partes
(empresa de engenharia) se obriga a oferecer projeto, dirigir a
construção e pôr em funcionamento determinadas indústrias,
mediante os honorários ajustados e o reembolso das despesas
havidas. A outra parte (pessoa ou sociedade interessada) obri-
ga-se, ainda, a pôr os materiais e máquinas à disposição da
construção, que, de regra, oferece garantia para a consecução
da obra, com respeito a prazo e a funcionamento do complexo
industrial. Pode, ainda, compreender a prestação de assistên-
cia técnica na fase inicial de movimentação do maquinário.
Abrange, em seu contexto, portanto, a concepção e a execução
da obra, que deve ser entregue em perfeitas condições de
atuação, envolvendo as demais prestações (entendidas, em
seu contexto, as operações de consulting, ou seja, estudos e
projetos, e commercial engineering, execução e instalação).
Embora discutida a natureza desse contrato- em que al-
guns autores não vêem senão uma modalidade especial de
empreitada -, verifica-se, pelos elementos que encerra, que
constitui contrato autônomo, formando-se pela conjugação de
diferentes ajustes, razão pela qual é figura complexa, atípica,
onerosa e bilateral.
Situada entre as novas formas de negociação introduzi-
das pelo desenvolvimento econômico e técnico, conta a ativi-
dade com empresas especializadas, submetendo-se os ajustes
às regras de contratos afins.

111. Disciplina normativa dos contratos de know-how

Os contratos gerais de know-how, identificados por moda-

lidades em nosso regime normativo, encontram disciplina
própria no ámbito regulamentar referido. Têm como objeto, os

222
de licença, a autorização para uso de marcas e de patentes; os
demais, a aquisição de conhecimentos e de técnicas de produ-
ção de insumos ou de bens de consumo; o fornecimento de
elementos para fabricação de unidades: indústrias, máqui-
nas, equipamentos e outros bens de capital; e o planejamento
e a elaboração de estudos com a execução e a prestação de
serviços especializados.
São contratos complexos ou híbridos, bilaterais, onero-
sos, comutativos, em geral, de duração, firmando-se mediante
longos e cuidadosos contatos preliminares. Observam-se, em
sua elaboração, certas regras já consagradas pela experiência
prática, inseridas, entre nós, na disciplina normativa da ma-
téria, como cláusulas básicas, podendo as partes inserir ou-
tras compatíveis com a especificidade do negócio efetivado.
As relações entre as partes, feitos os contratos prelimina-
res, demandam minuciosas análises das empresas, dos
produtos e dos respectivos mercados, a fim de possibilitar o
entendimento adequado à consecução do negócio, cercan-
do-se de cuidados próprios o trespasse do segredo, que pode
ser imediato ou progressivo. A confiança recíproca é funda-
mental, cabendo ao adquirente a manutenção do sigilo, entre
outras obrigações, em que avulta o pagamento dos royalties.
Acompanham a transferência de know-how os documentos e
materiais necessários, sendo a assistência técnica obrigató-
ria, ao lado de informações sobre inovações que permitam o
acompanhamento do estado da técnica. Ênfase especial mere-
ce a proteção ao bem imaterial abrangido no negócio, o know-
how (ou conhecimento, ou técnica, ou experiência) gerado no
desenvolvimento de atividade econômica, suscetível de aplica-
ção prática e de cunho secreto.
Os contratos do setor constituem licenciamento ou cessão
de direitos intelectuais, tendo sido identificados na regula-
mentação os seguintes modelos: licença para exploração de
patente; licença para uso de marca; fornecimento de tecnolo-
gia industrial; cooperação técnico-industrial e prestação de
serviços especializados, com os âmbitos descritos.
Os dados básicos, em cada contrato, são os de exata defi-
nição do âmbito, de especificação dos direitos compreendidos,
da forma e do modo de transferência de tecnologia, da descri-

223
ção do regime de pagamento, de prestação de contas e outros
comuns, ou específicos, a cada modelo.
Nesse sentido, quanto ao fornecimento de tecnologia in-
dustrial- modalidade de maior vulto -, as cláusulas princi-
pais são as de: definição de objetivos; delimitação do âmbito,
com as especificações técnicas necessárias, inclusive quanto
aos produtos envolvidos; tecnologia concedida, prazo e condi-
ções do trespasse; pagamento de royalties, valor e modo corres-
pondentes; manutenção de escrituração e de registros próprios;
intercâmbio de know-how futuro; preservação do segredo e
sanções pela violação; delimitação do uso do know-how e pe-
nas para o inadimplemento; interferência externa na execu-
ção e seus efeitos; duração e término do ajuste; mecanismos
de desatamento do veículo; interpretação de cláusulas e pro-
cedimentos para solução de pendências; definição de pessoal
envolvido nas operações e responsabilidades das partes quan-
to a despesas e a outros itens do programa específico a forne-
cimento de tecnologia.
A terminação da relação obedece à consecução dos objeti-
vos, observado o esquema próprio de prestação de contas; à
expiração do prazo de duração; a causas normais de rompi-
mento, a inadimplemento e a outras situações possíveis, su-
jeitando-se os infratores às conseqüências próprias no plano
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