Ilegalidade Da Negação Ao Simples Por Dívida

CAMPOS, Gonçalino; TAVARES, Alexandre Macedo.
A (i)legalidade da vedação ao simples nacional de

empresas em débito com a fazenda pública. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.2, p. 527-543, 2º Trimestre de 2012. Disponível em:
www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.
A (I) LEGALIDADE DA VEDAÇÃO AO SIMPLES NACIONAL DE

EMPRESAS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA
Gonçalino Campos1
Alexandre Macedo Tavares2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Obrigação tributária; 1.1Conceito; 1.2 Espécies;1.3 Sujeição ativa e passiva;

1.4 Diferença entre obrigação tributária e crédito tributário; 2 Simples Nacional; 2.1 A LC
123/06 e o estabelecimento das regras do simples nacional; 2.2 Microempresa e empresa
de pequeno porte; 2.3 Tributos abrangidos pelo simples nacional; 2.4. Tributos cuja
sistemática não é abrangida pelo simples nacional; 2.5 Regra constitucional programática
(artº 146 III “d” e parágrafo único); 2.6 A (i) legalidade da vedação decorrente da situação de
inadimplência do contribuinte. Considerações finais. Referência das fontes citadas
RESUMO
A presente pesquisa tem por objeto investigar a (i) legalidade da vedação de opção
ao Simples Nacional por parte de empresa em débito com a Fazenda Pública,
utilizando-se para tanto do método indutivo, operacionalizado com a técnica da
pesquisa bibliográfica. A Lei Complementar 123/06 veio regulamentar o Simples
Nacional com fundamento no artigo 146 inciso III “d” e ∫ único da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, que estabeleceu os princípios e diretrizes
gerais a serem cumpridos pelos órgãos executivo, legislativo e judiciário, por meio
de norma constitucional programática. Ocorre que a referida Lei Complementar
trouxe em seu artigo 17, inciso V, uma restrição às microempresas e empresas de
pequeno porte que optem por aderir ao simples nacional, que estejam em débito
com a Fazenda Pública, contrariando totalmente a intenção do Legislador ao criar a
norma constitucional, a intenção inicial era a de incentivar a criação de empregos e
a geração de renda, e contraria também o princípio da supremacia constitucional ao
estabelecer regras contrárias as dispostas no texto da Lei Maior.
Palavras chave: SIMPLES nacional. Débito tributário. Microempresa e empresa de

pequeno porte.
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por objeto a análise da (i) legalidade da

vedação de opção ao simples Nacional de empresas em débito com a Fazenda
1
Acadêmico do 9º Período Noturno do Curso de Direito da UNIVALI- Campus Itajaí. E-mail:
gt-campos@ibest.com.br.
2
Mestre em Ciência Jurídica pela CPCJ- UNIVALI. E-mail: alexandre@tavareseassociados.com.br
527
CAMPOS, Gonçalino; TAVARES, Alexandre Macedo. A (i)legalidade da vedação ao simples nacional de
Pública, procurando verificar se foram respeitadas as regras criadas pelo legislador

constitucional para a regulamentação do Estatuto Nacional da Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte.
O artigo 146 da CRFB/88, inciso III, alínea “d,” ∫ único, pressupõe um

tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas
de pequeno porte. Entretanto, o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar 123/06,
instituidora do Simples Nacional, prevê como requisito para ingresso no regime
diferenciado de tributação que o micro e pequeno empresário não possua débitos
fiscais pendentes, seja com o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), seja
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa.
Sabendo-se que a CRFB/88 é a lei fundamental e suprema do nosso país,

toda autoridade é limitada expressa ou implicitamente pelas suas normas positivas.
A CRFB/88 é rígida; toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere
poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos
estaduais ou municipais são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas da lei fundamental.3
1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
A relação estabelecida entre o Estado e as pessoas sujeitas à tributação não

é uma relação simplesmente de poder, mas uma relação jurídica4. Essa relação
constitui objeto essencial do Direito Tributário, que é de natureza obrigacional. O
objeto da relação tributária principal é de natureza patrimonial, já o objeto da
obrigação acessória é sempre não patrimonial.
1.1 Conceito
Para melhor compreensão do referido assunto, faz-se necessário conceituar

a obrigação tributária.
Segundo Machado:
3
DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2007. p. 46.
4
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.141
528
É a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo), tem o

dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou
tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o
5
Estado tem o direito de constituir o particular um crédito .
A obrigação, no Direito Tributário, não possui conceituação diferente da que

lhe é conferida no direito obrigacional comum. Ela se particulariza, no campo dos
tributos, pelo seu objeto, que será sempre uma prestação de natureza tributária,
portanto um dar, fazer ou não fazer de conteúdo pertinente a tributo6.
Entretanto, a obrigação tributária tem peculiaridades que lhe asseguram

autonomia, pois tem como causa invariavelmente a lei (salvo em se tratando de
obrigações acessórias) e não a convergência de vontades, essencial na obrigação
de natureza civil, bastando a ocorrência do fato previamente descrito na lei para
fazer surgir a obrigação.
Harada assim define obrigação tributária:
É uma relação jurídica que decorre da lei descritiva do fato pela qual o sujeito
ativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), impõe ao sujeito
passivo (contribuinte ou responsável tributário) uma prestação consistente
em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, ou prática ou abstenção
7
de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária .
A relação jurídica mais importante no Direito Tributário, obviamente, é a que

tem por objeto o pagamento do tributo. Esse vínculo obrigacional se instaura com a
ocorrência de uma situação material, legalmente prevista, que configura o suporte
fático da incidência tributária chamado fato gerador8.
1.2 Espécies
O Código Tributário Nacional, em seu art. 113 ∫∫ 1º e 2º, traz as espécies de

obrigação tributária:
Art. 113- A obrigação tributária é principal ou acessória.

∫ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dele decorrente.
5
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 141.
6
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.245.
7
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.353.
8
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 248.
529
∫ 2º A obrigação acessória decorre da obrigação legislação tributária e tem

por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse
da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
Na lição de Machado:
Na obrigação principal a prestação é a entrega de dinheiro ao Estado, já na

obrigação acessória as prestações positivas a que alude o CTN,
compreendem um fazer, um não fazer ou um tolerar, como por exemplo,
emitir uma nota fiscal, escriturar um livro, inscrever-se no cadastro de
contribuintes (fazer), não receber mercadorias desacompanhadas da
documentação legalmente exigida (não fazer), e admitir o exame de livros e
9
documentos pelo fiscal (tolerar) .
O CTN (código tributário nacional) utiliza como critério de discriminação

entre as obrigações tributárias principais e acessórias a circunstância de seu objeto
ser ou não de cunho pecuniário, ou seja, será principal a obrigação que tiver como
objeto uma prestação de dar dinheiro a título de tributo ou penalidade pecuniária.
Essa conceituação tem recebido críticas da doutrina, dado que não se

confunde tributo com penalidade, não poderia o CTN incorporar no conceito de
obrigação tributária principal algo que não é tributo, mas sanção administrativa10.
A obrigação acessória é instituída pela legislação tributária, que é lei em

sentido amplo (art. 96 CTN), sempre no interesse da arrecadação ou fiscalização
dos tributos.
A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se

em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária.
No entendimento de Machado:
Na verdade o inadimplemento de uma obrigação acessória não converte em

obrigação principal. Ele faz nascer para o fisco o direito de constituir um
crédito tributário contra o inadimplente, cujo conteúdo é precisamente a
penalidade pecuniária, vale dizer, a multa correspondente. Assim o ∫ 3º do
art. 113 do CTN, dizendo que “a obrigação acessória pelo simples fato de
sua inobservância converte-se em obrigação principal relativamente à
penalidade pecuniária”, apenas quis dizer que, ao fazer um lançamento
tributário a autoridade administrativa deve considerar o inadimplemento e
uma obrigação acessória como fato gerador de uma obrigação principal, a
11
fornecer elemento para a integração do crédito tributário.
9
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 142.
10
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p.248.
11
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p.142.
530
A obrigação acessória, portanto, tem o objetivo de viabilizar o controle dos

fatos relevantes para o surgimento de obrigações principais.
1.3 Sujeição ativa e passiva tributária
Conforme preceitua o art. 119 do Código Tributário Nacional: “Sujeito ativo

da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir
o seu cumprimento”; é aquele que tem o direito de exigir a obrigação tributária
imposta ao sujeito passivo.
As pessoas jurídicas de direito público, enquanto sujeitos ativos da relação

jurídica tributária, possuem o direito subjetivo de exigir o pagamento do tributo,
geralmente cumulando a capacidade para cobrar tributos e para instituí-los.
Todavia, como exceção a esta regra, há o instituto da delegação da capacidade
tributária ativa, onde a figura do credor e do instituidor do tributo serão diferentes.
Portanto, caracteriza-se como sujeito ativo da obrigação tributária aquele

ente que exerce a cobrança do tributo com fundamento na competência distribuída
pela CRFB/88 ou pela autorização legal de transferência da capacidade ativa para
terceiros.
A CRFB/88 indica com clareza os sujeitos passivos das obrigações

tributárias, ficando a cargo do legislador da pessoa política competente para a
instituição do tributo definir quem arcará com a prestação tributária.
Nesse interim, cabe a transcrição da lição de Carvalho:
A obrigação tributária, entretanto, só se instaura com sujeito passivo que

integre a ocorrência típica. A ênfase afirmativa está fundada num argumento
singelo, mas poderoso: o legislador tributário não pode fugir dos limites
constitucionais da sua competência, que é oferecida de maneira discreta,
mediante a indicação de meros eventos. Aproveitando-se dessas
referências, a autoridade legislativa exerce suas funções, autolimitando-se
no compor da descrição normativa. Feito isso, não pode transpor as
fronteiras do fato que ele mesmo (legislador ordinário) demarcou, nos
termos constitucionalmente permitidos. Em consequência, somente pode
ocupar a posição de sujeito passivo tributário quem estiverem relação com o
12
fato jurídico praticado.
12
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008.
531
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 121, parágrafo único, incisos I e

II, distingue os sujeitos passivos da obrigação tributária principal em duas
categorias: o contribuinte e o responsável.
O contribuinte é a pessoa que realiza o fato gerador; em linguagem simples,

pode-se dizer que é quem pratica o ato ou se encontra na situação que deflagra a
ocorrência do fato.
Responsável tributário é aquele que, apesar de não ter uma relação direta
com o fato gerador do tributo, compõe o polo passivo da obrigação tributária em
razão de determinação legal.
O art. 122 do CTN conceitua o sujeito passivo da obrigação acessória como

a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
1.4 Diferença entre obrigação tributária e crédito tributário
Para se estabelecer a diferença entre obrigação tributária e crédito tributário,

faz-se necessário dizer que a obrigação tributária corresponde a uma obrigação
ilíquida, enquanto o crédito tributário corresponde a essa mesma obrigação, após a
liquidação, correspondendo o lançamento ao procedimento de liquidação.
Segundo Carvalho,13 nasce o crédito tributário no exato instante que irrompe

o laço obrigacional, isto é, ao acontecer, no espaço físico exterior em que se dão as
condutas inter-humanas, aquele evento hipoteticamente previsto na regra matriz de
incidência tributária.
Na obrigação tributária existe o dever do sujeito passivo de pagar o tributo

ou a penalidade pecuniária (obrigação principal), ou ainda, de fazer, não fazer ou
tolerar tudo aquilo que a legislação tributária estabelece no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos. Essas prestações, todavia, não são desde logo
exigíveis pelo sujeito ativo. Gera apenas o direito do sujeito ativo fazer contra o
sujeito passivo um lançamento, constituindo o crédito tributário, este sim exigível.14
Em face da obrigação tributária o Estado ainda não pode exigir o pagamento

do tributo. Também em face das chamadas obrigações acessórias não pode o
Estado exigir o comportamento a que está obrigado o particular. Pode, tanto diante
13
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.367.
14
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p.141.
532
de uma obrigação principal ou mesmo diante de uma obrigação acessória

descumprida, fazer um lançamento, constituir um crédito a seu favor, para viabilizar
a exigência do objeto da prestação obrigacional15.
O crédito tributário, portanto, é direito subjetivo de que é portador o sujeito

ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional
principal representado por uma importância em dinheiro.16
2 SIMPLES NACIONAL
Ao instituir o Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte, a

Lei Complementar 123/2006 estabeleceu uma série de normas gerais que alcançam
os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
2.1 A LC 123/06 e o estabelecimento das regras do simples nacional
0 artigo 3º, ∫ 4º, do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de

Pequeno Porte, veda a determinadas empresas a adesão ao sistema diferenciado e
favorecido do Estatuto, mesmo se enquadrando nos limites legais de receita bruta
anual, constituindo restrições subjetivas.17
O art.º 17 da LC 123/06 dispõe sobre várias vedações ao enquadramento

das empresas no simples nacional:
15
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p.189.
16
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p.367
17
LC 123/06 artigo 3º parágrafo 4º: não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta lei
complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: de cujo capital participe outra pessoa jurídica; que
seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; de cujo
capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba
tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite estabelecido para a empresa de pequeno porte, R$ 3.600.000.00; cujo titular ou sócio
participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite estabelecido para a empresa de pequeno
porte, cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite estabelecido para a empresa de pequeno porte, R$
3.600.000,00; constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; que participe do capital de outra
pessoa jurídica; que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa
econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de
distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros
privados e de capitalização ou de previdência complementar; resultante ou remanescente de cisão ou qualquer
outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário
anteriores; constituída sob a forma de sociedade por ações.
533
Art. 17- Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do

simples nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I- que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de
contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management),
compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
de prestação de serviços (factoring);
II- que tenha sócio domiciliado no exterior;
III- de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou
indireta, federal, estadual ou municipal;
IV- que preste serviço de comunicação;
V- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa;
VI- que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de
passageiros;
VII- que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de
energia elétrica;
VIII- que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e
motocicletas;
IX- que exerça atividade de importação de combustíveis;
X- que exerça atividade de produção ou venda no atacado de bebidas
alcoólicas, cigarros, armas, bem como de outros produtos tributados pelo
IPI com alíquota ad valorem superior a 20% (vinte por cento) ou com
alíquota específica;
XI- que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do
exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva,
artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem
como a que preste serviço de instrutor, de corretor, de despachante ou de
qualquer tipo de intermediação de negócios;
XII- que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
XIII- que realize atividade de consultoria;
XIV-que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.
As vedações elencadas no artigo 17 da lei complementar 123/06 traz

inúmeras controvérsias, como apontadas por Machado Segundo:
Aliás, no caso da LC 123/06, o mais estranho não são as atividades

vedadas, mas algumas daquelas que constituem exceções a essas
vedações. Proíbe-se o ingresso de profissionais liberais, por exemplo, e em
seguida se faculta a opção aos escritórios de contabilidade. Proíbe-se a
empresa que exerce atividade intelectual de natureza artística, mas faz-se
concessão ao produtor cultural e artístico. Proíbe-se a opção aos que
prestam serviços de instrução em geral, mas faculta-se as escolas de
línguas, as escolas de condução de veículos. Veda-se a opção que realiza
cessão de mão-de-obra, mas excepciona-se o prestador de serviços de
18
vigilância, limpeza e conservação.
18
MAMEDE, Gladston. et.al. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno
porte, p.130.
534
Em algumas situações, a restrição pode se justificar. É o caso da empresa

produtora de cigarros, bebidas ou de outro produto tributado com alíquotas elevadas
de IPI. Dar-lhes tratamento tributário favorecido contraria os propósitos extrafiscais
desse imposto, contrariando a norma constitucional que determina a sua
seletividade conforme a essencialidade do produto industrializado.19
Em relação às demais vedações, cuja inconstitucionalidade não fora

apreciada pelo STF, subsiste, ainda que sejam consideradas válidas, a questão de
saber qual o seu alcance. Em cada caso, e a depender da atividade desempenhada
pelo contribuinte, pode-se discutir se a mesma está ou não abrangida pelas
vedações no artigo em análise.20
2.2 Microempresa e empresa de pequeno porte
A LC nº 123/06 conceitua o que se entende por microempresa e empresa de

pequeno porte, in verbis:
Art. 3º - Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se

microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a
sociedade simples, o empresário a que se refere o art. 966 da Lei 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrado no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a
R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).
II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa
jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior
a R$3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Segundo estabelece o artigo acima citado, enquadram-se nessas definições

o empresário e a sociedade empresária devidamente registrada no Registro de
empresas mercantis, e a sociedade simples, devidamente registrada no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, desde que não aufiram receita bruta superior a R$
360.000.00 (trezentos e sessenta mil reais) em cada ano-calendário no caso de
microempresas.
19
MAMEDE, Gladston. et. al. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de
pequeno porte, p.129.
20
MAMEDE, Gladston. et. al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, p.130.
535
Nas empresas de pequeno porte, a receita deverá ser superior a R$

360.000.00 (trezentos e sessenta mil reais), porém não ultrapassar R$ 3.600.000.00
(três milhões e seiscentos mil) ao ano-calendário.
2.3 Tributos abrangidos pelo simples nacional
A LC 123/06 traz em seu artigo 13 o rol dos impostos e contribuições

abrangidos pelo regime simplificado de arrecadação, a saber: IRPJ (imposto de
renda pessoa jurídica), IPI (imposto produtos industrializados), CSLL ( contribuição
social sobre o lucro líquido), Cofins (contribuição financiamento da seguridade
social), Pis/Pasep, contribuições previdenciárias, ICMS ( imposto sobre circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação), e ISS ( imposto sobre serviço de qualquer
natureza).
A leitura do artigo exposto revela que não foi muito bem redigido, do ponto
de vista de técnica legislativa, pois nele se estabelece uma regra e em seguida
inúmeras exceções que, dependendo de como sejam vistas, poderiam no
entendimento de Machado Segundo, até mesmo anular a regra. Para finalmente se
estabelecerem “exceções às exceções”21 como dispostas no parágrafo 3º do art.º 13
da LC 123/06, que dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte do
pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as
contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação
profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da CRFB/88, e
demais entidades de serviço social autônomo.
2.4. Tributos cuja sistemática não é abrangida pelo simples nacional

A primeira espécie ou classe de tributos excepcionados do Regime Especial
simplificado é composta daqueles que, em quaisquer circunstâncias, continuam
sendo apurados e recolhidos pela sistemática normal, aplicável aos contribuintes em
geral.
O recolhimento da guia única do Simples Nacional não exclui a incidência

dos seguintes impostos ou contribuições devidos na qualidade de contribuinte ou
21
MAMEDE, Gladston. et. al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, p. 101.
536
responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais

pessoas jurídicas:
Art.º 13 parágrafo 1º da LC 123/06:

I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou
Relativas a Títulos ou valores Mobiliários (IOF);
II - Imposto sobre Importação de Produtos Estrangeiros (II);
III - Imposto sobre exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou
Nacionalizados (IE);
IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR);
V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos
auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;
VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação
de bens do ativo permanente;
VII - Contribuição provisória sobre movimentação ou Transmissão de
Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF);
VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IX - Contribuição para manutenção da seguridade social, relativa ao
trabalhador;
X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário,
na qualidade de contribuinte individual, caracterizado como microempresa;
XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela
pessoa jurídica a pessoas físicas;
XII - PIS, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviço;
XIII - ICMS devido:
a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição
tributária;
b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por Força da
legislação estadual ou distrital vigente;
c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo,
inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados,
bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou
industrialização;
d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada
de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
g) nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do
recolhimento do imposto, bem assim do valor relativo à diferença entre a
alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e
Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital.
XIV - ISS devido:
a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na
fonte;
b) na importação de serviços;
537
XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito

Federal ou dos municípios, não relacionados especificamente.
Os impostos aduaneiros (II e IE) não foram abrangidos, por não guardarem
relação direta com a receita bruta do contribuinte, e por terem função extrafiscal
bastante acentuada, com a existência de alíquotas diversas a depender do produto,
impossibilitando a unificação sob um percentual fixo sobre a receita22. Já quanto ao
FGTS, sua não inclusão deve-se do fato de não se tratar propriamente de um tributo,
sendo na verdade patrimônio do trabalhador, administrado pelo Poder Público23.
Há também outra espécie ou classe de tributos excepcionados do Regime

Especial unificado, composta daqueles que estão nele incluídos, mas em que certas
situações devem ser recolhidos pela sistemática normal.
Nesse contexto, pode-se identificar aqueles que a empresa recolhe na

condição de responsável (CTN, art.121, II), e aqueles que, em face de alguma
peculiaridade, ou mesmo sem razão aparente, foram excluídos do regime, talvez
gerando um aumento da complexidade e até mesmo uma dupla tributação.24
2.5 Regra constitucional programática (ART. 146 III “d” e ∫ único)
As normas programáticas carregam em seu bojo elementos característicos

dos princípios, como ensina Tavares25.
Silva pondera acerca da característica teleológica (cujos fins podem ser

considerados premissas) das normas programáticas, as quais define como sendo:
Aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de

regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a
traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos
(legislativos, executivos, judiciais e administrativos), como programas das
26
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado .
22
MAMEDE, Gladston, et.al. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno
porte, p.102
23
A contribuição para o FGTS não tem natureza tributária. Sua sede está no artigo 165, XIII, da CRFB/88.
24
MAMEDE, Gladston, et. al. Comentários ao estatuto nacional da microempresa e da empresa de
pequeno porte, p. 102.
25
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, São Paulo: Editora Método, 2006
p.103.
26
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, 5ª ed. São Paulo: Malheiros. 2001 p.138.
538
A CRFB/88 dispõe em seu art. 146, III, “d”, § único, caber à lei complementar
a regulamentação de um regime único de arrecadação tributária, às microempresas
e as empresas de pequeno porte:
Art. 146 – Cabe à lei complementar:

III – Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e empresas de pequeno porte;
§ único - A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá
instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Entretanto, verifica-se que a lei complementar instituidora do Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/06) veicula
regras que afrontam a finalidade prevista no art. 146, III, “d,” e parágrafo único da
CRFB/88, ao definir em seu art. 17, inciso V, que a microempresa e a empresa de
pequeno porte que estejam com débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa, não
poderão aderir ao Simples Nacional.
2.6- A (i) legalidade da vedação decorrente da situação de inadimplência do

contribuinte
A imposição prevista no artigo 17 da Lei Complementar n° 123/06 contraria
os artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da CRFB/88, como também as Súmulas 70 e
547 do Supremo Tribunal Federal, conforme abaixo transcritas, respectivamente:
O texto constitucional, quando trata dos princípios gerais da atividade
econômica, prevê:
Art. 170- A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano

e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País.
Art. 179- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

dispensarão as microempresas e as empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las
pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio
de Lei.
539
Súmula 70 do STF: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como

meio coercitivo para cobrança de tributo”.
Súmula 547 do STF: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em
débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça
suas atividades profissionais”.
O princípio da supremacia constitucional requer que todas as situações

jurídicas se conformem com os princípios e preceitos constitucionais, que agora não
mais se satisfaz com a atuação positiva de acordo com a Lei Maior, exige mais,
pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando determinadas também
constituiu conduta inconstitucional.27
Para Carrazza28: “a Constituição não é um mero repositório de

recomendações, a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas que devem
ser constitucionalmente observadas, inclusive pelo legislador infraconstitucional.”
Deve-se compreender a CRFB/88 como um conjunto de leis, e que tudo no

texto constitucional tem valor normativo, inclusive suas normas de conteúdo
programático.
Como muito bem leciona Bonavides:
Reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da

Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto
constitucional tenha valor normativo, é a difícil tarefa que se depara a boa
doutrina constitucional de nosso tempo. Sem embargo do debate doutrinário
que ainda se possa ferir, a corrente de ideias mais idôneas no Direito
Constitucional contemporâneo parece ser indubitavelmente aquela que, em
matéria de Constituição rígida, perfilha ou reconhece a eficácia vinculante
29
das normas programáticas.
Não há numa Constituição, como já advertia Rui Barbosa:

( ...) cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de
conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas
pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos. Muitas, porém, não
revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício os direitos, que
outorgam, ou encargos, que impõem: estabelecem competências,
atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo
30
o seu critério, os habilitem ou exercem.”
27
DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito constitucional positivo. p. 46.
28
CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de direito constitucional tributário. p.34.
29
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. p. 236.
30
Rui Barbosa, comentários à Constituição Federal Brasileira, p. 489. In BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito
Constitucional, 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 237.
540
Como salienta Machado Segundo,31 da mesma maneira que a existência de

possíveis débitos não é motivo legítimo para que se proíba o contribuinte de obter
autorização para imprimir bloco de notas fiscais, ou de despachar mercadorias nas
alfândegas, ou de receber precatórios do Poder Público, e de exercer tantos outros
direitos, não pode ser condição para o ingresso no simples nacional. Se existem
débitos, estes devem ser constituídos e cobrados pelos meios que a ordem jurídica
oferece, através dos quais o contribuinte pode, se for o caso, defender-se.
Segundo destacou o Desembargador Álvaro Eduardo Junqueira, do TRF/4,

em decisão proferida em sede de Agravo de Instrumento:
“(...) admitir a opção da espécie empresarial na mecânica tributária menos

gravosa somente na hipótese do art. 17, V, da LC 123/06, no mínimo é
coagir o contribuinte, diga-se de passagem, em situação desfavorável,
economicamente falando, a pagar tributos, muitas vezes discutíveis, ou
aderir a parcelamentos com condições menos privilegiadas quando, a
contrário senso, a intenção do constituinte originário é incentivar as suas
32
atividades, nos restritos termos dos arts. 170 e 179 da CF/88.”
A vedação ao ingresso no simples nacional será constitucional sempre que

for adequada, necessária e não excessiva, ou proporcional em sentido estrito, para
realizar algum outro princípio constitucional, ou mesmo proteção às micro e
pequenas empresas.33
Para Machado Segundo:
É preciso lembrar, neste ponto que o Simples Nacional não é um favor, ou

uma concessão, feita pelo Poder Público às microempresas e empresas de
pequeno porte. Trata-se de imposição de normas constitucionais,
necessária à atribuição de uma maior efetividade ao princípio que garante a
todos o direito à livre iniciativa. A vedação àquele que possui débitos, neste
contexto, talvez não guarde relação com os propósitos que com a lei se
queira alcançar, nem seja inerente à simplificação através dela obtida.
34
Talvez se trate, simplesmente, de mais um meio oblíquo de cobrança .
31
MAMEDE, Gladston, et. al. Comentários ao Estatuto Nacional da microempresa e da empresa de
pequeno porte. p. 134
32
Rio Grande do Sul, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.026732-1.
Relator Álvaro Eduardo Junqueira. Origem: Porto Alegre, 1ª. Turma. D.J.10.09.07.
33
MAMEDE, Gladston, et. al. Comentários ao Estatuto Nacional da microempresa e da empresa de
34
MAMEDE, Gladston. et.al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
541
Em qualquer caso, é preciso que o critério de discriminação, tomado como

relevante para o estabelecimento de diferenciações entre contribuintes, guarde
relação de racionalidade e proporcionalidade com o propósito a ser almejado pela
norma.35
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei Complementar 123/06, ao instituir o Simples Nacional, contraria a

norma constitucional programática do artigo 146, inciso III, alínea “d”, da CRFB/88,
que tem por objetivo inicial favorecer as microempresas e empresas de pequeno
porte para incentivar a criação de empregos e a geração de renda para fomentar o
desenvolvimento nacional.
A imposição prevista no artigo 17 da Lei Complementar nº 123/06, contraria

os artigos 170, inciso IX, e, 179, ambos da CRFB/88, como também as Súmulas 70
e 547 ambas do Supremo Tribunal Federal.
A legislação que instituiu o Simples Nacional, ao invés de criar facilidades

para incentivar o desenvolvimento da micro e pequena empresa, cria alguns
obstáculos para a manutenção da atividade econômica, arremessando-as na
informalidade e gerando prejuízos para o Poder Público e à sociedade como um
todo.
O princípio da supremacia constitucional requer que todas as situações

jurídicas se conformem com os seus princípios e preceitos, não mais se satisfazendo
com a atuação positiva de acordo com a Lei Maior, exige mais, pois omitir a
aplicação de normas constitucionais, quando determinadas, também constituiu
conduta inconstitucional.36
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito constitucional, 26 ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2011.
35
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1993. p.37.
36
DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito constitucional positivo. p. 46.
542
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,1988.
BRASIL. Lei Complementar 123 de 14 de Dezembro de 2006.
CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de direito constitucional tributário, 21 ed.

São Paulo: Malheiros Editores. 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário, linguagem e método. 2 ed. São

Paulo: Noeses, 2008.
COELHO, José Washington, Código nacional interpretado. Rio de Janeiro: Correio

da manhã, 1968.
DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito constitucional positivo. 28 ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2007.
DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5 ed. São

Paulo: Malheiros. 2001 p.138.
HARADA, Kiyoshi, Direito financeiro e tributário, 7 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 27 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2006.
MAMEDE, Gladston. et.al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e

da Empresa de pequeno porte: Lei complementar 123/06. São Paulo: Atlas, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.

3 ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de

Instrumento nº 2007.04.00.026732-1. Relator Álvaro Eduardo Junqueira. Origem:
Porto Alegre, 1ª. Turma. D.J.10.09.07.
TAVARES, André Ramos, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo:

Editora Método, 2006.
543

Ilegalidade Da Negação Ao Simples Por Dívida

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1.3 Sujeição ativa e passiva tributária

Conforme preceitua o art. 119 do Código Tributário Nacional: “Sujeito ativo

As pessoas jurídicas de direito público, enquanto sujeitos ativos da relação

Portanto, caracteriza-se como sujeito ativo da obrigação tributária aquele

A CRFB/88 indica com clareza os sujeitos passivos das obrigações

Nesse interim, cabe a transcrição da lição de Carvalho:

A obrigação tributária, entretanto, só se instaura com sujeito passivo que

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 121, parágrafo único, incisos I e

O contribuinte é a pessoa que realiza o fato gerador; em linguagem simples,

O art. 122 do CTN conceitua o sujeito passivo da obrigação acessória como

1.4 Diferença entre obrigação tributária e crédito tributário

Para se estabelecer a diferença entre obrigação tributária e crédito tributário,

Segundo Carvalho,13 nasce o crédito tributário no exato instante que irrompe

Na obrigação tributária existe o dever do sujeito passivo de pagar o tributo

Em face da obrigação tributária o Estado ainda não pode exigir o pagamento

de uma obrigação principal ou mesmo diante de uma obrigação acessória

O crédito tributário, portanto, é direito subjetivo de que é portador o sujeito

Ao instituir o Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte, a

2.1 A LC 123/06 e o estabelecimento das regras do simples nacional

0 artigo 3º, ∫ 4º, do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de

O art.º 17 da LC 123/06 dispõe sobre várias vedações ao enquadramento

Art. 17- Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do

As vedações elencadas no artigo 17 da lei complementar 123/06 traz

Aliás, no caso da LC 123/06, o mais estranho não são as atividades

Em algumas situações, a restrição pode se justificar. É o caso da empresa

Em relação às demais vedações, cuja inconstitucionalidade não fora

2.2 Microempresa e empresa de pequeno porte

A LC nº 123/06 conceitua o que se entende por microempresa e empresa de

Art. 3º - Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se

Segundo estabelece o artigo acima citado, enquadram-se nessas definições

Nas empresas de pequeno porte, a receita deverá ser superior a R$

2.3 Tributos abrangidos pelo simples nacional

A LC 123/06 traz em seu artigo 13 o rol dos impostos e contribuições

2.4. Tributos cuja sistemática não é abrangida pelo simples nacional

O recolhimento da guia única do Simples Nacional não exclui a incidência

responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais

Art.º 13 parágrafo 1º da LC 123/06: