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UNIVERSIDADE​ ​FEDERAL​ ​DE​ ​ALAGOAS​ ​-​ ​UFAL 

FACULDADE​ ​DE​ ​DIREITO​ ​DE​ ​ALAGOAS​ ​-​ ​FDA
DIREITO​ ​EMPRESARIAL​ ​1

NOÇÕES​ ​GERAIS​ ​ACERCA​ ​DO​ ​DIREITO​ ​EMPRESARIAL 

 
1.​ ​CONCEITUAÇÃO​ ​DE​ ​COMÉRCIO​ ​E​ ​PARÂMETROS​ ​DO​ ​ESTUDO  

A conceituação do Direito Comercial como ramo jurídico disciplinador das atividades dos comerciantes já
se justificou a época das suas origens, contudo, no seu atual estágio, não mais é possível simplificá-lo a este
extremo.

Ainda que modernamente não se admita simplificar a definição do Direito Comercial como sendo o Direito
do Comércio, ou aquele ramo do direito que visa regulamentar as relações jurídicas em que estejam envolvidos
comerciantes, ​é imperioso que se busque definir o que seja o comércio em si, enquanto atividade humana 
geradora​ ​das​ ​normas​ ​jurídicas​ ​tidas​ ​como​ ​comerciais.

Etimologicamente,  fazer  comércio  é  permutar  produtos  ou  valores​. A origem da expressão é

“​commutatio mercium​” que significa troca de mercadorias por mercadorias. Tal origem do vocábulo está ligada à
fase incipiente do comércio, quando este se constituía na mera permuta ou troca de produtos, ou seja, o escambo
caracterizador​ ​do​ ​comércio​ ​“in​ ​natura​”.

Realmente, em seus primórdios, ​o comércio surgiu impregnado da idéia de troca, que, por sua vez, 

surgiu do excesso de produção de mercadorias para próprio consumo​. As riquezas passaram a não mais ser
produzidas​ ​para​ ​o​ ​gasto,​ ​mas​ ​sim​ ​para​ ​serem​ ​trocadas​ ​por​ ​outras​ ​que​ ​faziam​ ​falta​ ​ao​ ​seu​ ​produtor.

Posteriormente a isso, com a própria evolução das relações humanas em geral e, por conseqüência, das
comerciais, surgiu a noção de moeda, que serviu como denominador de troca, substituindo a mera troca de
mercadorias​ ​por​ ​mercadorias.

Até chegarmos ao que hoje entendemos por moeda como equalizador das trocas comerciais, passamos
por vários estágios evolutivos em que se utilizou vários objetos como moeda, assim como a própria noção de
moeda​ ​foi​ ​sendo​ ​paulatinamente​ ​ ​aperfeiçoada.

2.​ ​BREVE​ ​HISTÓRICO-JURÍDICO​ ​DO​ ​DIREITO​ ​ ​COMERCIAL

2.1-​ ​O​ ​Direito​ ​Comercial​ ​na​ ​antiguidade​ ​e​ ​no​ ​período​ ​romano

Até hoje, em decorrência das escassas referências materiais que temos acerca da existência do Direito
Comercial​ ​na​ ​antiguidade,​ ​não​ ​podemos​ ​confirmar​ ​a​ ​sua​ ​ocorrência​ ​neste​ ​período​ ​da​ ​história​ ​humana.

Algumas esparsas e fragmentadas referências sobre legislações dos povos antigos chegaram até nós, o
que é explicado, em parte, pelo ​aparecimento  da  escrita  ter  se dado apenas muito tempo depois do
aparecimento​ ​das​ ​primeiras​ ​civilizações​ ​socialmente​ ​organizadas.

É razoável que se imagine a existência da atividade comercial na antiguidade, contudo não se tem 
materializado o registro de tal fato​. As fontes históricas do Direito Comercial são muito falhas para que se afirme
a existência de legislações comerciais dentre os povos da antiguidade, entendido como Direito Comercial um corpo
ordenado​ ​e​ ​científico​ ​de​ ​normas​ ​destinadas​ ​a​ ​reger​ ​a​ ​prática​ ​mercantil.
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Os historiadores apontam como referências da existência de dispositivos legais de ordem mercantil o

Código de Hamurabi​, rei da Babilônia, considerado ​a mais antiga coleção de leis comerciais ​que se tem notícia.
Do que se conseguiu decifrar do seu conteúdo, ali se encontram normas sobre Direito Marítimo (normas sobre
construção​ ​de​ ​navios,​ ​fretamentos​ ​e​ ​abalroação).

Além do Código de Hamurabi, os pesquisadores apontam o ​Código de Manu​, da Índia, (século XIII -
a.C.), como outro monumento de código legislativo da antiguidade, que teria nos seu conteúdo algumas regras de
Direito​ ​Marítimo.

Contudo, ​estes dispositivos legais antigos não formavam uma compilação sistematizada de leis 
para​ ​que​ ​se​ ​possa​ ​determiná-los​ ​como​ ​“Direito​ ​comercial”​.

Nem mesmo os ​fenícios​, considerados os grandes comerciantes do seu tempo, deixaram leis comerciais
escritas. A eles são atribuídos os costumes marítimos que ​os ​romanos compilaram sob o título de ​“Lex Rhodia
Jacto” ​reputado como o mais importante monumento da legislação marítima da antiguidade​, onde surgiu a
idéia do alijamento da carga, no caso de perigo à embarcação, o que hoje os juristas tratam como avaria grossa.
Outros​ ​institutos,​ ​como​ ​o​ ​“​foemus​ ​nauticum”​ ​(câmbio​ ​marítimo),​ ​também​ ​apareceram​ ​no​ ​período​ ​romano​ ​antigo.

Os romanos, por viverem em uma sociedade fundamentada na propriedade e na atividade rural, 
prescindiram de legislação mercantil específica​. ​Os comerciantes​, geralmente ​estrangeiros livres​, respondiam
pelas​ ​suas​ ​atividades​ ​perante​ ​o​ ​“praetor​ ​peregrinus”​,​ ​que​ ​a​ ​eles​ ​aplicava​ ​o​ ​“jus​ ​gentiun”​.

Na era cristã​, com a decadência do império romano, houve alterações substanciais na organização social,
que ​deixaram antever a expansão comercial romana​. As antigas leis que proibiam os patrícios e os senadores de
praticarem​ ​atividades​ ​comerciais​ ​foram​ ​paulatinamente​ ​abandonadas.

Os Romanos​, na verdade ​não precisavam legislar de forma mais intensa as matérias comerciais, 

uma​ ​vez​ ​que​ ​o​ ​seu​ ​comum​ ​era​ ​perfeitamente​ ​apto​ ​a​ ​atender​ ​às​ ​exigências​ ​que​ ​o​ ​comércio​ ​fazia​ ​ao​ ​Direito​.

Entre os ​gregos ​prevalecia a ​Lei escrita​, contudo ​eles não possuíam uma legislação comercial​, sendo

o comércio entre eles feito à base de ​normais usuais e costumeiras​. Aos gregos devemos o desenvolvimento de
vários institutos jurídicos, como o “​Nauticum Foemus” que deu origem ao que hoje se conhece como sociedade em
comandita,​ ​bem​ ​como​ ​a​ ​noção​ ​de​ ​câmbio​ ​marítimo.

2.2-​ ​O​ ​Direito​ ​Comercial​ ​na​ ​Idade​ ​Média

Podemos dizer que ​o Direito Comercial como ​método de estudo ​e compilação legislativo surgiu na 
Idade​ ​Média.

Com a queda do Império romano, no século V, em virtude da ​invasão dos bárbaros​, dá-se o que alguns
historiadores chamam de “​desorganização do mundo europeu​”, com amplas e marcantes repercussões sobre o
Direito​ ​e​ ​o​ ​comércio.

É sabido que o sistema social e econômico imperante na Idade Média em muito atrapalhou o
desenvolvimento do comércio como um todo e, notadamente, da legislação a ele pertinente. Não havia um poder
central na Europa capaz de manter a paz e assegurar a realização do Direito, houve constantes invasões: ​este 
estado de insegurança política, administrativa, social e econômica permanente refletiu-se no ordenamento 
jurídico​ ​de​ ​então.
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Essa insegurança reinante à época ​determinou que os comerciantes de então se organizassem em 

corporações de profissionais do comércio​, surgiram então as ​corporações de mercadores, e com elas surgem
as​ ​verdadeiras​ ​origens​ ​do​ ​Direito​ ​Comercial.

Essas corporações eram chefiadas por um ou mais indivíduos, chamados de ​cônsules​, que, ao tomarem
posse do cargo, juravam respeitar os costumes da corporação, costumes estes que sempre eram referidos no texto
desse​ ​juramento.

As corporações, portanto criavam as suas próprias leis e tinham, a sua própria jurisdição​, ​com o 
que se defendiam da falta de autoridade dos governos locais​, impotentes para impor a todos o seu direito, que,
ademais,​ ​não​ ​atendia​ ​aos​ ​interesses​ ​do​ ​comércio.

Com o passar do tempo e a própria evolução das relações entre os mercadores e os demais cidadãos de
então, ​essas leis internas às corporações foram sendo estendidas a todos que praticassem atividades 
comerciais, passando a ser direito mercantil comum a todos os comerciantes europeus​, e não mais apenas
daqueles​ ​membros​ ​das​ ​corporações.

2.3-​ ​O​ ​Direito​ ​Comercial​ ​nos​ ​tempos​ ​modernos.

Com​ ​o​ ​término​ ​da​ ​Idade​ ​Média,​ ​termina​ ​também​ ​a​ ​época​ ​áurea​ ​do​ ​comércio​ ​na​ ​Itália.

A queda de Constantinopla​, nas mãos dos turcos, em 1543, não se constitui apenas no marco do início
da idade moderna. Ela também ​determinou o declínio das repúblicas italianas que até então dominavam o 
comércio​ ​europeu.

Com o fechamento do caminho para o oriente os povos europeus deveriam descobrir uma nova 
opção para se atingir o comércio com os povos do médio oriente e da China​. Nesta tarefa os portugueses e
espanhóis foram os povos que mais glórias colheram num primeiro momento, passando o cedro, após, para os
holandeses,​ ​franceses​ ​e​ ​ingleses,​ ​nesta​ ​ordem.

Foi à época dita das grandes invenções, das ​grandes navegações e descobertas que mudaram o 

curso da história humana e, da mesma forma e intensidade, alteraram o ritmo da construção jurídica. O 
Direito​ ​comercial​ ​sofreu​ ​enorme​ ​impulso,​ ​onde​ ​apareceram​ ​as​ ​primeiras​ ​obras​ ​jurídicas​ ​específicas.

A ​Itália perdeu a hegemonia comercial, mas não a hegemonia legislativa, no que se refere ao Direito
Comercial. ​A chamada escola italiana é a responsável pelas mais completas obras sobre as leis e usos 
comerciais​ ​antigos​.

A ​autonomia científica do Direito Comercial remonta a 1553​, com seu primeiro tratado sistemático, de
autoria de ​Bennevenuto Straca​, intitulado ​“Tractatus de mercadura seu mercadore”​, publicado em Veneza, em
1553. É uma obra dedicada inteiramente ao Direito Mercantil e da qual foram excluídas as questões de puro Direito
Civil.

Já em 1618, foi editado em ​Roma​, o ​“Tractatus de commercis et cambio”​, de ​Segismundo Scaccia​,

comercialista​ ​genovês,​ ​que​ ​buscou​ ​legislar​ ​sobretudo​ ​em​ ​relação​ ​ao​ ​Direito​ ​Cambiário.

A eles seguiram-se importantes estudos que determinaram o crescimento da importância da legislação

comercial​ ​como​ ​um​ ​todo.
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Por outro lado, ​a formação de grandes estados nacionais representou um papel importantíssimo no 

desenvolvimento do Direito Comercial, pois com tais estados surgiram os primeiros sistemas nacionais do 
comércio.

Este surgimento de estados fortes foi de certa forma, uma resposta dos governantes às poderosas
companhias de navegação e comércio, que chegaram a se transformar em verdadeiros estados dentro do próprio
estado,​ ​como​ ​ocorreu​ ​na​ ​Holanda​ ​(Cia​ ​das​ ​Índias),​ ​Portugal,​ ​França​ ​e​ ​Inglaterra.

Nesta época se diz que surgiu o Direito Comercial com conotações marcantemente nacionais, em 
contraponto​ ​com​ ​o​ ​Direito​ ​da​ ​comunidade​ ​internacional​ ​dos​ ​comerciantes.

As nações européias passam, então, a ter uma enorme atividade legislativa comercial onde apareceram
obras de notável importância para o Direito. Delas, se pode destacar uma de 1563, promulgada por ​Charles IX​, que
instituiu​ ​em​ ​Paris​ ​a​ ​jurisdição​ ​consular​.

Surge também nesta época, na ​Inglaterra​, o ​“Navegation Act”​, de Cromwell, em 1651, além das
Ordenações​ ​Francesas​ ​de​ ​1673​ ​e​ ​1681.

Com estas surge uma nova fase do Direito Comercial​. Na França, durante o reinado de Luiz XIV, foram

apresentadas ao mundo estas duas ordenações especializadas. A primeira data de 1673 e versa sobre o comércio
terrestre - é também conhecida como o ​Código de Savary​, dada a relevante contribuição deste comerciante, para a
sua confecção. Regulava o comércio, a indústria e os bancos, sendo fonte para muitos dispositivos do Código
Comercial​ ​francês​ ​de​ ​1807.

A outra das Ordenações ​(​Ordennance sur le Commerce de Mer​) ​em tudo superior à primeira, regraria o
Direito​ ​Marítimo,​ ​ocupando-se,​ ​não​ ​só​ ​com​ ​o​ ​seu​ ​setor​ ​privado,​ ​mas​ ​também​ ​no​ ​administrativo.

2.4-​ ​Fase​ ​contemporânea​ ​do​ ​Direito​ ​Comercial.

Tem como marco a influência exercida pela ​Revolução Francesa de 1789​, cujos ideais de “igualdade,
liberdade e fraternidade” buscavam acabar com os privilégios existentes então e que beneficiavam somente os
nobres​ ​e​ ​cléricos,​ ​numa​ ​herança​ ​do​ ​sistema​ ​social​ ​perverso​ ​vigente​ ​desde​ ​a​ ​Idade​ ​Média.

Com  ela  surge o liberalismo na economia, e conseqüentemente nas ordenações jurídicas lá 

existentes. Reduz-se a intervenção estatal no domínio econômico e assegura-se o direito ao trabalho na 
indústria​ ​a​ ​todo​ ​o​ ​cidadão.

Não mais poderiam subsistir as corporações de mercadores, isto se deu com a chamada Lei de 
Chapelier, de 1791, que a aboliu da França qualquer associação profissional, proclamando a liberdade do 
trabalho​ ​e​ ​do​ ​comércio.

Reformaram-se as Ordenações, onde surge o projeto do Código do Comércio​, que teve gestação

legislativa demorada, fazendo com que Napoleão Bonaparte, ter influenciado na sua confecção e apressar a sua
tramitação no legislativo, onde foi promulgado e transformado em Lei de 15 de setembro de 1807, entrando em vigor
em​ ​1º​ ​de​ ​janeiro​ ​de​ ​1808.

O ​Código Francês de 1807 influenciou na elaboração de outros diplomas legais, como o ​Código
Espanhol​ ​de​ ​1829​,​ ​o​ ​Português​ ​de​ ​1833​,​ ​o​ ​Código​ ​Brasileiro​ ​de​ ​1850,​ ​o​ ​Alemão​ ​de​ ​1861,​ ​e​ ​o​ ​Italiano​ ​de​ ​1865​.

O Código Comercial Alemão de 1861, depois do Francês, foi o mais importante monumento legislativo,
que​ ​disciplinou​ ​os​ ​contratos​ ​mercantis​ ​em​ ​massa,​ ​os​ ​contratos​ ​auxiliares​ ​dos​ ​comerciantes​ ​e​ ​das​ ​empresas.
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No início do século XX, o Direito Comercial experimentou diversas tentativas de unificação do Direito
Privado,​ ​como​ ​as​ ​francesas​ ​e​ ​Italianas,​ ​até​ ​chegar​ ​no​ ​Projeto​ ​de​ ​Código​ ​de​ ​Direito​ ​Privado​ ​Brasileiro.

2.5-​ ​O​ ​Direito​ ​Comercial​ ​no​ ​Brasil

Podemos​ ​dividir​ ​o​ ​Direito​ ​Comercial​ ​Brasileiro​ ​em​ ​dois​ ​períodos​ ​básicos:
a) um que vai de 1808​-​1851 (com a instalação da família real portuguesa no Brasil, fugindo da invasão
napoleônica), até 1º de janeiro de 1851 (data da entrada em vigor do nosso Código Comercial), tal período se
convencionou​ ​chamar​ ​de​ ​“período​ ​luso-​ ​brasileiro”​;
b) outro período (1850-1930; 1930-dias atuais)​, que vai dessa data até os dias de hoje, que é chamado
de​ ​“período​ ​brasileiro”.

Alguns autores dividem o Direito Comercial Brasileiro de forma diferente, procurando incluir na História do
Direito Comercial no Brasil o período compreendido entre a descoberta do país e a vinda do Príncipe Regente ao
Brasil, com a conseqüente transferência da corte portuguesa fugindo da invasão de Portugal por Napoleão
Bonaparte.

Tal propósito não nos parece correto, uma vez que, neste período, o que se vivenciou não foi o surgimento
e aplicação de um Direito Brasileiro, mas sim, tão somente uma fase do Direito português, de interesse à história do
Direito​ ​português.

O que se pode fazer é subdividir o período brasileiro em duas fases distintas, uma que vai de 1850 
(com  a  promulgação  do  Código  Comercial  Brasileiro)  até  1930  (com  a  Revolução  de  1930  e  seu 
intervencionismo​ ​na​ ​economia)​ ​e​ ​outra​ ​que​ ​vai​ ​daí​ ​até​ ​os​ ​nossos​ ​dias. 
 
3.​ ​FONTES​ ​DO​ ​DIREITO​ ​COMERCIAL
Partindo da definição do significado de ​fonte como sendo nascedouro, origem, procedência​, etc.,
podemos​ ​relacionar​ ​as​ ​seguintes​ ​fontes​ ​do​ ​Direito​ ​Comercial:

O Direito Comercial pertence ao gênero do Direito Privado, carregando com si íntima vinculação ao direito
obrigacional. Embora essa identidade de gênero, ainda subsistem institutos diversificados que distinguem essas
duas​ ​figuras,​ ​como​ ​o​ ​caso​ ​da​ ​falência​ ​para​ ​o​ ​direito​ ​comercial​ ​e​ ​da​ ​insolvência​ ​civil​ ​para​ ​o​ ​direito​ ​civil.

Tradicionalmente, a legislação comercial manteve uma separação em relação ao Direito Civil. Sob esse
aspecto, ​alguns defendem a manutenção da dicotomia de tratamento entre institutos de Direito Civil e de 
Direito Comercial. O primeiro, na concepção dicotômica, destina-se em especial aos ​nacionais ​e ​abrange as 
relações da vida em sociedade​, muitas de natureza personalíssima, como os institutos de direito de família. O
segundo é, necessária e historicamente, ​universalista e procura estabelecer princípios ​internacionalmente 
aceitos  para  sistematizar  as  relações  de  natureza  eminentemente  econômica​. Exemplos desse caráter
cosmopolita do Direito Comercial encontram-se na adoção de leis uniformes para os títulos de crédito e para a
propriedade​ ​industrial,​ ​firmadas​ ​a​ ​partir​ ​de​ ​tratados​ ​internacionais.

Mas houve a necessidade de unificação e o conceito de um só corpo legislativo obrigacional, estatuído no

novo Código Civil, ocasiona a revogação da primeira parte do Código Comercial e, em consequência, de toda a
matéria​ ​relativa​ ​ao​ ​Direito​ ​Comercial​ ​terrestre.
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Devemos observar que vivemos sob o manto do ​princípio da legalidade​, que é o pilar do nosso sistema
jurídico e previsto CF, art. 5º, II1, o qual estabelece o princípio da estrita legalidade, segundo o qual, ​a única fonte 
formal​ ​do​ ​Direito​ ​é​ ​a​ ​Lei.

A Lei​, portanto, ​é fonte de todo direito e dever que se outorga ou se impõe ao cidadão em sua vida 

pessoal e nos relacionamentos com os demais​. Essa é a regra entre todos os ordenamentos jurídicos filiados ao
sistema romano-germânico que, ao contrário do direito costumeiro, optou pelas codificações e disposições de direito
escrito,​ ​provenientes​ ​de​ ​seus​ ​legisladores.

A hierarquia legislativa coloca as ​normas constitucionais em primeiro lugar, seguindo-se as leis 

complementares, nacionais, federais, estaduais, etc. Os Códigos são Leis de caráter nacional. Inicialmente eram
compilações de diversas leis e atualmente são ​exposições sistemáticas relativas a uma matéria particular do 
direito​,​ ​como,​ ​por​ ​exemplo,​ ​o​ ​Código​ ​Comercial.

Contudo, os códigos não têm a capacidade de regulamentar a totalidade dos atos jurídicos, notadamente
quando se tratar do comércio, com a sua dinâmica particular. ​As leis esparsas são necessárias, obviamente, 
mas causam certa desorganização num sistema legal codificado, pois podem criar certa confusão na sua 
interpretação​ ​e​ ​aplicação,​ ​tornando​ ​fragmentário​ ​o​ ​direito.

Esta confusão legal gera a necessidade constante da interpretação das normas legais pelo aplicador, além
da necessidade de se adaptar a legislação aos tempos e aos fatos concretos. ​Surgem a todo o momento, diante 
dos juízes que decidem causas mercantis, lacunas legais específicas, no entanto não pode o julgador se 
abster​ ​de​ ​julgar​ ​o​ ​caso​ ​concreto​ ​sob​ ​o​ ​argumento​ ​de​ ​que​ ​não​ ​existe​ ​Lei​ ​específica​ ​sobre​ ​ele​ ​incidente.

 
Neste sentido, surge a necessidade do aplicador da Lei recorrer, constantemente, às chamadas fontes do
direito,​ ​na​ ​solução​ ​das​ ​lides​ ​mercantis.

As​ ​fontes​ ​do​ ​direito​ ​comercial​ ​se​ ​dividem​ ​em:

a) fontes históricas são aquelas em que nós encontramos os ​referenciais passados da matéria e que 

formaram a noção que hoje nós temos do Direito comercial​. São, por exemplo, os textos e documentos que
encontramos nos ordenamentos jurídicos passados, tanto as mais remotas referências legais mercantis, como
alguns dispositivos esparsos dos Códigos de Hamurabi e Manu ou do Digesto Romano, bem como as legislações
que influenciaram diretamente o nosso ordenamento jurídico comercial, tais como as Ordenações Francesas de
1673​ ​e​ ​de​ ​1681,​ ​o​ ​Código​ ​Napoleônico​ ​de​ ​1807,​ ​o​ ​espanhol​ ​de​ ​1829,​ ​o​ ​português​ ​de​ ​1833.

b) fontes materiais (constitucionais ou legislativas) que ​são os órgãos instituidores da norma jurídica, 

onde elas surgem​. Como o poder legislativo, executivo (em determinadas situações) e o próprio povo, como
criador​ ​do​ ​costume​ ​mercantil.

c) Fontes formais que são ​os meios pelo qual o direito comercial emana, ou seja, a forma pela qual as 

normas​ ​mercantis​ ​se​ ​manifestam​ ​exteriormente.

Por​ ​sua​ ​vez,​ ​as​ ​fontes​ ​formais​ ​se​ ​dividem​ ​em:

a) Primárias:​​ ​Lei​ ​comercial,​ ​assim​ ​entendido:

1
​ ​Art.​ ​5º,​ ​II​ ​“Ninguém​ ​será​ ​obrigado​ ​a​ ​fazer​ ​ou​ ​deixar​ ​de​ ​fazer​ ​alguma​ ​coisa​ ​senão​ ​em​ ​virtude​ ​de​ ​Lei”.
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1) Constituição Federal, na regulamentação da matéria comercial, por exemplo, as disposições sobre a

ordem​ ​econômica​ ​e​ ​financeira​ ​(artigo​ ​170​ ​e​ ​seguintes​ ​da​ ​CF);
2) Código​ ​Civil​ ​(Direito​ ​de​ ​Empresa,​ ​Livro​ ​II);
3) Código​ ​Comercial​ ​(Direito​ ​Marítimo);
4) Leis​ ​comerciais​ ​em​ ​geral​ ​(leis​ ​esparsas).

OBS: Alguns autores consideram que, além das leis comerciais, também as disposições de outros
Códigos que regulam particularmente matéria comercial (processo civil), desde que isso seja expressamente
determinado pela lei comercial, como por exemplo, no as arts. 121 e 428 do antigo Código Comercial,
recepcionados​ ​pelo​ ​novo​ ​Código​ ​Civil;

Secundárias (subsidiárias, auxiliares ou complementares): são utilizadas apenas na falta da fonte

principal.

Na falta da fonte principal, o aplicador da lei comercial vale-se como fonte secundária, ou seja, na omissão
ocorrida​ ​nas​ ​fontes​ ​primárias​ ​(lei​ ​comercial),​ ​das​ ​seguintes​ ​fontes:

a) a​ ​analogia2;
b) os​ ​usos​ ​e​ ​os​ ​costumes;
c) os​ ​princípios​ ​gerais​ ​de​ ​direito​ ​(que,​ ​para​ ​alguns​ ​autores​ ​é​ ​chamado​ ​de​ ​fonte​ ​complementar)3.

Existem​ ​disposições​ ​expressas​ ​disciplinando​ ​a​ ​sua​ ​aplicabilidade.

Neste diapasão encontramos o artigo 4º da lei de Introdução ao Código Civil4 que é uma norma sobre a
interpretação das leis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios​ ​gerais​ ​de​ ​direito”.

Igualmente, o Código Comercial estabelece normas destinadas à interpretação das leis, como, por
exemplo, os artigos 121; 291 e 4285: (usadas apenas na falta da principal) usos e costumes mercantis, a Lei Civil, a
jurisprudência, a doutrina, analogia, eqüidade e os princípios gerais do Direito. OBS: artº 4º da Lei de Introdução ao
Código​ ​Civil.

Lei civil é a principal fonte subsidiária do Dir. Com. Entretanto nas matérias sobre obrigações, as leis civis
regem​ ​não​ ​como​ ​se​ ​fontes​ ​subsidiárias,​ ​mas​ ​-​ ​segundo​ ​alguns​ ​autores​ ​–​ ​como​ ​principais​ ​(ex.​ ​art.​ ​121​ ​C.Comercial).

2
A analogia pressupõe identidade de relação entre idéias ou objetos distintos. A analogia, mais do que uma fonte
de direito, é um processo, um método de interpretação legislativa. Cabe ao julgador estabelecer as identidades
entre​ ​as​ ​relações,​ ​objetos​ ​e​ ​situações​ ​jurídicas​ ​e​ ​aplicar​ ​a​ ​lei​ ​ao​ ​caso​ ​concreto,​ ​dada​ ​a​ ​omissão​ ​particular.
3
A rigor, os princípios gerais de direito não são fonte porque não se trata de regras, mas sim de princípios que
compõe a própria estrutura do sistema jurídico adotado pelo direito positivo. Segundo Clóvis Beviláqua os
princípios Gerais de direito são os “elementos fundamentais da cultura jurídica humana de nossos dias.”....””idéias
e princípios sobre os quais assenta a concepção jurídica dominante”.... ‘induções e generalizações da ciência do
direito e dos preceitos da técnica.” Um exemplo de Princípio Geral de dierito é o da “​pars conditio creditorum”, ou
seja,​ ​a​ ​igualdade​ ​de​ ​tratamento​ ​entre​ ​os​ ​credores​ ​na​ ​execução​ ​coletiva​ ​falimantar.
4
Dec.-Lei nº 4657, de 4.9.42 – art 4º - “Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os​ ​costumes​ ​e​ ​os​ ​princípios​ ​gerais​ ​de​ ​direito.”
5
​ ​“art​ ​121-​ ​As​ ​regras​ ​e​ ​disposições​ ​do​ ​direito​ ​civil​ ​para​ ​os​ ​contratos​ ​em​ ​geral​ ​são​ ​aplicáveis​ ​aos​ ​contratos
comerciais,​ ​com​ ​as​ ​modificações​ ​e​ ​restrições​ ​estabelecidas​ ​neste​ ​código.
“art. 291- As leis particulares do comércio, a convenção das p[artes sempre que lhes não for contrária, e os usos
comerciais, regulam toda a sorte de associação mercantil; não podendo recorrer ao direito civil para decisão de
qualquer​ ​dúvida​ ​que​ ​se​ ​ofereça,​ ​senão​ ​na​ ​falta​ ​de​ ​lei​ ​ou​ ​uso​ ​comercial.”
“art. 428- As obrigações comerciais dissolvem-se por todos os meios que o direito civil admite para a extinção e
dissolução​ ​das​ ​obrigações​ ​em​ ​geral,​ ​com​ ​as​ ​modificações​ ​deste​ ​código.”
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Analogia​ ​implica​ ​que,​ ​se​ ​dois​ ​objetos​ ​de​ ​direito​ ​ou​ ​situações​ ​jurídicas​ ​têm​ ​semelhanças,​ ​e​ ​a​ ​um​ ​deles​ ​falta
solução​ ​legislativa,​ ​aplica-se​ ​a​ ​solução​ ​já​ ​estabelecida​ ​para​ ​o​ ​primeiro​ ​objeto​ ​ou​ ​situação​ ​que​ ​a​ ​lei​ ​contemplou.

Usos e costumes: devem estar assentados nas Juntas Comerciais (DNRC sugere a sua transformação em
Lei).
 
Os​ ​requisitos​ ​para​ ​a​ ​admissão​ ​de​ ​um​ ​uso​ ​comercial​ ​são​ ​três:
a) devem ser praticados entre os comerciantes, “sem divergência a todos os casos semelhantes, constante
e​ ​uniformemente”;
b)​ ​“serem​ ​conforme​ ​aos​ ​sãos​ ​princípios​ ​da​ ​boa-fé​ ​e​ ​às​ ​máximas​ ​comerciais”;
c)​ ​não​ ​serem​ ​contrários​ ​às​ ​disposições​ ​da​ ​legislação​ ​comercial.

Fases do procedimento de assentamento dos usos e costumes mercantis: A legitimidade para provocá-lo
cabe:
a)​ ​à​ ​própria​ ​Junta​ ​Comercial,​ ​agindo​ ​de​ ​ofício;
b)​ ​à​ ​Procuradoria​ ​da​ ​Junta​ ​Comercial;
c)​ ​aos​ ​órgãos​ ​de​ ​classe.

O processamento se faz por exame prévio da legalidade pelo presidente da Junta Comercial, seguindo-se a
publicação de convite, com prazo de noventa dias para pronunciamento de entidades interessadas e decisão quanto
à veracidade e possibilidade de registro por sessão, com a presença de, pelo menos, dois terços dos vogais e
aprovação de, no mínimo, metade mais um dos vogais presentes. Findo o procedimento, a anotação se faz em livro
especial, inserindo-se sua justificação. A publicidade é indispensável, e o uso assim assentado será divulgado no
Diário Oficial da União, Estado ou Distrito Federal, conforme o local da sede da Junta Comercial que procedeu ao
apontamento. A lei ainda prevê que a cada quinze anos se faça a publicação da coleção de usos ou práticas
mercantis​ ​assentadas.

A forma de prová-lo em juízo, durante a discussão de um litígio, encontra regras próprias, tanto na
legislação comercial como na processual civil. A prova dos usos e costumes é feita através do seu assentamento no
Registro do Comércio e o órgão competente é a Junta Comercial (Lei 8934/94, art. 8º, VI). Importante frisar que
essa​ ​a​ ​certidão​ ​expedida​ ​pela​ ​Junta​ ​Comercial​ ​não​ ​faz​ ​prova​ ​absoluta.

Por exemplo: um dos usos e costumes mais conhecidos, o cheque visado, acabou sendo incorporado pela
Lei​ ​7.357/85.​ ​Talvez​ ​seja​ ​a​ ​tendência​ ​em​ ​relação​ ​ao​ ​cheque​ ​pós-datado.

Os usos e costumes gerais, isto é, os que se observam ​nas mais diferentes praças do País​, podem ser
objeto​ ​de​ ​produção​ ​em​ ​juízo,​ ​mas​ ​os​ ​de​ ​uso​ ​local​ ​exigem​ ​certidão​ ​expedida​ ​pela​ ​Junta​ ​Comercial.

Já os princípios gerais do direito, em regra, não são fonte, mas muitos estão explícitos nas leis em vigor,
fazendo parte da própria estrutura do sistema jurídico. Daí porque legítima a sua aplicação aos casos omitidos por
lei.​ ​Ex:​ ​principio​ ​par​ ​conditio​ ​creditorium.