TEORIA NEGATIVA DA PENA:

UMA PEQUENA OBSERVAÇÃO

PARA UMA MAIOR CLAREZA
NEGATIVE THEORY OF THE PUNISHMENT: A SMALL OBSERVATION FOR A GREATER CLARITY

Thiago Rocha de Rezende

Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UERJ. Advogado.
Link Lattes: http://lattes.cnpq.br/1955187887202661
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5053-0873
1.thiago.rocha.rezende@gmail.com

Resumo: Se a pena é tão importante para o Direito Penal que deriva dela
o seu próprio nome – penal –, parece inegável que o estudo das construções
teóricas sobre a pena é essencial para o estudo do próprio Direito Penal. Neste
âmbito, o trabalho tem como objetivo jogar luz nas teorias positivas e negativa
da pena, especialmente os contrastes entre o que os nomes delas podem dar a
entender e o que os seus conteúdos realmente são, com enfoque especial na
teoria negativa da pena, a fim de esclarecer alguns pontos.
Palavras-chave: Teorias positivas da pena; Hipóteses; Teoria negativa da pena;
Crítica.
Abstract: If punishment is so important to Criminal Law that (in Portuguese)
it derives its own name ‒ Penal Law ‒ from it, it seems undeniable that the study of
the theoretical constructions on punishment is essential to the study of Criminal
Law. In this scope, this paper’s objective is to put a spotlight on the positive and
negative theories of punishment, especially the contrasts between what their
names may imply and what contents really are, focusing in the negative theory
of punishment, in order to clarify some issues.
Keywords: Positive theories of punishment; Hypothesis; Negative theory of
punishment; Critique.

1. Introdução rece ser esclarecido e este trabalho pretende abordá-lo a partir da

Quando se questiona o porquê da punição, a resposta mais
conhecida faz referência às teorias positivas da pena, entendidas
como aquelas que atribuem uma função positiva à pena, ou seja,
que entendem que a punição representa um bem para alguém. Tais
teorias ainda podem ser divididas em: a) teorias retributivas (ou
absolutas) da pena, que afirmam que a pena se destina à retribuição
do mal praticado; e b) teorias preventivas (ou relativas) da pena, que
afirmam que a pena se destina a prevenir delitos, subdividindo-se
em prevenção geral negativa, prevenção geral positiva, prevenção
especial negativa e prevenção especial positiva (CARVALHO, 2013,
53-90).
É como uma reação a essas teorias positivas da pena que surge a
teoria negativa (ou agnóstica) da pena, proposta pelos professores
Zaffaroni e Nilo Batista. Tal teoria parte da ideia de que não se sabe
todas as funções que a pena cumpre, porém, sabe-se que aquelas
atribuídas pelas teorias positivas da pena são falsas ou, pelo menos,
não generalizáveis. Portanto, a pena é entendida como um exercício
de poder que não tem função reparadora ou restitutiva nem é
coerção administrativa direta (ZAFFARONI; BATISTA et al., 2003, p.
99).
Uma questão interessante que se pode perceber aí é que a termino-
logia “teoria negativa da pena” vem de um espelhamento, mas em
oposição à terminologia “teorias positivas da pena”. Entretanto, esse
espelhamento pode levar a um equívoco de entendimento que me-
seguinte pergunta: o que se quer dizer exatamente com uma teoria
que nega as teorias positivas da pena?
2. Sobre a classificação como teoria
Comece-se olhando para as próprias teorias positivas da pena.
Dentre as características dos métodos científicos identificadas
por Lakatos e Marconi (1991, p. 114), cabe destacar um deles,
especialmente relevante para este trabalho: a comprovação/
verificação das hipóteses. A teoria científica é um sistema em que
algumas hipóteses válidas estão comprovadas/confirmadas e quase
nenhuma está não comprovada/não confirmada. A questão é que
nas teorias positivas da pena, apesar de carregarem o nome “teoria”,
não é possível perceber tal característica.
O primeiro obstáculo para as teorias positivas da pena serem teorias
científicas é a percepção de que elas são, na verdade, hipóteses.
Uma hipótese é uma solução provisória para um determinado
problema, com caráter explicativo ou preditivo, coerente interna
e externamente e passível de verificação empírica em suas
consequências (LAKATOS; MARCONI, 1991, p. 125). E é exatamente
isso que são as teorias positivas da pena: hipóteses que respondem
ao questionamento acerca de como a pena funciona. A teoria da
prevenção geral negativa, por exemplo, é a hipótese de que, ao
se ameaçar a coletividade com uma pena em caso de prática de
determinado comportamento, provoca-se uma dissuasão nela em
relação a tal comportamento, evitando-o. Da mesma forma, a teoria

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da prevenção especial positiva é a hipótese de que a aplicação da
pena ressocializa os apenados. E se são, elas mesmas, hipóteses,
não são teorias, já que a teoria é um sistema que engloba diversas
hipóteses.
Esse obstáculo parece vencido quando tais hipóteses são concate-
nadas. Roxin (1997, p. 95-103), por exemplo, propõe uma teoria uni-
ficadora dialética da pena que conjuga as teorias preventivas geral
e especial. Porém, apesar de vencido o primeiro obstáculo, ainda há
mais um (o mais robusto): além de ter mais de uma hipótese, uma
teoria se caracteriza por conter hipóteses majoritariamente confir-
madas e isso não se aplica a qualquer conjugação das ditas teorias
positivas da pena. Nenhuma dessas hipóteses passou por uma ve-
rificação tal que se possa dizer que foi confirmada. A bem da ver-
dade, o que tem ocorrido é que a observação do empírico, além de
não confirmar tais hipóteses, vem impondo problemas graves para
a sua sustentabilidade, os quais elas têm, em muito, se negado a
considerar.
Tome-se a hipótese da prevenção geral negativa como exemplo.1 Para
verificá-la, anteriormente seria necessário perceber que há diversas
variáveis além da pena, que podem determinar a inibição de alguém
da prática de um comportamento lesivo, como motivações éticas,
afetivas ou religiosas. Assim, para tal verificação, seria necessário
fazer uma observação que isolasse a variável pena de todas essas
outras, constatando qual a efetiva dissuasão que ela produz. Até
onde este trabalho tem conhecimento, tal verificação não foi feita.
Aliás, é até discutível se isso seria empiricamente possível de ser
verificado, o que colocaria em dúvida a própria classificação como
hipótese.
Além da não confirmação, há um dado empírico que fragiliza muito
a sustentabilidade de tal hipótese: a seletividade penal. Um ponto
essencial para a prevenção geral negativa é a certeza da aplicação
da pena, afinal, é somente se o sujeito acreditar que ele será punido
pelo comportamento que ele deixará de praticá-lo. A seletividade
penal, porém, interfere diretamente na possibilidade real de existir
tal certeza. Em todas as sociedades presentes e passadas de que
se têm notícia, sempre houve um grupo de pessoas que teve a sua
criminalização muito menos provável do que a de outros – a certeza
da punição para tal grupo é baixíssima. Tendo em vista, ainda, a
existência constante dessa seletividade nas sociedades, vê-se que
ela não representa uma falha no sistema penal, mas, precisamente,
a forma como ele funciona, sendo tal seletividade um dado da
realidade, que não pode ser desconsiderado. E ainda há, como
observam Zaffaroni e Batista (2003, p. 117), uma seletividade dentro
da seletividade: quanto mais inábil tiver sido a prática do delito pelo
selecionado, mais provavelmente ela será punida. Portanto, quanto
maior a elaboração delituosa, menor a certeza da punição, o que
novamente interfere na alegada dissuasão. Mesmo nesse cenário
– de existência real de seletividade e de interferência direta dela no
efeito dissuasório –, a seletividade penal segue sendo ignorada pela
hipótese preventiva geral negativa.
Com isso, parece bastante claro que as teorias positivas da pena
não constituem uma teoria científica, mas hipóteses acerca do
funcionamento da pena. Porém, por uma questão de justiça, deve-
se registrar que o Direito, de forma geral, não utiliza a palavra
“teoria” nos termos de “teoria científica”. No mundo jurídico, todo
pensamento sistemático produzido na literatura é chamado de
teoria, em oposição àquele produzido na prática dos tribunais.
Exemplo disso é a observação de Lucchesi (2017, p. 182-183) de
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que a cegueira deliberada não poderia ser chamada de teoria por
não ter sido construída a partir da teorização acadêmica, e sim da
prática judicial. E é isso que explica o uso abundante do vocábulo
“teoria” na dogmática penal, como em teoria do delito, teoria do
erro, teoria da culpabilidade, teoria do dolo, entre outros. Portanto,
apesar de se poder até criticar tal utilização por promover um certo
distanciamento entre o mundo jurídico e o das demais ciências e
tecnologias, a realidade é que há no Direito um sentido diferente
para o termo “teoria” e as teorias positivas da pena adequam-se a
ele – são pensamentos sistemáticos produzidos na literatura. Porém,
não se deve perder de vista que, apesar de em termos jurídicos
haver sentido em chamá-las de teorias, são efetivamente hipóteses,
não confirmadas e com problemas sérios de sustentação.
3. Desfazendo a possível confusão
O esclarecimento anterior, porém, ainda não resolve o equívoco
que pode advir do espelhamento realizado entre as teorias
positivas da pena e a teoria negativa da pena. As teorias positivas
da pena consistem na afirmação de que a pena tem determinada
função (positiva). Trazendo para os termos referidos acima, elas
contemplam hipóteses positivas acerca do funcionamento da
pena. Ao se espelhar esse conteúdo para a teoria negativa da pena,
como sugere a retratação do próprio nome, pode-se acabar com o
seguinte resultado: a teoria negativa da pena consiste na hipótese
de que a pena não funciona da forma como as teorias positivas
dizem funcionar. E esse resultado é um equívoco.
A chamada teoria negativa da pena não formula a hipótese de que a
pena não cumpre as funções que se declara que ela cumpre. O que
ela faz, na verdade, é criticar as hipóteses que afirmam que a pena
cumpre determinadas funções (positivas), demonstrando que elas
são, no mínimo, hipóteses não confirmadas e que não há qualquer
razão para acreditar que elas serão confirmadas. A implicação direta
disso é não atribuir qualquer tipo de efeito para tais hipóteses: se
não há confirmação delas, o Direito Penal não deve tomá-las como
fundamento de qualquer coisa.
Tome-se como exemplo a hipótese preventiva especial positiva,
que propõe que a pena ressocializa os apenados. A chamada
teoria negativa da pena não formula a hipótese de que a pena não
ressocializa os apenados. O que ela faz é apresentar a citada hipótese
e confrontá-la com as observações feitas no âmbito das ciências
sociais, as quais são claras no sentido de que a pena deteriora o
criminalizado. Como apontam Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p.
125-126), a literatura das Ciências Sociais registra massivamente
que a prisão tem um efeito deteriorante nos apenados, irreversível
a longo prazo. Com isso, impõe-se, no mínimo, séria dúvida sobre a
hipótese preventiva especial positiva: se o resultado da observação
dos efeitos da pena sobre os apenados é no sentido de que ela os
deteriora, não há razões sérias para acreditar que a hipótese de que
a pena tem um significativo efeito ressocializador está confirmada.
Perceba-se que não se está formulando aí a hipótese de que a pena
não tem um efeito ressocializador, mas está-se criticando a hipótese
que afirma tal efeito ressocializador, crítica essa tão contundente que
não há mais sentido em levar essa hipótese a sério, não devendo o
Direito Penal tomá-la como um fundamento.
Esse esclarecimento parece bastante sutil, mas não é tão sutil assim,
ao menos se pensado metodologicamente. Como define Bunge
(2001, p. 67), o método científico é o conjunto de procedimentos
pelos quais coloca-se os problemas que as hipóteses tentam
resolver e põe-se à prova tais hipóteses. Sendo assim, a formulação
de uma hipótese demanda a sua verificação – trata-se do “pôr à
prova” a hipótese. Ao se interpretar equivocadamente que a teoria
negativa da pena é, ela mesma, uma hipótese, atribui-se a ela o
ônus de confirmar empiricamente que o funcionamento da pena
é diferente daquele descrito pelas teorias positivas da pena. Não é
o caso. A teoria negativa da pena não é uma hipótese em si, ela
é uma crítica às hipóteses formuladas pelas teorias positivas da
pena, ela é um conjunto de questionamentos a tais hipóteses que
elas não conseguem ultrapassar, desnudando as suas fragilidades e
orientando o Direito Penal para que não as tome como fundamentos
de qualquer natureza.
A partir disso, parece interessante pensar em uma forma de resolver
esse possível mal-entendido. Para tanto, este trabalho oferece uma
sugestão. Por teorias positivas da pena, são designadas hipóteses
acerca do funcionamento da pena. Ao se realizar um espelhamento
no nome, pode-se levar ao equívoco de retratar também o conteúdo,
entendendo-se a teoria negativa da pena como uma hipótese sobre
o funcionamento da pena diferente do que se declara. Todavia, como
dito, ela não é uma hipótese, mas uma crítica às hipóteses já postas
sobre tal funcionamento. Parece coerente, então, deixar de chamá-
la de “teoria negativa da pena” e passar a chamá-la de “crítica
negativa da pena”, rompendo com o espelhamento e acentuando
a diferença metodológica entre ambas – as teorias positivas, por
serem hipóteses, contêm em si um dever de verificação; a crítica
negativa se presta tão somente a questionar criticamente tais
hipóteses. Aliás, recorda-se que Juarez Cirino dos Santos (2020, p.
440) já se referiu à teoria negativa da pena dessa forma, como crítica
negativa da pena criminal.
É verdade que, quanto a essa sugestão, poderia ser feita uma
objeção no sentido de que os propositores da dita teoria negativa da
pena formulam um conceito próprio de pena: “Pena é uma coerção,
que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara
nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza
perigos iminentes” (ZAFFARONI; BATISTA et al., 2003, p. 99). E ao
produzir tal conceito de pena, essa construção não poderia ficar
reduzida somente a uma crítica. Para tal objeção, o artigo aponta
que esse conceito de pena é obtido meramente por exclusão: as
teorias positivas entendem a pena como um exercício de poder
que cumpre determinadas funções positivas; a teoria negativa, ao
esvaziar essas funções, somente as exclui do conceito, entendendo
a pena como mero exercício de poder, que não tem ao seu lado
qualquer função positiva devido a não confirmação de qualquer uma
Notas
1
No trecho, o presente trabalho tomou somente uma das hipóteses – prevenção geral
negativa – como exemplo por questões de espaço. Na continuidade, do mesmo
modo, toma-se como exemplo somente a prevenção especial positiva. Entretanto,
Referências
BUNGE, Mario. La ciencia: su método y su filosofia. Buenos Aires: Sudamericana, 2001.
CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos
e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2013.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica. São Paulo:
Atlas, 1991.
LUCCHESI, Guilherme Brenner. A punição da culpa a título de dolo: o problema da
chamada “cegueira deliberada”. 2017. 366 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) –
Recebido em: 15.11.2022 - Aprovado em: 19.12.2022 - Versão final: 09.01.2023
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delas. Esse conceito, portanto, é o mesmo que já se podia extrair
das teorias positivas, mas subtraídas as hipóteses não confirmadas.
Sendo assim, parece claro que o elemento diferenciador da teoria
negativa é exatamente a sua crítica, não sendo injusto trazê-la ao
nome.
De todo modo, a denominação “teoria negativa da pena” claramente
não é errada, uma vez que se adequa ao que o Direito entende por
teoria. Assim, a quem não parecer adequada a troca do vocábulo
“teoria” pelo vocábulo “crítica”, não parece haver maiores problemas
em manter-se na denominação – teoria negativa da pena –, desde
que esteja claro que essa “teoria” não traz uma hipótese negativa
sobre o funcionamento da pena, mas uma crítica às hipóteses
positivas, a qual as esvazia e mostra que o Direito Penal não deve
se orientar por elas, e sim pela redução dos danos inerentes ao
exercício do poder punitivo.
4. Considerações finais
O presente artigo tinha como objetivo jogar luz sobre as teorias
positivas e negativa da pena, especialmente no aspecto de contraste
entre os seus nomes e os seus conteúdos, o que fez em duas etapas:
primeiro focando mais nas teorias positivas da pena e, a partir disso,
na teoria negativa da pena.
Nesse caminho, identificou-se, primeiramente, que as teorias
positivas da pena, apesar de adequarem-se ao que é uma teoria para
o Direito, não constituem teorias científicas, mas hipóteses acerca
do funcionamento da pena, as quais, por serem hipóteses, carregam
um ônus de verificação. Em relação a tal verificação, pontuou-se
que a teoria negativa indica que as hipóteses positivas não estão
confirmadas e apresentam sérios problemas de sustentação.
Em segundo lugar, identificou-se aqui que o espelhamento de nomes
entre as teorias positivas da pena e a teoria negativa da pena não deve
conduzir a uma retratação de conteúdo: a teoria negativa da pena
não é uma “hipótese negativa” acerca do funcionamento da pena,
ela é uma crítica às hipóteses positivas acerca do funcionamento
da pena. Isso significa que a teoria negativa não tem o ônus de
confirmar uma afirmação de que a pena não cumpre as funções
declaradas, o que cabe a ela é somente a crítica a essas funções
declaradas e o apontamento de que hipóteses não confirmadas não
devem servir como fundamentos de todo o sistema jurídico-penal.
E para evitar que se conduza a esse equívoco de espelhamento de
conteúdo, sugeriu-se que a teoria negativa da pena seja chamada de
crítica negativa da pena, acentuando-se a diferença metodológica.
ao leitor que se interesse em ver as críticas a todas as hipóteses positivas da pena,
recomenda-se a obra dos professores Zaffaroni e Nilo Batista constante nas referências
do presente artigo.
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2017.
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general, tomo I: fundamentos. Trad. Diego-Manuel
Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo et al. Direito penal brasileiro, volume I. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
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