PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA – INTRODUÇÃO

Inicia-se nesta aula uma parte muito importante do edital, que diz respeito ao Título IX, a
partir do art. 282, do Código de Processo Penal. Assim, serão abordados os temas:
• prisão;
• prisão em flagrante;
• prisão preventiva;
• prisão temporária;
• prisão domiciliar;
• medidas cautelares diversas;
• fiança;
• liberdade provisória.

Portanto, são muitos assuntos importantes para a 1ª fase da OAB.

Nesta aula, serão estudados conceitos mais introdutórios, não é possível explicar o Título XI
por completo em aula, uma vez que se trata de título muito extenso do Código de Processo Penal.
Dessa forma, serão estudados, principalmente, assuntos que já foram cobrados em provas anteriores e
temas que tiveram alterações recentes, com o entendimento da jurisprudência e as alterações
promovidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019).
Logo, a atenção será voltada àquilo que é mais importante, estudam-se os institutos em que se
deve ter mais atenção para a 1ª fase da OAB. De toda forma, é possível efetuar a leitura posterior do
Título IX por completo, uma vez que muitos de seus artigos são autoexplicativos, os dispositivos mais
complicados serão estudados de forma detalhada em aula.

PRISÃO
Frisam-se as prisões denominadas como provisórias, ou seja, prisões cautelares ou pré-cautelares. Em
relação à prisão em flagrante, alguns doutrinadores a chamam de prisão pré-cautelar. Isso ocorre
porque, quando alguém vai preso em flagrante, a prisão do indivíduo não perdura no tempo, uma vez
que ele será apresentado na audiência de custódia, no prazo de até 24 horas, conforme estabelece o
art. 310. Na audiência de custódia, a prisão em flagrante ou será relaxa ou será homologada,
decidindo o juiz se a pessoa será colocada em liberdade ou se a prisão será convertida em preventiva.
Assim sendo, a prisão em flagrante, como título de prisão, não sobrevive no tempo, sendo ela
bem rápida, perdurando até o momento da audiência de custódia. Na audiência, o título de prisão em
flagrante pode ser alterado para prisão preventiva. Em razão disso, os doutrinadores afirmam que se
trata, então, de prisão pré-cautelar, já que a prisão cautelar em si é configurada pela prisão preventiva
e seus pressupostos, e pela prisão temporária.
Vale lembrar que:
• a prisão temporária é regulada em lei específica; e
• a prisão preventiva está disciplinada no Código de Processo Penal.

Ademais, a prisão temporária existe apenas durante a fase de investigação e a prisão

preventiva pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal.
Portanto, na aulas que se referem ao Título IX, o objetivo maior é estudar a prisão em
flagrante, preventiva e temporária. Em relação à prisão domiciliar, observa-se que, a partir do art. 317,
há previsão dessa prisão, mas ela classifica-se como uma forma de cumprimento da prisão preventiva.
Assim, antes de alguém ser colocado em prisão domiciliar, é preciso que seja decretada uma prisão
preventiva, convertendo-se o flagrante em preventiva. Nesse cenário, então, em vez de se cumprir a
prisão preventiva no presídio, o agente a cumprirá em seu domicílio.
Vale destacar que os quatro institutos referentes à prisão são muito importantes para a atuação
prática e para as mais diferentes provas, quer seja na prova da OAB, quer sejam em provas de
concurso.
Sobre a execução provisória e definitiva da pena, tem-se que a execução definitiva refere-se a
quando alguém é condenado, transitada em julgado a sentença – não há mais possiblidade de recurso
–, chega-se na fase de execução penal, em que será executada a pena fixada na sentença. Dessa forma,
trata-se de uma execução definitiva, uma vez que já há trânsito em julgado, não há mais como
modificar aquele cenário, a não ser por meio de uma revisão criminal, cumpre-se definitivamente
aquela sentença.
Por um determinado tempo, permitiu-se a execução provisória da pena, ou seja, não havia
trânsito em julgado definitivo ainda, mas a segunda instância já havia confirmado a condenação em
primeira instância. Nesse cenário, a jurisprudência dos tribunais superiores estava permitindo que se
começasse a cumprir a pena desde então. Contudo, houve a superação dessa jurisprudência e
atualmente tem-se que não é possível a execução provisória da pena.
A jurisprudência fixada sobre o tema, datada entre 2016 e 2019, caiu. Ao final de 2019, no
mês de novembro, o STF mudou seu posicionamento, não se admitindo mais a execução provisória da
pena.
Há, porém, um problema. Tem-se o art. 492, que está inserido no capítulo sobre o Tribunal do
Júri (tema a ser estudado na aula de procedimentos especiais). A Lei n. 13.964/2019 incluiu no art.
492 uma possibilidade de execução provisória da pena fixada no plenário do Tribunal do Júri.
Dessa forma, em que pese o STF ter estabelecido, em novembro de 2019, que não era mais
possível a execução provisória da pena, em dezembro de 2019 houve a sanção do Pacote Anticrime,
entrando, então, em vigor, em janeiro de 2020, a execução provisória da pena do Tribunal do Júri,
conforme observa-se:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada
pela Lei n. 11.689, de 2008)
I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei n. 11.689, de 2008)
[…]
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão,
 determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de
prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a
ser interpostos; (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) .
[…]
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução
provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo,
se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o
julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação. (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019)
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a
uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito
suspensivo. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação
de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o
recurso: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
I – não tem propósito meramente protelatório; e (Incluído pela Lei n. 13.964,
de 2019)
II – levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação
da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15
(quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito
incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida
diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das
razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das
demais peças necessárias à compreensão da controvérsia. (Incluído pela Lei n.
13.964, de 2019)

No entanto, teve-se uma questão midiática envolvendo o tema, relacionado ao caso da Boate
Kiss. O julgamento ocorreu em plenário, onde o presidente determinou a execução provisória dos
condenados e isso foi revertido nos tribunais superiores. Assim, acompanha-
-se essa interpretação e reflexão sobre a execução provisória no Tribunal do Júri e o que se
tem defendido recentemente é que ela não é possível, porque como o STF já manifestou pela
impossibilidade da execução provisória novembro de 2019, questiona-se se é justificado o
tratamento diverso no Tribunal do Júri apenas pelo fato haver ali a soberania dos vereditos.
Dessa forma, mesmo sabendo-se que não cabe execução provisória, ao ler o art. 492 do
CPP, será encontrada uma espécie de execução provisória no Tribunal do Júri, é necessário
atentar-se a isso, uma vez que, em regra, tem-se defendido que não é possível também a
execução provisória no Tribunal do Júri.
De toda forma, esse assunto não é objeto de estudo desta aula. Nesta aula, estão sendo
estudadas as espécies de prisão antes da condenação, isto é, quem fica preso não para
cumprir uma pena, mas estudam-se as prisões que são impostas ao longo da persecução
penal, seja na investigação, seja no processo, porque o agente foi preso em flagrante ou
porque existem os requisitos da prisão preventiva ou temporária, que justifiquem a imposição
dessa prisão ao longo da persecução penal por uma determinada razão e em um determinado
momento.
Portanto, jamais a prisão provisória ou a prisão cautelar terá o fim de cumprimento de
pena, bem como a prisão cautelar jamais funcionará para antecipar o cumprimento de pena,
não sendo essa sua finalidade.
As prisões provisórias e cautelares possuem finalidades muito específicas para a investigação ou para
o processo. Evidentemente, caso alguém tenha ficado preso preventivamente
durante todo o processo, que veio a transitar em julgado, devendo-se cumprir definitivamente
a pena, o tempo de prisão será detraído do tempo de pena definitiva que o agente possui,
não deve cumprir novamente todo aquele período, que será diminuído do seu tempo de pena.
Quando há pena definitiva, o agente a cumprirá, pois ela está imposta na sentença, não
há mais possiblidade de recurso, ela tornou-se definitiva e o indivíduo precisa cumpri-la,
sendo essa uma execução definitiva. Contudo, ao afirmar que alguém está preso preventiva-
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
mente, a finalidade da prisão será outra, que não se compara a uma execução definitiva, a
um cumprimento de pena ou a uma antecipação de pena, não é essa a finalidade da prisão
preventiva.
Muitos confundem a sua finalidade e acreditam que o fato de pessoa ficar solta durante
processo significa uma impunidade. Porém, a prisão preventiva não serve para antecipar
cumprimento de pena, não se gera, então, impunidade porque alguém pode ficar solto, até
porque, conforme visto nos princípios constitucionais, o princípio basilar do processo penal
é a presunção de inocência, só é possível impor uma prisão enquanto a pessoa não está
condenada definitivamente se houver requisitos muito fortes para prendê-la, pois em regra o
indivíduo deverá ficar solto, enquanto que a exceção é a prisão.
Houve duas alterações importantes referentes ao tema de prisão, tendo uma delas ocorrido em 2011 e
a outra ocorrido em 2019. Em 2011, a mudança aconteceu em razão da Lei
n. 12.43/2011 e, em 2019, a mudança ocorreu em razão da Lei n. 13.964/2019, denominada
como Lei Anticrime. Assim, essas foram as alterações principais referentes ao Título IX.
Sobre a mudança de 2011, havia um sistema denominado como binário, em que ou
se prendia, ou se soltava, não há medidas intermediárias. Quem estuda o sistema processual recente, já
está acostumado com tornozeleira eletrônica, a proibição de aproximar-se
da vítima, falar com a vítima, sair da comarca, suspensão de função, fixação de fiança etc.
Porém, essas medidas não existiam até 2011. Logo, até 2011, ou o juiz prendia, ou o juiz soltava,
sendo que, nessa última hipótese, havia vinculações ao processo muito fracas, como
a questão de manter o endereço atualizado, o dever de comparecer aos atos processuais e
não se ausentar da comarca por mais de oito dias sem autorização do juiz, sendo essas as
vinculações de quando se fixa a fiança.
Assim sendo, antigamente, quando alguém era solto, não se podia proibir que alguém se
aproximasse da vítima. Não era possível, também, proibir que a pessoa frequentasse o local
que ela praticou o crime, não existindo, portanto, tais medidas.
Em razão disso, tinha-se maior quantidade de prisões, pois entre prender e soltar sem
qualquer medida adicional, tinha-se como resultado uma maior prisão de pessoas.
Em 2011, então, o legislador decidiu por sair do sistema meramente binário, isto é, de
uma prisão ou liberdade com vínculo ou sem vínculo, trazendo-se, assim, o rol do art. 319,
bem como a medida prevista no art. 320, referente ao recolhimento do passaporte.
Assim, foram trazidas para o sistema, que é ainda vigente, de análise do auto de prisão
em flagrante, medidas cautelares diversas. Dessa forma, atualmente, tem-se como possiblidade, ao ser
analisada uma prisão em flagrante na audiência de custódia, não apenas
15m
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
a opção de soltar ou prender. O art. 310, inc. III estabelece que é possível a concessão de
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão.
Portanto, dentro do sistema de medidas de cautela à persecução penal, com requisitos
específicos, provisórios e cautelares para a fixação, tem-se medidas cautelares patrimoniais
(medidas assecuratórias reais, como sequestro, arresto e hipoteca, que incidem sobre o
patrimônio do acusado ou de terceiros, a fim de garantir a reparação de dano, o proveito do
crime etc.) e as medidas cautelares pessoais, que é um gênero, há ali algumas possiblidades, a mais
grave delas é a prisão preventiva, justificando-se, assim, o seu estudo específico,
uma vez que é necessária a leitura do art. 311 ao art. 316, correspondente ao regramento
dessa medida e que foram substancialmente alterados pelo Pacote Anticrime, com exceção
do art. 314.
Em relação a essas medidas cautelares pessoais, que incidem sobre pessoas e que restringem direitos e
liberdades, a prisão preventiva é a mais gravosa, recebendo, então, um
tratamento específico do Código de Processo Penal. Há, porém, outras medidas diversas da
prisão preventiva, sobre os quais se aplica o art. 319. Assim, quando não se deseja decretar
prisão, sendo suficientes e adequadas essas medidas diversas, não se irá prender o indivíduo, uma vez
que a prisão é exceção, concedendo-se a liberdade com a fixação dessa medidas, como um
recolhimento domiciliar noturno, uma proibição de aproximação e contato,
proibição de frequentar um local, tornozeleira eletrônica ou a cumulação de várias dessas
medidas. Tem-se, então, um rol de medidas que se pode colocar e que não imporão a prisão
preventiva, que será tida como última possibilidade e como a exceção ao sistema, já que vige
o princípio da presunção de inocência.
Logo, a grande alteração que ocorreu em 2011 foi a inserção no sistema de medidas cautelares
diversas, para não ser necessário impor a prisão como regra, que restará
como exceção.
Em 2019, as alterações serão mais bem estudadas em aula, uma vez que elas têm sido
objeto de cobrança em exames anteriores da OAB, questionando-se a respeito do Pacote
Anticrime, tanto na primeira quanto na segunda fase, sendo objeto de cobrança também, em
diversos concursos e sendo necessário estar atualizado sobre o tema a fim de trabalhá-lo
na prática. Dessa forma, estudar-se-ão as alterações decorrentes do Pacote Anticrime no
Código de Processo Penal, com os respectivos artigos alterados.
20m
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Sistema de antes (2011):
1. Prisão cautelar.
2. Liberdade provisória (com vínculo, mas não existia o rol de medidas cautelares).
3. Liberdade total (sem vínculo).
Sistema atual – análise do art. 310, CPP (após Lei n. 12.403/2011)
1. Prisão cautelar
2. Liberdade provisória com ou sem vínculo – análise do rol do artigo 319, CPP.
É importante compreender essas alterações referentes ao ano de 2011, a fim de saber o
gênero de medidas cautelares pessoais, saber as espécies e conhecer o rol do art. 319, já
que, como advogado, sempre se lutará contra a prisão do seu cliente, portanto é necessário
conhecer esses outros meios, a fim de que a prisão não seja imposta. Dessa forma, é preciso
saber os argumentos e conhecer os institutos para fazer os pedidos, tanto na prova quanto
na prática.
Além do que se tem nesse sistema, antes de estudar, efetivamente, a prisão em flagrante, por exemplo
é preciso, primeiramente, trabalhar dois temas importantes: a inviolabilidade do domicílio e o uso de
algema, uma vez que se tem uma previsão no Código e uma
súmula importante sobre o tema.
Portanto, sobre a inviolabilidade do domicílio, agrega-se o art. 5º da Constituição Federal
com o Código de Processo Penal, em seus arts. 282 e seguintes. Há algumas previsões, a
partir do art. 282, que se referem especificamente à atuação da polícia, geralmente cobradas
em concursos de carreira policial. Dessa forma, fala-se sobre quem tem mandado ou não,
quem irá cumpri-lo etc., sendo temas bem específicos sobre o procedimento a ser adotado
por quem irá cumprir o mandado. Contudo, isso nunca foi cobrado nos exames da OAB.
As cobranças na prova da OAB relacionam-se, geralmente, às previsões sobre os direitos do cliente,
como a inviolabilidade do domicílio, a possibilidade de uso de algema, estar
ou não em uma situação flagrancial, a possibilidade ou não de decretação de prisão, entre
outros aspectos que serão trabalhados ao longo do curso.
Assim, no art. 5º da Constituição federal, tem-se o inc. XI, que estabelece:
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Art. 5º CF, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial;
Assim sendo, havendo o consentimento de alguém, entra-se no local onde desejar, na
hora em que se desejar. Entretanto, quando não há autorização, esse domicílio – vale lembrar que a
pessoa pode ter múltiplos domicílios, conforme o conceito de casa aprendido em
Direito Civil e em Direito Constitucional – é inviolável, caso a pessoa não deixe o outro ali
ingressar, só sendo possível adentrar nele por exceção.
Uma exceção à inviolabilidade do domicílio é, a qualquer momento do dia ou da noite, o
caso de flagrante delito, sendo necessárias fundadas razões para entrar na casa de alguém
e encontrá-la em flagrante delito.
Outra questão importante no âmbito penal e processual penal diz respeito ao cumprimento de
mandados. Assim, ao mencionar determinação judicial, tem-se a busca e apreensão, o mandado de
prisão preventiva e o mandado de prisão temporária, que são duas espécies de prisão a serem
estudadas. Vale lembrar que, para o cumprimento do mandado, esse
só poderá ocorrer durante o dia.
Logo, tem-se o flagrante delito, que pode ocorrer a qualquer momento, desde que existam fundadas
razões, e apenas durante o dia, tem-se a determinação judicial. Nesse sentido,
caso a polícia tenha recebido uma ordem de prisão preventiva durante a madrugada, a polícia
irá à residência do indivíduo. Caso o morador autorize que entrem e realizem a prisão, não
há qualquer impedimento. Porém, caso o morador não atenda ou não deixe entrar, não há o
consentimento do morador, tem-se a inviolabilidade do domicílio, devendo a polícia, então,
resguardar todas as entradas da casa, todas as janelas, ficando a espera para que seja
“durante o dia”, isto é, fica esperando amanhecer para poder entrar na residência – mesmo
sem o consentimento do morador – e cumprir o mandado judicial. Dessa forma, as saídas
são resguardadas a fim de evitar que a pessoa fuja, até mesmo porque, caso a pessoa saia
de sua casa, ela não mais estará na garantia da inviolabilidade, podendo a polícia prendê-lo.
É importante observar essa inviolabilidade, pois ela relaciona-se à questão da busca e
apreensão, à questão do flagrante delito, à questão do cumprimento de mandado de prisão
preventiva, ao cumprimento de mandado de prisão temporária, agregando, portanto, em
algumas questões, o Direito Constitucional com o Direito Processual Penal.
25m
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
O art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal é reproduzido no Código Processual Penal,
conforme observa-se nos artigos de busca e apreensão, em que já houve a reprodução, nos
termos dos arts. 244 e 245. No art. 282 e seguintes também há previsões que reproduzem a
Constituição em relação à inviolabilidade do domicílio.
Durante o dia Durante a noite
Em caso de flagrante delito Em caso de flagrante delito
Em caso de desastre Em caso de desastre
Para prestar socorro Para prestar socorro
Para cumprir determinação judicial.
Uso de Algema
No Código de Processo Penal há o art. 292. Assim, tem-se:
Art. 292, CPP: vedado o uso de algemas: Em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares
preparatórios para a realização do parto; Em mulheres grávidas durante o trabalho de parto;
Em mulheres durante o período de puerpério imediato. Alteração em 2017.
Trata-se de vedação peremptória, não há exceção. Estando, portanto, a mulher se preparando para o
parto, no parto ou no puerpério imediato, não será possível usar algemas, independentemente de quão
grave seja a situação. O Código não estabelece qualquer exceção,
vedando seu uso nessas circunstâncias.
Em regra, não se deve utilizar algema. Dessa forma, a polícia, em regra, ao prender
alguém em flagrante na rua, não deve algemar a pessoa, conduzindo-a à delegacia sem o
uso de algemas. Ademais, em regra, ouve-se um agente na delegacia sem algemá-lo. Em
regra, ao conduzir a pessoa da delegacia para o fórum, isso também deve ser feito sem
algemas. Em regra, faz-se a audiência sem que a pessoa esteja algemada, quer seja uma
audiência de custódia, instrução ou na fase de execução. Desse modo, a regra é de não utilizar algema.
Há, contudo, exceções, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 11:
Uso de algema (súmula vinculante 11): Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de res30m
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Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória – Introdução
DIREITO PROCESSUAL PENAL
ponsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou
do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Caso o delegando, então, use algema, ele deverá justificar por escrito o emprego desse
artifício. Caso seja utilizada algema na condução do preso para a delegacia, no auto de
prisão em flagrante constará a justificativa do porquê foi usada a algema. Se dentro da delegacia o
delegado manteve a algema, no auto deverá estar justificado o porquê se manteve
a algema. Se o juiz, em uma audiência, empregar a algema, na ata da audiência deve estar
justificado, por escrito, o porquê do uso da algema.
A súmula vinculante deixa claro que a autoridade que utilizar, de forma excepcional, a
algema, deve justificar o uso por escrita, sob pena de ser responsabilizada, recaindo a
responsabilidade não só sobre a autoridade, mas também sobre o Estado, com sua responsabilidade
civil.
Os argumentos para utilizar algemas são argumentos vinculados, previsto na Súmula
Vinculante n. 11, como quando o agente resiste, tenta fugir ou há algum perigo. A exemplo
disso, suponha que, no momento em que a polícia foi prender a pessoa, ela resistiu à prisão
em flagrante, debatendo-se, correndo etc. Diante desse cenário, há um motivo para utilizar
as algemas. Um outro exemplo seria dentro de uma delegacia, em que se verificou haver um
perigo muito grande, tratando-se de um líder de uma organização criminosa, que pode tentar
fugir, há uma multireincidência e assim por diante, justificando-se o emprego das algemas.
Por fim, um outro exemplo possível é na audiência, em que, previamente a sua realização, o
centro de inteligência ou a polícia já apresentam o histórico da pessoa, a fim de verificar se
é possível a retirada das algemas ou não. Assim sendo, tudo dependerá dessas motivações
e vinculações dispostas na Súmula Vinculante n. 11. Porém, em regra, não há os motivos
listados nessa súmula, não se pode utilizar algemas.
Vale destacar que se fala, nesse caso, em um cenário ideal, porém, na prática, a situação
é diferente, uma vez que existe uma cultura da algema, em que o algemamento é uma prática
muito comum pela polícia e no judiciário. Portanto, o uso de algemas deveria ser uma exceção, mas,
na realidade, por vezes, a teoria distancia-se da prática, sendo o uso de algemas
um tema sensível.