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B - Os actos de Comércio
5. Noção
Da leitura do art. 2º CCom emerge a ideia de que certos actos jurídicos, ou seja,
certos acontecimentos juridicamente relevantes são considerados como comerciais. No
entanto, a palavra “acto” deve ser tomada num sentido mais amplo de que o
compreendido no seu significado básico corrente – o da conduta humana –, pois aqui
ela abrange:
As actividades das empresas enumeradas neste artigo estão classificadas como actos
do comércio objectivos.
O que em todo o caso ressalta evidente é que o art. 230º CCom, tem destacada
importância como norma qualificadora, quer pela relevância nele atribuída à empresa
no plano conceitual, que sobretudo por dele decorrer a sujeição ao Direito
Comercial de todos os actos que se enquadrem nas actividades das empresas em
questão, mesmo que não tivessem se encarados isoladamente.
Os actos praticados no exercício de uma das actividades abrangidas pelo art. 230º
CCom, serão sempre actos de comércio, por não terem “natureza essencialmente
civil”[1] e por serem praticados por um comerciante no âmbito com o seu comércio.
Não há, na lei comercial, uma definição material unitária de acto de comércio. E
por outro lado, na medida em que o art. 2º CCom, considera comerciais, em regra,
todos os actos do comerciante no exercício da sua actividade, mais difícil parece
encontrar um conceito que a todos abrange, uma factualidade típica que englobe
todos os actos na sua multiplicidade.
Quer o legislador referir-se a actos que devem a sua qualidade de actos de comércio
à circunstância de se acharem regulados em determinado diploma. Porque se trata de
uma circunstância objectiva, que nada tem a ver com os sujeitos que praticam esse
acto, são eles designados como actos de comércio objectivos.
Pela 2ª parte do art. 2º CCom, são também considerados como actos de comércio
“todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem por natureza
exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
Trata-se pois, daqueles actos que são comerciais, não pelo factor objectivo
consistente na lei em que são regulados, mas sim pelo elemento subjectivo
consistente em serem praticados pelos comerciantes. Daí que se denominem actos
subjectivos: é a qualidade do sujeito que os pratica, que lhes confere
comercialidade.
Precisamente por tal presunção deve ser ilidivel, a 2ª parte do art. 2º CCom,
admitindo duas ressalvas ao postulado base de que são actos de comércio “todos os
contratos e obrigações dos comerciantes”. Assim, estes actos não serão actos de
comércio:
É aquele (acto) que for essencialmente civil, ou seja, que não possa ser praticado
em conexão com o comércio, que não possa ser “comercializado”, por ser impossível
que tenha alguma conexão com o exercício do comércio, nem poder deste derivar;
Os actos dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil serão
comerciais, se deles mesmos não resultar que não têm relação com o exercício do
comércio do comerciante que os pratica.
São actos de comércio objectivos, os que são regulados na lei comercial, em razão
do seu conteúdo ou circunstâncias.
São actos de comércio subjectivos, aqueles que a lei atribui comercialidade pela
circunstância de serem tais actos conexos com a actividade comercial dos seus
autores.
Os actos de comércio absolutos ou por natureza são comerciais devido à sua natureza
intrínseca, que radica do próprio comércio, na vida mercantil. São actos gerados e
tipificados pelas necessidades da vida comercial.
- Outros são actos absolutos em razão da sua forma, ou do objecto sobre o qual
incidem.
Assim, para esta teoria há duas categorias de actos de comércio: os que estão
ligados à actividade comercial de um comerciante; e, os que adquirem comercialidade
por terem relação com o de um acto de comércio por natureza.
Desta teoria nada de novo resultaria que o nosso direito não reconhecesse já: os
actos acessórios da primeira categoria são os actos subjectivos (2ª parte do art.
2º CCom); e os da segunda categoria, não sendo subjectivos, serão objectivos, isto
é, seriam os actos de comércio simultaneamente objectivos e acessórios, os actos de
conexão objectiva.
Actos formalmente comerciais, os que são regulados na lei comercial como um esquema
formal, que permanece aberto para dar cobertura a um qualquer conteúdo, mas
abstraem no seu regime do objecto ou fim para que são utilizados.
Diz-se causal, todo o acto que a lei regula em ordem a preencher ou a realizar uma
determinada e específica causa-função jurídico-económica.
São bilaterais ou puros os actos que têm carácter comercial em relação às duas
partes. E são unilaterais ou mistos os actos que apenas são comerciais em relação a
uma das partes, e civis em relação à outra (art. 99º CCom).
Noção de comerciante
O legislador não deu uma definição legal de comerciante, mas sim, indica quais sãos
as categorias legais de comerciantes (art. 13º CCom).
O art. 13º/1 CCom, refere-se a pessoas. Em geral, entende-se que aquele n.º 1, só
abrange pessoas singulares: os chamados comerciantes em nome individual. Mas pode
questionar-se se ali se abrangerão também pessoas colectivas.
Em face do CRC, constata-se que a matrícula não é uma condição nem necessária, nem
suficiente, para a aquisição da qualidade de comerciante.
Não basta estar matriculado como comerciante mesmo sem matrícula. Esta não é,
portanto, condição nem suficiente nem necessária da aquisição da qualidade de
comerciante em nome individual.
a) Personalidade jurídica
Assim, além de assumir a personalidade jurídica das pessoas singulares (art. 66º
CC), a lei comercial atribui-a às sociedades comerciais (art. 5º CSC) e às
sociedades civis em forma comercial (art. 1º/4 CSC).
b) Capacidade comercial
Assim, parece que não pode conceber-se o exercício de uma profissão deste jaez por
um incapaz: o próprio conceito de profissão e, no caso, a circunstância de ela se
traduzir numa contínua e habitual prática de actos e negócios jurídicos, sendo,
portanto, absorvente e responsabilizante, afigura-se incompatível com a situação
jurídica de incapacidade.
A inclusão dos menores e interditos no art. 13º/1 CCom, deve entender-se cumgrano
salis quanto ao exercício profissional do comércio: considera-se que tal exercício
será a prática habitual de actos comerciais, não directa e pessoalmente pelos
incapazes, mas pelos seus representantes em nome e por conta daqueles. Isto,
evidentemente, desde que os representantes obtenham a autorização judicial
eventualmente necessária, face aos arts. 1889º e 1938º CC.
b) Não basta a prática, mesmo que habitual de quaisquer actos de comércio: nem
todos estes actos têm a mesma potencialidade de atribuir a quem os pratique a
qualidade de comerciante;
Portanto, é comerciante quem possui e exerce uma empresa comercial: quem é titular
de uma organização daquelas que a lei qualifica como empresas comerciais para
através dela exercer uma actividade comercial.
Mandatário comercial, a doutrina entende que não são comerciantes, são sujeitos que
a título profissional executam um mandato comercial com representação.
Mandato mercantil, traduz-se na execução do mandato, pratica um conjunto de actos
(um ou mais) de comércio, realizados pelo mandatário comercial, produzem efeitos
jurídicos na esfera jurídica do mandante representado (art. 231º; 258º CCom).
Fica directamente obrigado com as pessoas com quem contratou como se o negócio
fosse seu.
e) Mediadores
Pessoa colectiva ou singular, que servem de elo de ligação entre diversos sujeitos
jurídicos, promove a celebração de negócios entre duas pessoas. Executam actos de
comércio, a sua actividade está incluída no art. 230º/3 CCom.
f) Agentes comerciais
Mas não é assim nas obrigações comerciais, nas quais, salvo estipulação em
contrário, os co-obrigados são solidários (art. 100º CCom), a menos que se trate de
actos de comércio unilaterais, nos quais não há solidariedade para os obrigados em
relação aos quais o acto não for comercial (art. 100º § único CCom). Este regime
constitui a ressalva constante da 2ª parte do art. 99º CCom, e tem por escopo o
reforço do crédito, que constitui um dos princípios inspiradores do Direito
Comercial.
A lei não se basta com o já apontado regime do art. 1691º/1-d CC, para a protecção
dos interesses dos credores dos comerciantes, a bem do próprio comércio. Vai mais
além, pois o art. 15º CCom, determina que: “as dívidas comerciais do cônjuge
comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio”.
O art. 15º CCom, apenas se aplica aos casos de dívidas comerciais – isto é,
resultante de actos de comércio de um comerciante casado.
Para afastar este regime é preciso que o cônjuge do comerciante ou mesmo este:
- Ilida a presunção do art. 15º CCom, provando que a dívida do comerciante, apesar
de ser comercial, não foi contraída no exercício da actividade comercial daquele;
- Ou, em todo o caso, ilida a presunção implícita no art. 1691º/1-d CC, provando
que a dívida não foi contraída em proveito comum do casal.
23. A firma
O comércio é executado sob uma designação nominativa, que constitui a firma. Há,
porém, no direito comparado duas concepções diversas de firma:
A firma consoante os casos, pode ser formada com o nome de uma ou mais pessoas
(firma-nome), com uma expressão relativa ao ramo de actividade, aditada ou não de
elementos de fantasia (firma-denominação ou simplesmente denominação), ou englobar
uns e outros desses elementos (firma mista).
Em todo o caso, ele será um sinal nominativo e nunca emblemático: sempre uma
expressão verbal, com exclusão de qualquer elemento figurativo.
Tem de ser composta pelo seu nome completo ou abreviado para identificação, não
podendo colocar em regra a abreviação de um só vocábulo; pode ter expressões ou
siglas; pode aditar uma alcunha ou expressão alusiva à actividade comercial. O art.
40º RNPC, estabelece o estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
b) Sociedades comerciais
Poderão ter a alusão à actividade comercial (art. 177º/1 CSC). O art. 200º CSC, a
firma que as sociedades por cotas devem ser formadas com ou sem sigla, nome
completo ou abreviado de todos ou alguns dos sócios, tem de quer sempre o
aditamento Lda.
Tem de dar a conhecer quanto possível o objecto da sociedade (art. 10º/3 CSC). Deve
aludir ao objecto social. Vale integralmente para as Sociedades Anónimas (art. 275º
CSA) e para as sociedades em comandita, a firma tem de ser composta pelo nome
completo ou abreviado por todos os sócios comanditados (art. 467º CSC).
A firma deve possuir distintividade, esta não se limita a ser uma designação
genérica.
O art. 32º/3 RNPC, exclui os vocábulos de uso corrente. Quanto às firmas dos
comerciantes individuais e às firmas nome, mistas das sociedades e dos ACE’s, são
compostos por nomes de pessoas ou pelos sócios dos associados, têm a capacidade
distintiva.
As firmas de denominação por quotas das Sociedades Anónimas, dos ACE’s, das
Empresas Públicas, das Cooperativas e dos AEIE, as denominações devem dar a
conhecer o respectivo objecto, sob pena de incapacidade distintiva, a referência ao
objecto não se basta com designações genéricas (como sociedade de seguros) nem com
vocábulos de uso corrente ou de proveniência.
Se ele aditar ao nome uma expressão distintiva já pode ser reconhecida extensão em
todo o território nacional.
e) Princípio da unidade
O comerciante deve gerir a sua actividade sob uma única firma. O empresário
individual não pode usar mais do que uma firma (art. 38º/1 RNPC).
* A indicação tem que ser dada ao novo titular de que sucedeu ao antigo titular;
Por transmissão “mortis causa” (art. 38º/2 RNPC), os sucessores também devem
continuar gerir o estabelecimento. A lei exige que haja/impõe uma conexão da firma
ao estabelecimento para que a continuidade na identificação não se torne enganosa.
A firma surge à partida com o nome comercial, designação usada pelo comerciante no
exercício do seu comércio.
O estabelecimento comercial
- É uma organização: os seus elementos não são meramente reunidos, mas sim entre si
conjugados, interrelacionados, hierarquizados, segundo as suas específicas
naturezas e funções específicas, para que do seu conjunto possa emergir um
resultado global: a actividade mercantil visada;
a) Elementos corpóreos
Nesta categoria devem considerar-se as mercadorias que são bens móveis destinados a
ser vendidos, compreendendo as matérias-primas, os produtos semi-acabados e os
produtos acabados.
Faz também parte do imóvel onde se situem as instalações, quando o seu dono seja o
comerciante, pois se o não for, apenas integrará o estabelecimento o direito ao
respectivo uso.
b) Elementos incorpóreos
c) Clientela
d) O aviamento
a) O trespasse
É uma figura jurídica que recobre uma pluralidade de modalidades e não um negócio
uniforme.
Diz-se trespasse todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido
definitivamente e inter vivos um estabelecimento comercial, como unidade. Ao
alienante chama-se trespassante, e ao adquirente trespassário.
Mas o que é essencial, para que haja trespasse, é que o estabelecimento seja
alienado como um todo unitário, abrangendo a globalidade dos elementos que o
integram (art. 115º/2-a RAU).
b) Usufruto