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Capítulo I: O constitucionalismo
Constitucionalismo
Gomes Canotilho: técnica especifica de limitação de poder com fins garantísticos; pode
falar-se em constitucionalismo antigo (conjunto de princípios escritos ou
consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o
monarca e simultaneamente limitadores do sue poder) e em constitucionalismo
moderno (movimento politico, social e cultural que, sobretudo, a partir do séc. XIV,
questiona nos planos jurídico, politico e filosófico os esquemas tradicionais de domínio
politico, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e
fundamentação do poder politico)
Maria Lúcia Amaral: o constitucionalismo tem dois significados, o ideal (pertence ao
domínio da historia das ideias) e o da pratica jurídica (linguagem do Direito); ambos os
significados têm o mesmo objetivo, moderar o exercício do poder politico, de forma a
que este respeite a autonomia e a liberdade dos indivíduos
Miguel Nogueira de Brito: identifica o conceito de constitucionalismo com o conceito
de Constituição
MacIlwain: limitação jurídica do poder, antítese da decisão arbitraria, e é o oposto do
governo despótico, o governo da vontade e não do Direito
Maurizio Fioravanti: movimento de pensamento que esta, desde as suas origens,
orientado a prosseguir finalidades politicas concretas, que se traduzem
essencialmente na limitação dos poderes políticos e na afirmação de esferas de
autonomia normativamente garantidas; o constitucionalismo tem dois lados, o do
limite (traduz-se nas ideias de moderação, de limitação do poder, de garantia dos
direitos individuais, de separação de poderes, de tutela judicial) e o da construção da
unidade politica (valem as ideias de consenso, de participação, de contrato social, de
soberania, de vontade geral, de solidariedade, de racionalização, de eficiência)
Cidadania: vinculo jurídico que liga uma pessoa a um determinado Estado, não estando,
todavia, excluída a possibilidade de alguém ter mais do que uma nacionalidade ou não ter
nenhuma; a sua atribuição é uma prerrogativa do Estado soberano regulada pelas respetivas
leis, na base do ius sanguinis (vinculo determinado pela filiação) e n o ius soli (vinculo
determinado pelo local de nascimento). Pode ser originaria (quando decorre do nascimento ou
facto que se reporte ao nascimento) ou adquirida
Estado soberano: comunidade politica cujo poder politico reveste a forma de soberania,
entendida esta como o poder politico supremo na ordem interna e independente na ordem
internacional; é titular do direito de celebrar tratados, de receber e enviar representantes
diplomáticos, de fazer guerra, de reclamação internacional e de participação em organizações
internacionais
Estado não soberano: Estados protegidos (poder politico tutelado pelo Estado protetor, que
orienta as relações internacionais ou mesmo a politica interna) e os estados federados (poder
politico subordinado ao poder politico da Federação)
Estado semissoberano: Estados que gozam de soberania no plano internacional, mas onde a
mesma está reduzida ou limitada por fatores jurídicos, materiais ou políticos; Estados
protegidos, Estados vassalos (tem personalidade internacional, mas esta ligado por certas
obrigações a um Estado suserano), estados exíguos (devido a diminuta extensão do território
ou escassez da população, não esta em condições de exercer plenamente a soberania,
encontrando-se numa situação especial face ao Estado limítrofe) e Estados confederados (por
ser membro de uma confederação fica com uma soberania internacional ilimitada ao que tiver
sido estabelecido no tratado)
Formas de Estado: relações que se instauram entre o poder politico e o território. Há duas
tipologias:
Titular: pessoas físicas que emprestam a sua vontade ao órgão para que ele se possa exprimir
Competência: conjunto de poderes funcionais que a lei confere a determinado órgão para o
desempenho de uma função; não se presume, não afastando a possibilidade do
reconhecimento de competências estabelecidas de forma implícita na norma; limitação do
poder politico do estado e mecanismo de racionalização normativa do poder
Herança: forma de designação em que o novo titular ocupa, segundo as normas que definem a
ordem legal de sucessão, a posição de sucessor hereditário, apos a morte do anterior
legislador
Cooptação: forma de designação do titular de um órgão colegial por outro ou outros titulares
do mesmo órgão (três juízes do TC pelos restantes juízes eleitos pela AR)
Nomeação: forma de designação de um titular por efeito da vontade expressa nesse sentido
por outro órgão, seja este singular ou plural (Primeiro-Ministro, Ministros, juízes, presidentes
dos governos regionais)
Eleição: forma de designação que resulta da expressão dos votos de uma pluralidade de
sujeitos (Presidente da Republica e Deputados da Assembleia da Republica)
Legitimidade: fundamentos em que assenta o poder dos governantes, sendo que esses
fundamentos têm de ser conforme a critérios e valores (perspetiva ética, que segundo
Zippelius, trata-se de saber se o Estado se pode representar como racional e eticamente
necessário, sendo essa resposta dada pela importância dos fins que o Estado deve prosseguir)
e têm de ser aceites e reconhecidos pela comunidade (perspetiva sociológica, tratando-se de
descobrir se e por que motivos uma comunidade jurídica aceita e aprova de facto uma ordem
estatal, formulando Max Weber a tripartição entre legitimidade tradicional, a que repousa em
hábitos e fundamento de um determinado poder existente, legitimidade carismática, que
repousa no fascínio suscitado por alguém que é detentor de um poder, de uma qualidade ou
de um dom e na crença acerca da respetiva missão, e a legitimidade legal-racional, que assenta
no reconhecimento racional do caracter inevitável do poder estatal, levando à crença na
legalidade)
Ius cogens: conjunto de normas imperativas de Direito Internacional às quais não é possível
qualquer derrogação , sendo inválidos os atos dos sujeitos de Direito internacional que com
elas colidam; para uma corrente ampliativa, são normas de ius cogens todas as normas de
direitos humanos universais; para uma corrente restritiva (JMA) são poucas as verdadeiras
normas de ius cogens, de entre as quais se destacam a igualdade jurídica dos Estados, a
liberdade interior de pensamento ou a proibição do genocídio, da escravatura e da
discriminação racial
Regime politico: relação entre o poder politico e a comunidade, ou seja, tem a ver com a
relação entre governantes e governados. São vários os tipos de regime politico:
Sistema eleitoral: conjunto de regras que definem a forma de expressão da vontade eleitoral,
particularmente as que respeitam à delimitação das circunscrições eleitorais (parcelas do
território do Estado no seio das quais são apurados os mandatos, podendo haver vários
círculos de diversa dimensão ou haver um único circulo nacional) e à definição do modo de
escrutínio (formas de apuramento dos mandatos a partir dos votos expressos pelos eleitores).
Distingue-se, quanto ao modo de escrutínio, entre:
Sistema de partidos: fórmula ou modo através do qual se exprime o numero, o peso eleitoral e
a influência dos diversos partidos existentes num determinado Estado. Tendo em conta o
numero de partidos, o seu peso eleitoral e a influencia real de que dispõem acesso, exercício e
controlo do estado, existem cinco tipos de sistema de partidos:
Para Jorge Miranda, existem três limites ao poder constituinte: os limites transcendentes
(provêm do Direito Natural e de valores éticos superiores e que teriam sobretudo a ver com os
direitos fundamentais mais próximos da dignidade da pessoa humana), os limites imanentes
(decorrem da própria identidade do Estado) e os limites heterónomos (provenientes da
articulação com outros ordenamentos, como o internacional e o europeu, ou os decorrentes
da existência de uma federação); para Marcelo Rebelo de Sousa, há dois limites, os
condicionamentos estruturais e os condicionamentos de valor; par Miguel Nogueira de Brito,
são de recusar os limites transcendentes e imanentes, admitindo apenas os limites
respeitantes à própria ação que consiste em elaborar e aprovar uma Constituição; para Carlos
Blanco de Morais, não há quaisquer limites jurídicos ao poder constituinte.
Tese da irrelevância jurídica – tudo o que esta na Constituição pode ser revisto, na
medida em que não há uma diferença qualitativa entre o poder constituinte e o poder
de revisão constitucional, devendo, por conseguinte, os limites materiais serem
entendidos como meras orientações politicas (Marcello Caetano)
Tese da relevância relativa – os limites materiais têm valor jurídico, mas podem ser
removidos através de uma “dupla revisão”, nos termos da qual, num primeiro
momento, se altera as normas de limites e, numa ulterior revisão, se alteram as
normas que estavam protegidas por aqueles limites, que todavia, no caso de serem de
1º grau, permanecem na Constituição na qualidade de limites implícitos (Jorge
Miranda)
Tese da relevância limitada – as normas de limites materiais estão no mesmo nível de
todas as demais normas da Constituição, razão pela qual também elas podem ser
revistas através dos procedimentos previstos na Constituição, o que, todavia, não põe
em causa a obrigação de preservar a identidade da Constituição (Miguel Nogueira de
Brito)
Tese da relevância absoluta – as normas de limites materiais situam-se num nível
hierárquico superior ao das restantes normas constitucionais, razão pela qual os
limites materiais devem ser entendidos como proibições permanentes e absolutas,
cuja violação coloca a lei de revisão constitucional fora da ordem constitucional
(Gomes Canotilho + Melo Alexandrino)
Constituição como ordem quadro: nem tudo esta definido na Constituição, em virtude de
muitas questões substantivas terem sido deixadas, no âmbito do processo legislativo ordinário,
à simples decisão das maiorias parlamentares, sendo tarefa da interpretação constitucional,
reservada ao legislador, com exclusão do Tribunal Constitucional, definir largura dessa
moldura. Remete para o facto de a Constituição consistir numa ordenação parcial e
fragmentaria, na medida em que se trata da ordem fundamental ou básica.
Tribunal Constitucional: tribunal que exerce a função jurisdicional e os seus atos têm natureza
de atos jurisdicionais, não deixando, todavia, de ser um órgão politico na forma de designação
dos seus titulares (eleitos por órgãos políticos), na legitimação democrática reforçada de que
aparece revestido, na natureza das matérias que é chamado a resolver, como a fiscalização da
inconstitucionalidade ou os processos relativos a conflitos de poderes, e a terminar pelos
poderes especiais de modulação das decisões de inconstitucionalidade