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1.1- ORIGENS
Não há como pretender conhecer as origens do direito comercial sem uma amostragem,
ligeira que seja, do comércio - actividade que o precedeu e razão da sua criação e
existência. Difícil, senão impossível, estudar o direito comercial dissociado do
desenvolvimento do comércio.
Não estaria completo o estudo do direito comercial, se o fizesse isolado da
actividade comercial. Seria o mesmo que, num feliz exemplo, pretender estudar a
pena sem conhecer o prévio e correspondente delito; conhecer a cura sem saber da
doença que lhe dá causa. Assim que, necessariamente, o estudioso terá que conhecer
primeiro o COMÉRCIO num plano superior e original, para garantir serena admissão ao
estudo do DIREITO COMERCIAL.
Mesmo, porque o COMÉRCIO é causa (pressuposto) de cujos efeitos, um é o DIREITO
COMERCIAL - ramo da ciência do Direito destinado a disciplinar as relações e os
actos jurídicos decorrentes da actividade mercantil e dos comerciantes, seja entre
si mesmos; seja entre esses e os não comerciantes. O direito comercial, algumas
vezes chamado ‘direito do comércio’, pressupõe necessariamente o conhecimento do
fenómeno económico sobre que assentam muitíssimas de suas disposições e de onde se
originam os institutos que foi chamado a regular.
O COMÉRCIO surgiu bem antes da economia social, e é fruto da necessidade primária
do homem obter as coisas indispensáveis à sua subsistência e do excesso de produção
de mercadorias para o consumo próprio.
A economia social é uma das formas criadas para aperfeiçoa-lo.
É sabido que nos primitivos agrupamentos humanos cada um chegou ao ponto de
produzir mais do que necessitava. Mas, não produziu tudo de que necessitava pelo
que Então, cada um produzindo além do que necessitava para atender às suas
exigências, permutava o excesso com outro que produzia o que lhe faltava para
satisfazer às suas necessidades, primeiro através da troca directa ou escambo e
posteriormente através de “moeda”
As necessidades pessoais e colectivas remontam aos tempos em que surgiram os
primeiros grupos humanos e, vêm crescendo, umas e outros na mesma velocidade e
proporção.
O homem logo tornou-se incapaz de produzir tudo o que precisava para satisfazer as
suas necessidades.
Superada a forma primária de uso dos recursos pessoais e, esgotados os esforços
pessoais investidos no trabalho, só lha restou servir-se das coisas tidas ou
produzidas por outros.
De outro lado, desde que foi absorvido pela ideia de consumo, não foi mais capaz de
obter por si só tudo o que necessita e deseja - condição que o arrastará por tempo
inimaginável e que gera as problemáticas de desequilíbrio financeiro e de crise
económica com reflexos mundiais, como a que neste momento estamos vivendo.
Errado é pensar, então, que o comércio é originário da economia social;
Mas, correcto, que resultou da necessidade básica do homem adquirir o que precisava
para a sua existência e bem-estar.
Há notícia de que manifestações de cunho comercial, sob qualquer de suas formas ou
práticas, têm antecedentes históricos que remontam às mais recuadas eras da
humanidade, tendo alguns afirmados que na idade da pedra polida praticaram trocas
de coisas “in natura”, + troca directa - mercadoria por mercadoria, até se evoluir
à fase da “pecúnia”, do dinheiro.
Por certo que tais manifestações creditadas como de natureza comercial, em nada se
pareciam com as práticas comerciais de hoje e de algum tempo atrás, mas
constituíram a massa genética da actividade comercial dos nossos tempos, dado que o
comércio evoluiu acompanhando e, as vezes, antecipando-se aos avanços sociais.
NOTA: Os fenícios, que tanto praticaram o comércio na antiguidade - adiante
sucedidos pelos libaneses -, não construíram regras especiais relativas às
actividades comerciais. Apesar de lhes atribuírem a vanguarda do comércio entre a
Ásia e a Europa, partindo de Sidon e Tiro, não se preocuparam em editar leis
comerciais. Carregando em barcas, linho, cavalos, marfim, perfumes e escravos,
retornavam da Europa com trigo, mármore, metais (cobre, prata e estanho,
principalmente).
Pontearam em tais épocas, a pirataria tanto por terra como por mar,
Os nómadas,
os antigos mercadores, (mercadejadores),
os peregrinos,
Todos constituindo verdadeiros “organismos - associações/empresas” voltados para as
trocas, sendo destacável que escolhiam ou formavam rotas por onde viajavam em
caravanas.
Se quem tinha necessidade de meios de vida se via na contingência de os buscar onde
se achassem - procura, não faltaram aqueles que por excesso os levasse ao movimento
oposto, de oferecimento do desejado – oferta.
Resultado das expedições organizadas por mercadores, peregrinos e seus auxiliares,
foi o surgimento das primeiras sociedades mercantis.
De igual sorte, foram responsáveis pelo aparecimento de povoados, vilas e cidades.
Os "caravaneiros" se abasteciam não só de mercadorias e viveres para enfrentar as
duras e demoradas e, por vezes, distantes viagens através dos desertos. Levavam
guias, escoltas, sacerdotes, juízes e mais uma leva de auxiliares, formando
verdadeiras sociedades itinerantes.
Igual sorte de viagens praticavam por mar e por rios, ocasionando o florescer de
prósperas comunidades nas áreas portuárias e aí se praticar o comércio.
As margens do Nilo e do Eufrates e nas costas da Arábia e da Fenícia, bem com na
Europa entre outras Lisboa, Porto, Coimbra, no espaço nacional.
Os primeiros comerciantes da Fenícia, da Grécia ou de Creta, reputados navegadores
ousados, não foram senão corsários, aventureiros, dedicados à pilhagem em regiões
longínquas, pela força ou pela astúcia, de mercadorias que revendiam em seu país
natal em condições vantajosas: metais preciosos, géneros alimentícios e escravos e
daí ainda hoje a alusão de definição de comerciante, “como aquele que exerce a sua
profissão roubando sem ser preso”
A partir da introdução da moeda inaugurou-se nova fase nas relações interpessoais,
convertendo-se a troca, em larga escala, em compra e venda. Porém, a troca não
desapareceu definitivamente, sendo praticada até hoje.
Modernamente não se admite a existência do COMÉRCIO sem interesse económico e a
economia social, tal como o direito comercial, são ciências postas ao serviço da
sociedade e do comércio: fenómeno que os leva a profundo estudo e constante
aprimoramento, para que, cada vez mais, melhor atendam às múltiplas exigências que
resultam do binómio necessidade social/actividade comercial.
Por todo exposto, resta claro ser difícil precisar quando surgiu o COMÉRCIO.
Todavia, isso não inibe saber quando surgiu o DIREITO COMERCIAL e qual a sua função
precípua.
1.2- NOÇÃO HISTÓRICA
Tanto quanto ocorreu em relação ao comércio, há igual dificuldade em precisar
quando surgiram as primeiras manifestações legislativas que, depois, resultaram no
Direito Comercial.
A especialização da matéria até chegar ao actual Direito Comercial, percorreu
caminhos difíceis, marcados por disputadas lutas entre juristas em diferentes
épocas e, em diversos países.
Desenvolve-se no terreno social, num ambiente histórico em relação ao grau de
civilização, aos usos e costumes, à organização política dos Estados.
É bem possível então que em meio a regras de outros ramos do direito,
especialmente, do direito civil, contassem os povos da antiguidade com normas de
direito comercial, mas certo é que é na Idade Média é que o direito comercial
aparece e se reafirma como direito autónomo.
Coerente com o acima registado está a unânime informação da História, de que nas
mais remotas épocas inexistiram normas de Direito Comercial.
Não bastasse o facto do seu aparecimento se ter condicionado à prévia existência da
actividade mercantil, as primeiras manifestações jurídicas sobre a matéria mais se
aproximavam, ou mesmo se confundiam, com o Direito Administrativo e com o Direito
Civil. Com esse último, mais acentuadamente.
Só mais tarde o crescente e diversificado número de regras de cunho comercial foi-
se corporificando, de tal sorte a exigir a especialização que resultou no actual
DIREITO COMERCIAL.
De qualquer forma costuma-se estudar a história do Direito Comercial, dividindo-a
em três épocas, a saber:
Antiguidade,
Idade Média
E Tempos Modernos (ou História Contemporânea).
Sobre o passado mais distante, quase nada se sabe, tendo levado a maioria dos
autores afirmar que em tal época inexistiu direito comercial.
B - 2 .A EMPRESA
2.1 - CONCEITO
A empresa é um conceito de carácter económico poliédrico, que assume, sob o aspecto
jurídico, em relação aos diferentes elementos nele concorrentes, não um, mas
diversos perfis:
. Subjectivo, como empresário;
. Funcional, como actividade;
. Objectivo, como património;
. Corporativo, como instituição
No que respeita ao EMPRESÁRIO, há que identificá-lo a partir de uma versão
tripartida, dado que, o comerciante precisará reunir as três condições abaixo
mencionadas:-
a) Exercício de actividade económica e, por isso, destinada à criação de riqueza,
pela produção de bens ou de serviços para a circulação, ou pela circulação dos bens
ou dos serviços produzidos;
b) Actividade organizada, através da coordenação de factores de produção -
trabalho, natureza e capital - em medida e proporções variáveis, conforme a
natureza e o objectivo da empresa;
c) Exercício praticado de modo habitual e sistemático, ou seja, profissionalmente,
o que implica dizer, em nome próprio e com ânimo de lucro.
Haverá no entanto que aqui recordar que desse âmbito se exclui, quem exerce
profissão intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, por se
entender que, não obstante produzir serviços, como o fazem os chamados
profissionais liberais, ou bens, como o fazem os artistas, dado que o esforço
criador se implanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e
directamente, o bem ou o serviço, sem interferência exterior de factores de
produção, cuja eventual concorrência é, dada a natureza do objecto alcançado,
meramente acidental.
A questão, secularmente discutida na doutrina, por vezes identifica ou caracteriza
o empresário sob prismas diferentes, distinguindo as figuras do empresário e do
comerciante. No entanto, é bom não esquecer que hoje, o empresário, para muitos,
inclusive para o autor, é considerado género, do qual, uma das espécies é o
comerciante.
Convenhamos que na língua portuguesa é uma expressão que ganha alguma intensidade
consoante o caso em que se aplica.
Mas, não fiquemos só por aqui e façamos uma viagem muito rápida por alguns outros
países da Europa:
a) Alemanha - A tradição Germânica
Wilhelm Endemann em 1867 usou esta expressão fazendo dela uma pedra angular –
realidade objectiva, do seu sistema de Direito Comercial equivalente à de
estabelecimento comercial, - ordenamento jurídico latino, terminologia
qualificatina que não existe. Usou ainda o termo Geschäft (negócio) para referir
que se este tinha como objectivo inicial dar lucro, ganharia mais tarde vida
própria não dependendo arbitrariamente do dono.
É lógico que com o decorrer do tempo e abordagens, estudos a este conceito muita
dogmática se foi esboçando e concretizando.
Actualmente esta expressão continua a ser trabalhada, não esquecendo que, de acordo
com a sua origem economicista esta visa a obtenção de lucros.
Numa coisa a doutrina está de acordo: A empresa pode apresentar diversas formas
jurídicas incluindo a de pessoa singular ou colectiva.
Tal como o código francês, o código italiano de 1882 aborda este conceito pelo
prisma de actos de comércio, por influência da sistemática napoleónica.
Ora, com o corporativismo sob a ditadura de Mussolini e consequente influência da
cultura jurídica alemã tentou-se criar um conceito -chave de empresa.
O Código Civil Italiano de 1942 foi o resultado de todo este movimento entre
guerras, abordando as mais diversas disciplinas.
Neste, apareceu o termo empresário, como o produtor, substituindo o comerciante e é
neste sentido que se vai evoluindo para uma noção básica de empresa, a de unidade
económica de produção.
No pós guerra a empresa vem a ser definida como “o exercício profissional de uma
actividade económica organizada com fins de produção ou de troca de bens ou
serviços”.
Com esta viagem bem rápida por alguns países vejamos agora na nossa tradição como é
que este assunto é abordado.
d) A realidade portuguesa
O direito Comercial tem vindo a redefinir-se no conceito de empresa tal como afirma
o Prof. Pupo Correia, “através deste regresso ao subjectivismo tem sido possível à
doutrina sustentar a autonomia e homogeneidade do núcleo fundamental de matérias do
nosso ramo do direito centrado já não tanto na pessoa do comerciante mas sim na
organização por ele dirigida para o desenvolvimento do seu tráfego/actividade
mercantil”.
Como já referido anteriormente, ainda nos encontramos no processo evolutivo porque
o conceito de empresa ainda não foi completamente absorvido e digerido pelo
direito.
O Código Comercial Português de 1888 – Veiga Beirão, tal como o Código Francês de
1807, no seu artigo 230º., aborda o conceito de empresa, só que, nessa época, a
noção de empresa era diferente da actual.
Tal como descrito nesse artigo, consideravam-se empresas as actividades produtivas
como a industria e os serviços com fundamento na especulação sobre o trabalho.
Com o aparecer da Revolução Industrial, a actividade do empresário e do prestador
de serviços, vai sendo assimilada à do comerciante grossista e retalhista e daí que
todos estes comerciantes passem a ser equiparados a empresários e as suas
organizações produtivas, com empresas.
Ora, como o termo empresa não é sempre aplicado com o mesmo sentido, aliás tal foi
referido inicialmente quando falávamos nos diversos sentidos dados à expressão,
temos que em quatro acepções, a lei e a doutrina a têm vindo a empregar:
O termo empresa é também usado para significar a actividade económica exercida pelo
empresário de forma profissional e organizada, com vista à realização de fins de
produção ou troca de bens ou serviços, de que são exemplos entre outros:-
. O Comércio em sentido económico – artº 453º do C Cm
. Os Seguros – artº. 425º do C Cm
. A locação Financeira - Artº. 465º. Do C Com e Dec. Lei 231/81, de 28/6