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Olhar Constitucional

O Jardim das Prerrogativas

Samuel Sales Fonteles

quinta-feira, 30 de julho de 2020

Atualizado às 09:43

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No jardim das prerrogativas parlamentares, havia flores. Imunidade prisional, imunidade processual, imunidade material, foro por
prerrogativa de função, dentre outras. Da promulgação da Constituição de 1988 aos dias atuais, muitas já foram arrancadas do
solo constitucional.

A Assembleia Constituinte redigiu uma Constituição diferente da que hoje conhecemos. O simples fato de processar
criminalmente um parlamentar já dependia de algumas solenidades a serem observadas. Somente após uma licença da Casa
respectiva, seria possível ajuizar uma ação penal contra Deputados e Senadores. Consoante a redação originária, uma vez
diplomado, o congressista só poderia sentar no banco dos réus com a anuência dos seus pares (art. 53, § 1º). Se anuíssem, o
parlamentar seria julgado no STF (art. 102, I, "b"). E se condenado, a perda do mandato seria decidida pela Câmara ou pelo
Senado, em escrutínio secreto (art. 55, § 2º).

Embora alguns desconfiem que o Parlamento Brasileiro só legisla em causa própria, insinuando um possível bloqueio nos canais
democráticos, a hipótese é desmentida por exemplos concretos de emendas constitucionais. Em apreço ao clamor social, o
próprio Congresso aprovou a EC n.º 35/01, que suprimiu a necessidade de licença para que parlamentares fossem processados
criminalmente, substituindo-a pela possibilidade de sustação do processo (se - e somente se - a ação penal versar sobre delitos
supostamente cometidos após a diplomação).

Outro aprimoramento foi feito por meio da EC n.º 76/2013, que descortinou a votação sobre a perda do mandato oriunda de
condenação criminal. Hoje, o escrutínio não é mais secreto. Isso permite maior transparência e controle popular, inibindo o
corporativismo e a impunidade.

Como disse Ulysses Guimarães, "[a] Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma"1. O grave
problema nasce quando, sem que a Constituição seja reformada, flores são amputadas. Alguns exemplos ilustram:

i) PERDA DO MANDATO APÓS CONDENAÇÃO CRIMINAL. Segundo o texto constitucional, na hipótese de o congressista vir a "
[...]sofrer condenação criminal transitada em julgado", a perda do mandato "será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo
Senado" (art. 55, VI c/c § 2º). Onde se lê "será decidida", deve-se compreender "será decidida". É tautológico, mas é verdadeiro. Na
vida, a verdade é simples; inverdades é que carecem de sofisticações.

Apesar da clareza do texto constitucional, no Mensalão, o STF entendeu que a perda do mandato era um efeito automático da

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condenação definitiva (AP 470). Ou seja, quando a Constituição disse "será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado",
os intérpretes entenderam "será decidida pelo STF". O entendimento divorciado do texto chegou a ser reafirmado para o Deputado
Natan Donadon (AP 396 QO).

Pouco tempo depois, o Plenário do STF decidiu que a perda do cargo do Senador Ivo Cassol haveria de ser decidida por quem
de direito, isto é, a Casa Legislativa (AP 565). O precedente acabou beneficiando o Deputado Natan Donadon: a Câmara decidiu
sobre a perda do seu mandato em escrutínio secreto e o desfecho foi a manutenção no cargo. O Brasil conheceu a
escalafobética circunstância do parlamentar presidiário.

A convulsão social originou a EC n.º 76/2013, cujo objeto já foi esclarecido linhas acima. A propósito, convém indagar: se a
Constituição proíbe, como regra, a prisão de parlamentares durante o mandato, como Natan Donadon foi preso? Segundo os
intérpretes, onde se lê "salvo em flagrante delito de crime inafiançável", deve-se ler "salvo em flagrante delito de crime inafiançável
ou condenação criminal definitiva" (STF. Plenário. AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO).

Após esses incidentes, o STF decidiu que, se a condenação criminal impuser um regime inicial fechado superior a 120 dias, a
perda do cargo é uma decorrência automática da condenação (AP 694/MT). O texto constitucional já não importa tanto assim.
Uma flor foi expungida do jardim.

ii) MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. Como parlamentares são mandatários do povo sufragados nas urnas, a CF/88
somente permitiu que fossem cautelarmente afastados em uma única hipótese: flagrante delito de crime inafiançável. Porém, o
STF foi além. Na ADI 5526/DF, a Corte decidiu que o Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares as
medidas cautelares descritas no art. 319 do Código de Processo Penal, vale dizer, medidas cautelares diversas da prisão. Uma
delas é a "[...] suspensão do exercício de função pública [...] quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais" (Art. 319, VI, CPP). Na prática, o STF afirmou ser competente para afastar congressistas do mandato.

iii) FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. A Constituição assegurou que "[o]s Deputados e Senadores, desde a expedição do
diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal." (art. 53, § 1º). É direito fundamental do parlamentar
ser julgado pelo STF e é dever fundamental do STF julgar o parlamentar.

Isso porque toda autoridade pública contraria interesses, amealhando adversários políticos com uma estatura proporcional à
magnitude das funções desempenhadas. E é direito da autoridade investigada ou processada submeter-se a um Juízo tão forte
quanto os seus adversários. Somente o julgamento não coacto garantido pelo foro especial garante um processo justo.

Com isto, protegem-se o Juiz e a sociedade. Como consequência, a proteção também é conferida à própria autoridade
jurisdicionada, a quem é garantido um Juízo Natural constitucionalmente estabelecido, ou seja, que não é apontado de maneira
casuística, ad hoc, à semelhança dos tribunais de exceção.

A ideia remonta ao privilegium fori do Direito Canônico, instituto que traduzia um "foro privilegiado reconhecido em favor de certas
classes - v.g. privilégio clerical"2. O critério utilizado para a distribuição de competência processual era ratione materiae ou ratione
personarum. No último caso, os clérigos gozavam de "privilégio de foro"3. Isso revela uma importante lição: a prerrogativa de foro
varia em função da autoridade pública, não da conduta. Importa saber "quem", não assumindo relevância "o quê".

Assim o é, por exemplo, nas constituições da Dinamarca (1953), Noruega (1814), Alemanha (1949) e Áustria (1920), documentos
que igualmente consagraram a previsão do foro por prerrogativa de função. Todas as constituições brasileiras, desde a Carta
Imperial de 1824, trilharam esse mesmo caminho.

Contudo, o tempo demonstrou que o Supremo Tribunal Federal não foi exitoso em desincumbir-se desta tarefa exigida pelo
constituinte originário. O tribunal foi assoberbado por inúmeras ações penais, que tramitavam com lentidão e dezenas
resvalaram em prescrição.

Em 2017, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas indicou que apenas 5,44% das ações penais envolviam pelo
menos um delito que preenchesse simultaneamente duas condições: 1) ter sido cometido em razão do cargo e 2) ter sido
cometido após a investidura no cargo que garante o foro no STF4. Portanto, aproximadamente 95% das ações penais
originárias no Supremo desapareceriam com a adoção desse filtro.

No ano seguinte à publicação do referido estudo, o STF fixou a seguinte tese: "[o] foro por prerrogativa de função aplica-se
apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas" (na AP 937 QO),
sustentando a "necessidade de uma mutação constitucional".

Claro, com efeitos imediatos para todos os casos pendentes.

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Na oportunidade, o tribunal estabeleceu ainda um marco temporal para a perpetuatio jurisdictionis. Após o fim da instrução
processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para julgar as
ações penais deixou de ser afetada em razão de alterações supervenientes, independentemente das razões apresentadas para
isto5. Por exemplo, se o parlamentar renuncia ao mandato após este marco. Trata-se de uma prorrogação de competência
absoluta.

A leitura que o STF efetuou do artigo 102, I, "b", no julgamento da AP 937 QO, conduz à exótica conclusão de que:

Quem é congressista, (geralmente) não fica no STF;

Quem não (mais) é congressista, às vezes continua no STF.

Uma "mutação" que alcançou o avesso do que estatuiu a Constituição de 1988: às vezes julga quem não deveria e quase sempre
não julga quem deveria.

Para piorar ainda mais esse cenário, o STJ replicou esse entendimento que ignora o Juiz Natural, restringindo o foro de
governadores e conselheiros de contas para somente contemplar as hipóteses em que os delitos foram praticados durante o
exercício do cargo e em razão deste (Corte Especial, APn 857 QO). Interessante é perceber, todavia, que o mesmo STJ não
aplicou esse entendimento para Desembargadores (APn 878 QO). Qualquer que seja o delito, com ou sem nexo temático em
relação às funções desempenhadas, o foro subsistirá. Neste jardim, a flor não foi arrancada.

A Constituição precisa mudar, disseram. Se assim o é, e talvez realmente seja, por que não ter a humildade de solicitar isso a
quem de direito - os parlamentares? A CF/88 foi emendada 107 vezes. No momento em que proclamada a tal "mutação
constitucional", havia pelo menos 14 propostas de emenda à Constituição tramitando no Congresso Nacional, cada qual com
uma abordagem diferente para o problema. A PEC n.º 10/2013, que extingue o foro por prerrogativa de função para os crimes
comuns, já está aprovada pelo Plenário do Senado6.

Uma constituição mutante. Coincidentemente, mutações constitucionais nunca diminuem poderes de quem as proclama.

Em boa verdade, por mais competente que seja um Ministro do STF, a correção de eventuais disfuncionalidades no sistema
pode implicar o surgimento de outras. Agora que a flor foi arrancada, será necessário debater se um Juiz de 1º grau também
pode extirpar algumas pétalas.

A AP 937 QO tem como consequência a inadmissível expedição de mandados de busca e apreensão de objetos e documentos
que guarnecem os gabinetes parlamentares, nos átrios do Congresso Nacional, expedidos por Juízes do 1º grau de jurisdição.
Enquanto não implementado o Juiz de Garantias7, o Juiz competente para processar e julgar um congressista também o será
para determinar medidas cautelares e diligências investigativas, algo jamais cogitado pelo constituinte originário e que traduz
uma conclusão não suportada pelos limites do texto constitucional.

Somente no mês de julho de 2020, pelo menos três parlamentares foram alvos de medidas de busca e apreensão em seus
gabinetes (José Serra, Paulo Ferreira da Silva e Rejane Dias), todos com reclamações ajuizadas. Os problemas não vão parar por
aí. Juízes de 1ª instância vão começar a determinar o afastamento de parlamentares federais, como medida cautelar diversa da
prisão, à semelhança do que fez o STF com Aécio Neves e Eduardo Cunha.

A propósito, em se tratando do afastamento de senadores da República, basta que apenas um deles seja afastado
cautelarmente para que se subtraia 1/3 da representação de um estado da Federação no Senado. Em outras palavras, adotada
essa premissa, um Juiz da 1ª instância teria poderes para, sozinho, desequilibrar a paridade do próprio pacto federativo.

Por fim, inconstitucionalissimamente, juízes irão determinar a perda do cargo público de deputados e senadores condenados
pelas suas sentenças criminais, como consequência automática da imposição do regime fechado superior a 120 dias.

Um completo estado de anomia constitucional.

A Constituição é simples: o Juiz Natural dos congressistas, nos feitos criminais, é o STF. 2 + 2 = 4. Quem insiste em infirmar estas
proposições, escolheu viver ao lema de que "água mole, em constituição dura, tanto bate até que fura".

Só tenho uma pergunta a fazer. Hipotéticas investigações criminais contra Ministros do STF devem ser supervisionadas por
Juízes de 1ª Instância? Se sim, trata-se de um despautério. Se não, as flores só são arrancadas do Jardim Parlamentar.

Xeque-mate.

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_____________

1 Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382.

2 BACELAR, Renan Victor Boy. Direito Canônico. Vivências históricas e teóricas da cultura jurídica ocidental. Belo Horizonte:
UFMG, 2018. p. 115. No mesmo sentido: ALENCAR, Claudio Demczuk de. Algumas Notas Históricas sobre o Processo Penal
Canônico. Revista de Informação Legislativa. Ano 50, Número 198, abr./jun. 2013, 288.

3 BACELAR, Renan Victor Boy. Op. Cit. p. 148.

4 V Relatório Supremo em Números: o foro privilegiado / Joaquim Falcão...[et al.]. - Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de
Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2017. p. 9.

5 Tese definida na AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 3/5/2018.

6 Consulta realizada em 30/7/2020.

7 O dispositivo legal que o consagra foi suspenso as ADIs 6298, 6299, 6300 3 6.305, liminarmente, por decisão do Ministro Luiz
Fux.

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