ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

PALESTRANTE: NORBERTO AVENA

CRIMES

I. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Lei n.º 8.069/90 estabelece tipos penais nos

quais figuram, como sujeito passivo, a criança (pessoa até 12 anos de
idade incompletos) e o adolescente (pessoa com 12 anos completos até
18 anos incompletos).

Todos os delitos previstos no Estatuto são de ação

penal pública incondicionada. Obedecem, na respectiva apuração, aos
procedimentos gerais ditados pelo Código de Processo Penal (comum ou
sumário, conforme seja reclusão ou detenção, respectivamente, a pena
fixada). Aplicam-se, igualmente, as normas da parte geral do Código
Penal (v.g., conceitos de dolo e culpa, tentativa e consumação, erro de
tipo, erro de proibição, etc.). Tais conclusões resultam da interpretação
do artigo 226 do ECA, ao dispor que “aplicam-se aos crimes definidos
nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao
processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal”.

À exceção das duas primeiras – que admitem dolo

e culpa -, todas as demais figuras típicas previstas são punidas,
apenas, a título de dolo.

II. CRIMES EM ESPÉCIE

ARTIGO 228:

Contempla duas figuras, ambas na forma

omissiva.
A primeira consiste em deixar o encarregado de
serviço de estabelecimento à gestante de manter os registros das
atividades desenvolvidas pelo período de dezoito anos.
A segunda, refere-se ao não-fornecimento, à
parturiente ou ao responsável, da declaração de nascimento com vida,
documento este necessário não só para que proceda ao registro do
nascimento, como também em razão do fato de que nele deverão
constar as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato.
O crime, como já se viu, é punido nas modalidades
dolosa e culposa.

ARTIGO 229:

Assim como no caso anterior, traz, também, duas

figuras omissivas.
Assim, é crime a não-identificação da parturiente
e do neonato por ocasião do parto. Tal identificação não é,
evidentemente, aquela realizada mediante a colocação de pulseiras, mas
sim a identificação por meio da aposição da impressão digital da mãe,
bem como das digitais plantar (planta dos pés) e palmar (palma das
mãos) do recém-nascido.
Crime, também, é a não-realização dos exames
obrigatórios, que são aqueles relacionados à prevenção de doenças
futuras, psíquicas ou físicas.

ARTIGO 230:

O artigo contém evidente impropriedade

terminológica, pois, da forma como redigido, sugere a possibilidade de
serem, tanto a criança quanto o adolescente, privados da liberdade em
flagrante de ato infracional ou mediante ordem escrita da autoridade
competente (Juiz).
Na realidade, no Estatuto, não existe qualquer
possibilidade de ser a criança privada da liberdade. Para as hipóteses
de cometimento de ato infracional, com efeito, haja ou não flagrante, há
a previsão de procedimento próprio, que resultará na aplicação de
qualquer das medidas de proteção previstas no artigo 101 da mesma lei
(art. 105). E nenhuma delas contempla a possibilidade de privação da
liberdade. Mesmo o abrigamento, previsto no artigo 101, inciso VII, é
medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição
para a colocação em família substituta, não implicando privação da
liberdade (art. 101, parágrafo único, do ECA).
Assim, apenas o adolescente poderá ser privado da
liberdade em decorrência da prática do ato infracional, hipótese esta
que pode ocorrer em razão do flagrante (art. 175 do ECA) ou, ainda que
não seja, mediante determinação judicial – a internação provisória a
que alude o artigo 183 do ECA ou a internação como medida sócio-
educativa, esta última ao final do procedimento judicial.
 Por tudo isso, conclui-se que, na verdade, a
interpretação que se pode extrair do artigo 230 é no sentido de que seja
crime a privação da liberdade de criança, em qualquer hipótese, bem
como a privação da liberdade do adolescente, salvo, quanto a ele, as
hipóteses de flagrante de ato infracional ou ordem escrita do Juiz nos
termos mencionados.
Outro aspecto relevante respeita à circunstância
de que este crime apenas pode ser cometido por autoridade. Perpetrado
que venha a ser por particular o ato de privação da liberdade da criança
ou do adolescente, o crime será de cárcere privado, com pena de dois a
cinco anos, conforme recente alteração legislativa (Lei n.º 11.106/05 –
art. 148, par. 1º, inc. IV).

ARTIGO 231:

Mais uma vez o Estatuto apresenta impropriedade

terminológica, ao referir que constitui crime deixar a autoridade policial
responsável pela apreensão de criança ou de adolescente de fazer
imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família ou
à pessoa por ele indicada.
Isso porque, conforme já visto, não existe a
possibilidade de apreensão de criança. Tanto é assim que o próprio
Estatuto, no artigo 107, prevê que “a apreensão de qualquer
adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti
comunicados à autoridade judiciária competente e à família do
apreendido ou à pessoa por ele indicada” (grifamos.). Não fala, pois, em
apreensão de criança.

ARTIGO 232:

A tipificação deste delito exige uma condição

especial do sujeito ativo, vale dizer, que detenha a autoridade, guarda
ou vigilância sobre a criança ou o adolescente e que, aproveitando-se
desta relação especial, venha a submetê-la a situação de vexame ou
constrangimento.
A doutrina vem diferindo vexame de
constrangimento, ao dizer que o primeiro se refere à humilhação passiva
(v.g., ofensa verbal), ao passo que o segundo à humilhação mediante
exigência de um comportamento determinado (v.g., obrigar a própria
criança a se humilhar perante terceiros).
Amolda-se a figura definida neste artigo a situação
do pai ou da mãe que obrigam o filho a pedir esmolas em ambientes
públicos.
 O crime, para configurar-se, independe de
violência ou grave ameaça, os quais, se houver, caracterização um
segundo crime, além do descrito no ECA.
Não havendo, todavia, a relação de autoridade,
guarda ou vigilância entre os sujeitos ativo e passivo, não será
caracterizado o delito em exame, podendo ser outro, como o
constrangimento ilegal (se houver violência ou grave ameaça), ou, até
mesmo, crime contra honra.
Note-se que, por autoridade, guarda e vigilância
compreende-se não apenas a relação patrocinada pelos pais, que detém
tudo isso por força do poder familiar que lhes é inerente, mas também
aquelas relações provisórias ou precárias, como a exercida pela
empregada doméstica, professores, crecheiras, etc.

ARTIGO 233:

Revogado pela Lei da Tortura (Lei n.º 9.455/97). À

tortura praticada contra criança e adolescente, as penas são aquelas
previstas ao mesmo crime praticado contra adultos, acrescida, porém,
de 1/6 a 1/3 (art. 1º, parágrafo 4º, inciso II, da Lei n.º 9.455/97).
Interessante observar que, se resulta morte, a
pena, atualmente, é de oito a dezesseis anos (com as exasperações
acima mencionadas), reduzindo-se, pois, a pena antes prevista pelo
ECA, que era de quinze a trinta anos. Tal redução resulta do fato de
que, da forma como antes prevista, a pena da tortura com morte, que é
crime preterdoloso (dolo na tortura, culpa na morte) era superior à do
homicídio qualificado pela tortura (dolo na tortura, dolo na morte), ao
qual previstos, como pena, o mínimo de doze e o máximo de trinta anos.

ARTIGO 234:

Aqui não há qualquer impropriedade redacional.

Ciente, pois, a autoridade – Delegado de Polícia,
Ministério Público ou Juiz da Infância e da Juventude – de que criança
ou adolescente encontra-se ilegalmente apreendido, deverá, sob a
cominação deste artigo, adotar as providências a seu cargo para a
liberação imediata. Exemplo: Procedendo o Delegado de Polícia à
apreensão de adolescente em flagrante de ato infracional, e não o
liberando apesar de não ser hipótese que autorize essa providência (art.
174, caput, parte final), assim que for cientificado dessa restrição (art.
107), deverá o Magistrado, in continenti, determinar a liberação.

ARTIGO 235:
 Não contempla o descumprimento de qualquer
prazo, mas sim aqueles fixados pelo Estatuto em benefício de
adolescente privado da liberdade. Veja-se que, aqui, não comete a Lei o
mesmo deslize dos artigos 230 e 231 quando sugerem a possibilidade
inexistente de apreensão de criança. Fala, pois, apenas em adolescente
privado da liberdade, já que é o único que está sujeito a isso.
Assim, enquadram-se nesta hipótese:
- Delegado de Polícia que, ao não liberar o
adolescente flagrado na prática do ato infracional, deixa de fazer o seu
imediato (não sendo possível, no máximo em 24 horas)
encaminhamento ao Ministério Público, nos termos do artigo 175, § 1º,
do ECA.
- Promotor de Justiça que, ao receber adolescente
apreendido, não procede sua oitiva no mesmo dia, para, logo após,
adotar qualquer das providências aludidas no artigo 180 do ECA (art.
179).
- Magistrado que desconsidera o prazo máximo de
internação provisória de 45 dias, mantendo o adolescente internado
mesmo após decorrido esse interregno (art. 183 do ECA).

ARTIGO 236:

Não é necessário, para a consumação do delito,

que a atividade do Conselho Tutelar, Ministério Público ou Juiz da
Infância e da Juventude sejam, efetivamente, obstadas. Basta, pois, que
sejam dificultadas. Qualquer entrave, enfim, que venha a ser aposto ao
exercício pleno das funções destes órgãos, acarretará a tipificação.

ARTIGO 237:

Contempla a subtração de criança ou de

adolescente do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei
ou de ordem judicial, desde que haja o fim de colocação em lar
substituto. O crime, cumpre gizar, não exige que tenha ocorrido êxito
nesse propósito, bastando que seja ele evidenciado pela conduta do
agente. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo pai ou
pela mãe, caso destituídos do poder familiar ou mesmo privados da
guarda, como por exemplo, nos casos de separação ou divórcio.
A configuração exige que o sujeito passiva detenha
a guarda da criança ou adolescente, legal ou judicial.
E se o menor é retirado de quem o cria? Não
haverá o delito.
 E se foge espontaneamente, indo residir com
terceiros? Não haverá o delito.
E se o menor foge induzido por terceiros? Não
havendo subtração, o crime será o tipificado no artigo 248 do CP.
E se o fim for, unicamente, privação da
liberdade? O crime será o do artigo 148 do Código Penal.
E se o objetivo for resgate? Será o delito de
extorsão.
A conduta guarda simetria com o delito de
subtração de incapazes, previsto no artigo 249 do Código Penal. Lá,
porém, não haverá o fim de colocação em outro lar. Traduz, por
exemplo, a hipótese do pai do menor que, separado da mãe e sem a
guarda do filho, vem a subtraí-lo para mantê-lo sob sua própria guarda.
Se, por outro lado, desejar por o filho em companhia de avós por
exemplo, haverá o crime do ECA, já que por família natural
compreende-se tão-somente o pai e a mãe.
Discussão existe quanto à possibilidade de
aplicação, ao crime tipificado no ECA, do perdão judicial previsto no
parágrafo 2º do art. 249 do Código Penal, dispondo que no caso de
restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou
privações,o juiz pode deixar de aplicar a pena. Argumento a favor disso
seria a analogia em favor do réu. Argumento contra, a norma do artigo
226 estabelecendo que se aplicam aos crimes do Estatuto as normas da
parte geral do Código Penal, excluindo, pois, implicitamente, as normas
da parte especial.

ARTIGO 238:

A simples promessa de entregar o próprio filho,

bem como o só oferecimento da vantagem em troca de filho alheio já faz
configurar o crime previsto no artigo 238 do Estatuto.
É, como se vê, crime que exige relação especial
entre sujeito ativo e sujeito passivo, pois há a referência a filho ou
pupilo. Em tese, pois, a figura do caput somente ocorrerá se o delito for
patrocinado pelos pais do menor ou seus tutores.
E se forem meramente guardiões? Não haverá o
delito, apesar de existir posição contrária aceitando a tipificação sob o
argumento de que o detentor da guarda também possui atributos do
poder familiar.
Observe-se que paga difere de recompensa. Paga,
pois, é a vantagem econômica, ajustada previamente. É o chamado
crime mercenário. Já a recompensa pode ser caracterizada por
vantagem de qualquer natureza, ainda que não econômica.
 E se não houver o fim econômico na promessa ou
entrega? Nesse caso, o crime poderá ser o de abandono moral, previsto
no artigo 245 do Código Penal, desde que, todavia, a pessoa para a qual
tenha sido entregue o menor possa deixá-lo moral ou materialmente em
perigo. Esse crime aceita tanto o dolo direto (“saiba”) quanto o dolo
eventual (“deva saber”). Basta o perigo abstrato. Exemplo de pessoas
que podem expor o inimputável a perigo material, aquelas que podem
conduzi-lo a atividades arriscadas ou insalubres; exemplo de pessoas
que podem expor o inimputável a perigo moral, as promíscuas,
dedicadas a prostituição, mendicância, jogo, etc.
E se houver a entrega do filho a pessoa capaz de
sujeita-la a risco material ou moral com o fim de lucro? A norma violada
será a do Estatuto da Criança e do Adolescente, revogada a primeira
parte do § 1 do art. 245 do CP.
O nascituro pode ser sujeito passivo? Acredita-se
que sim, já tendo o Supremo Tribunal Federal e também o STJ decidido
no sentido positivo. Não bastaria, contudo, a promessa simples, sendo
necessário alguma concretude na conduta, como por exemplo,
adiantamento do valor prometido. Do contrário, seria um ato unilateral
imperfeito.

ARTIGO 239:

Refere-se a qualquer ato que tenha por objetivo

colaborar com a retirada ilegal da criança ou do adolescente do Brasil
para o exterior, ainda que o fim não seja, efetivamente, alcançado.
Desnecessário, para que se considere consumado o crime, a prova do
fim de lucro, bastando que haja o planejamento da emigração ilícita
sem a observância das formalidades legais.
Tal crime será, sempre, de competência da Justiça
Federal, haja vista a existência de acordo internacional referendado no
Brasil e que traça normas de proteção à criança e adolescente. Revogou,
por outro lado, a norma do art. 245, § 2º, do CP.
Em 2003, pela Lei n.º 10.764, foi acrescentado
parágrafo único ao dispositivo, aumentando a pena na hipótese de ser o
delito cometido mediante violência, grave ameaça ou fraude –
modalidade esta bastante comum no Brasil, quando adolescentes são
levadas, clandestinamente, para outros países, sob a promessa de
emprego e altos ganhos, sendo lá submetidas, em verdade, à
prostituição.

ARTIGO 240:
 Trata da produção ou direção de representações
teatrais, televisivas, cinematográficas, atividade fotográfica ou de
qualquer outro meio visual,utilizando-se de crianças ou adolescentes
em cenas pornográficas, de sexo explícito ou vexatória.
O sentido da palavra “utilizando-se”, expressa no
texto do artigo, permite interpretação ampla, para alcançar não apenas
o menor que, efetivamente, participa da cena, como aquele que, apesar
de não participar, tem sua imagem utilizada.
Com a alteração legislativa, foi introduzida a
palavra “vexatória”, abrangendo situações que, apesar de não
envolverem, propriamente, pornografia ou sexo explícito, importarem
em exposição sexual do infante (v.g., crianças de tenra idade nuas em
propaganda televisiva).
Segundo dispõe o parágrafo 1º, incorrerá nas
mesmas penas o agente que contracenar com o menor, sem prejuízo, é
evidente, do crime contra a liberdade sexual que daí possa resultar (v.g.,
atentado violento ao pudor pela violência presumida, caso a vítima seja
menor de 14 anos).
Desimporta o consentimento dos pais para que
haja a consumação. Pelo contrário, presente este, podem os genitores
ficar sujeitos à mesma pena do caput, tendo em vista a evidente
colaboração e atitude de encorajamento do filho a participar dessa
ordem de manifestação visual.
A pena, por fim, será aumentada caso o crime seja
perpetrado pelo agente no exercício de cargo ou função, ou, então, se
cometer o delito com o fim de obtenção de qualquer vantagem
patrimonial.

ARTIGO 241:

É punida a comercialização e entrega, a qualquer

título, de imagens contendo pornografia ou cenas de sexo explícito
envolvendo crianças ou adolescentes. O dispositivo é relevante tendo em
vista o propósito de punição dos crimes realizados através da internet,
caso em que a competência será da Justiça Federal.
Segundo o parágrafo 1º do mesmo artigo, incorrem
nas mesmas penas:
- o agenciador, vale dizer, aquele que de qualquer
forma intermedeia a participação do menor nessa forma de produção.
- o responsável pelo site, que assegura os meios ou
serviços para o armazenamento das imagens.
- o responsável pelo provedor, que assegura o
acesso na rede mundial de computadores das imagens criminosas.
 Observa-se, como crítica, que não é punido quem
mantém fotos armazenadas em seu computador particular,
permanecendo, pois, impune essa conduta.

ARTIGO 242:

Tipifica a venda, fornecimento ou entrega, a

qualquer título, a menores, de armas, munições ou explosivos (sentido
de armamento).
Há divergências a respeito desse dispositivo. Para
alguns, com efeito, refere-se, unicamente, a armas de fogo de uso
permitido, não abrangendo as armas de fogo de uso proibido, pois tal
figura é tipificada no art. 16, inciso V, da Lei n.º 10.826/03, com a
mesma pena ora prevista no ECA. Para outros, referido inciso alcança
tanto as armas de fogo de uso permitido como de uso restrito, razão
pela qual ambas estariam fora da abrangência do art. 242 do ECA.
Prevalece esta última posição.
Ressalte-se que esse artigo não alcança a omissão
de cautela para que menores tenham acesso a armas, crime este
tipificado no artigo 13 da Lei n.º 10.826/03.
Abrange, porém, na esteira da doutrina
dominante, a venda, fornecimento ou entrega de armas brancas e
outras, como armas de arremesso e gás asfixiante.

ARTIGO 243:

Venda, fornecimento ou entrega, a qualquer título,

sem que haja justa causa, a crianças ou adolescentes, de produtos
cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica.
Exclui-se do enquadramento neste artigo,
obviamente, o fornecimento de drogas ilícitas, caso em que haverá a
configuração do crime de tráfico de entorpecentes, previsto na Lei n.º
6.368/76.
Na esteira da jurisprudência majoritária, também
o fornecimento de bebidas alcoólicas está excluído, já que o Estatuto
trata, no artigo 81, essa ordem de bebidas de forma diferente das
demais substâncias que podem causar dependência. A propósito, cabe
citar o julgamento do Recurso Especial n.º 331794/RS, em 25.02.2003,
quando decidido:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. OFENSA AO ART.

243 C/C ART. 81 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA
 7/STJ. ART. 243 DO ECA. EXCLUSÃO DE
BEBIDAS ALCÓOLICAS. "Não esbarra no
óbice da Súmula 07/ STJ a pretensão
recursal que visa o reconhecimento de que
o art. 243 do ECA proíbe, de forma
genérica, a venda de bebidas alcóolicas a
crianças e adolescentes. A exegese do
aludido dispositivo revela que, ao
estabelecer as condutas delituosas em
espécie, o legislador excluiu,
deliberadamente, a venda de bebidas
alcóolicas."

ARTIGO 244:

Venda, fornecimento ou entrega, a qualquer título,

a menores, de explosivos destinados ao lazer (fogos de artifício, rojões,
fogos de estampido, etc.), salvo aqueles que, pelo reduzido potencial
ofensivo, mostrarem-se incapazes de provocar qualquer dano físico,
mesmo que por utilização indevida (v.g., espoleta, fósforo, etc.).

ARTIGO 244-A:

Descreve o crime de exploração sexual contra

crianças e adolescentes, sujeitando à pena de quatro a dez anos de
reclusão quem submeter criança ou adolescente, como tais definidos no
caput do artigo 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual, e
prevendo, ainda, que nas mesmas penas incorrem o proprietário, o
gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão da
criança ou adolescente às práticas definidas neste artigo (§ 1º), sendo
efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e
de funcionamento do estabelecimento (§ 2º).

Há dúvidas quanto ao sentido da palavra submeter

existente no caput, entendendo alguns que somente se caracteriza o
crime quando houver o constrangimento à exploração, vale dizer,
situação em que a pessoa menor, por temor, uso da força ou violência,
não haja, efetivamente, como resistir à exploração. Outros, em sentido
contrário, pensam que qualquer forma de exploração sexual contra
crianças ou adolescentes, ainda que haja a voluntariedade do sujeito
passivo, já configura o delito.
Na esteira da jurisprudência dominante, parece
prevalecer a primeira orientação, conforme, aliás, perceptível no
julgamento da Apelação Criminal n.º 70010770774 pelo TJRS, em
24.03.2005:

“(...)
Desse contexto verifica-se que os menores
Camila, Tatiele, Sulane e Luiz Fernando,
efetivamente, não foram reduzidos, sujeitados à
obediência do réu para que se prostituíssem –
sentido da elementar “submeter” do tipo do art.
244-A do ECA.
A única prova consistente contra o réu é o
depoimento da adolescente Camila, prestado em
juízo e ratificado pelas testemunhas, no sentido
de que se prostituía no local. Esta declaração é
suficiente para a condenação pelo tipo do art.
228 do Código Penal - favorecimento da
prostituição. As circunstâncias de ter o réu
abrigado em sua casa uma adolescente, de permitir
que ali participasse de festas, nas quais havia a
presença de muitos homens e o consumo de bebidas
alcoólicas; de Camila praticar relações sexuais
em sua casa, cobrar dos clientes e dar parte do
dinheiro a ele, ainda que para cobrir despesas
domésticas, evidenciam que, muito além de
simplesmente ter conhecimento de que Camila se
prostituía, o réu favorecia tal prática, que a
menor realizava sem muitas dificuldades, com sua
proteção, pois Joarez era conivente com o que ali
acontecia, tornando o ambiente propício ao que
lhe era, de alguma forma, proveitoso.
Opera-se a nova qualificação jurídica do
fato (emendatio libelli - art. 383 do CPP), pois
o favorecimento à prostituição está contido na
descrição do fato feita pela denúncia e importa
em aplicação de menor pena. Assim, a condenação
do réu opera-se pelo art. 228, § 1º, do CP.
(...)”