Estudos

em homenagem ao Professor
Washington de Barros Monteiro

Colaboradores

ADAHYL LOURENÇO DIAS

ALOISIO SURGIK
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
ANTÔNIO CHAVES
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
ARNOLDO WALD
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
CELSO BARROS COELHO
FÁBIO MARIA DE MATTIA
FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL NETO
HERMANN EICHLER
JOÃO BAPTISTA VILLELA
JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA
J. M. OTHON SIDOU
LUIZ FERNANDO WHITAKER DA CUNHA
PAULO TORIVIINN BORGES
RENÉ ARIEL DOTTI
112,81.6. - BIBLIOTECA UNIVERSITÁRIA
rv) 1111111111111161_1?Mii101111111111111
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UNWAIVA
' 1982
 CIP-Brasil. Catalogação-na-Publicação
Câmara Brasileira do Livro, SP

Estudos em homenagem ao professor Washington de Barros Mon-

E85 teiro / colaboradores Adahyl Lourenço Dias ... et ali. — 4ã,
São Paulo : Saraiva, 1982.
1. Direito civil 2. Direito civil — Brasil 3. Monteiro, Was-
hington de Barros, 1910- 1. Dias, Adail Lourenço. 1911-

índice
CDU-347
82-0695 -347(81)
Usucapião e seus elementos — Adahyl Lourenço Dias . . 5
Indices para catálogo sistemático:
Anotações histórico-críticas em torno do binômio Direito
Público-Direito Privado — Aloisio Surgik 27
3. Brasil : Direito civil 347(81)
2. Direito civil 347 Contrato de casamento, sua extinção e renúncia a alimentos
na separação consensual — Álvaro Villaça Azevedo 47
Plágio Antônio Chaves 65
Bens acessórios — Antonio Junqueira de Azevedo 95
A evolução da correção monetária na "era da incerteza" —
Amoldo Wald 111
A nova tipologia contratual no direito civil brasileiro —
Caio Mário da Silva Pereira 129
Jurisprudência como norma jurídica. Controvérsias —
Celso Barros Coelho 159
O compromisso de compra e venda, as Súmulas do Supremo
Tribunal Federal de números 166, 167 e 412 e juris-
prudência da Suprema Corte — Fábio Maria de
Mattia l 179
O SARAIVA S.A. — Livreiros Editores
Introdução à teoria geral da relação jurídica — Francisco
Belo Horizonte — MC dos Santos Amaral Neto , 209
9. Caba de Souza, 571 — Bairro Sagrada Família — (031) 461-99E2 e 461-9396

Curitiba — PIR Lateinamerikanische Lándergruppen im rahmen der Zivil-

A. Princesa Isabel, 1556 — Bigorrilho — Tela.: (041) 234-2622 e 234-2731 rechtskodifikation — Dr. iur. Hermann Eich ler . . 223
Porto Alegre no Do fato ao negócio: em busca da precisão conceituai —
Av. Chicago, 307 — Floresta — Tela.: (0512) 43.2986 e 43-1467

Rio de Janeiro — RJ João Baptista Vinda 255

Av. Marechal Hondon, 2231 — Tela.: (021) 201-7149 e 261-4311

3u Paulo — SP
Av. Marialès da San Siiconte, 1697 Tal.: 1017) Ela Mn
 del Estado de Jalisco, 2. Aufl., Guadalajara, Jal., México 1965;
Código Civil para el
y S. de Hidalgo, 2. Aufl., Puebla, Pue., Méx. 1940;
Código Civil dei E.L. y S.
de Durango, Puebla, Pue., Méx. 1947; Código Civil para el EL. y S. de Chihuahua,
Puebla, Pua., Méx. 1941; Zur Geltung verschiedener Zivilgesetzbücher ia Mexiao
s. Enneccerus-Niperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Tübingen 1959,
S. 176, wo darauf hingewiesen ist, dap dia meisten Staaten ihr Bürgerliches Gesetz-
buch dem Código civil federal 1928 nachgebildet haben. Nuevo Código Civil para
el Estado de Colima, Colima, Col, Méx. 1954; Código Civil
Leyçs y Códigos dei
Estado de Coahuila, México, Lima, Buenos Aires 1941.

Paraguay:

In Paraguay trai das argentinische Zivilgesetzbuch ara 1.1.1877 in Kraft. s.

Wieland, Rvgl. HWB I 889-898; Luis De adsperi, Anteproyecto de Código Civil,
Asunción 1964.

Peru: Do fato ao negócio: em busca da precisão conceituai

Leyes y Códigos Peruanos, Código Civil, Lima, 1962;
Código Civil, bearb. v.
Jorge Eugenio Cataileda, 5. Aufl., Lima 1971; Código Civil, bearb. v. Hernán JOÃO BAPTISTA VILLELA
Figueroa Estremadoyro, 1. Anil., Lima 1976; Código de Menores,
1962; Ranzón R. Abarca Fernandez, Ley 13968, Lima Professor na Universidade Federal de
El Vinculo Matrimonial en la Legislación y la
Sociedad Peruana, Diss. S. Thomae, Arequipa 1966. Minas Gerais.

Uruguay:

Código Civil de Ia República Oriental dei Uruguay, bearb. v. Celedonio Nin

Y Silva, 5. Aufl. emeuert v. Mario Nin Pomoli, Montevideo 1962; eters. Titel, v.
Eugenio B. Cafaro y Santiago Carnelli, " I. Montevideo 1979.

Venezuela:

Mariano Arcaya, Código Civil, Tomo I, Caracas 1968;

zolano, v. Armando Hernández-Bretón, 2. Aufl., Caracas 1961;Código Civil Vene-
José Luis Aguilar
Gorrondona, Derecho Civil I, Caracas 1967; Chibly Abouhamad Hobaica,
El Menor
eu el Mundo de sú Ley, Caracas 1970.

250
Sumário

1. Direito, uma ciência de fenômenos. 2. Fundamentos

para uma tipologia dos fatos jurídicos. 3. Fatos essen-
cialmente jurídicos e fatos eventualmente jurídicos. 4.
Fatos jurídicos voluntários e fatos jurídicos involuntá-
rios. 5. Atos jurídicos: lícitos e ilícitos? 6. Aptidão e
intencionalidade nas manifestações de vontade. 7.
Atos jurídicos e atos ilícitos: por uma nova distinção.
8. Negócios jurídicos e atos stricto sensu: o quod placet
e o quod oportet.
 1. Direito, uma ciência de fenômenos

Dizer que o Direito é uma ciência do comportamento, em-

bora seja verdadeiro, não é, em rigor, suficientemente extenso pa-
ra alcançar os limites mais remotos da sua identidade epistemo-
lógica. Nem sempre, com efeito, a ordem jurídica reclama ações
humanas, vale dizer, condutas ou comportamentos, para que se
ponha em movimento. Conseqüências juridicamente significati-
vas podem decorrer de fenômenos inconscientes ou involuntários.
Mas não sem que acontecimentos, de um modo ou de outro, se
produzam. O raio que tira a vida de um cavalo e libera o como-
datário do dever de o restituir; o rio que, abandonando o álveo,
faz crescer, só por isso, a propriedade dos ribeirinhos; o despren-
der-se do frito, que determina a sua aquisição pelo proprietário
do solo em que cai etc, são, todos, acontecimentos que produzem,
está-se vendo, mutações de caráter jurídico, qualquer que seja
a vontade das pessoas em cada caso envolvidas, e mesmo inde-
pendentemente de qualquer atividade que tenham desempenhado
ou de que se tenham omitido.
Com maior poder de abrangência dir-se-á, pois, que o Direito
é uma ciência de fenômenos ou do acontecer. Claro que a pro-
posição, mesmo sendo correta, está longe de ser exata, dado que
inúmeras outras ciências se ocupam de fenômenos ou de acon-
tecimentos, sem que se possam, sé por isso, qualificar de jurídi-
cas. Algumas não são sequer ciências humanas, como, por
exemplo, a Física, a Química, a Biologia. O que se perde aqui
em precisão quantitativa, ganha-se, todavia, em propriedade qua-
litativa, no caso, fundamental. De fato, comprometida esta, os
conceitos que se assentarem e as distinções que se estabelecerem,
ainda quando afinados pela correção intrínseca, podem revelar-
.t se inadequados em confronto com situações a priori, mas indebi-
tamente excluídas. 1

255
 2. Fundamentos para uma tipologia dos fatos jurídicos
Assentado que o Direito é unia ciência de fenômenos, resta
acrescentar que a fenomenidade, ela própria, não é uma catego-
ria jurídica. A intervenção do Direito dá-se, ao invés, a partir do
preciso instante em que os fatos deixam de lhe ser indiferentes.
Nos exemplos antes indicados, não é o Direito que define a morte
por caso fortuito, o abandono do álveo, a queda do fruto. Mas,
ao atribuir-lhes relevância jurídica, trá-los para os seus domínios
e lhes impõe um regime, em função do qual passam a produzir
conseqüências típicas. O encontro do Direito com os fatos verifi-
ca-se, portanto, não no momento em que estes ocorrem, senão
já antes, quando aquele lhes infunde potencialidade jusgenética.
Logo, o fato e o fato jurídico
não são categorias ontológicas
distintas, mas atitudes axiologicamente diversas diante da mesma
fenomenidade. Assim, de novo, o desprender-se do fruto, que po-
de produzir a aquisição do seu domínio, quando o solo da árvore
e o da queda são de proprietários diferentes, não levará a nenhu-
ma conseqüência juridicamente relevante na hipótese contrária,
isto é, naquela em que os solos sejam do mesmo proprietário. No
primeiro caso, o fato é jurídico. No segundo, não. Visto como
fenômeno, contudo, não há diferenças a assinalar. O que houve
foram avaliações diversas a que ficou submetido, por força de
uma circunstância que, de resto, não é fenomênica, mas pura-
mente jurídica: a titularidade do domínio dos solos. O de que
o fruto proveio e o daquele sobre que caiu. Do mesmo modo o
abandono do álveo, que, no exemplo, faz surgir novos direitos
dominicais em- favor dos ribeirinhos, será absolutamente destituí-
do de conseqüências jurídicas, se o desvio de curso, que deixa des-
coberta a superfície, ocorre no interior de uma única propriedade.
Sintetizando: a juriclicidade não é um atributo intrínseco à
materialidade dos fatos, mas uma propriedade que o Direito lhes
acrescenta, com base em puras razões de conveniência ou opor-
tunidade. Logo é equivocado pretender-se fundar uma tipologia
dos fatos jurídicos a partir de uma angulação estática. Não há
fatos jurídicos a priori.
É no dinamismo da sua apropriação
axiológica que os fatos adquirem ou não o atributo, eminentemen-
te extrínseco, de serem jurídicos.
256
Fatos essencialmente jurídicos e fatos eventualmente
jurídicos
Ao lado de fatos que podem ser jurídicos ou não, segundo a
variável afetação do Direito, há os necessariamente portadores
dessa propriedade, por força ainda de uma determinação ai, ex-
trínseco. Assim, o nascimento, a morte, a privação da faculdade
de entendimento etc, sempre produzem conseqüências juridica-
mente relevantes. Daí se chega a uma primeira classificação:
fatos essencialmente jurídicos e fatos eventualmente jurídicos.
Os primeiros são constantes, posto que não intrinsecamente rele-
vantes para o Direito. Os segundos só o são sob determinadas
circunstâncias.
Fatos jurídicos voluntários e fatos jurídicos involuntários
Entre os fatos essencialmente jurídicos cabe extremar os vo-
luntários dos involuntários. A classe, dos voluntários, por serem
fatos exclusivamente humanos, corresponde bem a expressão ato.
Tratando-se de atividade materialmente desempenhada pelo
homem, mas sem o concurso da vontade, o ato é categorialmente
assimilado a outro qualquer do mundo físico, pelo que em nada
aproveita aqui distinguir entre fato humano e fato da natureza.
Como bem observa De Ruggiero, "as ações humanas, que não de-
pendem de uma vontade, incluem-se nos fatos naturais: não se
pode pôr nenhuma diferença entre o ato inadvertido de um de-
mente e o da força bruta" (Roberto de Ruggiero, Istituzioni di cli-
ritto civile, '7. ed., Messina, G. Principato, 1934, v. 1, p. 226).
Atos jurídicos: lícitos e ilícitos?
E os atos, como se classificam? A esse ponto manifesta-se o
que talvez constitua, na matéria, o mais radical desacordo entre
os juristas: incluem-se os atos ilícitos no âmbito daqueles a que
convém a qualificação de jurídicos?
Kiistr, pretendendo-se baseado em Enneccerus, subsume, sem
mais, os atos ilícitos na categoria dos jurídicos (juristische Hand-
lungen) (cf. Ewald K6st, Juristisches Warterbuch, 4. tir., Bremen,
C. Schtinemann, 1961, Stichw. [Willenserklarungen). De Rug-
257
 giero, partindo da proposição alternativa de que o ato jurídico é
conforme ou desconforme com o direito objetivo, o faz gênero de
que é espécie o ato ilícito (cf. Istituzioni, cit., p. 29). No mesmo
sentido o ensinamento de Candian, para quem a distinção dos
atos jurídicos em lícitos e ilícitos é a primeira a que conduz a ne-
cessidade de uma classificação qualquer (cf. Aurelio Candian,
Nozioni istituzionali di diritto privato, 2. ed., Milano, Giuffrè,
1949, p. 87, 97, 121). Entre nós, Serpa Lopes considera os "atos
contrários ao direito" um dos três grupos em que classifica os atos
jurídicos (cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito ci-
vil, 3. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, v. 1, p. 400).
Para outros, a juridicidade do ato supõe a sua licitude, pelo
.que seria contraditório falar-se de ato jurídico ilícito e ocioso re-
ferir-se aos atos jurídicos líbitos (cf. a propósito Carl Creifelds
(Hrsg.), Rechtszvõrterbuch, 3. tir., München, C. H. Beck'sche Ver-
.lagsbuchh., 1973, Stichw. Rechtshancllung; Washington de Bar-
ros Monteiro, Curso de direito civil, 14. ed., São Paulo, Saraiva,
1976, v. 1, p. 175; Silvio Rodrigues, Direito civil, 6. ed., São Paulo,
Saraiva, 1976, v. 1, p. 147; Caio Mário da Silva Pereira, Institui-
ções de direito civil, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976, v. 1,
p. 398-9).
O dissenso ganhou clara evidência em nosso meio quando da
discussão do Anteprojeto de Código Civil da Comissão Reale. Ali
se previu, na Parte Geral, um título a que se chamou "Atos ju-
ridicos lícitos". Contra tal orientação insurgiu-se Caio Mário da
Silva Pereira, que teve réplica de Miguel Reale, a quem ainda tre-
plicou (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Reformulação da ordem
jurídica e outros temas, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 145, 200,
2034; cf. ainda, José Carlos Moreira Alves, Exposição de motivos
complementar do Prof. José Carlos Moreira Alves, in Ministério
da Justiça, Anteprojeto de Código Civil. [S. 1.], Dep. de Impren-
sa Nacional, 1973, p. 24-5).
A raiz do dissídio está a ambivalência do termo jurídico.
Quando se fala em fato jurídico, segundo ficou registrado, o que
se tem em vista é a relevância do acontecimento para o Direito.
Não a sua conformidade ao Direito. O nascimento, por exemplo,
é relevante para o Direito porque faz surgir uma pessoa, criando
prerrogativas e deveres. Não seria apropriado, contudo, afirmar-
seque o nascimento é conforme ao Direito. O juizo de conformi-
dade aqui é manifestamente descabido. Já quando se alude ao
258
ato jurídico, tanto faz sentido dizer que é relevante, quanto de-
clarar que é conforme. Ou seja: relevante para o Direito, pro-
dutor de conseqüências jurídicas, por um lado, mas também, por
outro lado, conforme ao Direito, isto é, em acordo com a ordem
jurídica. O saque de uma cambial, por exemplo, que atenda aos
preceitos de lei, tanto é jurídico no sentido de que é relevante
para o Direito, como é jurídico no sentido de que se fez em con-
formidade com as suas regras. Se se toma jurídico no primeiro
sentido, é claro que tem inteira procedência distinguir-se os atos
jurídicos em lícitos e ilícitos, que uns e outros são produtores de
conseqüências para o Direito. Ao contrário, a distinção será des-
propositada se se considera o segundo sentido, porque um ato ilí-
cito evidentemente não pode estar conforme ao Direito. É exata-
mente por causa da polissemia do termo que, não obstante a
divergência assinalada, todos concordam em que o ato ilícito é
um fato jurídico (em sentido lato).
Em que se fica então?
Entre nós é da tradição subentender em ato jurídico a con-
formidade com o Direito. É a orientação do Código Civil e a de
reputados doutrinadores. A bem da estabilidade terminológica
conviria, pois, não insistir no outro uso, cuja correção, entretan-
to, não pode ser contestada. Ocorre que a língua não é apenas
um fato da razão, mas também um fato socialmente estabelecido.
Nem sempre, portanto, o que convém em Lógica, convém ipso
facto em Linguagem. Advirta-se, de qualquer modo, para o salto
conceituai que se pratica, quando se passa, sem mudança aparen-
te no adjetivo, do fato jurídico para o ato jurídico, entendido
como manifestação lícita da vontade, apta a criar, conservar,
modificar, transferir ou extinguir direitos.
6. Aptidão e intencionalidade nas manifestações de vontade
Apta a etc. E não que tenha por fim etc., conforme se expres-
sa o Código Civil brasileiro (art. 81). O fim ou destinação reside
na vontade do agente, que pode adotar ou não o comportamento
que a lei precisamente reclama para o surgimento das conseqüên-
cias jurídicas pretendidas. Se o adota, os efeitos se alcançam e
o ato pode dizer-se praticado. Se, entretanto, não o adota, os
efeitos não sobrevêm: não houve, pois, o ato, malgrado ter havido
correspondente destinação do agente. A aptidão, ao contrário, é
a propriedade do comportamento a produção dos efeitos dispostos
2.7 9
 pela lei, independentemente, em princípio, da intencionalidade do
agente.
Assim, se alguém quer intervir como fiador, mas apõe a sua
firma em letra de câmbio, de modo a realizar a fattispecie
aval, torna-se, na verdade, avalista, sem embargo de ser outro do
fim da sua ação. É que esta não é apta ao surgimento da fian-
ça, mas o é ao surgimento do aval. Logo, a caracterização da
categoria ato jurídico
não se deve fazer por vinculação ao fim
e, portanto, ao estado subjetivo do agente, senão antes, a partir
da objetividade da sua conduta.
Poder-se-ia objetar que o fim, na linguagem do Código, es-
taria conotado à lei e não ao agente. Isto é; "Todo ato lícito,
que [pela lei] tenha por fim...".
O argumento salva a impropriedade epistemológica, mas não
salva a impropriedade de linguagem. O fim, enquanto referido
à lei, não concerne às ações humanas, mas às figuras categoriais
que prevê. Ora, o texto do art. 81 não se reporta a um modelo
universal de ato jurídico, dotado de um finalismo próprio, que
, seria a mesma aptidão. Procedimento, de resto, só possível em
sistema de numerus clausus.
Ao invés, o que faz o art. 81 é es-
tender o predicado de ato jurídico a multidão inominada de ações,
infinitamente diversas entre si. Logo, o fim só pode estar mesmo
nessas ações, como integrante de cada uma delas, e não na
Seria evidentemente forçado pretender que, ainda quando se pra-
lei. um ato jurídico atípico, aí está presente uma finalidade da
tica
7. Atos jurídicos e atos ilícitos: por uma nova distinção
No extremar os atos jurídicos dos atos ilícitos é freqüente
ecorrer-se ao elemento volitivo. Assim, se os efeitos gerados são
os queridos pelo agente, diz-se que o ato é jurídico, isto é, ope-
rado de conformidade com a lei. Se, ao revés,
os efeitos sobre-
vindos são outros que os pretendidos pelo autor ou não guardam
com estes relação de dependência, tem-se então o ato ilícito, ou
seja, uma ação que se exerce contrariamente à lei. No primeiro
sentido é a lição de Silvio Rodrigues (Direito civil, cit., v.
1, p.
146 e 293-4). No segundo, próximo do primeiro, porém sutilmen-
te diverso, está o ensinamento de Washington de Barros Montei-
ro (Curso,
cit., p. 164). Segundo a mesma linha geral situa-se o
260
raciocínio de Clóvis, com a diferença de que este, explicitamente,
reconhece, ao lado dos ilícitos, atos que não são jurídicos e que,
à semelhança dos primeiros, também produzem efeitos que inde-
pendem da vontade do agente, como a mudança de domicilio e
a especificação (Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil,
6. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, p. 270-1). Também
apoiada sobre a vontade é a posição de Orlando Gomes, para quem
os atos ilícitos são "ações humanas de efeitos jurídicos involun-
tários", exatamente no sentido de que "não são desejados, mas
impostos pela ordem jurídica" (Introdução ao direito civil,
4. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 269 e 517).
Uma distinção fundada no querer intimo do agente suscita,
contudo, inevitáveis dificuldades. A que controles objetivos sub-
meter os atos para concluir da sua natureza? Note-se que não
se trataria de apurar se o ato foi praticado livremente ou sob
coação, isto é, se foi efetivamente querido pelo agente ou se lhe
foi imposto. A busca seria ainda mais delicada e profunda: quis
ou não quis o agente os resultados que a ordem jurídica vincula
à tipicidade do ato?
Nem se pense poder alcançar a resposta a partir da objetivi-
dade da ação • se alguém contrata a venda de um imóvel, quer
— preço e aceita a perda do objeto (ato jurídico); se pratica es-
bulho, quer manter-se com a posse em que se investiu por vio-
lência (ato ilícito), e assim por diante. O mais que se poderá
avançar aqui é que se presume ser esta ou aquela a intenção.
Entre a presunção e a certeza, porém, vai sempre uma distância,
grande ou pequena, mas que as boas teorias, em qualquer hipó-
tese, não podem ignorar. Quem poderá garantir até mesmo que
autor de um ilícito, penal ou civil, não esteja buscando exata-
mente a reação emendativa da lei, em vez da subsistência do
seu ato?
De outra parte, os efeitos que em qualquer caso efetivamente
se produzem não se condicionam apenas à ação prevista na lei,
mas também às circunstâncias que constituem os suportes fac-
tuais e contextuais da manifestação de vontade. A que, embora
lícita, gere, por vício de compreensão, o entendimento de ser
contrária à lei, continua sendo ato jurídico, posto que, de fato,
provoque resultados estranhos ao querer do agente. E reciproca-
mente. Assim, quem intencionalmente deite fogo em objeto de
sua propriedade para investir-se na soma por que foi segurado,
pratica ato ilícito, ainda quando o caráter criminoso do ato ja-
mais venha a ser descoberto.
261
 Buscando objetivar-se a distinção, tem-se
resposta do ordenamento jurídico. melhor critério na
A todas as ações humanas corresponde na com a eventual desconformidade entre a reação efetiva e o modelo
ou mais dos três seguintes modelos reativos: ordem jurídica um correspondente. Cada ação há de ser subsumida ao respectivo ca-
• nal modelar, extraindo o intérprete, do processamento teórico res-
1.0) Indiferença. pectivo, a solução prática final.
O ato é ignorado, corno quando alguém
vê, fala, anda. Chamar de indiferente a reação da ordem jurí- Em favor de uma tal extremação, inerente à própria ordem
dica não significa, decerto, pretender que as ações corresponden- jurídica em si mesma, e não ao sujeito que a provoca, é de se re-
tes não estejam garantidas por ela. Significa, tão-somente dizer gistrar a sua condição de excelente suporte perimétrico para uma
que não suscitam mutação no estado jurídico de coisas, sendo,
sob este teoria geral das nulidades. Valle Ferreira fez notar, com absoluta
aspecto, rigorosamente equivalentes ao seu contrária No propriedade e fina argúcia, que é da violação da lei que surge a
caso, não ver, não falar, não andar.
2.0) Assimilação. nulidade (cf. José G. do Valle Ferreira, Subsídios para o estudo
O ato é, por assim dizer, metabolizado pe- das nulidades, Revista da Faculdade de Direito da Universidade
la ordem jurídica, que produz, em conseqüência, efeitos típicos, de Minas Gerais, Belo Horizonte, 3:30, out. 1963). Ora, a grada-
previamente
acordam definidos. Assim, quando comprador e vendedor
na coisa ção que caminha da validade plena à absoluta nulidade parece
e no preço, a ordem jurídica reage, guardar significativo paralelismo com a que vai de uma assimila-
a transferência do domínio ou a obrigação de operá-la. impondo
Este ção perfeita a uma rejeição total. E mais: os atos ditos inexis-
efeito, portanto, não é, na verdade, diretamente criado pelas par- tentes, de tão perturbadora presença na teoria das nulidades, não
tes, senão pelo Estado, que, garantindo constitucionalmente a corresponderiam precisamente à reação aqui caracterizada como
propriedade, é o único poder que determina o
seu de indiferença do ordenamento jurídico?
A percepção contrária, no sentido de que o negóciodeslocamento.
jurídico en-
contraria em si próprio motivo, validez e obrigatoriedade, é atri-
buída por Manigk a insuficiente esclarecimento da "base lógica 8. Negócios jurídicos e atos "stricto sensu": o "quod placet"
do problema" (Alfred Manigk,
Rechtsquellen, Die Privatautonomie im Aufbau der e o "quod oportet"
Berlin, Franz Vahlen, 1935, p. 84).
3.0) Rejeição.
AquiEa porque
ordem jurídica repele o ato, por aten- No interior da categoria atos jurídicos, a doutrina mais au-
tatório aos seus valores. agredida, torizada distingue entre os negócios e os atos stricto sensu. Onde,
restabelecer o status quo ante, movimenta-se para
indevidamente perturbada Rdh- porém, terminam os limites conceituais do negócio jurídico e co-
ler explica, a propósito, que as conseqüências jurídicas manifes- meça o conteúdo residual dos atos stricto sensu, ou vice-versa, é
tam-se então como "reação e contra-efeito, porque a ordem jurí- matéria a cujo respeito o consenso teórico parece longe de veri-
dica não está contente com o estado provocado pelo agente e exige ficar-se.
uma alteração" (J. K5hler,
schaft, Leipzig, a Bóhme, 1902, Einführung in die Rechtswissen- Moreira Alves parece entender que a distinção se radica nos
p. 23).
efeitos jurídicos: se produzidos em consideração à vontade do
Pois bem, quando a resposta prevista no ordenamento é
milatória, agente, ter-se-ia o ato negocial; se independentemente dela e por
o ato é jurídico. É ilícito, ao contrário, quando a assi-
posta é r2jectória. res- força da atuação objetiva que se desenvolve, ter-se-ia o não-nego-
Sendo, finalmente, indiferente, cial, ou fato jurídico em sentido estrito, ou ainda ato-fato (cf. José
situa fora do quadro produtivo de efeitos jurídicos, pelo a matéria
que nãose
Carlos Moreira Alves, O negócio jurídico no Anteprojeto de Código
se integra no circuito de situações aqui consideradas, que são Civil brasileiro, Arquivos do Ministério da Justiça, Rio de Janeiro,
aquelas de que promanam direitos e deveres. 13:3, set. 1974). Discutível como possa ser o critério, foi mérito
Observe-se que se está falando de modelos incontestável do Anteprojeto de Código Civil da Comissão Reale
prevista Portanto, não se reativos, de resposta acolher a distinção entre o ato e negócio jurídico, a que, de resto,
compromete a construção proposta
salvo a questão terminológica (cf., supra, n. 5), deu tratamento
262 impecável.

2W
 Não seria, porém, o caso de se preferir, também aqui, um cri-
tério objetivo de distinção?
Entre as figuras havidas como típicas expressões de atos e
situações aceitas como de negócios jurídicos, verifica-se que a dis-
tância ontológica parece residir no respectivo teor de indetermi-
nação da vontade. Geri e outros, explorando a taxionomia dos
tatõi jurididos, notaram, com efeito, que bem cedo ela se pôde
configurar como gradação de estágios da vontade, que vão desde
aqueles em que ela é tudo — _negócios — aos em que ela está au-
sente — meros fatos —, passando pela categoria intermediária
dos meros. atos, nos quais ocorre, porém, não tão decisivamente
(cf. Geri, Lina Bigliazzi et al., Istituzioni di diritto civile, Genova,
Coop. Libr. Universitaria, 1978, p. 452-3). A um critério que se
. baseasse
. apenas na intensidade do componente voluntarístico fal-
taria, entretanto, a suficiente inelasticidade para permitir a pre-
cisa extremação das figuras. O que se quer aqui propor é, pois,
uma solução que também incorpore a qualidade da autonomia.
Assim, serão negócios os atos que não têm outros limites que os
pressupostos de legalidade. Em regra: agente capaz, objeto lícito
e forma prescrita ou não defesa (CC, art. 82). Nos atos há sem-
pre, para além dos pressupostos de legalidade, uma vinculação da
conduta. Portanto, um condicionamento da autonomia.
Relativamente ao negócio o agente pode, em primeiro lugar,
praticá-lo ou abster-se de fazê-lo. E depois, se opta por praticá-lo,
dar-lhe o conteúdo específico e a forma que livremente eleger. Já
nos atos a liberdade não existe nem para a prática, nem para o
' conteúdo. Freqüentemente tampouco para a forma, aberta, em
princípio, quando se trata de negócios. É verdade que, ainda nos
atos, reconhece-se ao agente uma relativa autonomia: precisamen-
te aquela necessária para o mais adequado cumprimento de um •
dever. Mais adequado quer indicar aqui não apenas a máxima
fidelidade ao objeto da prestação, como também o menor ônus para
agente. Daí por que a autonomia, sendo sempre necessária, é
também, ao menos tendeneialmente, mais do que suficiente para
estrito cumprimento do dever. O suplemento visa, exatamente,
a garantir ao agente o mais baixo custo no desempenho da pres-
tação. Ou, indistintamente, a melhor performance e o mais re-
duzido dispêndio.
Sobre a distinção em si, entre negócio e ato, é oportuno lem-
brar, em favor do critério aqui proposto, a lição de Rescigno,
segundo o qual, "em definitivo, a qualificação de ato e, ao mesmo
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tempo, a negação do caráter de negocialidade poderiam justifi-
car-se apenas para o implemento da obrigação e, mais generica-
mente, para os atos devidos" (Pietro Rescigno, Manuale dei di-
ritto privato italiano, 3. ed., Napoli, Jovene, 1979, p. 263).
Assim, aplicando: pode-se fazer ou não a doação de um bem,
ainda ciente do mau uso que terá, emitir ou não disposições tes-
tamentárias, pactuar este ou aquele regime de bens no casamen-
to etc., mas não se pode deixar de restituir a soma mutuada, de
recolher os alugueres convencionados, de despachar um processo
ou proferir uma sentença. Praticadas as ações, há, no primeiro
grupo de casos, negócios. No segundo, atos. Nos negócios pergun-
ta-se pelo quod placet. Nos atos, pelo quod oportet.
Resumindo, dir-se-á que o negócio se distingue do ato em[
que aquele é uma ação livre, este uma ação necessária. Não de-
vem entrar, por conseguinte, incondicionalmente na classe dos
atos as manifestações dependentes, como, por exemplo, a denún-
cia de um contrato de locação (que supõe o respectivo negócio
prévio), nem as que têm por fim a efetivação de um evento,
como a anuência a uma operação. As primeiras seriam para
Kühler atos em sentido estrito (cf. Einführung, cit., p. 22). As
segundas classifica Creifelds como atos assemelhados aos negócios
jurídicos (rechtsgeschiiftsiihnliche Handlungen) (cf. Rechtewdr-
terbuch, cit., Stichw. Rechtshandlungen). A luz do critério que
se está aqui propondo são, entretanto, umas e outras, também ne-
gócios, sempre que o agente não esteja obrigado à sua prática
nem vinculado a resultados dela decorrentes. Certo que também
nos negócios há submissão a vínculo. Neles, contudo, o compro-
misso surge, para usar a feliz observação de Rescigno, da liber-
dade e vontade dos sujeitos (cf. Manual°, cit., p. 261). O con-
sentir em intervenção cirúrgica, por exemplo, só não tem
natureza negociai para o agente que se encontre sob o dever de
praticá-lo, como é o caso do representante do paciente incapaz.
Mas é negócio jurídico próprio e verdadeiro quando o paciente
é também o autor da declaração, ressalvada a hipótese de um
suposto dever jurídico para consigo próprio.
A distinção proposta, sobre assegurar a boa extremação das
situações concretas, contém o saudável benefício de dar trans-
parência à vinculação dos atos de império, mesmo quando, no
sentido do direito administrativo, eles hajam de ser considerados
discricionários. É que, no fundo, a discricionariedade deve enten-
der-se como condicionada aos fins sociais do ato. Isto é: auto-
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nomia para lhe dar o conteúdo que melhor promova os interesses
do Estado. Que tem o poder de livre nomeação para um cargo
público, por exemplo, não está diante da mesma autonomia de
que desfruta quem, no supermercado, seleciona os géneros que
vai adquirir. Aqui, veja-se, a questão é do quod ?Atice& Ali, do
quod oportet. Tampouco, para considerar outros exemplos, a li-
berdade do juiz que decide é a mesma do particular que elege,
entre prédios, qual deles tomará em locação.
Não só do ponto de vista psicológico, mas também do ético e
do jurídico percebe-se que são substancialmente diversas a situação
do juiz que está entre acolher ou rejeitar a demanda e a do par-
ticular que hesita entre fechar ou não um contrato de compra
s venda. A do Presidente da República que se debate entre a
sanção ou o veto e a da mulher que pode ou não consentir na A "Verwirkung", a renúncia tácita, e o
hipoteca de bens do casal. Em todos esses casos, ao agente se Direito brasileiro
assegura a liberdade de exercício das alternativas. Qualquer que
seja o uso que dela faça, realiza ação formalmente lícita. Mas
a autonomia de uns é autofundada, isto é, não exige razões exte- JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA
riores de legitimação. A de outros é heterofundada: são agen- Professor Titular de Direito Civil da
tes a quem se defere a prerrogativa para o preenchimento de um Universidade Federal do Paraná.
dever.
É por isso que uma eventual destinação a fundo perdido de
bens públicos não pode submeter-se, digamos, aos caprichos e
excentricidades que se podem permitir a quem lavra o seu testa-
mento. Sintomaticamente, contudo, é por esta mesma palavra
que se costuma designar atos generosos que se praticam ao apa-
gar das luzes de administrações pouco sérias...

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