CASE COMIGO UM POUCO.

QUANTA PRECISÃO É SUFICIENTE NA LEI?

J.J. Moreso

(Universidade Pompeu Fabra, Barcelona)

Case comigo um pouco,

Me ame apenas o suficiente.

Quente e doce e fácil,

Apenas as coisas simples.

Mantenha uma distância suave

Então, nós dois seremos livres.

É assim que deve ser.

Stephen Sondheim, case-se um pouco comigo

(Off-Off Broadway, 1980).

1. O ideal de precisão

Quando estudei direito na Espanha, o Código Penal (art. 10. 12) incluía como agravante o fato de

o crime ter sido cometido à noite. Obviamente, este foi um exemplo favorito de imprecisão para

nosso Direito Penal Professores. Na Espanha, ao meio-dia não é noite, e à meia-noite é noite, mas

é impossível determinar o instante do crepúsculo em que começa a noite. 'À noite' expressa um

conceito vago, um conceito que tem casos limítrofes. Pelo contrário, parece que outros conceitos,

como "ser casado", não são vagos. Todas as pessoas também são casado ou não casado, tertium

non datur. Não há casos limítrofes de ser casado. No entanto, também me lembro, nas aulas de

direito romano, o caso –chamado a esposa abandonada espanhola - narrada por Cícero (1967:

I.40.183), que pode lançar alguma dúvida sobre esta presumida bivalência do casamento: 1

1
E o que dizer de um caso que realmente aconteceu, dentro da lembrança de nossos pais, de o chefe

de uma família vindo da Espanha para Roma, e partindo na província sua esposa com filho: em

Roma ele se casou com outra esposa, sem ter enviado aviso de divórcio ao primeiro, e depois

morreu intestado, quando cada a mulher deu à luz um filho; foi apenas uma disputa comum que,

portanto, surgiu, envolvendo os direitos civis de dois cidadãos, o menino nascido da segundo

consorte e sua mãe? Ela, se fosse considerado que a primeira esposa pode ser divorciado apenas

pelo uso de alguma fórmula específica, e não por se casar novamente, seria considerada na

posição de uma concubina?

Existem conceitos cuja referência vem gradativamente. As pessoas são, por por exemplo, ricos ou

adultos na medida em que têm certa quantidade de dinheiro ou eles têm certos anos. Amancio

Ortega é, sem dúvida, rico e adulto. Esses os conceitos têm casos limítrofes e dão, como se sabe,

origem aos sorites argumentos. Os argumentos de Sorites têm a seguinte estrutura:

(1) Amâncio Ortega é rico

(2) Se s, quem tem n $ é rico; s ’, que tem n-1 $, também é rico.

Portanto, John Doe, que tem apenas 1 $, é rico.

A aplicação reiterada da premissa (2) por um número de vezes igual

Os dólares de Ortega nos levam, passo de modus ponens a passo de modus ponens, ao conclusão.

A ideia intuitiva por trás da premissa (2) é que as pequenas mudanças em adjetivos graduáveis

como "ricos" não mudam o valor de verdade das proposições que contê-los. Algo chamado, na

literatura sobre imprecisão, a tolerância deste tipo de predicados.2 Podemos substituir em (2), 's'

por 'Amancio Ortega' e obtemos: (2 ’) Se Amancio Ortega, com 69,2 bilhões de dólares, é rico;

então Jane Roe, com 69,2 bilhões - 1 $, é rico.

2
Dado que o antecedente de (2 ') é verdadeiro, então é verdadeiro o consequente; e o consequente

pode ser o antecedente de outras condicionais como (2 ') até que alcancemos a linha de John Doe.

No entanto, todos nós sabemos que alguém com apenas 1 dólar está não rica, na verdade ela é

extremamente pobre.

Existem outros conceitos com casos limítrofes, mas nossa incerteza sobre o aplicação do conceito

a certos objetos não é, ou não apenas, uma consequência de esta estrutura escalar ou linear. O

conceito de crueldade e o conceito de casamento exibir outro tipo de imprecisão, diferente da

imprecisão em graus. Combinatório ou imprecisão multidimensional, como tem sido chamada.3

Neste caso de imprecisão, nós não tem certeza de quais propriedades, e em que grau, são

conjuntamente necessárias e suficiente para a aplicação do conceito. Esses conceitos são

multidimensionais.

Torturar bebês para se divertir é cruel, com certeza. No entanto, não está tão claro se a morte

pena é cruel ou não.4 O casamento não parece um conceito vago, mas no caso de -Cícero

além - nos últimos anos, estamos envolvidos em várias jurisdições sobre se casais do mesmo sexo

podem ser considerados casamento ou não.5

A lei leva em consideração ricos e adultos, castigos cruéis, casamento e assim por diante. Mas a

lei não lida com esses predicados da mesma maneira e a relevância da precisão é muito diferente

dependendo de quais predicados são recolhidos por lei. A precisão na lei é muitas vezes

considerada parte do nosso ideal de regra de direito, por exemplo John Rawls em A Theory of

Justice (1971, 239 e 1999, 210), colocado a pergunta nos seguintes termos:

Agora, a conexão do estado de direito com a liberdade é clara o suficiente [...] Mas se

o preceito de nenhum crime sem lei é violado, digamos pelos estatutos, sendo vago e impreciso, o

que temos a liberdade de fazer é igualmente vago e impreciso. Os limites de nossa liberdade são

3
incertos. E na medida que assim seja, a liberdade é restringida por um medo razoável de seu

exercício. O mesmo tipo de consequências, companheiro, se casos semelhantes não forem tratados

da mesma forma, se o processo judicial carece de sua integridade essencial, se a lei não reconhece

impossibilidade de atuação como defesa, e assim por diante.

Pelo menos três sub-ideais estão incluídos nesta apresentação Rawlsiana do ideal de Estado de

Direito:

(1) Precisão: a linguagem da lei deve ser precisa.

(2) Justiça formal: A lei deve tratar casos semelhantes.

(3) Revogabilidade: A lei deve abrir espaço para exceções justificadas de caráter geral

as regras.

É um objetivo principal da minha contribuição argumentar que esses sub-ideais estão em tensão

e que não é possível alcançar os três sem alguns sacrifícios. Em (2) eu devo apresentar a

introdução de conceitos classificatórios com limites nítidos na lei como uma forma de obter

precisão e devo argumentar que, desta forma, devemos aceitar certo sacrifício à justiça formal. Em

(3), irei me referir à introdução do sistema métrico ou conceitos quantitativos na lei atribuindo

números a certas propriedades, aqui o a lei alcança precisão e justiça formal; no entanto, esta

forma não é aplicável a cada conceito de que precisamos para regular o comportamento humano.

Em (4), devo argumentar que em alguns casos de imprecisão combinatória, principalmente em que

usamos avaliativa conceitos, nem limites nítidos nem conceitos métricos são úteis e aqui o a

imprecisão tem valor, pelo menos se pretendemos levar as exceções a sério. Em (5) I apresentar

uma objeção ao argumento recente de Asgeirsson (2015) que nestes casos de uso de propriedades

avaliativas o valor surge não da imprecisão, mas da multidimensionalidade incomensurável. E em

(6) eu concluo

4
2. Limites agudos

O predicado ‘adulto’ expressa em linguagens naturais um conceito vago. Uma criança dois anos

não é adulta, uma mulher de trinta anos é adulta. Mas há casos limítrofes, que levam ao argumento

de sorites. Por exemplo:

(1) Júlia, de 2 anos, não é adulta

(2) Se s que tem n anos não é adulto, então também não é s 'adulto, que tem n anos +1

dia de idade.

No entanto, a aplicação reiterada da premissa (2) leva ao conclusão de que Lídia, de cinquenta e

três anos, não é adulta: um óbvio falso

conclusão.

Nesse tipo de caso, a lei usa limites nítidos. Na Espanha, por exemplo, o legal a idade chega aos

18 anos.7 Dado que é importante na lei ter certeza sobre as pessoas quem pode votar nas eleições

políticas, quem pode ser processado no criminoso jurisdição, quem pode fazer contratos e

testamentos, quem pode dirigir carros, quem pode comprar bebidas alcoólicas ou cigarros e assim

por diante, então a lei constrói o conceito de idade legal, um conceito de limites nítidos.8 Nesse

sentido, o conceito de idade legal é nem tolerante nem admite argumento sorites. Ser 18 anos a

menos um dia é ser menor de acordo com a lei e ter exatamente 18 anos é ser legalmente adulto.

A idade legal não chega gradualmente, chega de repente.9

Podemos dizer que, nesses casos, mesmo que a fronteira seja arbitrária, é muito importante ter um

limite. 10 Esta é a situação geral com a condições. A fim de viver em uma ordem legal de

funcionamento adequada, é necessário verificar quem é legalmente maior de idade, cidadãos,

casados, herdeiros legais, juízes, propriedade proprietários, condenados por crimes e assim por

diante. Porque a lei se correlaciona com essas condições uma série de direitos e deveres legais, é

5
conveniente saber com certeza quem tem um determinada condição legal. Nem em todos os casos

de aplicação é tão claro como no conceito de maioridade. Os conceitos jurídicos costumam ter

condições de aplicação negativas que permitem anular um testamento ou um casamento e é

possível que a aplicação de essas condições negativas têm casos limítrofes: por exemplo, um

casamento é anulável se uma parte entrou sob coação, e não é difícil imaginar casos limítrofes de

coação. No entanto, a vocação dos conceitos jurídicos condições é evitar casos limítrofes, eles

estão em busca de limites.11

No entanto, esse objetivo de precisão vai contra a justiça formal. Agora acontece que uma pessoa

que hoje faz 18 anos é legalmente maior de idade e outra pessoa, apenas um dia mais jovem, não é

legalmente maior de idade. E a lei tratará esses diferentes da mesma forma casos. No caso em que

a segunda cometeu um crime hoje, então ela não pode ser processada em um processo criminal e

ela está sujeita à jurisdição de menores justiça, de acordo com a lei espanhola, mas apenas o

primeiro de ambos pode comprar legalmente hoje uma garrafa de vinho no supermercado e assim

por diante.

3. Lei por números

Às vezes, podemos, no entanto, tornar a necessidade compatível com a justiça formal, tratando

casos semelhantes. O direito tributário é o exemplo paradigmático.12 Sem imposto de renda

direito, por exemplo, evita-se o uso de conceitos com limites imprecisos como muito rico, rico,

pobre13 e assim por diante e também evita-se o uso de conceitos com limites nítidos, como

pessoas com uma renda bruta anual entre 500.000 e 1.000.000 euros, pessoas com um rendimento

bruto anual entre 300.000 e 500.000 euros e assim por diante. Dado que o dinheiro é mensurável,

aqui podemos apresentar conceitos métricos e correlacionando quantidades de dinheiro que devem

ser pagas como imposto de renda para uma quantidade de dinheiro que é renda derivada de

6
qualquer fonte. É frequentemente sustentado que a substituição na ciência de conceitos

classificatórios por conceitos métricos é devido ao fato de que os objetos do mundo não exibem o

limites sugeridos por nossas classificações. Mas, como Hempel (1952, 56) lembrado: ‘esta forma

de expor o assunto é, no mínimo, enganosa. Em princípio cada uma das distinções que acabamos

de mencionar [Hempel mencionou ‘longo e curto, quente e frio, líquido e sólido, vivo e morto,

masculino e feminino '] pode ser tratado em termos de esquemas classificatórios, simplesmente

estipulando certos limites precisos linhas

Algumas das razões invocadas por Hempel em favor da introdução do conceitos quantitativos em

nossas teorias científicas também são válidos em favor de seu uso em alguns ramos do direito,

como o direito tributário: a) Por meio de conceitos métricos é possível para diferenciar entre os

casos que são colocados juntos em nossas classificações, 'neste perceber que um sistema de termos

quantitativos fornece uma maior flexibilidade e sutileza (Hempel 1952, 56), b) no caso de

conceitos classificatórios, devemos nos limitar a um número de categorias, no caso de conceitos

métricos, temos possibilidades infinitas e, além disso, não precisamos da introdução de novos

termos (Hempel 1952, 57), c) 'uma caracterização de vários itens por meio de um conceito

quantitativo mostra sua posição relativa na ordem representada pelo conceito '(Hempel 1952, 57)

e nos permite compará-los, d) ‘Maior flexibilidade descritiva também contribui para maior

flexibilidade na formulação de leis gerais "(Hempel 1952, 57), eu me beneficio eu aqui da

ambigüidade das "leis gerais", porque é óbvio que este sentença é aplicável não apenas às leis

científicas gerais, mas também às normativas leis gerais.

Não é surpreendente que a teoria da medição tenha sido usada como inspiração nas chamadas

teorias de grau de imprecisão, que atribuem graus a vários valores de verdade das proposições

(Goguen 1969, Machina 1976, e uma críticaapresentação em Keefe 2000, ch. 5).

7
No entanto, é possível que no direito tributário ainda haja espaço para conceitos inexatos: por

exemplo, faz parte da receita bruta, como pagamentos em espécie, ingressos para refeições em

o restaurante da empresa de alguém é empregado? Quero dizer que nem todos os conceitos

incluídos na legislação tributária são redutíveis por meio de medição.

Seja como for, a lei do imposto de renda é uma abordagem para o uso de conceitos o que nos

permite ganhar juntos precisão e justiça formal. Nós temos todos os precisão da série infinita de

números naturais e temos tolerância, dado que um pequeno incremento na receita corresponde a

uma pequena mudança no legal conseqüência, a quantidade de dinheiro a ser paga, tratando assim

como casos semelhantes e, ao contrário, casos diferentes. No entanto, esta conta só é possível se

formos lidando com predicados unidimensionais, a renda medida em quantidades de euros.

Quando temos predicados multidimensionais (como "cruel", "razoável" e assim ligado) a operação

é mais difícil. E se esses conceitos mostram incomensuráveis a multidimensionalidade é

impossível. Na próxima seção, tratarei depredicados multidimensionais.

Não seria uma boa ideia converter o conceito de maioridade legal em um conceito métrico, mesmo

que seja obviamente possível. Considerando que é muito conveniente tornando dependente da

quantidade de dinheiro obtida em um ano para correlacionar o imposto de renda, não é plausível

tornar dependente da idade conseqüência que fornece o direito de voto, por exemplo, com o voto

plural, dado peso diferente a cada voto em atenção à idade dos cidadãos ou permitindo a compre

certa quantidade de garrafas de vinho com atenção à idade. Quero dizer que não sempre é

conveniente converter um conceito classificatório, com limites nítidos, em um conceito métrico.

Nos casos em que a estabilidade é necessária, não podemos nos permitir a elasticidade excessiva

dos conceitos métricos.

4. Termos legais indefinidos

8
O conceito de rico é vago, mas não multidimensional, porque é aplicação, em contextos normais,

depende apenas da quantidade de dinheiro que um pessoa tem. O conceito de elegante é vago

porque é multidimensional, predicado de uma pessoa, refere-se a uma maneira fina e adequada de

se vestir, falar, andando, comendo, bebendo e assim por diante. Alguém é elegante ou não

depende do presença e a combinação de todos esses recursos. Se pretendemos precisar melhor

o conceito de elegante, por exemplo especificando certo tipo de vestido, provavelmente nós

excluímos outro tipo de vestido também elegante e incluímos em excesso alguns casos.14 Nestes

casos não é possível gerar um conceito métrico, temos várias dimensões e temos a combinação

dessas dimensões: a maneira de andar pode arruinar um vestido esplêndido e a maneira de falar

podem salvar uma combinação não conveniente de roupas. Nesse sentido, esses são casos de

(Endicott 2011b) imprecisão extravagante, porque duas pessoas que conhecem os fatos relevantes

e a linguagem podem fortemente discordar sobre a aplicação correta do conceito de elegante.15

Por exemplo, para nossos gostos, os diversos atores que interpretaram o personagem de James

Bond no cinema são elegantes, mas são elegantes de uma forma muito diferente, a elegância de

Sean Connery é muito diferente da elegância de Daniel Craig.

Na lei, temos muitos conceitos multidimensionais, como o conceito de razoável, negligência,

excessivo, cruel, proporcional, cuidado devido e assim por diante. Geralmente esses conceitos

aparecem como condições negativas de outros conceitos principais, como invalidadores.

Casos paradigmáticos justificam e desculpam as condições do direito penal e invalidar as

condições de direito privado.16 Podemos considerar a regulamentação de liberdade de expressão

na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) no artigo 10:

9
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito deve incluir a liberdade de

manter opiniões e receber e transmitir informações e ideias sem a interferência do público

autoridade e independentemente de fronteiras. Este artigo não impedirá que os Estados exijam que
licenciamento de empresas de radiodifusão, televisão ou cinema.

2. O exercício dessas liberdades, desde que acarreta deveres e responsabilidades, pode ser sujeito a

tais formalidades, condições, restrições ou penalidades conforme prescrito por lei e são necessário

em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, integridade territorial ou

segurança pública, para a prevenção da desordem ou do crime, para a proteção da saúde ou da

moral, para a proteção da reputação ou dos direitos de terceiros, para impedir a divulgação de

informações recebidos em sigilo, ou para manter a autoridade e imparcialidade do judiciário.

No primeiro parágrafo é estabelecida a liberdade de expressão. No segundo parágrafo certas

condições negativas são introduzidas frequentemente por meio de e conceitos multidimensionais,

‘necessários em uma sociedade democrática’, ‘no interesses de segurança nacional "," segurança

pública "," proteção da saúde ou da moral "e assim sobre. A aplicação desses conceitos é

controversa e uma grande parte da O TEDH em Estrasburgo consiste em verificar se a legislação e

a atividade do Os Estados membros respeitaram a liberdade de expressão. Normalmente os

Estados discutem que a segunda cláusula do artigo 10 dá discrição para aplicar as limitações em

a chamada margem de apreciação. Mas, é a aplicação destes conceitos multidimensionais

discricionários?

Quero começar apresentando a doutrina espanhola em Direito Público, seguindo o Direito Público

Alemão, sobre os chamados conceitos jurídicos indeterminados (Unbestimmte Rechtsbegriffe).

Esta doutrina pretende justificar o controle judicial do regulamentos e atividades dos órgãos

administrativos na aplicação de conceitos como razoável, proporcional, excessivo e assim por

diante. Os departamentos governamentais e as agências administrativas sempre argumentam que,

10
na medida em que esses conceitos são indeterminados referem-se à discricionariedade

administrativa e, portanto, seus as decisões não são passíveis de revisão judicial. Esta doutrina

começa a distinguir nestes conceitos um núcleo de certeza, em que a aplicação do conceito é clara

e um penumbra de dúvida de casos limítrofes. Esta é, como se sabe, a forma como Hart (1961:

119-120) introduziu sua doutrina da textura aberta da lei. Mais surpreendentemente é perceber que

esta também é a maneira pela qual Philip Heck (1914:107), há mais de cem anos, apresenta sua

distinção entre Begriffskern (o núcleo do conceito) e Begriffshorn (o halo do conceito): ‘A

núcleo de certo significado é cercado por um halo de significado que desaparece gradualmente '.

A conclusão do Hart nestes casos de regulamentação por órgãos administrativos é como segue

(Hart 1961, 128): "Nestes casos, é claro que a autoridade criadora de regras deve exercer uma

discrição, e não há possibilidade de tratar a questão levantadas pelos vários casos, como se

houvesse uma única resposta correta para ser encontrado, ao contrário de uma resposta que é um

compromisso razoável entre muitos interesses conflitantes ’.

No entanto, essa não é a doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados. Para instância, em uma

decisão do Tribunal de Cassação espanhol (Tribunal Supremo) sobre a validade jurídica da

aplicação de multa a uma imobiliária argumenta-se: 17

‘Toda a actividade da Administração em matéria de penalidades resulta assim regulada mesmo

que se trate da quantificação de multas - não é imaginável que dois diferentes multas podem ser

igualmente justas para a mesma infração-, dado que mesmo que conceitos jurídicos

indeterminados devem ser levados em consideração, com margem de apreciação chamada por seu

halo de dificuldade, a aplicação de tais conceitos é um comportamento limitado ’. Esta doutrina

começa na doutrina do Direito Público Alemão na década de 50 do século passado 18 e agora é

amplamente aceito na maioria dos países Lei Continental. No mais e merecidamente famoso livro

11
didático de Administração Law na Espanha, García de Enterría e Fernández (2013: 502) colocou-o

no seguinte termos: 19

Esse é o essencial do conceito jurídico indeterminado: a indeterminação da frase não se traduz em

uma indeterminação das aplicações dela; essas aplicações apenas nos permitem uma 'unidade da

solução certa' em cada caso, apreendido por meio de uma atividade de cognição, podendo ser

objetivo, e não por meio de uma atividade de mera vontade.

Conceitos jurídicos indeterminados têm multidimensionalidade incomensurável (Asgeirsson

2015), eles exibem uma vagueza extravagante. Mas há pelo menos dois contas em seu aplicativo:

(1) A conta da discrição: Esses conceitos têm um grande halo de penumbra e, nesta zona, a sua

aplicação é discricionária.

(2) O relato de uma resposta certa: Estes conceitos gerais, apesar sua indeterminação, nos casos de

aplicação a casos concretos, selecione uma e apenas uma solução certa. Vamos considerar a

Oitava Emenda da Constituição Americana excluindo os castigos cruéis e incomuns, ou o artigo 5

do Universal Declaração dos Direitos Humanos de acordo com "ninguém deve ser submetido a

tortura ou a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ». É o punição estabelecida na

Lex Pompeia do antigo Direito Romano, a poena cullei, a punição cruel, desumana ou degradante?

A poena cullei, o castigo para o crime de parricídio, consistia em afogar o culpado em um saco de

couro junto com um galo, um cachorro, uma serpente e um macaco. Eu acho que todos nós

consideramos a poenacullei um castigo cruel.

No entanto, podemos nos perguntar se outra punição, o coma punitivo, é também um castigo cruel

ou não. O coma punitivo aparece primeiro como uma ficção punição em um romance policial de

Philip Kerr (1992) e, dez anos depois, torna-se um proposta séria e intrigante em Oleson (2002:

861):

12
Suponhamos que fosse possível punir os infratores, dando-lhes um injeção que induziria

instantaneamente um estado de coma. Vamos supor ainda que fosse possível, talvez administrando

injeções adicionais em um programação regular, para mantê-los em tal estado inconsciente por um

período de meses, anos ou mesmo décadas. Isso apresenta possibilidades interessantes. Se

prisioneiros poderiam ser colocados em coma, eles poderiam ser embalados firmemente em um

espaço muito limitado, sem nenhum dos efeitos colaterais deletérios que são atualmente associada

à superlotação carcerária. Para onde não há consciência, não pode haver estresse interno nem

disciplina infrações. Drogas e gangues e estupro e agressão, na verdade, a maioria ou todos os

problemas contínuos que assolam o pessoal das prisões de depósito, desaparecer imediatamente.

Pode até ser possível armazenar inconscientes prisioneiros em coma são mais baratos do que

mantê-los em depósitos e prisões supermax. Mesmo que as drogas usadas para induzir e manter o

comas não eram baratos, essas prisões da baía de coma podiam ser operadas com um pessoal

reduzido de pessoal médico e de segurança. Na verdade, se tal injeção estivessem disponíveis,

seria uma solução humana e racional para o problema social de pesadelo de uma população

carcerária incontrolável.

Este é um caso controverso. Apesar da argumentação de Oleson, considero que o coma punitivo é

na verdade um tratamento cruel, desumano e degradante. Privar os seres humanos de se comunicar

e interagir com outros humanos seres é, na minha opinião, cruel. Seja como for, com este exemplo

podemos perceber o dificuldade de aplicação deste tipo de conceitos. Se você adotar a conta

discricionária, você pode argumentar que, neste caso, a lei não pode resolver esta difícil questão.

Isto é o Conta de Hart (1961: ch.7). Em um artigo recuperado e publicado recentemente (Hart

2013), um ensaio perdido escrito por Hart para uma palestra durante sua estada como Visitante

13
Professor da Harvard Law School em novembro de 1956, Hart parece preferir um levar em conta a

imprecisão na lei como imprecisão multidimensional (2013: 653):

Esta posição, ou seja, que somos capazes de distinguir as principais características de um caso

claro e, em seguida, casos limítrofes onde alguns, mas não todos os características estão presentes,

é característico, parece-me, de definição neste campo. Eu prefiro esta maneira de colocar a

situação semântica apenas dizendo que temos um continuum que se estende por uma ampla área e

que nós distinguir algo que desaparece gradualmente em outras noções porque isso metáfora de

um continuum não traz o fato de que fazemos, bem como reconhecer a imprecisão nos limites de

tais noções como discrição, também reconhecer casos claros ou simples, e se não pudéssemos

fazer isso, não deveríamos ser capazes de usar o termo na comunicação uns com os outros.

Relatos de imprecisão na filosofia da linguagem parecem apoiar o conta discrição. Por um lado,

temos a teoria semântica da imprecisão que defende que a imprecisão é uma característica do

nosso esquema conceitual, 'vago predicados são parcialmente definidos e sensíveis ao contexto

'(Soames 2012: 96) e por essa razão, esses predicados têm casos limítrofes. Nesses casos, os alto-

falantes têm a discrição de incluí-los ou não na referência do predicado. No outro lado, temos a

teoria epistêmica da imprecisão segundo a qual há sempre um ponto preciso que traça a linha entre

a aplicação correta de uma vaga predicado e seu complemento, embora não possamos, de forma

irremediável, para traçar essa linha. Nossos predicados não são predicados tolerantes, embora

sejamos não é capaz de atribuir valores de verdade na penumbra do predicado.

Parece que nem a teoria semântica nem a teoria epistêmica são adequadas para endossar a conta de

uma resposta certa. E esta conta não é apenas a conta aceito por nossa doutrina de conceitos

jurídicos indeterminados, é também o dworkiniano conta. Para Dworkin, conceitos como

razoáveis ou cruéis não são vagos, eles são conceitos que admitem diferentes concepções

14
(Dworkin 1977: 103, 135-136, 1986: 17) porque são essencialmente contestados (Gallie 1955-6)

ou interpretativos conceitos (Dworkin: 2006: 9-12). No entanto, essas concepções são

comparáveis entre eles e é possível verificar qual deles coloca a noção da melhor forma luz. Mas,

pode a filosofia da linguagem fornecer algum suporte para o direito único responder conta?

Tenciono mostrar como este relato pode ser entendido em duas diferentes abordagens para

imprecisão: abordagem contextual e supervaloracionista abordagem. Aqui, as semelhanças entre

essas abordagens são mais relevantes do que as diferenças e, por isso, serão apresentadas como

uma visão única Para a abordagem contextual, uma frase como "Punição P é cruel" expressa

uma proposição cujos valores de verdade variam de acordo com suas circunstâncias de avaliação.

As circunstâncias de avaliação incluem um parâmetro capaz de apontar o (admissível) aguçamento

do predicado vago, função capaz de fazer precisa um predicado vago por meio de padrões

razoáveis de precisão.21 Há existem algumas dúvidas se a conta contextual colapsa em

supervaloracionismo (Keefe 2000: 144) .22 Para esta abordagem, 23 um predicado vago falha em

dividir as coisas precisamente em dois conjuntos, suas extensões positivas e negativas. Quando

isso predicado é aplicado a um caso limite, obteremos proposições que são nem verdadeiro nem

falso. Esta lacuna revela uma deficiência no significado de um vago predicado. Podemos remover

essa deficiência e substituir a imprecisão por precisão por um certo limite arbitrário entre o

positivo e o negativo extensões, um limite dentro da penumbra do conceito. Assim, obtemos um

aguçar ou completar este predicado. No entanto, não há apenas um, mas

muitas afiações ou finalizações possíveis.

De acordo com o supervalorização, devemos levar todos eles em conta. Para o

supervaloracionismo, uma proposição p - contendo um conceito vago – é verdadeiro se e somente

se for verdadeiro para todas as suas conclusões; é falso se e somente se for falso para todas as suas

15
conclusões; caso contrário, não tem valor de verdade - é indeterminado. UMA a conclusão é uma

forma de converter um conceito vago em um conceito preciso. Então agora nós deve distinguir

dois sentidos de 'verdadeiro': 'verdadeiro' de acordo com uma conclusão particular, e 'verdadeiro'

de acordo com todas as conclusões, ou superverdadeiro. Se um número x de grãos de areia está na

penumbra do conceito de amontoado, então será verdade para alguns conclusões e falso para

outros que x é uma pilha e, portanto, não será nem superverdadeira nem superfalsa.

As conclusões devem atender a algumas restrições. Em particular, proposições que são

verdadeiros sem problemas (falsos) antes da conclusão devem ser verdadeiros (falsos) após

a conclusão é executada. Desta forma, o supervaloracionismo retém uma grande parte do lógica

clássica. Assim, por exemplo, todas as tautologias da lógica clássica são válidas em um teoria das

supervalorizações, 'x é um monte ou x não é um monte' - um símbolo da lei de meio excluído - é

válido, porque é verdadeiro em todas as conclusões, independentemente do valor de verdade de

seus disjuntos. Outra ideia sugerida por Fine (1975) e útil aqui é a noção de conexões penumbrais.

Por exemplo, a Constituição Espanhola O tribunal decidiu que a pena de prisão para confinamento

solitário por 15 dias é nem um tratamento desumano nem degradante.24 Mesmo que alguém

considere que este é um caso limite de aplicação de termos desumanos ou degradantes, ela deveria

aceitar que 'Se 15 dias de confinamento solitário não é um tratamento degradante, então 10 dias

também ’. Um aprimoramento que estabelece que 15 dias de confinamento solitário é não é um

tratamento degradante, mas 10 dias é degradante, é um amolecimento inadmissível.

A última frase expressa uma conexão penumbral do conceito desumano ou tratamento degradante.
As conexões penumbrais restringem nossas conclusões ou aprimoramentos de conceitos vagos
extravagantes. Quando a linguagem da lei usa predicados extravagantes, com incomensurabilidade
multidimensional, nem todas as formas de precisão do predicado são igualmente admissíveis. Só
são admissíveis as conclusões que atendam atribuição anterior de significado, respeite as conexões
penumbrais, ajuste relevante legislação e precedentes, endossam cânones de interpretação em
vigor em um determinado comunidade e assim por diante. Nesse sentido, o leque de
admissibilidade torna-se cada vez mais e mais reduzido. Na verdade, não é necessário admitir a
tese de uma única admissível aprimoramento em cada contexto, a fim de aceitar que esses

16
elementos são suficientes para adotar, para a aplicação judicial da lei, a conta de resposta única.
Para exemplo, mesmo que uma instrução incluída em um regulamento de transporte como: 25

(ins) Afaste pacotes suspeitos das multidões,

é muito genérico e tem casos limítrofes, colocados em um determinado contexto podem tornar-se

muito claro. Uma mochila abandonada em uma estação de trem é suspeita e deve ser movido.

Uma mochila escolar ao lado do ônibus escolar não é, normalmente, suspeita e não deve ser

movido. Schiffer (2015) coloca nos seguintes termos a situação do judiciário aplicação da lei:

Quando alguém diz algo que julgamos não ter um valor de verdade determinado, não é grande

coisa: julgamos que o que o cara disse não tem um valor de verdade determinado. valor de

verdade e seguir em frente. A necessidade judicial é o fato de ser um luxo os juízes não têm. Mais

exatamente, a necessidade judicial se aplica a juízes federais quem deve decidir casos envolvendo

a interpretação de textos jurídicos; é o fato de que um juiz que conhece tal caso nunca tem a opção

de não decidir o caso, porque é indeterminado se a lei em questão se aplica a ele.

Mesmo que um juiz saiba que a lei pertinente não tem aplicação determinada para o caso que ela

está ouvindo, ela ainda deve oficialmente "decidir" que a lei se aplica ao caso ou que não se aplica

a ele. Nesse sentido, a bem conhecida proibição de não líquidos também integra o contexto das

decisões judiciais são tomadas. Isso claramente não é suficiente para endossar a conta de resposta

certa. Seria necessário lidar com intrincados questões sobre a natureza da lei e o lugar do

raciocínio jurídico dentro da prática raciocínio. Aqui me conformei com a lembrança, com

Dworkin (1996: 336), essa conta de discrição judicial não pode ser considerada a vencedora por

padrão:

É uma tese popular que em casos muito difíceis na lei, quando o legal profissão está dividida sobre

a resposta certa, na verdade não há nenhuma, porque a lei é indeterminada sobre o assunto. Esta

17
tese de "nenhuma resposta certa" não pode ser verdadeiro por defeito na lei mais do que na ética,

estética ou moral. Isto não decorre do fato de que nenhum argumento decisivo demonstra

que o caso do demandante é, considerando todas as coisas, melhor ou pior do que o caso para o

réu que o caso do demandante não é, de fato, realmente melhor ou pior. Uma vez que a

reclamação de nenhuma resposta certa sobre a lei é uma reclamação legal, insiste que nenhuma

razão legal torna o caso de um lado mais forte do que o caso para o outro, deve basear-se em

alguma teoria ou concepção de direito.

Eu gostaria de acrescentar que o uso de conceitos avaliativos em direito que exibe imprecisão

multidimensional, muitas vezes como invalidadores, o que nos permite apresentar exceções

justificadas na aplicação de regras genéricas, honras e respeitam as Estado de Direito. Aqui,

novamente debilitando um pouco a precisão aumenta nossa capacidade de tomar decisões

justificadas tratando casos semelhantes.

5. Valores Instrumentais

É natural considerar que a lei não deve ser vaga, a vagueza é vista como um defeito de nossa

linguagem e, portanto, também de nossa linguagem jurídica.26 Talvez seja inevitável, mas

seríamos melhores sem ele. Esta parece a intuição de Hart ao nos lembrar de que "somos homens,

não deuses" argumenta (Hart 1961: 125):

Se o mundo em que vivemos fosse caracterizado apenas por um número finito de recursos, e estes

juntos com todos os modos nos quais eles poderiam combinar eram conhecidos por nós, então a

provisão poderia ser feita com antecedência para cada possibilidade. Poderíamos fazer regras, a

aplicação das quais em particularcasos nunca exigiram outra escolha. Tudo poderia ser conhecido,

18
e por tudo, desde que pudesse ser conhecido, algo poderia ser feito e especificado

antecipadamente por regra. Este seria um mundo adequado para a jurisprudência "mecânica".

Obviamente, este mundo não é o nosso mundo; legisladores humanos não podem ter tal

conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstâncias que o futuro pode trazer.

Parece que Hart assumiu o mundo possível imaginado como um mundo melhor do que o nosso

mundo. E em nosso mundo o uso de vagueza tem um valor corretivo, permite nos uma aplicação

mais flexível de regras. Esta função é feita através do uso de expressões genéricas e abstratas, que

podem ser aplicadas a casos particulares com flexibilidade e precisão.

Corretivo ou não, alguns autores (Endicott 2000, 2011a, Waldron 2011) têm defendeu que a

imprecisão é valiosa na lei, porque às vezes é um meio para obter alguns bons objetivos.

Recentemente, Asgeirsson (2015) argumenta que este instrumental valor é, na verdade,

desempenhado por um recurso diferente de indefinição e, mesmo se esse recurso -incomensurar

multidimensionalidade- implica imprecisão e dado que nem todos vinculado a algo

instrumentalmente valioso recebe e participa deste valor, então não podemos concluir que a

vagueza tem valor.

Às vezes, tem-se argumentado que não é a imprecisão que está reproduzindo este papel

instrumental e valioso, mas é algum fenômeno próximo, mas distinto de imprecisão, como

generalidade (Sorensen 2001b, 2012, Soames 2011, Poscher 2012).27

Mas o argumento mais convincente é devido a Asgeirsson. O esqueleto do argumento a favor do

valor da imprecisão na lei pode ser caracterizado como segue (Asgeirsson 2015: 428, 440):

P1. Aplicando a lei de forma flexível, refinada e sensível ao particularidades do caso é bom.

P2. A imprecisão na lei é um meio necessário para a aplicação da lei em um flexível, refinado e

sensível às particularidades do caso.

19
P3. O valor transmite (de uma maneira pro tanto) dos fins para os meios.

Conclusão. A imprecisão na lei (às vezes) é instrumentalmente boa. Asgeirsson aceita as

premissas P1 e P3, mas rejeita a conclusão porque ele acredita que não há boas razões para

endossar a premissa P2. E há não há boas razões para aceitar P2 porque P2 pressupõe o muito

controverso necessidade na lógica do valor: fechamento sob conseqüência necessária (Asgeirsson

2015: 446). Algo como: Valor p, p → q ⏐⎯ Valor q.

Um proxy na lógica deôntica é responsável pelo conhecido deôntico paradoxos (como o paradoxo

da obrigação derivada e o paradoxo do bem Samaritan, Prior 1954, Prior 1958). Uma possível

formulação do paradoxo de obrigação derivada: ‘É proibido roubar esta bicicleta’ (o que equivale

a ‘É obrigatório não roubar esta bicicleta '),' se você roubar esta bicicleta, você deve ir para o

café de la Pompeu ', e um possível exemplo do paradoxo do bom samaritano:' Se você deveria

ajudar essa criança abandonada, então é obrigatório abandonar a criança '.

Existem muitas razões para rejeitar a necessidade no domínio prático.

No entanto, um dos mais importantes é que impedem a possibilidade de compreender a dimensão

corretiva da moralidade e da lei.28 Virtudes corretivas como coragem sempre pressupõe que a

realização de uma ação valiosa acarreta (porque pressupõe) uma situação anterior ruim. A

coragem só é desencadeada em circunstâncias de grave perigo ou risco importante, mas o valor da

virtude de coragem não se transmite à circunstância de perigo, que obviamente carece de valor. A

ação de um bombeiro resgatando uma velha senhora das chamas é um valioso ação virtuosa, mas o

fato das chamas em um edifício é um fato sem valor, além disso, é melhor um mundo sem

incêndios em edifícios do que o nosso mundo com incêndios excessivos.

Minha sugestão é que o argumento do Asgeirsson pressupõe este tipo de cenário corretivo. A

imprecisão é ruim. É um mal necessário porque nosso mundo não é o mundo imaginado hartiano:

20
um mundo com um número finito de propriedades e nosso o conhecimento das combinações entre

eles fosse completo seria uma melhor mundo do que o nosso mundo. Agora, a

multidimensionalidade incomensurável tem este função corretiva: em nosso mundo não ideal,

torna possível tomar práticas decisões de forma mais próxima do modo de decisões judiciais

tomadas no ideal mundo. A imprecisão é acarretada por uma multidimensionalidade

incomensurável, mas a imprecisão não é valiosa, é apenas a circunstância habilitadora que exige o

solução corretiva

No entanto, é possível desafiar essa abordagem.29 Waldron (2011: 72) tem argumentou que os

predicados avaliativos na lei (como 'razoável' ou 'adequado' ou 'Apropriado', e também 'desatento'

ou 'agressivo') 'são guias de ação, embora guiar em primeira instância o elemento de deliberação

prática envolvido na exercício de agência ... Eles também orientam o raciocínio prático (e a ação

com base nisso raciocínio), mas fornecem estrutura adicional e canalização para a prática

deliberação que eles provocam ’. Aqui temos um argumento adicional. O uso de argumentos

avaliativos não são bons apenas para uma adjudicação legal mais elástica, mas também bom

porque invoca (Asgeirsson 2015: 440) 'a capacidade das pessoas para a prática deliberação de uma

forma que concretize a dignidade do agente humano '. Este recurso faz não parece corretivo. Se a

deliberação prática faz parte do nosso eleitorado de moral agentes, e deliberação prática é

desencadeada pelo uso de multidimensionais conceitos avaliativos, então a função desses

conceitos na lei não é corretiva. Isto é a expressão de nossa natureza de atores morais. E o mundo

jurídico hartiano com um número finito de recursos e combinações entre eles não é melhor do que

nosso mundo. Na verdade, é pior. É pior porque esse mundo não está apto para o exercício de

deliberação prática, é um mundo em que as regras são aplicadas mecanicamente.

21
Se a flexibilidade e adaptabilidade da lei têm natureza corretiva, então um mundo, como o mundo

imaginado Hartian, sem adaptabilidade e flexibilidade, mas com um número finito de recursos e

combinações entre eles é melhor do que o nosso mundo.

No entanto, se a flexibilidade e adaptabilidade da lei não têm natureza corretiva, então o

argumento contra o valor da vagueza é mais questionável, porque nosso um mundo com conceitos

vagos de avaliação é melhor do que um mundo sem eles.

Talvez haja alguma maneira de recuperar algum tipo de princípio distinto de necessidade, capaz de

fundamentar o valor da imprecisão. Precisamos de uma maneira de ordenar o mundos possíveis e

uma relação de ser mais ou igualmente valioso referido mundos.30 Se o mundo imaginado de

Hartian é melhor do que o nosso mundo, então o valor de a presença de conceitos avaliativos no

direito é apenas corretiva e, portanto, a imprecisão não tem valor. Se, ao contrário, nosso mundo é

melhor do que o Hartian mundo imaginado, então o valor da inclusão de conceitos avaliativos não

é corretiva, é uma forma necessária para desencadear nossa capacidade deliberativa tão racional

agentes, e então, talvez, a situação de capacidade deliberativa como agentes racionais pode

transmitir valor à imprecisão.

Minha consideração não pode ser vista como uma forma de derrotar o argumento de Asgeirsson

(2015). Afinal, Asgeirsson apenas lançou dúvidas sobre o valor da imprecisão, acarretado por um,

em seu raciocínio, característica valiosa: incomensurável multidimensionalidade. No entanto,

pretendo mostrar que por trás dessa implicação há é a questão de saber se a multidimensionalidade

incomensurável tem um remédio valor ou não. A resposta desta pergunta determina a resposta

sobre o valor de imprecisão.

6. Conclusão: Estado de Direito na modelagem lésbica

22
Argumentei que o ideal do império da lei contém sub-ideais em tensão. Não sempre podemos

alcançar, todos juntos, precisão, justiça formal e derrotabilidade. Às vezes, nosso principal

objetivo é a precisão, porque nós (juízes, órgãos administrativos, polícia e, em geral, todos nós)

precisam se identificar em um estábulo forma as condições legais das pessoas, a fim de agir em

conformidade com a lei. Nesses casos, a lei usa conceitos com limites nítidos, não

epistemicamente vagos predicados aplicáveis aos objetos, por assim dizer.31 Desse modo, a

precisão é privilegiada.

Em outros casos, uma minoria de casos, é possível introduzir conceitos métricos, mantendo a

precisão e garantindo a justiça formal.

No entanto, em muitos casos, precisamos juntos da regra geral um conjunto de invalidadores,

formulados em termos gerais e avaliativos, 32 e aqui a precisão está em algum sentido sacrificado.

Desta forma, a justiça formal e a revogabilidade são honradas e respeitado. Se este sacrifício

necessariamente remete ao critério do órgãos de adjudicação de regras gerais é mais polêmica e

apresentei certas argumentos a fim de mostrar como é compatível tomar decisões de acordo com

regras incluindo invalidadores de avaliação e para orientar a conduta dos tomadores de decisão.

Ao final, tentei mostrar que por trás da crítica de Asgeirsson (2015) ao a ideia do valor da

vagueza, parte-se do pressuposto de que a presença na lei de invalidadores avaliativos tem apenas

um valor corretivo e, então, é mais aceitável que a imprecisão não teria valor. Porém, se o valor da

presença na lei de invalidadores avaliativos podem desencadear nossa capacidade deliberativa

como agentes morais, então o valor desses predicados não é corretivo e, talvez, o valor de

a imprecisão pode ser restaurada.

Uma passagem bem conhecida de Aristóteles (2009: 1137b, p. 97, ver também Waldron

23
2011: 82 chamando nossa atenção para este texto) pode ser interpretado como um reconhecimento

de nossas habilidades imperfeitas e da necessidade de flexibilidade corretiva e como uma

aceitação da superioridade da flexibilidade sobre a rigidez, como realmente é minha preferência:

Quando a lei fala universalmente, então, e surge um caso que não é coberto pela declaração

universal, então é certo, onde o legislador falha nós e errou por super simplicidade, para corrigir a

omissão, para dizer o que o o próprio legislador teria dito se ele estivesse presente, e teria

colocado em sua lei se ele soubesse. Portanto, o eqüitativo é justo e melhor do que um tipo de

justiça - não melhor do que justiça absoluta, mas melhor do que o erro que surge do caráter

absoluto da afirmação. E esta é a natureza do equitativa, uma correção da lei onde ela é defeituosa

devido à sua universalidade.

Na verdade, esta é a razão pela qual todas as coisas não são determinadas por lei, que sobre

algumas coisas é impossível estabelecer uma lei, de modo que um decreto é necessário. Pois

quando a coisa é indefinida, a regra também é indefinida, como o regra de chumbo usada para

fazer a moldagem lésbica; a regra se adapta a a forma da pedra e não é rígida, e assim também o

decreto é adaptado para os fatos.

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