Simulação. Simulação relativa.
Formalismo legal (*)
I. A simulação e seu enquadramento siste-
mático no Código Civil
1. O enunciado geral a respeito das figuras da
'falta da vontade"
Já sabemos que - a respeito das vicissitudes
que podem pôr em causa a validade de uma
declaração negocia I - o Código Civil reserva à
simulação, de entre as várias figuras abrangidas
pela designação geral "falta da vontade", uma
posição destacada e, até certo ponto, singular.
Não sem razão: o fenómeno da simulação é
economicamente relevante e ocorre com muita
frequência.
As figuras da "falta da vontade" - ao to-
do são seis - encontram-se reguladas nos arts.
240.° a 250.° e aparentam, embora sem grande
rigor, como seu elemento estruturante comum,
ou, melhor dizendo, como elo ténue que as liga
entre si, uma suposta divergência (ou não coin-
cidência) entre a vontade real do declarante e a
vontade por este manifestada. Quer dizer, nes-
tas figuras a declaração negocial, tal como vem
definida pelo art. 217.°, apresentar-se-nos-ia de
uma maneira em que o seu lado interno, a von-
tade, e o seu lado externo, a manifestação (ou
declaração), não coincidem, mas divergem.
As circunstâncias ou condições que, do la-
do do declarante, levam a uma "divergência"
n O texto publicado corresponde, só com alterações
de pormenor (eliminação de gralhas e imperfeições pon-
tuais), à lição-síntese proferida nas minhas provas de agre-
gação, em 13/2/2007, na Universidade do Minho. Contu-
do, para efeitos de publicação, foram inseridos os títulos
intermédios e acrescentadas as notas de pé de página.
entre a sua vontade real e a vontade manifesta-
da são muito distintas entre si e conduzem, já
por isso, a diferenças assinaláveis entre as seis
figuras da "falta da vontade", diferenças essas
que se acentuam ainda mais quando são ana-
lisadas sob o prisma das diversas interacções
que, neste contexto, ocorrem entre declarante e
declaratário (1).
2. A descrição sucinta dos traços estruturantes e
elementares das figuras em causa
Para entendermos esta diferenciação, vamos
relembrar primeiro os traços estruturantes, redu-
zidos aos seus elementos principais, das figuras
aqui em questão e, ao mesmo tempo, vamos in-
dividualizar e delimitar delas a simulação.
a) No que toca a simulação, reserva mental
e declaração não séria, podemos constatar que
a atitude observada pelo declarante é sempre
a mesma (ele faz a declaração e nunca quer o
declarado); mas já variam os intuitos que de-
terminam a sua atitude (ele tenciona enganar
ou um terceiro, ou o declaratário, ou ninguém);
em resultado disso, variam também as formas
da sua interacção com o declaratário (que cola-
bora, ou é vítima, ou é esperado estar atento).
(1) Assim, é natural que o leque das respostas, com que
o Código Çivil enfrenta as várias situações da "falta da
vontade", seja muito diferenciado. Na verdade, a verificar-
-se uma declaração negocia I em que existe uma" di vergên-
cia" entre a vontade real do declarante e a vontade mani-
festada por este, a declaração tanto pode ser perfeitamente
válida, como pode ser anulável ou nula, como ainda pode
não produzir nenhum efeito de natureza negocia!.
Deste modo, as posições do declaratário variam
em função dos intuitos do declarante, o que sig-
nifica que, em certa medida, as três figuras são
delimitadas entre si a partir do papel destinado
por este àquele (2).
b) Relativamente à falta de consciência da
declaração e coacção física (3), dir-se-á que o
declarante faz uma declaração ao manifestar a
sua vontade, mas esta ou não é uma vontade
no sentido do art. 217.° ou falta-lhe por com-
pleto, uma vez que o declarante apenas o é na
aparência, visto não agir por si, mas ser instru-
mentalizado.
c) Em relação ao erro na declaração (4), pode-
mos constatar que o declarante faz a declaração
ao manifestar a sua vontade, mas esta falta-lhe
(apenas) na medida em que há um (qualquer)
desvio da declaração em relação à vontade, des-
vio esse que faz com que o declarante não queira
o declarado com o significado que tem.
(2) No caso da simulação, definida no art. 240.°, n.o 1,
e regulada nos arts. 240.°, n.O2,242.° e 243.°, o declarante
faz uma declaração ao manifestar a sua vontade, mas é
precisamente esta que lhe falta, porque o declarante não
quer o declarado; porém, o declaratário sabe isso e está de
acordo com isso, uma vez que ambos pretendem enganar
um terceiro.
Ocorrendo uma reserva mental, prevista e regulada no
art. 244.°, também sucede que o declarante faz uma decla-
ração ao manifestar a sua vontade, mas é exactamente esta
que lhe falta, porque o declarante não quer o declarado; só
que agora o declaratário não sabe isso, uma vez que o decla-
rante pretende enganar o próprio declaratário.
No que concerne à declaração não séria, cujo regime
consta do art. 245.°, acontece novamente que o declaran-
te faz uma declaração ao manifestar a sua vontade e esta
falta-lhe, porque não quer o declarado; todavia, aqui o
declarante espera que o declaratário reconheça esta falta de
seriedade da declaração negocial, uma vez que não o pre-
tende enganar.
e) Ambas as figuras vêm reguladas no art. 246.°; na
primeira delas, o declarante nem tem a consciência sequer
de fazer uma declaração de natureza negocia!.
(4) O regime deste tipo de erro encontra-se regulado
nos arts. 247.° a 250.°.
3. A comparação e delimitação dasfiguras da 'fal-
ta da vontade" entre si
Partindo destes traços estruturantes elemen-
tares das seis figuras enunciadas, podemos cons-
tatar o seguinte:
a) No que respeita a declaração não séria, fal-
ta de consciência da declaração e coacção física,
acontece que o declarante nem quer fazer uma
declaração negocial nos termos do art. 217.° e
não pretende que o seu comportamento seja en-
tendido nesse sentido. Não há, rigorosamente,
nenhuma divergência entre uma vontade e sua
declaração, mas antes uma ausência da vonta-
de, uma verdadeira falta - uma falta absoluta (5)
- da vontade (6).
b) Na simulação, porém, o declarante faz
uma declaração negocial e manifesta uma von-
tade, mas precisamente esta falta-lhe. Com o
declaratário sucede o mesmo. Ambos têm per-
feita consciência de celebrar um negócio para
(5) É este o termo empregue por JOSÉ T AVARES, OS Prin-
[(pios Fundamentais do Direito Civil, vo!. II, Coimbra, 1928,
p. 480 (e, implicitamente, também na p. 513), que, neste
contexto, ainda equipara, com bons argumentos, a reserva
mental à declaração não séria (pp. 480 e segs.).
(6) Sendo a vontade o elemento essencial de toda a
declaração negocial, podemos ser levados a concluir que,
nestas circunstâncias, ,devido à ausência completa de uma
vontade, uma declaração negocial nem sequer existe. O
Código Civil, porém, não chega a esta conclusão, pelo me-
nos não literalmente, quando determina que estas decla-
rações carecem de qualquer efeito. (No art. 245.°, n.o 1, a
lei utiliza a fórmula "carece de qualquer efeito", enquanto
no art. 246.° ela diz "não produz qualquer efeito"). Quer
dizer, não se produzem efeitos de natureza negocia/. Con-
tudo, podem surgir efeitos de natureza não negocial, ou
seja, as obrigações de indemnizar e os direitos de ser in-
demnizado pelo dano da confiança, resultantes da própria
conduta do declarante geradora de confiança (arts. 245.°,
n.O2, e 246.°, última parte, onde todavia - ao contrário do
art. 245.°, n.o 2 - se exige culpa do lado do declarante).
A questão da inexistência é discutida na doutrina (ver,
por todos, C. A. DA MaTA PINTO - A. PINTO MONTEIRO - P AU-
LO MaTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4: ed., Coim-
bra, 2005, pp. 617-619), mas o seu aprofundamento não
interessa neste contexto.
não valer (7). Portanto, o negócio simulado não
passa de um negócio fictício (8) com o qual de:
clarante e declaratário intencionam enganar um
terceiro (9). Na reserva mental, a situação é, ba-
sicamente, a mesma; só aqui o declarante quer
enganar o declaratário.
c) Já no caso do erro na declaração, as coi-
sas apresentam-se de forma substancialmente
diferente. Aqui não há "falta de vontade": ela
existe, mas é declarada com um sentido dife-
rente daquele que o declarante lhe quis dar. Há
um desvio: o declarante exprimiu-se mal (10). A
declaração não é jingida.
d) Dito isto, verificamos para já que a simu-
lação (bem como a reserva mental), por um la-
do, e o erro na declaração, por outro, apesar de
(7) Cfr. D. MEDlCUS,Allgemeiner Teil des BGB, 8." ed.,
Heidelberg, 2002, p. 231 (n.o 594), que põe em realce: "die_
Niclllgeltung wird zum Gescltiiftsinha/t" (o não valer é o con-
teúdo do negócio).
Ou, como diz JosÉ TAVARES(n. 5), p. 517: "finge-se mui-
tas vezes uma aparência que não oculta realidade alguma
[ ...]" .
(8) F. A. PIRESDELIMAe J. M. ANTUNESVARELA,Noções
Fundamentais de Direito Civil, voI. I, 6." ed., Coimbra, 1973,
pp. 351 e 354, falam de "pseudocontraentes"; JosÉ TAVA-
RES(n. 5), pp. 519, 522, invocando BELEZADOSSANTOS;no
mesmo sentido, RAÚLGUICHARD,"Um "caso exemplar" ou
um "exemplo casual"?", Revista de Ciências Empresariais e
Jurídicas, n.o 4, 2005, pp. 99, 105.
No século passado, em plena vigência do Código de
Seabra, a obra de referência era da autoria de J. BELEZA
DOS
SANTOS,A simulação em direito civil, Coimbra, 1921.
(9) Eles precisam mesmo da aparência de um negócio
com o propósito de, através dela, poderem enganar o tercei-
ro. Este comportamento é exactamente o contrário daqui-
lo que se verifica nos casos - regulados pelos arts. 245.° e
246.° - em que a declaração não produz qualquer efeito.
(10) A. FERRERCORREIA,Erro e Interpretação na Teoria do
Negócio Jurídico, 2." ed., Coimbra, 1968, p. 42, escreve: "[ ... 1.
é um erro que o declarante [... ] sofre no momento de agir
(erro r in faciendo), [... ] um erro mecânico, (ou) o erro surge-
-nos [... ] sob a forma de uma representação inexacta acer-
ca do real sentido das expressões conscientemente utiliza-
das [... ]". O destaque é meu.
Ver, também, CARLOSFERREIRA DEALMEIDA,Texto e enun-
ciado na teoria do negócio jurídico, voI. I, Coimbra, 1992, pp.
102-105, designadamente p. 104.
inseridos entre as figuras da "falta da vontade",
são fenómenos bem distintos entre si. Mas veri-
ficamos ainda mais isto: no fundo, apenas quando
ocorre um erro na declaração temos verdadeiramente,
no sentido estrito da palavra, uma divergência entre
uma vontade real e uma vontade declarada; nos res-
tantes casos, uma vontade real, destinada a ser
declarada, não existe; ela falta e, por isso mesmo,
.não pode sofrer um desvio (11). Por isso, em todos
os casos, em que não há um erro na declaração,
só de uma maneira mais ampla é que podemos
utilizar - e vamos utilizar - a expressão "diver-
gência da vontade" (12) (13).
(11) RAÚLGUICHARD
(n. 8), pp. 99,104-105, escreve: "ora,
na simulação, face à contra parte, quer-se tão-só declarar a
falta de vontade [... ], o que justamente aquela (re)conhece.
Porque o declarante e o declaratário se entendem, inexiste
qualquer interstício ou hiato por onde possa internar-se
uma divergência [... ] entre a vontade e a declaração. Uma
divergência dá-se, isso sim, entre a comum e real intenção
das partes [... ] e aquilo que também consensualmente ex-
teriorizam face a terceiros. O que, já se vê, configura coisa
bem diferente e se situa num plano distinto".
(12) Como o faz comummente a doutrina. Ver, por
todos, C. A. DAMaTA PINTO- A. PINTOMONTEIRO - PAULO
MaTA PINTO(n. 6), pp. 457-466.
A. FERRER CORREIA(n~ 10), pp. 24-26, diferencia, em ge-
ral, nos casos em que a declaração não traduz fielmente a
vontade do seu autor, ou seja, onde há uma "desarmonia
entre a declaração e a vontade", da seguinte forma: (1) o
desacordo entre o conteúdo concreto da declaração e a real
vontade do declarante, quando o declarante sofreu um
erro; (2) a observação de uma conduta como se o agente
estivesse a fazer uma declaração sem (a) a própria conduta
ter sido querida ou (b) a conduta ser querida, mas sem ser
uma declaração de vontade; e (3) "[ ... ]- como muitos o
fazem, na verdade - a falta da própria vontade de realizar
o acto que constitui a aparência duma declaração". A este
respeito, acrescenta: "é fraco, no entanto, o interesse teóri-
co que oferece o estudo deste caso".
Com este seu trabalho, cuja I." ed. é de 1939, A. FERRER
CORREIA antecipou em larga medida as soluções que o Código
Civil, de 1966, veio a consagrar. Cfr., a este respeito, as pp.
305 a 311 do apêndice inserido na 2." ed.
(13) Em sentido diferente, CARLOSFERREIRA DEALMEIDA
(n. 10), p. 101, ao afirmar "que existe na simulação um pa-
ralelismo de declarações incompatíveis: declaração ou decla-
rações externas e declaração ou declarações internas, tam-
bém chamadas contra-declarações. Estas podem integrar
 11. O conceito legal da simulação, seu regi-
me e seus efeitos
Tendo presente este enquadramento da simu-
lação no contexto das figuras legalmente afins,
podemos analisar o seu regime mais em porme-
nor e, com isso, delimitá-la ainda de outras figu-
ras com que podem surgir semelhanças.
1. O conceito legal da simulação e suas caracte-
rísticas específicas
O conceito de simulação vem definido no art.
240.°, n.o 1, onde se lê: "se, por acordo entre de-
clarante e declaratário, e no intuito de enganar
terceiros, houver divergência entre a ~eclaração
negocial e a vontade real do declarante, o negó-
cio diz-se simulado".
Os pressupostos da simulação são, portanto,
os seguintes:
1.° Uma divergência entre a declaração nego-
cial e a vontade real do declarante. Quer dizer,
o lado externo da declaração negocial, a decla-
tão-somente o acordo simulatório que contradiz - e por
isso anula - as declarações externas ou incluir também um
outro acordo (negócio jurídico dissimulado, que pode ser
válido se, para tanto, se verificarem os requisitos gerais).
Aquilo que a lei designa como "vontade real" está conti-
do nas contra-declarações, cujo significado é determinado
segundo as regras gerais de interpretação e onde se revela
também, directa ou indirectamente, o "intuito de enganar
terceiros". Se não houver contra-declaração, não há simu-
lação, há reserva mental em que a "vontade" é irrelevante.
A simulação é um caso de divergência entre declarações
em que a vontade não desempenha qualquer· papel".
Também P. PAISDEVASCONCELOS, Teoria Geral do Direito
Civil, 2: ed., Coimbra, 2003, p. 519, apresenta uma "cons-
trução" diferente, uma concepção monista, ao sustentar
que "na simulação existe uma aparência negocial criada
intencionalmente [... ], sob a qual poderá existir, ou não,
um verdadeiro negócio jurídico. É mais correcto dualizar
entre aparência e realidade do que entre um negócio si-
mulado e um negócio dissimulado, porque não há dois
negócios, nem na simulação relativa. Simular é criar uma
falsa aparência negocia!. Sob esta aparência não existem
dois negócios: na simulação relativa, há um negócio, o ne-
gócio dissimulado; na simulação absoluta, não há negócio
algum, apenas uma aparência".
ração (14), e o seu lado interno, a vontade, não
coincidem, mas divergem - entendida esta di-
vergência nos termos amplos que enunciámos.
2.° Um acordo entre declarante e declaratá-
rio a este respeito. A existência deste acordo (o
chamado" acordo simulatório") significa que
ambos conhecem a divergência, que é, assim,
intencional.
3.° O intuito de enganar terceiros, que tam-
bém é intencional, claro.
Portanto, declarante e declaratário fazem
uma afirmação contrária à verdade ao dizer,
intencionalmente, algo que não querem com o
intuito de enganar. Se abandonamos por um ins-
tante a terminologia jurídica e vemos como os
dicionários da língua portuguesa definem esta
atitude, encontramos a palavra "mentira"(15).De
facto, no caso da simulação é de uma mentira
que se trata. Assim, o podemos ler também em
manuais jurídicos mais antigos (16).
(14) Ou seja, a exteriorização ou manifestação da von-
tade.
('5) Por exemplo: ANTÚNIODE MORAISSILVA,Grande
Dicionário da Língua Portuguesa, lO: ed., Lisboa, pp. 1949
e segs., fala de um "discurso, afirmação contrária à ver-
dade, com a intenção de enganar"; J. ALMEIDA COSTAe A.
SAMPAIO E MELo, Dicionário da Língua Portuguesa, 5: ed.,
Porto, s.d. [1966?], referem-se à mentira como "afirmação
contrária à verdade, com a intenção de enganar"; a Aca-
demia das Ciências de Lisboa, Dicionário da Língua Portu-
guesa Contemporânea, La ed., Lisboa, 2001, define a mentira
como "afirmação que não corresponde à verdade ou lhe
é contrária, feita com a intenção de enganar, de induzir
em erro"; o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de
Janeiro, 2002, e Lisboa, 2003, explica-nos a mentira como
"afirmação contrária à verdade a fim de induzir a erro (m.
grosseira); feito como simulação; como imitação; simula-
do; falso".
(1') JosÉ TAVARES(n. 5), p. 517: "a simulação, diz bem
o Dr. Beleza dos Santos, é uma das formas que a mentira
reveste, e, da mesma maneira que a mentira, não se en-
contra apenas na vida jurídica, mas em todas as formas
de actividade da vida social". Na p. 522 ainda escreve:
"[ ... ] como mentira que é, parece-nos que é sempre um
acto mais ou menos deshonesto [... ]". Também A. FERRER
CORREIA (n. 10), p. 76, quando se refere ao regime da reser-
va mental, fala de uma mentira. Na doutrina moderna, o
facto de estarmos perante uma mentira vem referido, ex-
 Sirva como ilustração do que foi dito o ex,em-
pIo clássico da "venda fantástica" (17). Um de-
vedor, no seu desespero perante a ameaça da
falência, vende a um comprador fictício a sua
vivenda para a subtrair aos seus credores. Aqui,
o devedor, ao contrário do que declara, não quer
vender - ele é um alienante simulado - e o com-
prador, ao contrário do que afirma, também não
quer comprar - ele é um adquirente simulado-,
mas ambos estão de acordo no seu propósito em
enganar (e prejudicar) os credores do vendedor.
Temos, neste exemplo, a ostentação (a aparên-
cia) de um contrato de compra e venda que, nà
realIdade, ninguém quer celebrar (18).
a) A oposição entre simulação e erro na decla-
ração
O exemplo da "venda fantástica" ajuda-nos,
novamente, para mostrar como é diferente, ou,
melhor dizendo, contrastante, a simulação do
erro na declaração. Neste último caso, que ain-
da havemos de estudar em pormenor, trata-se
da situação em que, por virtude de erro, a von-
tade declarada não corresponde à vontade real
do autor.
Suponhamos que alguém quer comprar um
Volvo V50; porém, ao fazer a encomenda, en-
gana-se e diz (ou escreve) que quer comprar
um Volvo V80. Ou imaginemos que o cliente de
um restaurante pede ao empregado de mesa o
"entrecosto", que consta da lista; depois, para ~
pressa mente, por 1'. PAIS DE VASCONCELOS (n. 13), pp. 531
(para a simulação) e 533 (para a reserva mental).
(17) Cfr. GUILHERME ALVESMOREIRA,Instituições do Direito
Civil Português, vol. I, Parte Geral, Coimbra, 1907, p. 404; PI-
RESDELIMAe ANTUNESVARELA(n. 8), pp. 348 e 355; MANUEL
DEANDRADE,Teoria Geral da Relação Juníiica, vol. lI, 4." reim-
pressão, Coimbra, 1974, p. 174; o exemplo é também refe-
rido por C. A. DAMOTAPINTO- A. PINTOMONTEmo- PAULO
MOTAPINTO(n. 6), p. 467.
('8) Voltamos a referir RAÚLGUICHARD(n. 8), p. 105: "o
fio do pensamento seguido [... ] conduz mesmo à admissão
de que o negócio simulado não chega sequer a concluir-se
(mostra-se um "não-negócio" da perspectiva das partes:
uma putativa regulamentação negocial que as partes não
querem que vigore)".
surpresa dele, é-lhe servido um prato que, no seu
entender, se chama" costeleta desossada".
Em ambos os casos, a vontade declarada não
corresponde à vontade real do declarante devido
a um erro. No primeiro exemplo, há um erro no
significante, ou seja, o declarante incorre num
lapso e diz o que não quer dizer (19); no segundo,
porém, o declarante diz o que quer dizer, mas
a sua declaração não tem o significado eO) que
lhe atribui (1) e, por conseguinte, o declarante
incorre agora num erro sobre o conteúdo da sua
declaração (no dizer do povo, há aqui "um falar
e dois entenderes"). Assim, gera-se uma diver-
gência, uma desarmonia, entre a vontade real e
a vontade declarada: o lado interno da declara-
ção negocial (a vontade) e o seu lado externo (a
manifestação) não coincidem, mas divergem (2).
Mas a vontade existe! Como se vê, estas situa-
ções são bem diferentes de uma simulação, onde
toda a vontade falta.
(19) Cfr. A. FERRER
CORREIA(n. 10), p. 42: "[ ... ] é um erro
que o declarante [... ] sofre no momento de agir, [... ] um
erro mecânico" .
(20) Quanto aos conceitos de "significante" e "significa-
do", dr. J. G. HERCULANO DECARVALHO, Teoria da Linguagem,
vol. I, 6.a ed., Coimbra, 1983, pp. 151-170.
(21) Ver, novamente, A. FERRE R CORREIA(n. 10), p. 42:
"(aqui) o erro surge-nos [... ] sob a forma de uma repre-
sentação inexacta acerca do real sentido das expressões
conscientemente utilizadas [... l".
(") Como sabemos, o art. 217.° consagra o princípio da
liberdade declarativa, de modo que o declarante tem todos
os meios à sua disposição para manifestar a sua vontade.
Por conseguinte, é ele quem assume o risco linguístico da
declaração. Se se exprimir mal, o mal é dele.
Por isso, uma declaração negocial que enferma de um
erro na declaração é, à partida, válida, embora com a pos-
sibilidade de vir a ser anulada - caso não haja validação
do negócio por o declaratário o aceitar como o declarante
o queria (art. 248.°) - se estiverem reunidos os respectivos
requisitos legais para o efeito (art. 247.°, 2." parte). Este re-
sultado colide com a chamada teoria clássica sobre o erro-
-obstáculo, defendida nos países latinos (França, Itália),
segundo a qual o erro-obstáculo seria causa de nulidade
absoluta do negócio jurídico. Cfr. A. FERRER CORREIA (n. 10),
p.307.
 b) A delimitação da simulação de outras figuras
afins
O elemento característico da simulação é,
portanto, que os declarantes não têm vontade
nenhuma, não querem de todo o negócio que de-
claram celebrar. Mentem. Podemos pensar que
este elemento é de tal modo distintiv.o que não
surgem problemas de delimitação com outras
figuras. Todavia, este não é o caso.
u) Aqui pode ser lembrada a falsa demons-
tratio, o que, à primeira vista, parece deveras
surpreendente. Na verdade, esta figura surge-
-nos no contexto da interpretação da declaração
negocial (23) nos casos em que o declarante, sem
intenção, se exprime mal no que quer (errar in
nomine) (24), mas o declaratário, apercebendo-
-se da vontade real do declarante, acaba por ter
uma vontade concordante (25) com esta, de modo
que deixa de haver lugar para um erro na decla-
ração (26) (27) ou para um dissenso. Vemos, sem
('3) Regulada nos arts. 236.°, n.o 2; 238.°, n.o 2, (e
248.°).
('4) R. ZIMMERMANN,
Tl1e Law of Obligations, Cape Town
- München, 1993, p. 598.,
('5) Assim, com razão, A. MENEZESCORDEIRO,Tratado
de Direito Civil Português - I - Parte Geral, tomo I, 3." ed.,
Coimbra, 2005, pp. 763-764.
(26) RAúL GUICHARD (n. 8), p. 104.
('7) Tradicionalmente, a falsa demonstra tio vem referida
no contexto da interpretação da declaração negocial e, es-
pecificamente, da sua delimitação do erro na declaração,
mas nunca quando se trata de uma divergência intencional
entre declaração e vontade. Ver, por exemplo, H. TITZE,Die
Lel1re vom Missverstiindnis, Berlin, 1910, pp. 382 (nota 47),
422 e 427; A. VONTUHR,Allgemeiner Teil des Deutscl1en Bür-
gerlicl1en Recl1ts, II 1, München und Leipzig, 1914, pp. 507
e 538; A. FERRE R CORREIA(n. 10), designada mente nas pp.
188 e segs. e 235 e segs.; ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner
Teil des Bürgerlicl1en Recl1ts, 15." ed., Tübingen, 1960, pp.
1004, 1032 com a nota 11 (a dizer que, no direito romano,
o conceito só se referia a designações supérfluas), 1037-
-1038, 1249-1250; W. FLUME,Allgemeiner Teil des Bürgerlicl1en
Recl1ts, lI, Das Recl1tsgeschiift, 3." ed., Berlin - Heidelberg
- New York, 1979 (há uma 4." ed., de 1992, inalterada),
pp. 299 e segs., 331 e segs. e 417 e segs.; LARENZ/WOLF,
Allgemeiner Teil des Bürgerlicl1en Recl1ts, 9." ed., München,
2004, pp. 517, 534 e 658; CARLOSFERRElRA
6E ALMEIDA(n.
10), pp. 183-201, sobretudo pp. 186-198; J. WIELING,"Die
mais, que, nestas circunstâncias, nada de comum
existe entre a falsa demonstratio e a simulação.
Contudo, a situação altera-se se a falsa de-
monstra tio é estendida, ainda, aos casos em que
o declarante se exprime intencionalmente mal.
Aeste respeito, vamos lembrar um velho exem-
plo que consta dos livros (28), e que é o seguinte~
um médico dispõe no seu testamento que deixa
o recheio da sua biblioteca ao seu amigo advo-
gado. Sucede, porém, que todas as pessoas das
relações do testador sabem perfeitamente que
este, quando falava da sua biblioteca, onde ia
com frequência, nunca tencionava ler, pois não
havia livros, mas sim beber um dos seus vinhos.
Por outras palavras, no uso linguístico peculiar
do testador, a "biblioteca" era a sua garrafeira.
Ao fazer a sua disposição testamentária, o tes-
tador diz alguma coisa que não quer? É óbvio
que não. Apenas não se exprime de acordo com
o uso linguístico normal.
Vamos admitir um outro exemplo. Num café,
presenciamos a conversa despreocupada, por
telemóvel, de um homem mal vestido e barbu-
do que oferece a outrem a troca de um frasco de
cacau por mil folhas, oferta que é aceite (29). O
sentido desta conversa não é inteligível por um
terceiro ou, como diz a lei, por um "declaratário
normal". Sucede que, na realidade, os dois se
entendem muitíssimo bem, pois querem tran-
saccionar cocaína. Há simulação?
De algum modo temos uma divergência in-
tencional entre a vontade e a declaração e um
acordo entre declarante e declaratário; mas o seu
Bedeutung der Regel "falsa demonstra tio non nocet" im
Vertragsrecht", AcP 172, 1972, pp. 297-316; para o autor,
porém, a regra não possui, nem um conteúdo preciso, nem
um valor argumentativo.
('8) Por exemplo, H. TITZE(n. 27), pp. 105 e segs., nota
1 à p. 106.
(29) Ao escolher este caso descuidámos da possibilida-
de (ou da ameaça) anónima de captar o conteúdo de qual-
quer (1)conversa telefónica por meios electrónicos através
de um IMSI-Catcl1er (lMSI=International Mobile Subscriber
Identitidy).
intuito não é o de enganar terceiros, pelo menos
não no sentido próprio da simulação (30), mas
sim o de lhes esconder o negócio, de os excluir
dele. Além disso, e ao contrário do que sucede na·
simulação, onde a vontade declarada falta, eles
querem realizar exactamente o preciso negócio
de que falam de forma disfarçada: existe uma
vontade real. Por isso, não há simulação.
Neste exemplo, como noutros casos (pode-
mos mencionar ainda o "calão minderico"),
estamos perante situações em que declarante e
declaratário utilizam uma linguagem codificada
e, da perspectiva do uso linguístico comum, se
exprimem, intencionalmente, mal. Todavia, com
isso querem concluir o preciso negócio a que se
referem. Não está em causa a vontade (ou a sua
falta), mas apenas o modo velado da sua formu-
lação com que o declarante se desvia ou afasta
do uso linguístico normal (31) (32).
("') Aqui, o intuito nem sequer é direccionado a tercei-'
ros no sentido de lhes criar qualquer aparência em que pu-
dessem confiar. Pelo contrário: declarante e declaratário
não só não querem que os terceiros confiem, como, além
disso, querem que também não saibam.
Por outras palavras, a comum atitude de simuladores,
direccionada ao terceiro para o enganar (a interacção in-
tencionada entre os simuladores e o terceiro), não é com-
parável com o comportamento de declarantes que procu-
ram esconder a sua vontade perante terceiros.
(31) "Para que os sujeitos falantes possam, entre si, co-
municar eficazmente é, evidentemente, preciso que mu-
tuamente se compreendam, sendo para isso indispensá-
vel que utilizem um mesmo código, um mesmo conjunto
de significantes e significados por relações, que assim se
apresentam como efectivamente necessárias", J. G. HERcu-
LANODECARVALHO (n. 20), p. 178. O que temos aqui é uma
variação do código (da linguagem comum) de carácter so-
ciológico (ob. cit., pp. 339 e segs.).
(32) Deve dizer-se, todavia, que, quanto a estes casos,
há quem os não considere abrangidos pelo conceito da
falsa demonstratio. Cfr. J. SEMMELMAYER, JuS-L, 1996, pp. 9,
10 e 11, que apenas admite a figura em situações de acaso-
ou de engano, que são os autênticos casos de uma falsa
demonstratio. No mesmo sentido, parece pronunciar-se,
também, A. FERRER CORREIA (n. 10), p. 244 com a nota 1, que
se inclina, no caso de um significado anómalo, comum e
deliberada mente atribuído à declaração pelas duas partes,
pela nulidade da declaração.
Portanto, o que caracteriza afalsa demonstra-
tio é uma "manifestação desviante", um desvio
do significado ou do uso linguístico comum (ou
normal ou regular), mas não uma mentira. O de-
clarante não falta à verdade. O que há é, igual-
mente como acontece no erro na declaração,
sobretudo no erro sobre o conteúdo da declara-
ção, um desvio no que toca ao significado das
palavras empregues. Nessa medida, em termos
objectivos, erro na declaração efalsa demonstratio
coincidem (33). Mas enquanto no erro o desvio é
sempre inconsciente ou não intencional, nafalsa
demonstratio pode não ser assim.
De qualquer maneira, uma vez que afalsa de-
monstra tio diz respeito a uma questão acerca do
significado das palavras empregues em relação
a um negócio que o declarante realmente quer,
resulta clara a sua pertença à problemática da
interpretação (34) - e a sua afinidade com o erro
na declaração (35) - mas não com a simulação.
Por isso mesmo, já não estamos perante uma
falsa demonstra tio quando declarante e declara-
tário, intencionalmente, não querem concluir o
preciso negócio X de que falam e que ostentam,
mas querem celebrar, isso sim, um negócio Y,
um negócio dIferente. (36) Aqui, não há nenhum
(33) É uma questão da "formulação da vontade". Com
estas palavras, MANUEL DEANDRADE (n. 17), p. 234, caracte-
riza o erro na declaração, contrapondo-o ao erro-vício (o
erro sobre os motivos), o qual é um erro na "formação da
vontade". Em todos estes casos, nunca estamos perante a
vontade de mentir a terceiros.
(34) Dispõe o art. 236.°, lembremos: "a declaração nego-
cial vale [... ] sempre que o declaratário conheça a vontade
real do declarante [... ] de acordo com ela [... ]". E o art.
248.° diz: "a anulabilidade fundada em erro na declaração
não procede, se o declaratário aceitar o negócio como o
declarante o queria".
(35) Cfr. A. FERRER CORREIA(n. 10), pp. 150 e segs., 155 e
segs. e 235 e segs.: o erro acerca do conteúdo da declaração
pode ser afastado durante a fase e por via interpretativa
(pp. 153 e 237), porque afalsa demonstratio 11Onnocet (p. 236).
(36) Ver W. FLUME (n. 27), p. 301: "[ ... ] wenn die Beteiligtw
[... ] bewusst mit der Erkldrung [... ] eine andersartig [o des-
taque é meu] gel11einte Regelung verdecken wollen". (Se as
partes, com a sua declaração, querem encobrir consciente-
mente a intenção de haver um acordo de espécie diferwte).
desvio quanto a qualquer significado linguísti-
ca (37); há" falta da vontade" quanto ao primeiro
negócio X que ninguém, nem declarante, nem
declaratário, quer celebrar. Deste modo, o negó-
cio X é simulado porque, quanto a este, estamos
perante uma mentira.
(3)Sendo assim, a falsa demonstratío é uma
figura que não se confunde com a simulação.
Existem, todavia, outras situações em que es-
ta confusão parece dar-se. É o que sucede com
os negócios celebrados contra disposição legal
de carácter imperativo ou, ainda, em fraude à
lei (38). Podemos lembrar, desde já, o exemplo
da venda disfarçada de cocaína (39), referido há
pouco, ou ainda outro exemplo: em certas zo·
nas de um determinado país é proibida a com-
pra de imóveis por parte de estrangeiros. Para
contornar esta proibição, um cidadão estran-
geiro empresta uma dada soma de dinheiro a
um nacional com a idade já bastante avançada,
que, por sua vez, lega num testamento o imó-
vel que interessa ao estrangeiro. Após a morte
- que não se fez esperar muito - do autor do tes-
tamento, o estrangeiro aceita o legado e torna-se
proprietário do imóvel. Este efeito corresponde
precisamente ao resultado que a lei quer evitar,
ficando ela defraudada (40). Todavia, para con-
(37) Não há nenhuma mudança do código linguística,
como sucede em certos casos da falsa demonstratio, mas há,
isso sim, uma mudança quanto ao próprio acta, o negócio
que querem realizar. Quer dizer, trata-se de dois fenóme-
nos bem distintos entre si.
('8) Previstos no art. 294.° que determina, como regra, a
sua nulidade. Como refere W. FLUME(n. 27), p. 351, na tra-
dição jurídico-histórica, estes negócios apresentam uma
estreita ligação com o negócio simulado: "tot modis com-
mittitur simulatio quod modis committitur fraus".
(39) Um pouco na esteira de A. FERRER CORREIA(n. 10 e
n. 32), também podemos dizer que esta venda é nula, de
acordo com o art. 280.°, n.o 1, por ser contrária à lei e por
ter um objecto indeterminável. Mas o que não há é uma
simulação.
(40) Nestes negócios, consegue-se, por via oblíqua, o
mesmo resultado que a lei quis impedir ou um resulta-
do praticamente idêntico, MANUELDEANDRADE(n. 17), pp.
180-181.
seguir defraudar a lei, os interessados hão-de
querer, e querem mesmo, os negócios que decla-
ram celebrar. Por isso, como não existe" falta de
vontade" nenhuma, os negócios em fraude à lei
não são simulados (41).
y) Como é óbvio, negócios como os que aca-
bamos de referir pressupõem um alto grau de
confiança entre as pessoas envolvidas. Esta si·
tuação de confiança existe também numa outra
figura próxima da simulação, que é o chamado
negócio fiduciário ou a alienação em garantia.
Neste tipo de negócios, é transmitida a pro-
priedade com uma cláusula fiduciária, que limita
a utilização plena do direito da propriedade (42).
O caso normal é o de um devedor, o fiduciante,
alienar um bem ao seu credor, o fiduciário, não
para lhe proporcionar o gozo pleno do direito
da propriedade transmitida, mas tão-só para
esta lhe servir como garantia (43) (44). A cláusula
fiduciária estipula uma vinculação do credor
neste sentido. Por conseguinte, o fiduciante
confia que o fiduciário não utilize a propriedâ~
de com todo o seu conteúdo (45), mas apenas no
sentido limitado da vinculação fiduciária (46).
(41) No mesmo sentido, MANUELDEANDRADE(n. 17), p.
181: "[oo.] as partes querem na realidade os efeitos jurídi-
cos, embora procedendo com escopo fraudatório"; W. FLU-
ME (n. 27), pp. 406-407.
(42) MANUELDEANDRADE (n. 17), p. 175.
(43) O fiduciário tem uma posição jurídica cuja ampli-
tude ultrapassa o necessário para se atingir o fim em vista,
MANUELDEANDRADE(n. 17), p. 176. Em relação a terceiros,
o fiduciário parece um proprietário normal. Cfr., também,
W. FLUME(n. 27), p. 407. Por isso, se o fiduciário alienar a
um terceiro, este adquire, mesmo estando de má fé, por
conhecer a cláusula fiduciária, visto que adquire a um
verdadeiro proprietário. No mesmo sentido, também, MA-
NUELDEANDRADE(n. 17), p. 176, nota 2.
(44) Ver, D. LEITEDECAMPOS,"A alienação em garantia",
em Estudos em Homenagem ao Banco de Portugal, Lisboa,
1998, pp. 5,11,17 e segs.
(45) Que, como vem definido no art. 1305.°, consiste no
gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e dis-
posição.
(46) A situação é, de certo modo, comparável à do man-
dante que confia que o seu mandatário, depois de ter ad-
quirido por conta do mandante o direito pleno em nome
Como as partes querem o negócio, ele não é si- a sua conduta não ser propriamente louvável,
mulado (47) (48) (49). também, nestes casos, as partes querem o negócio
ô) Por fim, ainda devemos mencionar os ne- que celebram; este não é simulado (54).
gócios celebrados por um devedor, não em favor
do seu credOl~mas sim em seu prejuízo (50). Na 2. O regime e os efeitos do negócio simulado
verdade, um devedor pode querer alienar bens Com os exemplos referidos, acabamos de ver
por um acto verdadeiro (51), e não ficticiamente que não faltam, na verdade, maneiras dúbias pa-
como acontece na "venda fantástica". Por exem- ra agir sem que isto implique logo uma simula-
plo, o devedor doa ou, estando ele e o seu adqui- ção. E a explicação encontra-se sempre no facto
rente de má fé, vende (por baixo preço) (52) bens de as partes quererem o negócio que declaram
seus e subtrai-os, deste modo, aos credores ao celebrar. É precisamente este querer que não se
criar uma situação de provável insolvência ou verifica na simulação. Já o dissemos: o elemento
mesmo de insolvência, na medida em que esva- característico da simulação é que os declarantes
zia a garantia patrimonial geral (53). Apesar de não têm' vontade, não querem de todo o preciso
negócio que declaram celebrar. Mentem, porque
querem enganar.
próprio, cumpra a sua obrigação a transferi-lo para o man-
a) A simulação inocente e a simulação fraudu-
dante (art. 1181.°, n.O 1). Também aqui temos uma vincula-
ção interna. Até à realização da transferência do direito, o
lenta
mandatário é uma espécie de "proprietário fiduciário" em Mas, assim como há mentiras desculpáveis
relação ao mandante. Quer dizer, a lei conhece e prevê a - e até mentiras piedosas - e que, por vezes, a
aquisição, mas não a transmissão fiduciária.
moral impõe como um dever, assim há tam-
(47) MANUEL ANDRADE (n. 17), p. 176; W. FWME (n. 27),
pp.406-407.
bém casos de simulação em que, de quando em
(4H) O Código Civil não prevê a figura da "proprieda- quando, alguém engana sem ter uma intenção
de fiduciária" como tipo legal. Contudo, como foi dito na nociva (55). Não admira, pois, que o próprio Có-
nota 46, o n.o 1 do art. 1181.° prevê uma propriedade fidu-
digo Civil, de modo semelhante, distingue entre
ciária, dentro da lógica do regime do mandato, baseado na
confiança especial existente entre as partes deste contrato.
simulação inocente e simulação fraudulenta (56).
(49) De acordo com o art. 1306.°, n.o 1, 2: parte, as cláu- A simulação inocente é um fenómeno raro (57)
sulas fiduciárias apenas têm efeitos obrigacionais. Ver D. enquanto a simulação fraudulenta, em que se en-
LEITE DE CAMPOS (n. 44), p. 23. Sobre a propriedade fidu-
gana com o intuito de prejudicar, ocorre com
ciária em pormen01~ ver MARIA JOÃO ROMÃO CARREIRa V AZ •
TOM É e DIOGO LEITE DE CAMPOS, A Propriedade Fiduciária
muita frequência e representa, por via de regra,
(Trust). Estudo para a sua Consagração no Direito Português,
Coimbra, 1999, sendo de realçar a proposta de um arti-
culado para a sua introdução no direito português a pp. (54) Nestas situações, para se defender, os credores dis-
327-334 (que parece perfeitamente viável). põem da chamada "impugnação pauliana" (arts. 610.° a
(5<') Também PIRES DE LIMA e ANTUNES V ARELA(n. 8), pp. 618.°), mesmo que o acto realizado pelo devedor seja nulo
346 e segs., tratam estes negócios conjuntamente com a si- (art. 615.°, n.o 1). Como escrevem PIRES DE LIMA - ANTU-
mulação. NEs V ARELA- HENRIQUE MESQUITA(n. 52), anotação 1 ao art.
(51) Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (n. 8), p. 358 615.°, invocando VAZ SERRA: "o caso mais vulgar de nu-
(e segs.). lidade do acto realizado pelo devedor é o resultante de
(52) O contrato de compra e venda é um negócio one- simulação. Pode [00'] que a prova da simulação
acontecer
roso. Mas isto não significa que as prestações hão-de ter não seja possível ou seja difícil [. 00]' É, por isso, convenien-
valores equivalentes. Em sentido contrário, PIRES DE LIMA te admitir [00'] a acção pauliana contra tais actos [oo.l".
- ANTUNES V ARELA- HENRIQUE MESQUITA, Código Civil Anota- (55) PIRES DE LIMA e ANTUNES V ARELA(n. 8), p. 352, invo-
do, vol. I, 4.' ed., Coimbra, 1987, anotação 1 ao art. 612.°. cando, entre outros, BELEZADOSSANTOS.
(53) Segundo o art. 601. 0, pelo cumprimento das suas (56) Ver art. 242.°, n.o 1, in fine.
obrigações respondem todos os bens do devedor suscep- (57) C. A. DA MaTA PINTO - A. PINTO MONTEIRO - PAULO
tíveis de penhora. MOTA PINTO (n. 6), p. 467.
em conjunto com as múltiplas formas do dolo
ilícito (da burla), um sinal de corrupção e degrada-
ção (ou decomposição) social. Por isso, a simulação
é indesejada.
b) Os efeitos do negócio simulado
Contudo, não é por causa disso (58), mas já
devido à própria lógica do instituto dã negócio
jurídico - cujos efeitos se produzem por causa e
em função da vontade (59) - que não se descorti-
na a mais leve razão para atribuir efeitos a um
negócio simulado, que é um negócio para não
valel~puramente fictício, em que faltam vontade
e querer de quem o celebrou (60).
a) Por isso, a sanção da lei, expressa no art.
240.°, n.o 2, é clara: "0 negócio simulado é nu-
lo" (61). A nulidade tanto abrange a simulação
inocente como a fraudulenta (62).
(SR) LuIs CABRALDEMONCADA,Lições de Direito Civil, 4."
ed., Coimbra, 1995, pp. 604-605, sustenta - baseado noutra
lógica - que a nulidade da simulação resulta de princípios
ético-jurídicos: a ordem jurídica não pode reconhecer vali-
dade a actos manifestamente ilícitos.
(59) Trata-se de efeitos volitivo-finais (filial gesetzte
Regeluilg), no dizer de W. FWME (n. 27), p. 24; em sentido
contrário, contestando o papel central da vontade, CARLOS
FERREIRA DEALMEIDA(n. 10), pp. 97-119, que propõe uma
fundamentação alternativa como critério do negócio jurídi-
co: a noção de performidade. Deste modo, o negócio jurí-
dico é qualificado como um acto performativo (p. 137).
(60) JosÉ TAvAREs(n. 5), pp. 522 e 523.
(61) RAúLGUICHARD
(n. 8), p. 105, escreve: "a cominação
da [... ] nulidade [... ] repousa, portanto, [... ] numa ficção.
[ ...]" .
(62) Na reserva mental, a situação é, no fundo, a mesma.
A declaração é nula sempre que o declaratário sabe que o
declarante não quer o declarado; mas estando o declara-
tário enganado, a lei considera a declaração válida - uma
solução não fácil de justificar. J. WIELING(n. 27)
encontra uma explicação na evolução histórica. O regi-
me da reserva mental tem a sua origem no direito canóni-
coo Este condenou a reserva enquanto mentira tanto moral
como juridicamente: ninguém pode auto-acusar-se de ter
mentido; trata-se de uma punição de um comportamento
doloso; a invocação da reserva mental contraria a boa fé.
Segundo A. FERRER CORRREIA (n. 10), pp. 79 e segs., uma
reserva mental pode ser justificada devido à coacção mo-
ral a que o declarante foi submetido.
o regime da nulidade é, para já, o regime
geral do art. 286.°, segundo o qual fIa nulidade
é invocável a todo o tempo, por qualquer inte-
ressado e pode ser declarada oficiosamente pelo
tribunal". E, para não deixar dúvidas que se trata
mesmo de qualquer interessado, a lei acrescenta
no art. 242.° "a nulidade do negócio simulado
pode ser arguida pelos próprios simuladores
entre si" (63) (64) e "pode também ser invoca da
pelos herdeiros legitimários (65) que pretendem
agir [já] em vida r!] do autor da sucessão (66)
contra os negócios por ele simuladamente feitos
com o intuito de os prejudicar" (67). Na verdade,
sendo o negócio simulado um acto socialmente
nocivo e condenável, o seu regime legal deixa
bem claro todo o empenho em obter a declara-
ção de nulidade (68).
(63) Assim, o n.o 1 do art. 242.°. Antigamente, esta ques-
tão era muito discutida. Ver, por todos, JosÉ TAVARES (n. 5),
pp. 523 e segs., por um lado, e MANUELDEANDRADE(n. 17),
pp. 194 e segs., por outro.
(64) E por quem lhes sucede mortis causa, tomando o
seu lugar.
(65) Assim, expressamente o n.o 2 do art. 242.°. Os her-
deiros legitimários, que - e não só aqui - gozam da protec-
ção especial da lei, vêm definidos no art. 2157.°.
(66) Naturalmente, os herdeiros legitimários podem in-
vocar a simulação, para defender a sua legítima, também
depois da morte do autor da sucessão, ao abrigo do art.
286. Assim, também C. A. DAMOTAPINTO- A. PINTOMON-
0.
TElRO- PAULOMaTA PINTO(n. 6), p. 478 com a nota 624.
Em vida, o autor da sucessão é pleno senhor dos seus
direitos e, por isso mesmo, nenhum sucessível possui mais
do que uma mera expectativa de vir a ser herdeiro. O au-
tor pode gastar tudo por negócios verdadeiros (por exem-
plo, faz viagens de luxo (correndo o risco que qualquer
parente sucessível resolva promover a sua inabilitação)).
Só quando se trata de herdeiros legitimários, a lei, num
gesto de defesa antecipada, resolve protegê-los nas suas
expectativas, mas unicamente contra os negócios simula-
dame11te feitos pelo autor da sucessão com o intuito de os
prejudicar.
(67) O regime do art. 242.°, n.o 2, parece-nos estar na
mesma linha de pensamento que inspira o art. 877.°, que,
baseado na suspeita da simulação, proíbe a venda a filhos
e netos, de acordo com uma longa tradição jurídica por-
tuguesa.
(68) Também, por isso, o art. 605.°, n.o 1, confere aos
credores a legitimidade para invocar a nulidade dos actos
 ~) Só há uma limitação: se, por um lado, a lei
sublinha que os próprios simuladores poderr:
arguir a simulação entre si, proíbe-lhes, por ou-
tro, o recurso à prova testemunhal e exclui, com
isso, simultaneamente a admissão das presun-
ções judiciais (69). Os restantes meios de prova,
designadamente confissão e prova documental,
são permitidos (lO).
y) Contudo, a simulação cometida pode afec-
tar terceiros adquirentes. Suponhamos que, no
exemplo da "venda fantástica", o comprador fic-
tício resolve doar, por acto verdadeiro, a casa a
um terceiro. Atendendo ao facto de a "venda fan-
tástÍca" ser nula, por ser simulada, o comprador
fictício não passa de um adquirente simulado e,
quando doa a casa, pratica uma doação de coisa
alheia, igualmente nula (lI). Assim, o adquirente
simulado não pode transmitir a propriedade e
o terceiro não a pode adquirir, de acordo com a
célebre regra "nemo plus iuris [... ]".
Agora, o alienante simulado da "venda fan-
tástica", o devedor, agastado com esta "infi-
delidade" do seu comprador fictício, invoca a
nulidade da aquisição do terceiro, com base no
regime geral do art. 286.°. Em princípio, não há
problema nenhum. O art. 286.° aplica-se, natu-
ralmente: a aquisição é nula e a nulidade pode
ser invocada por qualquer interessado.
Todavia, quando o terceiro, no momento da
conclusão do seu contrato, haja confiado na apa-
praticados pelo devedor (... ), muito embora esta legitimi-
dade já resulte do art. 286.°.
(69) Arts. 394.°, n.o 2, e 351.°. Trata-se, pois, de uma li-
mitação de natureza processual.
C") Entre os simuladores, a situação criada afigura-~e,
assim, como bastante precária: não se produzem - e nem
se podem produzir - quaisquer efeitos negociais, que, de
resto, eles também nunca quiseram. Como explica RAÚL
GUICHARD(n. 8), p. 138, os simuladores, enquanto possui-
dores precários, nem podem adquirir por usucapião. No
mesmo sentido, C. A. DAMOTAPINTO- A. PINTOMONTEIRO
- PAULOMOTAPINTO(n. 6), p. 469.
e l) Art. 956.°, n.o 1, 1.' parte.
rência criada (l2) pela "venda fantástica" de que
o comprador fictício é o proprietário da casa, a
situação altera-se. Pois é precisamente para este
caso que a lei determina, no n.o 1 do art. 243.°,
"a nulidade proveniente da simulação não po-
de ser arguida pelo simulador contra terceiro de
boa fé" e define, logo no n. ° 2, a boa fé como" a
ignorância da simulação ao tempo em que foram
constituídos os respectivos direitos". Embora
normalmente tal não deva acontecer, a ignorân-
cia da simulação até pode ser culposa (!), isto é,
pode ser o resultado de desleixo ou de incúria,
na medida em que o adquirente não precisa de
ter procedido de acordo com os cuidados e a
diligênçia que são indicados no tráfico jurídico
negocial (l3).
Deste modo, o art. 243.°, n.o 1, afasta o art.
286.° e cria um regime especial, atípico, da nuli-
dade (l4), ao retirar aos simuladores, e unicamen-
(72) Cfr. RAÚLGUICHARD(n. 8), p. 105, que sustenta: "e
o "problema" do negócio simulado põe-se, afinal, apenas
do ponto de vista da necessidade de protecção de tercei-
ros (cfr. art. 243.°) que hajam confiado na aparência criada
[... ]". Ver, também, C. A. DAMOTAPINTO-A. PINTOMONTEI-
RO- PAULOMOTAPINTO(n. 6), p. 468, que escrevem: "só os
interesses de terceiros de boa fé que tenham confiado na
validade do negócio simulado exigem ponderação [... ]".
Terceiro, neste contexto, é, como decidiu bem o Supremo
Tribunal de Justiça, BMJ 498, Julho/2000, p. 206, aquele
que não interveio no acordo simulatário, nem representa
por sucessão quem aí participou.
(73) Que dizel~ ele pode ter actuado o/me die im Verkehr
elforderliche Sorgfalt. Em sentido semelhante, cfr. C. A. DA
MOTAPINTO-A. PINTOMONTEIRO-PAULOMOTAPINTO(n. 6),
p. 484; ORLANDODECARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil.
Sumários desenvolvidos do Curso Jur(dico de 1980/81, COim-
bra, 1981, p. 67: "boa fé é o desconhecimento efectivo da
simulação, com e sem culpa"; L. CARVALHO FERNANDES, Teo-
ria Geral do Direito Civil, 3." ed., Lisboa, 2001, p. 302; Idem,
Estudos sobre a simulação, pp. 107 e segs. Em sentido contrá-
rio, A. MENEZESCORDEIRO (n. 25), p. 847. Muito interessan-
tes, neste contexto, em termos gerais, são as considerações
de RAÚLGUICHARD,Da Relevância Jur(dica do Conhecimento
no Direito Civil, Porto, 1996, pp. 30 a 33, 50-51 a 53 e 79.
(74) Como diz o art. 285.°, as disposições gerais sobre
nulidade e anulabilidade apenas são aplicáveis "na falta
de um regime especial". E o art. 243.°, n.o 1, faz precisa-
mente isto: consagra um regime especial.
te a estes, a legitimidade para invocar a nulida-
de, proveniente da simulação, contra o terceiro
adquirente de boa fé, sendo esta boa fé - na lar-
gueza em que é admitida - também atípica.
Na verdade, sendo obrigada a escplher, a
lei prefere a protecção da boa fé do adquirente
(mesmo tendo havido incúria) à declaração de
nulidade (pela conduta condenável dos simula-
dores) (75). Isto significa que, nas estritas relações
entre o terceiro de boa fé e os simuladores, a lei
penaliza estes (76) (77), ao não lhes permitir, em ca-
so algum - seja qual for o título de aquisição ou
(75) Cfr. C. A. DAMaTAPINTO- A. PINTOMONTE
IRa- PAU-
LOMaTAPINTO(n. 6), p. 481: ''[. .. ) a protecçãQ dos terceiros
é altamente facilitada [... ]". No mesmo sentido, PIRESDE
LIMAe ANTUNES V ARELA e HENRIQUE MESQUITA (n. 52), ano-
tações 1 a 3 ao art. 243.°, que referem que a noção ampla
da boa fé se explica pelo confronto da posição do terceiro
com a conduta sempre condenável e reprovável dos simu-
ladores.
(76) Com esta solução, a lei recorre a um "método indi-
recto" em ordem a prevenir e / ou a penalizar os simulado-
res. O recurso a este método é frequente, nomeadamente
através da figura "cintilante" da inoponibilidade. Mas,
às vezes, ele é também utilizado em situações delicadas
para evitar uma solução directa ou frontal, ao procurar a
obtenção do resultado desejado de modo não claramente
expresso. São exemplos a este respeito a introdução dissi-
mulada do casamento civil facultativo, em 1867, pelo Có-
digo de Seabra ou a quase-abolição silenciosa do divórcio,
a partir da Concordata de 1940, por meio da celebração de
um casamento católico indissolúvel (o divórcio passou a
existir só para o casamento civil). Outro exemplo encon-
tramos no registo predial, por definição não obrigatório,
que acabou por sê-lo na prática, indirectamente, na me-
dida em que não pode prosseguir uma acçãq que não seja
registada ou não é possível dispor de um bem antes de ter
sido registada a sua aquisição.
(77) Na verdade, a norma tem um carácter penalizante
para os simuladores. Cfr., neste sentido, Supremo Tribunal
de Justiça, C/, n.O171, ano XII, tomo III, 2004, pp. 78-81.
De resto, efeitos penalizantes não são estranhos à lei
civil. Temos, além do art. 243.°, por exemplo, a punição,
com a perda do seu direito contratual, do adquirente ne-
gligente, que não regista o seu título de aquisição, a favor
da protecção de um terceiro adquirente diligente que re-
gista; a penalização, com a perda do direito a favor de um
terceiro de boa fé, de um interessado que não instaura a
acção de anulação ou declaração de nulidade do negócio
inválido em causa, dentro do prazo dos três anos, pre-
a natureza do bem ou do direito adquirido (78)
- a arguição da nulidade proveniente da simu-
lação (79) e, com ela, a destruição das aparências
que eles mesmos, simulada e deliberadamente,
criaram com o intuito de enganar. De resto, isto
é, à parte esta excepção definida pelo art. 243.°,
visto no art. 291.°, n.o 2, subsequentes à sua celebração; a
penalização do lesado que não cumpriu o seu "ónus" de
ser cuidadoso (ver, a este respeito, JosÉ CARLOS BRANDÃO
PROENÇA, A conduta do lesado como pressuposto e critério de
imputação do dano extracontratual, Coimbra, 1997, pp. 95 e
segs.); a punição do menor que agiu com dolo, prevista
no art. 126.°; a penalização de quem casou não obstante
a existência de um impedimento impediente, de acordo
com os arts. 1649.° e 1650.°; a sanção aplicada ao cônjuge
culpado do divórcio (ou da separação judicial de pessoas
e bens) pelo art. 1791.°, na lógica do "divórcio-sanção",
ete. Numa acepção lata, ainda podem ser referidos, neste
contexto, certos aspectos dos regimes da prescrição e da
caducidade.
(78) Assim, também, ORLANDO DECARVALHO (n. 73), p.
70. Por isso, o direito em causa pode ser um direito de pre-
ferência. Neste sentido, se entendemos bem, AGOSTINHO
CARDOSO GUEDES, O Exercício do Direito de Preferência, Por-
to, 2006, pp. 354-368, designada mente pp. 362-366, onde
não encontramos nenhuma referência de que a nulidade
do negócio simulado inviabiliza o exercício do direito de
preferência. (A este respeito, não mantemos a nossa posi-
ção que um direito de preferência não pode ter como fun-
damento um negócio simulado, e nulo, que sustentámos
na conferência Acerca do fingimento 110S contratos, em "Con-
tratos: Actualidade e Evolução", coordenação de ANTÓNIO
PINTOMONTEIRO, Porto, 1997, pp. 111, 121. A solução bem
entendida do art. 243.° obriga-nos a reconsiderar). Quanto
à própria natureza do direito de preferência, ver AGOSTI-
NHOCARDOSO GUEDES,
A natureza juridica do direito de prefe-
rência, Porto, 1999.
(79) Precisamente devido à finalidade penalizante da lei,
explica-se e justifica-se que um preferente adquire sempre
pelo preço aparente, simulado (e normalmente mais baixo),
e não pode preferir pelo preço real - ao contrário do que
sustenta a posição francamente dominante na doutrina
e na jurisprudência. É difícil imaginar um desincentivo
maior e mais eficaz contra a simulação do que aquela con-
sequência severa. Se o preferente não pode ou não quer
preferir (por exemplo, atendendo a um preço simulado
mais elevado), invoca a nulidade segundo o regime geral
do art. 286.°.
A lógica subjacente ao art. 243.° (a protecção do ter-
ceiro contra os simuladores que não podem arguir a nu-
o regime geral do art. 286.° aplica-se sem restri-
ções (1) (80), como é natural e como já referimos,
ou seja, também o próprio terceiro de boa fé,
em vez de se escudar atrás do art. 243.°, pode
perfeitamente invocar a nulidade com base no
art. 286.° (81) (82).
lidade, mas que já estão expostos à invocação da mesma
contra eles próprios pelo e a favor do terceiro, mesmo que
este, em qualquer dos casos, ignore a simulação com cul-
pa) obedece à finalidade bem clara de dissuadir e pena-
lizar a simulação. Como é óbvio, esta finalidade - com a
protecção correspondente do terceiro - encontra os seus
limit~s nas regras do abuso do direito.
Cfr. Supremo Tribunal de Justiça, BMJ 489, Outu:
bro /1999, p. 304: "pretendendo-se exercer o direito de
preferência através do pagamento de um preço que é 1 000
vezes inferior ao valor real do prédio, à data da escritura
de compra e venda, verifica-se abuso do direito, por mani-
festa violação dos limites impostos pelos bons costumes,
pela boa fé e pelo fim económico e social do direito". (No
meu entender, estamos perante um exemplo, difícil de su-
peral~ de degradação moral e social pura e simplesmente
inaceitável, uma ofensa claríssima aos bons costumes).
Penso que há sempre um abuso do direito quando a
relação entre o preço simulado e aparente - pelo qual se pre-
tende preferir - e o preço dissimulado e oculto - que corres-
ponde à realidade - apresenta um desequillvrio semelhante
ao previsto no art. 282.°, em que "alguém, explorando a
situação [... ] de outrem, obtiver deste [... ] a promessa ou a
concessão de benefícios excessivos ou injustificados".
Se, ao combater a simulação através da penalização
dos simuladores, a lei tem intenções nitidamente morali-
zadoras, isto significa que a protecção do terceiro há-de
corresponder a esta intenção e não pode resultar num abu-
so do direito ou numa ofensa aos bons costumes. Não se
pode combater o diabo com o belzebu.
("') Esta opinião não é unânime. No mesmo sentid~
que nós, PIRESDELIMAe ANTUNES VARELA e HENRIQUE MES-
QUITA (n. 52), anotações 1 a 3 ao art. 243.°; em sentido con-
trário, por exemplo, C. A. DAMaTAPINTO- A. PINTOMON-
TElRO- PAULOMOTAPINTO(n. 6), pp. 482-483, e ORLANDO DE
CARVALHO (n. 73), pp. 68-69.
(81) Na verdade, a presunção da ignorância de terceiros
(aqui da simulação) pode ser afastada por eles próprios,
se for da sua conveniência. Os factos inoponíveis não po-
dem ser invocados contra terceiros, mas podê-lo-ão ser
por estes a seu favor. Neste sentido, CARLOSFERREIRA DE
ALMEIDA, Publicidade e Teoria dos Registos, Coimbra, 1966,
pp. 268-269, 274. Encontramos aqui um exemplo da dis-
ponibilidade da aparência jurídica por parte de quem dela
beneficia. A respeito da problemática, dr. H. ALTMEPPEN,
ô) Ao mesmo tempo que o art. 243.°, n.o 1,
afasta a aplicação do art. 286.°,concede ainda - à
semelhança do que vem disposto no regime da
venda de coisa alheia (83) - ao terceiro adquirente
de boa fé uma posição jurídica protegida contra
os simuladores (84) (85). Ou seja, a lei - que tudo
Disponibilitiit des Rechtsscheins. Struktur und Wirkungen
des RedlicllkeitsscllUtzes im Privatrecht, K61n, 1993. Mas o
prescindir da aparência jurídica pode não ser possível ou,
sendo-o, pode ser abusivo, como mostra TIZIANA J. CHIUSI,
"Zur Verzichtbarkeit von Rechtsscheinswirkungen", AcP
202, 2002, pp. 494-416.
(82) Conjugando a situação bastante precária que exis-
te entre os próprios simuladores (ver nota 70) com as
consequências penalizantes que para eles resultam do art.
243.°, podemos dizer que não se encontram numa posição
particularmente confortável ou aliciante.
(83) O regime é regulado nos arts. 892.° a 904.° e vê a
sua aplicação estendida, por força do art. 939.°, a outros
contratos onerosos. Para os negócios gratuitos existe uma
disposição correspondente no art. 956.°, n.O 1. Em relação
a todos estes preceitos, porém, o art. 243.°, n.o 1, é lex spe-
cialis.
(84) E unicamente contra estes. Estamos perante uma
oponibilidade relativa (um direito relativo atribuído por
lei, que apenas opera inter partes (efeitos in personam), mas
nunca o direito da propriedade). É claro que o terceiro não
pode adquirir a propriedade, de acordo com a regra "nemo
plus iuris [... ]", uma vez que o adquirente simulado não
pode transmitir propriedade nenhuma. Outra seria a solu-
ção se o negócio simulado, e nulo, seria considerado pela
lei, em relação a terceiros, como válido. ORLANDO DECARVA-
LHO"(no73), pp. 66-67, sustenta que a protecção do terceiro
pelo art. 243.° tem efeitos erga omnes. E no seu Direito das
Coisas, Coimbra, 1977, p. 275, n. 76, afirma "[ ... ] temos os
arts. 243.° e 291.° do Código Civil, que, verificadas que se-
jam as condições que postulam, atribuem, decerto, o jus
in re ao adquirente [... ]". Todavia, no que respeita ao art.
243.°, as posições de ORLANDO CARVALHO não têm funda-
mento, nem no texto, nem no espírito da lei.
(85) A partir do direito relativo, adquirido com base no
art. 243.°, n.o 1, o terceiro ainda pode vir a ser protegido,
nos termos do art. 291.°, e, então, com efeitos erga omnes
(efeitos in rem) como proprietário, desde que se verifiquem
os severos pressupostos deste artigo. A questão não carece
ser aprofundada aqui. Apenas se adianta que o critério da
boa fé utilizado no art. 291.°, n.o 3, o desconhecimento sem
culpa pelo terceiro do vício do negócio inválido preceden-
te (aqui, a simulação), exige que o terceiro adquirente pau-
te a sua conduta de acordo com os cuidados e a diligência
indicados no tráfico jurídico negocial (mil der im Verkehr
pode (86) - atribui desta forma efeitos limitados a
um negócio nulo (sendo certo que este, por si só,
nunca produziria quaisquer efeitos).
E) Se fizermos, por um instante, uma pe-
quena pausa e olharmos para o que dissemos,
até agora, em relação ao negócio simulado (87),
penso que a percepção com que ficamos é a de
um regime legal coerente, bem delineado e até
bastante simples: o negócio simulado é sempre
nulo; a lei está empenhada em que a nulidade
venha a ser declarada (atendendo à nocividade
social da simulação); o negócio simulado está
- unicamei1te com a excepção do art. 243.° - su-
jeito ao regime geral da nulidade; esta excepção
respeita ao caso específico em quê a necessida-
de da protecção do terceiro de boa fé prevalece
sobre o imperativo da declaração de nulidade
do negócio simulado.
lU. A simulação relativa e suas modalida-
des
1. O enunciado geral
Na vida real, acontece com muitíssima fre-
quência que as partes não se contentam em si-
mular um negócio que não querem, mas apro-
veitam para, à socapa deste, concluir um outro,
diferente, que querem celebrar de verdade, mas
sem que isto se saiba.
eljorderlichell Sorgfalt). O relacionamento entre o art. 243.°
e o art. 291.° ainda é controverso. Cfr., por todos, C. A. DA
MOTAPINTO- A. PINTOMONTEIRO - PAULOMOTAPINTO(n. 6),
pp. 479 e segs., e, por último, Supremo Tribunal de Justiça,
Cl, n.o 171, ano XII, tomo III, 2004, pp. 78-81, que, neste
aspecto, decidiu muito bem.
(86) Cfr. MANUELDEANDRADE (n. 17), p. 416.
(87) Do seu enquadramento sistemático entre as figuras
com "falta da vontade" (e da descrição sucinta dos traços
estruturantes destas) bem como da sua delimitação de
outras figuras próximas e das características específicas e
efeitos destas.
2. A protecção do negócio dissimulado dos efeitos
do negócio simulado
O Código Civil não ignora estas situações
e regula-as no art. 241.°, que diz no seu n.O 1:
"quando sob o negócio simulado exista um ou-
tro que as partes quiseram realizar, é aplicável
a este o regime que lhe corresponderia se fosse
concluído sem dissimulação, não sendo a sua
validade prejudicada pela nulidade do negócio
simulado". Desta forma, distinguimos entre o
negócio fingido, simulado, e o outro realmente
pretendido, o dissimulado. É este outro negócio,
diferente do simulado, que a lei quer salvaguar-
dar e manter e, para já, pô-lo ao abrigo da simu-
lação e da sua nulidade.
3. A autonomia jurídica do negócio dissimulado
Antigamente, o anátema lançado sobre o
negócio simulado, considerado moralmente
inaceitável, era de tal maneira forte que houve
dúvidas se a sua nulidade não arrastaria tam-
bém o negócio dissimulado. Era precisamente
para evitar este resultado que já a doutrina an-
tiga (88), como hoje o art. 241.°, n.o 1, estabeleceu
que a validade do negócio dissimulado não fica
prejudicada pela nulidade do negócio simulado.
Assim, o negócio dissimulado fica preservado,
aplicando-se-Ihe o seu regime próprio, como se
tivesse sido celebrado abertamente, de modo in-
disfarçado e sem dissimulação, sendo certo que
a sua validade, ou não, depende precisamente
do regime que a ele próprio respeita.
Portanto, não há confusão alguma: o art.
241.°, n.O 1, separa bem as águas. O negócio
simulado tem o seu destino traçado: sempre a
nulidade - pese embora o único caso excepcio-
nal da protecção do terceiro de boa fé (89). O ne-
(88) Quer dizer, desde os tempos do direito romano.
Cfr. LuIs CABRALDEMONCADA(n. 58), p. 605, que refere o
brocardo "plus valet quod agitur quam quod simulate collci-
pitur".
(89) Também C. A. DAMOTAPINTO- A. PINTOMONTEmo
- PAULOMOTAPINTO(n. 6), p. 479, realçam que se trata de
uma solução excepcional do nosso direito.
gócio dissimulado, por sua vez, sendo salvo da
simulação, é tratado de forma autónoma (90) e
tem o destino jurídico que o regime do seu tipo
negociallhe reserva (91).
4. As modalidades da simulação relativa; enun-
ciado geral
Agora, para concretizar os seus propósitos
de fingir a celebração de um negócio para, com
esta via, sonegar ou encobrir um outro, diferen-
te, os simuladores têm várias hipóteses: podem
simular uma parte contratual do negócio - e,
então, falamos de uma simulação relativa sub-
jectiva - ou a natureza do negócio ou, ainda, o
seu valor - e aqui estamos perante simulações
relativas objectivas sobre o seu conteúdo.
5. A simulação relativa subjectiva
Suponhamos o seguinte exemplo: António,
casado, tem um amante ao qual gostaria de
oferecer uma valiosa estatueta de marfim. Ele
(9") Convém dizer que o negócio dissimulado, ao con-
trário do que sucede com o negócio simulado (ver a noção
do n.O 1 do art. 240.°), não constitui nenhum tipo legal ou
uma categoria negocial autónoma; não há um tipo legal
"negócio dissimulado"; a este aplicam-se, naturalmente,
as regras do respectivo negócio jurídico, celebrado dissi-
muladamente, conforme estão previstas na lei (ver o n.o 1
do art. 241.°).
(91) Escreve LuIs CABRA
L DEMONCADA(n. 58), pp. 605-
-606, invocando BELEZADOSSANTOS:"a sua validade ou
nulidade (do negócio dissimulado) vão depender de ou-
tras razões illdepelldentes do facto da simulação. [... ] Posto de
lado o acto aparente que o encobre, aparecerá então qual
é [... ]. Agora há a distinguir duas declarações, como há a
distinguir dois actos: a declaração do acto simulado [... ] e
a do acto dissimulado [... ] e à qual corresponde uma real
vontade [... ], tendo-se tudo passado em segredo entre as
partes, não há que pôr sequer o problema duma divergên-
cia entre vontade e declaração. [... ] O acto será válido, OlJ
não, consoante os p"illcfpios gerais por que se regula a vali-
dade dos actos jurídicos, sem que tenhamos de tomar po-
sição perante a questão das relações entre a vontade real e
a vontade declarada". Citando BELEZADOSSANTOS(p. 606,
nota 2), acrescenta ainda que "as partes manifestaram a sua
vOlltade quando, embora ocultamente, entre si estipularam o
acta dissimulado". (O destaque é dos autores citados).
sabe que, se tivesse uma amante, não o podia
fazer, porque há uma indisponibilidade relativa
a favor da pessoa com quem o doador casado
cometeu adultério (92). No caso concreto, tem
dúvidas. Para evitar riscos, resolve adoptar um
estratagema defensivo. Primeiro entrega, com
as explicações necessárias, a estatueta ao seu
amigo de caça, Bernardo. Depois, este oferece-
-a (e entrega-a) ao amante, que sabe, eviden-
temente, a quem deve a prenda. Na aparência
exterior, assim criada, António não é o doador;
na realidade, sim.
Não há dúvidas que Bernardo é uma parte
interposta ficticiamente, uma parte simulada:
António não quer doar a Bernardo, nem este
quer doar ao amante. Temos duas doações si-
muladas (93) e, por isso, nulas. Mas estas nulida-
des, por si só, não afectam a validade da doação
verdadeira, ou seja, a doação de António ao seu
amante, um negócio diferente das duas simula-
ções. A esta doação é agora aplicado o regime
que lhe corresponde. E aqui coloca-se, novamen-
te, o problema se não será, porventura, nula, por
ter sido feita a uma pessoa com que António
cometeu adultério. Interpretando o conceito de
(92) Cfr. os arts. 953.° e 2196.°, n.o 1. É seguro que o legis-
lador, ao estabelecer, na altura, o regime em causa, pensou
nas infidelidades "tradicionais", cometidas com pessoas
de sexo diferente, mais concretamente, as infidelidades
cometidas pelo marido. Neste sentido, PIRESDELIMAe AN-
TUNESVARELA,Código Civil Anotado, vol. VI, Coimbra, 1998,
anotações ao art. 2196.°; J. F. RODRIGUES BASTOS,Direito das
Sucessões, vol. II, Viseu, 1982, p. 153, citando GALVÃOTELLES:
"o que a lei pretende é evitar a imoralidade de à mesma
herança concorrerem a viúva do testador e a sua concu-
bina"; J. DIASFERREIRA, Código Civil Po,.tuguês, vol. IlI, Lis-
boa, 1872, anotações aos arts. 1480.° e 1771.°, pp. 455 a 457.
(93) Mas, como explicam C. A. DAMaTA PINTO- A. PINTO
MONTEIRO - PAULOMaTA PINTO(n. 6), p. 470: "pode igual-
mente a simulação consistir, não na intervenção de um
negócio aparente, mas na supressão de um sujeito real.
Fez-se uma venda de A a B outra de B a C, mas, para pagar
apenas uma sisa [hoje: imposto municipal sobre transac-
ções onerosas de imóveisl, os três sujeitos concordam em
documentar na escritura pública apenas uma venda de A
aC".
adultério (94) conforme o princípio da igualdade
do art. 13.°, n.O2, da Constituição, de um modo
amplo, quer parecer que sim (95). Então, também
a doação verdadeira é nula. Mas para quem con-
siderar o conceito com o seu sentido tradicional,
já não há indisponibilidade relativa nenhuma e
agora a doação é perfeitamente válida (96).
(94) F. PEREIRA
COELHOe GUILHERME
DEOLIVEIRA
com a
colaboração de RUIMOURARAMOS,Curso de Direito da Fa-
ml1ia, voI. I, 3." ed., Coimbra, 2003, pp. 390-391, escrevem:
"o dever de fidelidade obriga cada um dos cônjuges [... ]
a não cometer adultério, ou seja, a não ter relações sexuais
consumadas com pessoa do outro sexo que não seja o seu
cônjuge. [... ] Quanto às relações com pessoa do mesmo
sexo, não costumam ser abrangidas na noção de adultério.
Mas é óbvio que constituem igualmente viola~ão do dever
de fidelidade ou, quando assim não se entenda, do dever
de respeito".
(95) Um outro resultado também não é fácil de aceitar,
atendendo ao ambiente social em que vivemos.
(96) Por outro lado, há situações - que são frequentes
e economicamente relevantes - em que a parte de um ne-
gócio não é interposta simuladamente. Imaginemos um
empresário, com visão e sucesso, que quer comprar um
quadro valioso num leilão, mas não quer que se saiba ser
ele o comprador (para não despertar a inveja dos outros).
Por isso, acorda com um professor de Belas Artes que este
compra o quadro em seu nome, e com dinheiro do empre-
sário, e que, a seguir à compra, transfere a propriedade
que adquiriu para este. Assim sucede. O leiloador, não
pouco surpreendido com o facto de um professor uni-
versitário dispor de tanto dinheiro, vende-lhe o quadro.
Depois, como combinado, o professor transfere a proprie-
dade para o empresário.
No exemplo, o professor é uma parte real, não fictí-
cia. A doutrina alemã fala do Strohmanngeschdft. Nestes
termos, o professor, como mandatário, é o Strohmann (ho-
mem de palha) e o empresário, como mandante, o Hinter-
11lalllZ (homem oculto). Estamos perante o 'contrato do
mandato sem representação (arts. 1157.°, 1180.° e 1181.°).
Sabemos que, por virtude deste mandato, o professor se
obriga a comprar o quadro ao leiloador, em seu próprio
nome, mas com o dinheiro do empresário, e que, tendo
adquirido o quadro, está obrigado a transferir a proprie-
dade para este. Até à transferência da propriedade para
o empresário, o professor, como mandatário (Strohmann -
homem de palha), tem uma vinculação fiduciária em rela-
ção àquele (Hintennann- homem oculto), sendo assim um
"proprietário fiduciário" (ver n. 46). Negócios deste tipo,
onde a interposição é real, são verdadeiramente queridos.
Todavia, não é preciso ter muita imaginação para perceber
6. A simulação relativa objectiva
Além da simulação relativa subjectiva, ainda
é preciso explicar a simulação relativa objectiva,
que pode, como foi dito, respeitar à natureza do
negócio ou ao seu valor.
a) Vamos ver, primeiro, um exemplo quanto
à simulação da natureza do negócio. Admitimos
que uma pessoa deve grandes favores a um ami-
go e quer oferecer-lhe como prenda significativa
um velho Bugatti. Para não ferir os sentimentos
do seu irmão, a pessoa combina com o amigo
um contrato de compra e venda, sendo certo,
contudo, que ela nunca quer receber, nem o
amigo jamais quer pagar qualquer preço. Cele-
bram o contrato para não valer; este não passa de
uma pura ficção com a qual enganam o irmão.
O carro é entregue ao amigo, a quem a pessoa
ainda passa um recibo sobre o preço.
Aqui temos um contrato de compra e venda,
naturalmente nulo por ser simulado, a encobrir
uma doação, que é um negócio diferente e que
os simuladores querem celebrar, mas escondem.
A esta doação aplicam-se, agora, as normas cor-
respondentes ao seu regime e, segundo estas, ela
é perfeitamente válida (97).
b) Resta-nos apresentar um exemplo no que
toca à simulação do valor (ou do preço) do ne-
gócio. Estas simulações são muito frequentes e
em alguns negócios constituem quase um hábito
(o que, de resto, não as torna menos reprováveis
ou condenáveis, sendo certo, porém, que alguma le-
gislação, tanto de direito fiscal (98) (99) como de direito
que, à semelhança da simulação relativa subjectiva, bem
se prestam a actuações sinuosas. Por isso, W. FLUME(n.
27), p. 407, fala de finalidades normalmente desaprovadas
pela ordem jurídica (in der Rege! [. .. ] von derRechtsordnung
missbilligte Zwecke).
(97) Ver os arts. 874.°, 940.° e 947.°, n.o 2, La parte.
(98) Por exemplo, se bens imóveis são alienados pelo
seu preço real, o imposto municipal sobre transacções one-
rosas de imóveis (que corresponde à antiga sisa), já por si
só, pode produzir o chamado lock-in effect. Este efeito
é, ainda, estimulado pela tributação simultânea das mais
valias (que, justificadamente, é sentida como um confis-
co). Desta forma, constituem-se entraves ao comércio e o
privado (100), contribui para que tenham verdadeiros
aspectos da legítima defesa (101)).(102)
imóvel acaba por não ser transaccionado, ficando, por re-
gra, mal aproveitado e sem gerar rendimentos, facto esse
que, por sua vez, se repercute negativamente nas receitas
do imposto sobre os rendimentos. A alternativa, quase ine-
vitável, é a venda por um preço inferior simulado (valen-
do o princípio "para ladrão, ladrão e meio"). Deste modo,
as normas fiscais produzem efeitos sociais e económicos
duvidosos ou mesmo perversos.
(99) E aqui pode ser incluída também a "tributação
emolumentar", onde, de resto, o legislador reagiu bem
ao corrigir desajustamentos e distorções e ao minorar os
custos dos actos notariais e registrais através do DL 11. 0
194/2003, de 23/8.
(l"') O lock-in ef(ect devido à legislação fiscal, ainda,
pode ser reforçado ou complementado por virtude da
subsistência e existência de direitos legais de preferência,
que não se justificam e que constituem também um ele-
mento de entrave para a liberdade da economia (podendo
suceder o mesmo, também, com direitos convencionais).
Sobre raízes, tipologia e função dos direitos de pre-
ferência, bem como suas múltiplas fontes legais e a sua
grande diversidade, cujo número é verdadeiramente im-
pressionante, dI'. AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, O Exercfcio
do Direito de Preferência (n. 78), pp. 57-107, 111e segs.
(101) A este respeito, pode ler-se em A. MENEZES COR-
DEIRO(n. 25), p. 841, a seguinte observação: "a tradição
portuguesa, no tocante à simulação [... ] parte [... ] da pura
e simples rebelião, contra o Estado e o Direito, traduzida
pelo acordo simulatório. Por isso, já as Ordenações prescre-
viam a sanção da nulidade, tomando uma particular cau-
tela com a fraude aos credores e com a fraude fiscal".
Sendo assim, impõe-se uma reflexão por parte do le-
gislador: o desrespeito generalizado das leis é um sinal
da sua desadequação à realidade social. Sob este aspeGto
pode ter razão quem não cumprir a lei. E se assim sucedel~
a situação é grave porque leva a uma erosão das leis (dI'.
R. WASSERMANN, "Zur Erosion von Gesetzen", NJW, 1999,
p. 3172), afecta a autoridade do legislador em termos ge-
rais e pode fomentar comportamentos anárquicos. As leis
devem ser economicamente razoáveis e contribuir para a
aquisição e utilização dos bens em condições de criar ren-
dimentos e riqueza e fomentar desta forma - através da
sua tributação - as necessidades do Estado social.
(102) Escreve P. PAISDEVASCONCELOS (n. 13), p. 518: "a
simulação é praticada com muita frequência e sem grande
consciência da sua ilicitude". [... ] É "socialmente pouco
reprovada a simulação fiscal, principalmente a simulação
do preço para evitar ou reduzir a sisa [hoje: imposto mu-
nicipal sobre transacções onerosas de imóveis] ou a tribu-
tação de mais valias. [... ] ou para dificultar o exercício do
direito de preferência" (p. 521).
Um devedor, necessitando urgentemente
de dinheiro, decide vender o seu Bentley. Para
não despertar qualquer suspeita, o contrato ce-
lebrado com o comprador versa sobre o preço
de mercado. Na realidade, porém, o devedor e
o comprador estão de acordo que o preço ver-
dadeiro, pago de imediato em "dinheiro vivo",
só corresponderá a 2/3 do valor. Aqui, ao contrá-
rio do que declara, o devedor não quer vender
pelo preço de mercado e o comprador, de mo-
do igual, não o quer pagar. Mas ambos estão de
acordo em enganar terceiros. Há só a aparência
de um contrato de compra e venda pelo preço
de mercado.
Neste exemplo, as partes querem celebrar um
contrato, mas diferente daquele que aparente-
mente celebraram, por um preço inferior ao do
mercado. Como não querem que isto se saiba,
dissimulam o contrato diferente. Todavia, se
analisarmos este contrato à luz das disposições
do regime da compra e venda (103t não encon-
tramos um fundamento para a sua invalidade.
Este resultado, seguramente, deixa-nos ficar com
alguma perplexidade e incómodo (104).
7. Considerações finais sobre a simulação relativa
Assim, quando olhamos, na retrospectiva,
para a simulação relativa e suas variedades (105),
verificamos que nos encontramos perante cons-
telações pouco recomendáveis, não transparen-
tes (encobertas por mentiras), oblíquas, sinuo-
sas ou tortuosas, que se situam numa zona de
penumbra, que pouca ou nenhuma confiança
inspira.
(103) Regulado nos arts. 874. o e segs.
(104) Na verdade, todo o negócio "cheira mal". Pode-
mos admitir que, quanto à venda real, estamos perante
um negócio usurário (muito duvidoso) ou um negócio
contra os bons costumes (igualmente duvidoso).
(105) O mesmo vale, em certa medida, também para a
figura afim da interposição real.
 IV. A simulação relativa em negócios sujei-
tos a forma legal
Como é óbvio, os negócios simulados e dissi-
mulados não são uma "especialidade" limitada
aos casos em que - como aconteceu \los nossos
exemplos - as partes gozam da liberdade decla-
rativa e de forma (106). Também são praticados
quando, para a validade de um negócio, é exi-
gida a observância de uma forma legal.
1. Os efeitos da inobservância da forma legal
a) A fal ta de forma do negócio simulado
Neste contexto, tudo é simples no que toca
ao negócio simulado. Quando a forma legal não
tiver sido observada, ele é - além de simulado
- nulo por falta de forma (10?). Por outro lado,
se o negócio simulado respeitou a forma, tam-
bém não há problema: ele é nulo por ter sido
simulado. Logicamente, não produz quaisquer
efeitos (nada dele se aproveita), a não ser que
a lei, de modo expresso, o determinar. Assim o
fez, como vimos, apenas no que respeita ao art.
243. o (10S).
b) A falta de forma do negócio dissimulado
Em relação ao negócio dissimulado, as coi-
sas não são tão simples. Complicam-se; não
por causa da lei, bem concebida, mas devido à (109) A solução do art. 241.°, n.O2, é - na sua redundân-
(106) Ressalvado o regime para a doação de coisas mó-
veis, previsto no art. 947.°, n.o 2: "a doação de coisas mó-
veis não depende de formalidade alguma externa, quan-
do acompanhada de tradição da coisa doada; não sendo
acompanhada de tradição da coisa, só pode ser feita por
escrito".
(107) Assim o art. 220.0.
(108) O art. 243.° - ao estabelecer um regime especial da
nulidade - atribui efeitos ao negócio nulo apenas na exacta
medida da necessidade de proteger terceiros adquirentes
que confiaram na aparência criada pelo negócio simulado.
De resto, o regime da nulidade aplica-se sem restrições,
como sabemos. Cfr., de novo, RAúLGUICHARD (n. 8), p. 105,
que afirma: "a [própria] cominação da [oo.] nulidade [... ]
repousa [... ] numa ficção". [oo.] "E o "probh;ma" do ne-
gócio simulado põe-se, afinal, ape1las do ponto de vista da
necessidade de protecção de terceiros (dr. art. 243.°) que
hajam confiado na aparência criada [... l".
interpretação que ela sofre por parte da doutri-
na e da jurisprudência. Estas complicações vão
ocupar-nos daqui em diante.
u) Como foi explicado, apesar da falta de
transparência que o caracteriza, o negócio dissi-
mulado não está condenado à partida, mas goza
do favor iuris do regime legal que lhe correspon-
de. Em consequência disso, o n.o 2 do art. 241. 0
determina, no fundo sem qualquer necessidade:
"se [... ] o negócio dissimulado for de natureza
formal, só [!] é válido se tiver sido observada a
forma exigi da por lei". Na verdade, não se pode
esperar que a lei ainda queira aligeirar os requi-
sitos do negócio dissimulado. Pelo contrário, a
lei terá sentido que nunca é demais - mesmo sob
pena de ser redundante - sublinhar que ao negó-
cio dissimulado se aplica todo o seu regime que
lhe respeita, inclusive as regras formais (109).
~) Sabemos que o Código Civil, ao exigir,
excepcionalmente, a observância de uma forma
para a validade de um negócio jurídico, baseia
esta sua exigência em razões de ordem pública.
Assim, as correspondentes disposições legais
são normas imperativas e, como tais, subtraídas
à vontade e disponibilidade das partes (110). As
cia - comparável com a do art. 242.°, n.O 1, quando este,
reforçando a legitimidade para invocar a nulidade ao abri-
go do regime geral do art. 286.°, para não deixar dúvidas
para ninguém que a nulidade proveniente da simulação é
mesmo invocável por qualquer interessado, acrescenta que
"a nulidade do negócio simulado pode ser arguida pelos
próprios simuladores entre si".
(110) Tudo isto não é preciso aprofundar neste contexto.
Também não interessa reflectir aqui sobre as várias acep-
ções (a este respeito, podem ver-se CARLOS FERREIRADEAL-
MEIDA (n. 10), vol. lI, pp. 665-675 e 678-680, e A. MENEZES
CORDEIRO (n. 25), pp. 565-580) ou intensidades da forma
(por exemplo, a observância da forma condiciona a pró-
pria existência do negócio (como sucede no caso do con-
teúdo formalizado da letra de câmbio ou, de certo modo,
no caso da presença do funcionário do registo civil quanto
ao casamento) ou se a observância da forma legal é in-
dispensável não para a existência do negócio mas para a
sua validade (quando se exige um documento autêntico),
etc.). Em geral, pode ver-se, ainda hoje, L. HASEMEYER, Die
suas principais razões justificativas são a devida
ponderação e reflexão, a certeza quanto ao ne-
gócio e, sobretudo, a segurança da prova (111) (112).
Logicamente, segundo o art. 221.°, eventuais
estipulações verbais acessórias ao documento
exigido por lei são nulas, salvo quando a razão
determinante da forma lhes não seja aplicável.
c) A nulidade dos negócios dissimulados, sem
forma legal, segundo a lei
Dito isto, regressamos aos nossos exemplos
das simulações relativas, introduzindo neles
uma alteração quanto ao objecto do negócio (113),
que será sempre um imóvel.
á) Deste modo, António, em vez de oferecer
uma valiosa estatueta de marfim ao seu aman-
te, vai oferecer-lhe um apartamento TI. A doa-
ção do apartamento só é válida se for celebrada
por escritura pública (114). Daí que António faça,
por escritura pública, uma doação a Bernardo;
depois este, através de nova escritura, doa ao
amante. De acordo com a aparência exterior, as-
sim criada por duas escrituras públicas, ambas
nulas por serem simuladas, ninguém diria que
António é o doador. Na realidade, é. Mas esta
realidade, à qual corresponde o negócio dissi-
mulado, a doação de António ao seu amante, não
é visível, não transparece, não consta de nenhu-
ma escritura para poder ser formalmente válida.
gesetzliche F01"m der Rechtsgeschafte, Frankfurt am Main,
1971; idem, "Die Bedeutung der Form im Privatrecht", JuS,
1980, pp. 1 a 9.
(111) Cfr. D. MEDlcus(n. 7), p. 239 (n.o 612), que transcre-
ve dos Motive zum BGB: "a observância da forma garan-
te a prova do negócio jurídico, quanto à sua existência.e
conteúdo, para todos os tempos".
(112) Em relação a esta, podemos ler no Fausto: "sei mui-
to bem o quanto isso auxilia: em possuindo preto sobre o
branco, podemos ir para a casa satisfeitos". Cfr. J. W. GOE-
THE,Fausto, tradução de AGOSTINHO D'ORNELLAS, reimpres-
são da nova edição ao cuidado de PAULOQUINTELA, Coim-
bra, 1958, p. 87 (linhas de verso 1957 a 1959).
('13) O conceito é entendido no sentido de "objecto do
direito subjectivo privado", ou seja, "objecto mediato da
relação jurídica".
('14) Art. 947.°, n.o 1.
Assim, concluímos, naturalmente, que o negócio
dissimulado é nulo por falta de forma (115).
B) A pessoa, que deve grandes favores a um
amigo, já não finge vender-lhe um Bugatti, mas
sim um direito real de habitação periódica que
possui numa praia privilegiada no Algarve.
É feita a escritura pública de um contrato de
compra e venda, com a estipulação verbal, ver-
dadeira, que a pessoa nunca vai receber, nem o
amigo jamais pagar qualquer cêntimo. Portan-
to, celebram, por meio de escritura pública, um
contrato de compra e venda para não valer; este
não passa de uma mera ficção, sendo nulo por
ser simulado. Mas a doação, efectuada na reali-
dade, não transparece, não é perceptível por nin-
guém, a começar pelo irmão enganado, porque
está igualmente sujeita à escritura pública e esta,
a respeito da doação, não existe. Por isso, con-
cluímos, também neste exemplo, que o negócio
dissimulado é nulo por falta de forma (116).
y) Por fim, o nosso devedor, em situação
económica difícil, decide vender a sua viven-
da de luxo a um dos seus filhos. Para não criar
suspeitas, o preço da escritura corresponde ao
valor do mercado. De facto, o devedor e o seu
filho acordam, verbalmente, que o preço real
não é mais do que metade do valor. Os outros
(115) Arts. 241.°, n.o 2, e 220.°.
(116) Cfr. os arts. 947.°, n.O1, 241.°, n.o 2, e 220.°.
No mesmo sentido, ainda na vigência do Código de
Seabra, o assento do Supremo Tribunal de Justiça, BMJ 32,
Setembro/1952, p. 258: "anulados os contratos de compra
e venda de bens imóveis e de cessão onerosa de créditos
hipotecários que dissimulam doações, não podem estas
ser consideradas válidas".
O assento foi precedido de um parecer do Ministério
Público, BMJ 32, Setembro/1952, p. 134, que se pronun-
ciou como se transcreve: "I - Na simulação relativa, anula-
do o acto simulado, o acta oculto só tem validade se por si
tiver existência jurídica, quer sob o ponto de vista intrín-
seco, quer quanto à forma. II- O instrumento público que
serviu para a formação do acta simulado não pode tornar
válido o acta oculto".
Um outro exemplo de uma simulação sobre a natureza
do negócio podemos encontrar numa cessação de quotas
para dissimular um trespasse.
irmãos aprovam todo o negócio (117). Com esta
"jogada", o devedor julga ter resolvido vários
problemas: a vivenda fica na posse de um filho,
os credores são enganados e a paz na família
está preservada.
Neste caso, ao contrário do que consta da es-
critura pública, o devedor não quer vender e o
filho não quer comprar pelo preço de mercado:
ambos mentem a respeito do valor do contrato
e estão de acordo em prejudicar os credores. Não
existe nenhum contrato com o valor que as partes in-
dicam na escritura. A escritura é fingida e, como
negócio simulado, é nula. O que o devedor e o
seu filho querem, na realidade, é celebrar um
contrato diferente, um negócio por metade do
preço, mas já não querem, de modo nenhum, que
isto transpareça. Por isso, dissimulam o preço
verdadeiro. E assim, claro, o contrato realmente
pretendido não convém constar, como não cons.-
ta, de escritura pública alguma. Por isso, concluí-
mos, novamente, que o negócio dissimulado é
nulo por falta de forma.
2. A validade dos negócios dissimulados, segun-
do a doutrina
Todavia, por mais estranho que nos possa
parecer, estes negócios dissimulados, escondi-
dos da luz do dia e encobertos, celebrados nas
circunstâncias referidas, uma vez descobertos,
podem ser, de acordo com a doutrina e a juris-
prudência, formalmente válidos.
a) Esta validade formal é sustentada, pon-
tualmente, no caso da interposição fictícia de
pessoas, com alguma frequência, quando há si-
mulação da natureza do negócio (118) e, pratica-
(117) Art. 877.°. Ao que parece, a lei não sujeita o con-
sentimento a forma. Assim, ele pode ser dado tacitamente.
Esta solução não contribui para facilitar a prova, em caso
de litígio.
(1lR) Cfr. Supremo Tribunal de Justiça, RLJ 113,
1980/1981, p. 57, com anotação concordante (?) de ADRIANO
VAZSERRA,pp. 60 e segs., que decidiu: "encobrindo dois
contratos, um de compra e venda e outro de doação de
bens imóveis, celebrados por escritura pública, uma doa-
mente sempre, na simulação do preço. No meu
entender, porém, e salvo o devido respeito, não
existe fundamento legal para sustentar a valida-
de formal dos negócios dissimulados, seja qual
for a modalidade da simulação relativa a que se re-
correu. Mas vamos ver primeiro os argumentos
invocados para o efeito (119).
b) Diz-se que o negócio dissimulado é for-
malmente válido quando a forma observada
pelo negócio simulado, por exemplo a escritura
pública, é idêntica à forma exigida para o negó-
cio dissimulado, também a escritura pública.
Neste caso, o negócio dissimulado aproveita da
forma legal do negócio simulado.
c) Também se sustenta que o negócio dis-
simulado é formalmente válido quando as ra-
zões que justificam a forma legal, utilizada no
ção feita pelo alienante, realizada por interposta pessoa
r.
[... ], o acto dissimulado é válido [... Ver, também, Su-
premo Tribunal de Justiça, RLJ 129,1996/1997, p. 263: "é
válida uma doação de bens imóveis dissimulada sob um
contrato de compra e venda simulado, desde que este te-
nha sido feito por escritura pública. Mas já é nula, por falta
de forma legal, uma doação realizada nos mesmos termos,
se se houver convencionado que apenas produzirá efeitos
por morte do doador e não tiverem intervindo na escri-
tura duas testemunhas instrumentárias (art. 946. n.O 2,
0
,
do Cód. Civil e art. 67.°, n.o 1, aI. a), e n.o 3 do Cód. do
Notariado)", com anotação concordante de M. HENRIQUE
MESQUITA, pp. 271, 301 e segs.
Um resumo relativo às posições doutrinais e às dife-
renciações entre elas, encontramos em P. PAISDEVASCON-
CELOS (n. 13), pp. 521 e segs., e C. A. DAMOTAPINTO- A.
PINTOMONTEmo- PAULOMOTAPINTO(n. 6), pp. 473-476;
estes últimos autores sustentam - como nós - a nulidade
dos negócios dissimulados por falta da forma legal, mas
exceptuam desta posição os casos da simulação do preço,
em que consideram o negócio dissimulado válido, porque,
de acordo com art. 883.°, o preço não seria essencial.
(1'9) A este respeito são muito elucidativas as extensas
considerações feitas por ADRIANO VAZSERRA na sua anota-
ção ao ac. do STJ, RLJ 101,1968-1969, p. 68, às pp. 71-79, e
na anotação ao ac. do STJ, RLJ 113,1980-1981, p. 57, citada
na nota 118, às pp. 60, 70 e segs. Contudo, as reflexões para
justificar a validade do negócio dissimulado formal, com o
recurso ao art. 241.°, n.o 2, e a aplicação da regra interpre-
tativa da falsa demol1stratio do art. 238.°, n.O 2, não vão ao
encontro das soluções do Código Civil.
negócio simulado, por exemplo a ponderação
e reflexão das partes e a prova da transferência
do direito, são as mesmas que determinam a
exigência da forma para o negócio dissimulado.
Então, este aproveita da forma utilizada e é, sob
este aspecto, válido.
d) Além disso, recorre-se à figura da falsa
demonstra tio, ou seja, atende-se à vontade dos
simuladores, apenas existente no negócio dis-
simulado, e conjuga-se esta figura com o apro-
veitamento da forma do negócio simulado,
argumentando que, desta maneira, melhor é
respeitada a vontade das partes.
e) Nos casos da simulação do preço, invoca-se
ainda o argumento de, num contrato de compra
e venda, a indicação do preço não ser essencial,
sendo, por isso, o negócio dissimulado perfeita-
mente válido com a observância da forma legal
pelo negócio simulado.
3. O infundado da doutrina que sustenta a vali-
dade formal do negócio dissimulado
Como já referi, todos os argumentos invoca-
dos carecem de fundamento legal.
a) A falta de respeito pela sistematização do Có-
digo Civil e pelo regime da nulidade
Em primeiro lugar, pode dizer-se que é des-
respeitada a própria sistematização do Código
Civil, no que toca ao regime da simulação. De
facto, a lei regula o negócio simulado, quase
como num" circuito fechado", quanto aos seus
pressupostos, à sua nulidade e aos legitimados
para a invocar, e consagra ainda, como única ex-
cepção, expressamente ressalvada, a inoponibili-
dade da nulidade contra terceiros de boa fé (120).
Posto isso, o Código Civil só podia ter tratado
os negócios dissimulados como o fez: à parte, ao
abrigo da simulação, como negócios diferentes,
e autonomamente (121).
('20) Neste sentido, os arts. 240.° (noção de simulação),
242.° (legitimidade para arguir a simulação) e 243.° (ino-
ponibilidade da simulação a terceiros de boa fé).
(121) Assim já JosÉ TAVARES(n. 5), pp. 527 e 528, na vi-
gência do Código anterior. Apesar de aceitar, como con-
Assim, não se compreende como é lógica e
legalmente possível aproveitar um negócio nu-
lo, que foi celebrado para não valer e ao qual
ninguém - nem as partes, nem a lei (122) - nunca
quis atribuir efeitos, para um negócio diferente,
pondo-lhe uma forma em cima (123) sem que ha-
ja disposição legal expressa (124) que permita tal
simulacro (125) (126). Por isso, aplicar a forma do
sequência normal, a nulidade por inobservância da forma
legal, este autor admite que interesses da ordem jurídica
podem reclamar a subsistência do acto jurídico (conceito
que prefere ao de negócio jurídico), fazendo prevalecer a
declaração formal, sem explicar, no entanto, quais seriam
aqueles interesses (por exemplo, em relação a factos sujei-
tos a registo?).
(122) Para as partes trata-se de um "não-negócio", como
vimos. Ora, dentro da lógica, a forma de um "não-negó-
cio", de um negócio puramente fictício, não pode aprovei-
tar a um negócio real.
('23) O insólito da argumentação fica patente quando
recorremos ao seguinte exemplo: A vende a B, em simul-
tâneo, dois imóveis; o primeiro, simuladamente, com ob-
servância da forma legal, o segundo, por acto verdadeiro,
mas sem respeito da forma. Obviamente, não se "salva" o
segundo negócio ao aproveitar-se da forma do primeiro.
(124) Por via da consagração de uma excepção clara à
regra da nulidade.
('25) Há um procedimento errado na subsunção. Cfr.,
neste contexto, RAúLGUICHARD (n. 8), p. 100, que se refe-
re ao estudo de G. HAssoLD,"Rechtsfindung durch Kons-
truktion", AcP 181, 1981, pp. 131 e segs. (no nosso contex-
to, interessam apenas as pp. 139 e segs.).
(126) Nos trabalhos preparatórios para o art. 241.°, n.o
2, podemos verificar a seguinte evolução: (1) No antepro-
jecto, Simulação - Anteprojecto para o novo Código Civil, da
autoria de RUIDEALARcÃo, BM] n.O84, Março/1959, p. 305,
propôs-se o texto "sendo o negócio dissimulado de natu-
reza formal, a sua validade supõe [... 1 que as razões do seu
formalismo se mostrem satisfeitas com a observância das
formalidades revestidas pelo negócio simulado". (2) Na 1."
revisão ministerial, BM] n.o 107, Junho/ 1961, p. 5 (93), este
texto sofreu ligeiras alterações, ficando redigido "se for,
porém, de natureza formal, o negócio dissimulado só vale
[... ] se as razões justificativas do formalismo se mostrarem
preenchidas com a simples observância das formalidades
que revestiu o negócio simulado". (3) Já na 2: revisão mi-
nisterial, Ministério da Justiça, Lisboa, 1964/1966, o texto
desapareceu. (4) O Projecto do Código Civil, Ministério da
Justiça, Lisboa, 1966, manteve esta decisão. (5) O Código
Civil, no seu art. 241.°, n.O2, consagrou o texto do Projec-
negócio simulado ao dissimulado é contrário à
lei! Ou, para ser mais drástico, o manto da men-
tira não pode servir para cobrir a verdade.
b) O desrespeito da forma legal (e sua manipu-
lação)
Em segundo lugar, não é respeitado o regi-
me do formalismo legal (127). Se a exigência de
uma determinada forma para a validade de um
negócio jurídico se baseia em razões de ordem
pública e as respectivas disposições legais são
imperativas, o aproveitamento da forma do ne-
gócio simulado para o dissimulado equivale a
uma manipulação ilícita da forma legal pelos
simuladores (e a um incentivo de recorrer a si-
mulações) (128).
to, que corresponde à lei vigente. Ora bem, esta evolução
deixa claro que o legislador não quis a existência de uma
norma que permitisse o "aproveitamento automático" da
forma adoptada pelo negócio simulado, pois conhecendo
o problema e podendo pronunciar-se neste sentido, não o
fez (e seguramente não o fez devido a negligência).
(127) Todavia, a escritura pública, de que consta o negó-
cio simulado, não é um documento falso. Ele é verdadeiro
na medida em que reproduz fielmente as declarações ne-
gociais, ou seja, as mentiras feitas pelos seus autores. A
respeito do conceito de falsidade, ver F. A. PIRESDELIMA,
em anotação concordante ao ac. do STJ de 12/3/1963, RLJ
96,1963/1964, pp. 282 e segs., 285, 286 (e ainda RLJ 102,
1969/1970, p. 205).
(128) É "modelar" o ac. do STJ, C/, ano X, 2002, tomo
I, p. 77: "provando-se que a doação é simulada [... ) e re-
velando os factos provados, de forma clara, uma declara-
ção de venda [... ), por respeito à realidade da vida e do
processo (e não a uma lógica formal [sic!)), a venda (dissi-
mulada) [deve) ser considerada válida". Estamos perante
uma pura arbitrariedade: a forma legal é "desgraduada"
para uma mera formalidade, sem relevância.
Antes de decidir, o Supremo Tribunal de Justiça de-
via ter-se lembrado da lição de F. A. PIRESDELIMA,que, há
40 anos, escreveu o seguinte: "a figura a que os franceses
chamam do "bom juiz", sempre pronto, ingenuamente,
a inclinar-se para o lado onde julga pender a equidade,
sem se preocupar com o direito, não é figura que convém,
para que, efectivamente, se faça justiça [... ). É necessário
não cair na casuística, nas soluções particulares, domi-
nadas pelos interesses especiais de cada caso e não pelos
interesses sociais em jogo, que só a norma abstracta sabe
definir e proteger". Ver RLf 97,1964/1965, p. 46, em ano-
c) O impróprio do aproveitamento das razões da
forma
Dizer que as razões que justificam a forma
legal, por exemplo, a ponderação e reflexão das
partes e a prova da transferência do direito, po-
dem ser as mesmas (129) não é um argumento
válido: (1) com toda a certeza, os simuladores
ponderaram e reflectiram muito mais do que os
não simuladores o teriam feito, sendo certo que
as suas preocupações não se prenderam propriamente
com as razões da forma; (2) a prova da (simples)
transferência do direito também não releva na-
da, uma vez que a transferência de um direito é
sempre causal (130) (131), de modo que a razão da
forma abrange, necessariamente, a causa e esta
há-de constar do documento relativo ao negócio
dissimulado (132), o que não se verifica.
Além disso, é desconsiderada, de todo, a
razão essencial da forma, ou seja, a certeza do
negócio e, designadamente, a segurança da sua
tação, perfeitamente concordante, ao ac. do TRC de 11/ lO,
RLJ 97,1964/1965, pp. 42 e segs.
(129) Neste sentido, dubitativa e não afirmativamente,
MANUEL DEANDRADE, cit., pp. 191 a 193.
(130) O direito civil português não admite negócios abs-
tractos a respeito de atribuições patrimoniais. Assim, por
exemplo, um contrato-promessa com o conteúdo de que o
promitente se obrigaria, inequivocamente, a "(re)transferir
a propriedade" seria nulo, por ser legalmente impossível
(não existe nenhum tipo legal abstracto correspondente) e
ainda por ter um conteúdo indeterminável (art. 280.°, n.° 1).
(131) Por isso, a alínea a) do n.o 1 do art. 95.° do CRegP
em vigor, de 1984, determina: "o extracto da inscrição
deve ainda conter as seguintes menções especiais: a) na de
aquisição: a causa". (O Código do Registo Predial anterior,
de 1967, exigia, no seu art. 182.°, n.OI, alínea a), além disso,
a indicação do valor do prédio).
Ora bem, se na simulação relativa sobre a natureza do
negócio não é inscrita a causa verdadeira (por exemplo, é
registada como causa de aquisição uma compra (o negócio
simulado), quando o negócio verdadeiro é uma doação (o
negócio dissimulado», o registo não é inexacto (art. 18.°
do CRegP), mas será nulo por falsidade (art. 16.°, alínea a),
La alternativa, do CRegP). Sendo assim, a doutrina mina
a fiabilidade e o valor do registo ao promover nulidades
do registo!
(132) Como reconhece MANUELDEANDRADE (n. 17), p.
192, na esteira de BELEZA
DOSSANTOS.
prova (133). De resto, faz-se tábua rasa da norma d) A entorse quanto ao recurso à falsa demons-
imperativa que determina que estipulações ver- tratio
bais acessórias são nulas, sempre que a razão Recorrer à figura da falsa demonstra tio é uma
determinante da forma lhes seja aplicável (1:4). perfeita distorção da lei (135). Afalsa demonstratio
respeita - tal como sucede no erro na declaração
- a um desvio no que toca ao significado das pa-
(133) Cfr. J. WIEUNG(n. 27), pp. 315-316: "deixar valer lavras empregues em relação a um negócio que se
como razão da forma apenas a sua função de prevenção quer celebrar. Bem pelo contrário, na simulação
e reflexão (WarnfUllktion) contradiz perfeitamente a inten-
relativa deparamos com a ficção de um negócio
ção do legislador e da lei".
De resto, as razões justificativas da forma quanto às
que as partes não querem celebrar para dissimular,
reflexões e ponderações de um vendedor são bem diferen- desta maneira, um negócio diferente do fingido e
tes das razões de um doador, como é patente. Daí conclui que querem concluir.
JOÃoDECASTRO MENDES,Direito Civil. Teoria Geral, vol. III,
Trata-se, obviamente, de situações assaz di-
AAFDL, Lisboa, 1979, p. 351: "parece-nos que se o negócio
simulado é venda e o dissimulado doação, ou vice-versa,
versas: na falsa demonstratio, temos um desvio,
negócios dissimulados são nulos". Além disso, a causa um interstício ou uma divergência "dentro" de
não pode ser dissociada da forma. um mesmo negócio (da mesma declaração ne-
(134) Assim, o art. 221. n.o 1. Não ignoramos que nem
0
,
gocial); no caso da simulação relativa, temos a
todas as cláusulas sobre as quais é necessário o acordo
para haver a conclusão de um contrato (art. 232.°) são,
diferença, a divergência, entre dois negócios,
só por causa disso, já abrangi das pela razão da forma a bem distintos entre si, do negócio simulado e
que o contrato, eventualmente, possa estar sujeito. Aliás, do dissimulado, que são tão distintos que um é
o próprio art. 221. admite estipulações verbais acessórias
0
fictício e o outro real.
ao documento que, por não lhes ser aplicável a razão da
forma exigida para o documento, são válidas.
Daí que o Código Civil, lógica e naturalmen-
L. CARVALHO FERNANDES,Estudos (n. 73), p. 38, escreve: te, consagre para cada uma das situações regras
"[ ... ] o negócio dissimulado será válido se para o elemen- diferentes, ou seja, há três regimes autónomos:
to a que respeita a simulação não valerem as razões deter- para a interpretação (inclusive afalsa demonstra-
minantes da forma legal (art. 221. n.o 1)".
0
,

tio), a simulação e a simulação relativa.

Não deixa de ser interessante comparar as redacções
do Código Civil e do BGB a este respeito. No Código Civil Desta maneira, quando, inconsciente ou
temos o art. 241. n. 2 ("[ ... ] o negócio dissimulado [... ] só
0
,
O
conscientemente, há um desvio do significado
é válido se tiver sido observada a forma exigida por lei"), "dentro" da mesma declaração negocial, estamos
e o art. 221. ("as estipulações verbais acessórias [ ] ao
0

perante uma falsa demonstra tio. E quando, inten-

documento legalmente exigido [... ] são nulas, salvo [ l").
No BGB, temos apenas o §117, n.o 2, que diz: "Wird durch
ein Scheingeschilft ein anderes Rechtsgeschiift verdeckt, so findm
die für das verdeckte Rechtsgeschiift geltenden Vorschriften An-
wendung" (se por meio de um negócio aparente é ocultado
um negócio jurídico diferente aplicam-se as disposições
vigentes para o negócio ocultado).
No caso do §117, n.o 2, ninguém duvida que "as dispo-
sições vigentes para o negócio ocultado" incluem também
a forma, caso a lei a exija. Caso a forma não tenha sido
observada, a consequência decorre do §125, 1.a frase: "Ein
Rechtsgeschiift, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen
Form ennangelt, ist niclltig" (um negócio jurídico que cai'ece
da forma prescrita por lei é nulo). Este resultado corres-
ponde à opinião totalmente dominante da jurisprudência
e doutrina alemãs (dr. L. HÃsEMEYER, Die gesetzliche Form
(n. 110), pp. 283-285), sendo a nulidade vista como a con-
sequência adequada.
cional e conscientemente, se celebra um negócio
diferente daquele que se finge celebrar, estamos
perante uma simulação relativa. Portanto, falsa
demollstratio e negócio dissimulado representam
realidades diferentes (136).
Assim, o recurso à figura da falsa demonstra-
tio para "salvar" o negócio dissimulado não só
(135) Há, novamente, um procedimento errado na sub-
sunção.
('36) Escreve CARLOS FERREIRA DEALMEIDA, Contratos I, 3:
ed., Coimbra, 2005, p. 90, nota 149: "a "validade" a que se
refere o artigo 238.° não é a validade do acto, mas a vali-
dade do sentido [... ]. Raciocínio semelhante não vale, con-
tudo, para a "natureza formal" do negócio dissimulado a
não faz sentido, como ainda contradiz a lógica
intrínseca da lei (137). Caso contrário, todas as si-
mulações relativas seriam falsae demonstrationes,
o que é, bem se vê, absurdo, pois, então, o art.
241. estaria a mais por ser supérfluo.
0
e) A essencial idade do preço por definição legal
Finalmente, também não é verdade que a in-
dicação do preço não é essencial. Para já, o preço
é essencial para distinguir o contrato de compra
e venda da doação (138) (139). Depois, sobre o preço
pode incidir um erro na declaração que, sendo o
preço um elemento essencial para ô declarante,
torna a declaração anulável (140). Ora bem, se o
preço é um elemento essencial para o declaran-
te, em caso de erro, é o, por maioria de razão,
também para os simuladores que o manipula-
ram conscientemente. Ou alguém diria que, no
nosso exemplo da venda da vivenda de luxo, o
preço não era essencial?
que se refere o 241.°, n.o 2, porquanto aí está efectivamente
em causa apenas a validade do acto em função da obser-
vância da "forma exigida por lei"".
Cfr. W. FLUME(n. 27), p. 406: "quanto à aplicação das
regras do formalismo legal, há uma diferença assinalável
entre o negócio simulado, ligado a um negócio dissimula-
do, e o caso da falsa demonstratio. No caso da falsa demons-
tratio foi observada a forma legal, não obstante a desig-
nação incorrecta. [oo.] Se, porém, por acordo das partes, o
preço é incorrectamente escriturado, o contrato de compra
e venda é nulo".
Também LARENZ/WOLF(n. 27), p. 543, escrevem que a
indicação consciente do preço na escritura não pode ser
corrigi da ou rectificada com o recurso ao instituto da falsa
de11lonstratio.
(137) E a lógica da própria língua, uma vez que as figu-
ras da falsa demonstratio e da simulação relativa se situam
em níveis linguísticos diferentes.
(138) Assim, também, MANUELDE ANDRADE(n. 17), p.
192. De resto, basta comparar as respectivas definições le-
gais dos arts. 874.° e 940.°, n.o 1.
(139) Um outro exemplo legal, no sentido de o preço
ser essencial, podemos retirar do art. 127.°, n.o 1, alínea
b), pois para o aplicar temos que decidir, primeiro,
o que é
uma "despesa de pequena importância", decisão essa que
só pode ser feita através do valor (preço) da despesa em
causa.
(140) Embora só nos termos limitados da 2: parte do
art.247.0.
O preço é essencial (141). O que não é neces-
sário é que ele seja determinado pelas próprias
partes, podendo a sua fixação ser entregue a uma
terceira entidade (142). Mas esta possibilidade si-
tua-se num plano diferente e é precisamente a úl-
tima coisa que os simuladores tencionam fazer.
/) A nocividade social da doutrina em defesa da
validade formal do negócio dissimulado
Ao olhar para as razões que aduzimos, pode-
mos reafirmar que os argumentos invocados, a
favor da validade formal dos negócios dissimu-
lados, não têm base legal. Na realidade, acabam
por favorecer quem simula e, com isso, observa
uma conduta social condenável. Este resultado
é nocivo, porque, à partida, premeia quem fal-
ta ao respeito da lei e desconsidera quem se lhe
mantém fiel, dando assim sinais perfeitamente
errados no que respeita a uma correcta conduta
social (143).
4. As consequências da nulidade dos negócios
dissimulados sem forma legal
Com a nossa reflexão prestes a terminar, falta
apenas resumir as consequências que resultam
da nulidade dos negócios dissimulàdos, em vir-
tude de inobservância da forma legal.
a)Em relação às partes, temos o negócio
dissimulado, oculto, nulo por falta de forma e
(141) Em sentido contrário, C. A. DA MaTA PINTO- A.
PINTOMONTEIRO- PAULOMOTAPINTO(n. 6), p. 476 com a
nota 620, louvando-se em duas decisões judiciais e dizen-
do que, atendendo ao disposto no art. 883.°, o preço não é
essencial (como já referimos na n. 118).
Todavia, já na vigência do Código de Seabra, MANUEL
DEANDRADE tinha as suas dúvidas quanto à bondade do ar-
gumento (inicialmente avançado por BELEZADOSSANTOS),
mas resignava-se ao reconhecer que não tinham sido in-
vocadas razões melhores. Cfr. MANUELDEANDRADE(n. 17),
pp.193-194.
(142) Conforme está previsto no art. 883.°. De qualquer
modo, o contrato de compra e venda nunca fica - nem
pode ficar por definição - sem preço.
(143) Com algum cinismo, podemos dizer que, para
completar este resultado, só falta eliminar a distinção, fei-
ta no art. 253.°, n. ° 2, entre o dolo lícito e o dolo ilícito,
abolindo este último.
sem efeitos negociais (144), e o negócio simula-
do, aparente, nulo por ter sido simulado, tam-
bém sem quaisquer efeitos negociais. Como os
simuladores podem, a todo o tempo, arguir a
simulação entre si, sendo-lhes só vedado o re-
curso à prova testemunhal, a situação criada é
bastante precária e depende do "pacto de silên-
cio" entre eles.
b) Em relação a terceiros, o negócio dissimula-
do, não aparente, oculto, nulo por falta de for1l}a,
não tem efeitos negociais. Logicamente, a pro-
tecção de um terceiro pressupõe uma aparência
em que possa confiar. O negócio dissimulado,
pórém, nulo por falta de forma, não cria apa-
rência alguma (145).
Por isso, restam as aparências do negócio si-
mulado em relação ao terceiro de boa fé. Aqui,
o art. 243.°, n.o 1, retira aos simuladores a legiti-
midade para invocar a nulidade proveniente da
simulação contra o terceiro e concede ao terceiro
adquirente de boa fé uma posição jurídica prote-
gida relativa aos simuladores, nada mais!
('44) Todavia, é lhe aplicável o regime dos arts. 292.°
(redução) e 293.° (conversão). E ainda é de acrescentar que
a proibição do recurso à prova testemunhal por parte dos
simuladores e a não admissão das presunções judiciais se
estende, também, ao negócio dissimulado (arts. 394.0,.n.o
2, e 351.°).
No caso da simulação relativa, ao contrário do que se
verifica na simulação absoluta (cfr. n. 70), já será possível
a aquisição por usucapião, nos termos dos arts. 1290.° e
1296.°, uma vez que terá havido inversão do título da pos-
se (art. 1265.°). Todavia, esta inversão do título não se dá
por efeito do negócio dissimulado, nulo por inobservância
da forma legal, mas por efeito de facto jurídico diferente
e ulterior, ou seja, o possuir como proprietário, facto esse
com que se supera a nulidade por falta de forma e que é,
naturalmente, conhecido da outra parte. Cfr., neste con-
texto, embora com as devidas cautelas, W. FLUME(n. 27),
pp. 270 e segs.
('45) Ninguém tem uma legítima expectativa em ser
protegido em relação a um negócio que não se conhece,
porque não produz a mínima aparência em que se pos-
sa confiar. Por outro lado, é absurdo pretender utilizar a
aparência de um negócio, que as partes deliberadamente
não quiseram, para um negócio diferente, que as mesmas
partes, também deliberadamente, esconderam.
De resto, o regime geral do art. 286.° aplica-se,
naturalmente, de modo que a nulidade pode ser
invocada, sem restrições, por qualquer interessa-
do (por exemplo, um terceiro prejudicado pela
fixação simulada de um preço alto para, deste
modo, frustrar o seu direito de preferência).
c) Na verdade, constituindo o negócio simu-
lado um acto socialmente nocivo e um sinal de
corrupção, a lei só pode ter tido um único ob-
jectivo: obter a declaração de nulidade, repor a
verdade negocial, eliminar procedimentos tor-
tuosos e contribuir para a limpidez do tráfico
jurídico negocia!. E, como acabamos de ver, as
soluções legais concretizam, de uma maneira
irrepreensível, este objectivo.
Podemos constatar que" o legislador consa-
grou as soluções mais acertadas e soube exprimir
o seu pensamento em termos adequados" (146),
sendo de lamentar que não foi entendido.
d) Se houvesse maior limpidez no tráfico ju-
rídico negocial- maxime: uma redução sensível
das simulações de preço motivadas por razões
fiscais (147) - ela poderá contribuir para diminuir
o clima de desconfiança entre a Administração
Fiscal e os contribuintes. Esta desconfiança en-
contra a sua expressão legal, por exemplo, no art.
55. do Código do Imposto Municipal sobre as
0
Transacções Onerosas de Imóveis, que confere,
a pessoas colectivas de direito público, o direito
de preferência na venda pelo preço inexactamen-
te indicado ou simulado, quer dizer, o preço do
negócio aparente (148).
('46) Assim o texto do art. 9.°, n.o 3.
(147) Seria ingénuo esperar que as simulações de preço
vão desaparecer. Mas, pelo menos, podem deixar de estar
"muito divulgadas", como sempre terá acontecido. Cfr., a
este respeito, A. MENEzES CORDEIRO (n. 25), pp. 841 e 843.
(148) Com esta solução, o Código situa-se, perfeitamen-
te, na esteira da legislação anterior. Mas, atendendo às
disparidades financeiras (ou até situações precárias) entre
as várias pessoas colectivas públicas do País (nomeada-
mente, as câmaras municipais) e ainda às disparidades
dos recursos humanos à sua disposição, a aplicação do art.
 e) Ora bem, a preferência pelo preço aparente,
aqui prevista, coincide por inteiro com a lógica
do regime da simulação que subjaz à relação
"simulador - terceiro de boa fé" e que, com os
efeitos penalizantes quanto ao priJ:neiro, pro-
cura por meio do art. 243.° prevenir que haja
simulações.
5. A possibilidade da validade formal de negócios
dissimulados
Não pode faltar ainda um pequeno reparo:
diz-se que a não aplicação da figura da falsa de-
monstratio e o não aproveitamento da forma (ou
das razões da forma) para o negócio dissimu-
lado sujeito à forma legal tiram todo o sentido
útil ao art. 241.°, n.o 2 (149), na medida em que o
negócio dissimulado nunca pode ser válido, tal
como corresponderia à finalidade do artigo (150).
55.° pode levar a grandes injustiças relativas e a graves
desigualdades na aplicação das sanções aos simuladores.
Com vista a permitir o exercício do direito de prefe-
rência por parte das autarquias locais, os notários devem
remeter às câmaras municipais cópias das escrituras lavra-
das no mês anterior. Este policiamento devia ser dispen-
sável.
('49) Por exemplo: RAúLGUICHARD
(n. 8), pp. 107-108,
escreve: "este entendimento [do aproveitamento da for-
ma] [... ] parece ser o mais razoável e aquele capaz de
conferir um verdadeiro sentido útil [... ] à norma do n. ° 2
do artigo 241.°. E, sobretudo, o único consentâneo com a
solução consagrada no n.O2 do artigo 238.°. [... ] O reparo
[... ] de que tais hipóteses [... ] contemplariam situações
bem distintas [... ] não possui verdadeira força persuasiva,
que dando pela constatação da diferença existente, e tem,
porventura, subjacente uma intenção sandonatória ou pu-
nitiva, quanto aos simuladores, estranha à lógica do nosso
regime (civil) positivo".
Ora bem, esta afirmação não é correcta. A lógica da lei
consiste, precisamente, na intenção de penalizar (e de pre-
venir) os simuladores, como, aliás, já mostrámos (ver n. 77
e o texto correspondente).
('50) Assim, expressamente, P. PAISDEVASCONCELOS (n.
13), p. 526, que escreve: "a opção do [... ] artigo 241.°, n.o
2, é mais favorável à validade formal. Permite' que o negó-
cio dissimulado beneficie da forma adoptada no negócio
simulado [... ]. Este preceito não deve ser interpretado no
sentido de exigir que a parte oculta do negócio revista a
forma legalmente exigida".
É exactamente o contrário que acontece: o ver-
dadeiro sentido útil, a precisa finalidade do n.O
2 do art. 241.° é outra: a lei tem em vista garantir
a estrita observância do formalismo legal e quer im-
pedir que os negócios dissimulados celebrados sem a
forma legalmente devida sejam válidos e produzam
efeitos~ Este é o verdadeiro objectivo da lei e do
seu regime, mas não o de "forjar" validades
formais (151).
Não obstante isso, pode haver casos em que
o art. 241.°, n.O2, revela uma utilidade positiva.
Como o negócio simulado e o negócio dissimu-
lado são negócios diferentes, podem também ter
sido celebrados sob formas diferentes. Por exem-
plo, num contrato de arrendamento, celebrado
por escritura pública, é simulado um valor alto
da renda, para obter um subsídio mais elevado,
e no negócio dissimulado, feito por escrito parti-
cular, é estipulado o valor verdadeiro e mais bai-
xo. Aqui, o negócio dissimulado é formalmente
válido, pois todos os elementos a seu respeito
constam do documento particular.
Cfr., também, as considerações de C. A. DAMOTAPINTO
- A. PINTOMONTElRO - PAULOMOTAPINTO(n. 6), pp. 475-476
com a nota 619. Também nos trabalhos preparatórios ini-
ciais, não obstante as hesitações do autor do Anteprojecto,
encontra-se algum apoio para este resultado. Cfr. RUI DE
ALARCÃO (n. 125), pp. 305, 309 e segs.
('51) Não deixa de ser interessante que afalsa demonstra-
tio e o negócio dissimulado têm um tratamento diferente
(cfr. J. SEMMELMAYER(n. 32), pp. L 11-12). Mas, na verdade,
há-de ser assim: estamos perante situações perfeitamente
distintas; no caso de falsa demonstratio, as partes actuam
com fidelidade à lei, mas no caso da simulação não, agem
em desrespeito da lei e da forma por ela exigi da.
Contudo, pode perguntar-se se a norma do art. 238.°,
n. ° 2 - atendendo à falsa publicidade a que dá origem - é
uma solução prudente ou favorável para o tráfico jurídico
imobiliário. Cfr., também, J. WIELlNG (n. 27), pp. 307 e segs.,
que chega à conclusão que a aplicação da regra falsa de-
monstratio non nocet a negócios formais produz resultados
errados.