ART 513 CPC - CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS - MULTA - SENTENÇA - AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE - VIOLAÇÃO DE LEI - ART 93 CF - ART 485 CPC - CERCEAMENTO

DE DEFESA - ART 5 CF - FIANÇA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ........ -

ESTADO DO ..........

AUTOS N.º .........

................. e ............., devidamente qualificados nos autos em epígrafe - Ação Monitória

promovida pelo Banco ......... -, por intermédio de seu procurador abaixo assinado, vêm com o
devido respeito e acatamento diante de V. Exa., inconformados com a parte da r. sentença de
fls. ..... que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial, com fundamento no artigo 513
do Código de Processo Civil, interpor, tempestivamente, RECURSO DE APELAÇÃO, com o que
esperam, após recebido e cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados
ao Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do ..........., a fim de que o mesmo seja conhecido e
provido.

N. Termos,

P. Deferimento.

........., .... de .......... de .........

....................

Advogado

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO

DO ..........

AÇÃO MONITÓRIA N.º ..../....

ORIGEM: .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..........

APELANTE: ...........

Colenda Câmara

Preclaros Juízes:

............... e ..............., devidamente qualificados nos autos em epígrafe, por intermédio de seu
procurador abaixo assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de Vossas
Excelências, com fulcro no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a parte da r. sentença de fls. .............. que julgou procedente a Ação Monitória
promovida pelo BANCO ............., passando a aduzir, para tanto, as seguintes razões de fato e
de direito:

1. Retrospecto fático:

Firmado contrato de abertura de crédito em conta corrente em .../.../..., sob n.º .........., o
Apelado concedeu à empresa ............., mediante o aval dos Apelantes, pelo prazo de ..... dias,
limite de crédito rotativo de R$ ......... Sobre a operação estabeleceu-se juros no patamar de
14,95% (quatorze vírgula noventa e cinco por cento) ao mês, nos termos do contrato de fls. ....

Decorrido o prazo contratual sem que houvesse pagamento da quantia, o Recorrido ajuizou
ação monitória em face dos Recorrentes, pretendendo o recebimento do valor de R$ ....... Para
tanto, juntou o aludido contrato de abertura de crédito em conta corrente e alguns extratos,
com o intuito de demonstrar a exigibilidade da quantia pleiteada. Após a citação, os apelantes
apresentaram os respectivos embargos monitórios, alegando: a) carência da ação ante a
impossibilidade jurídica da via judicial eleita para a cobrança, a falta de exigibilidade, liquidez e
certeza do contrato de fls. ..... e do valor pleiteado, bem como a imprestabilidade do
demonstrativo de fls. para apontar o efetivo valor do saldo devedor; b) ausência de
apresentação de documentos essenciais ao ajuizamento da ação (CPC - art. 283); c) não
constituição em mora dos Recorrentes; d) falta de dedução de pagamentos parciais; e)
exorbitância do valor postulado pela aplicação de juros superiores ao limite constitucional,
prática de anatocismo, atualização monetária pela Taxa Referencial, exigência de comissão de
permanência e multa acima do permitido em lei, além da cumulação desta com a cobrança de
honorários advocatícios; i) aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, em
conseqüência, a decretação da nulidade das cláusulas contratuais permeadas pelas
abusividades acima; e, j) devolução de valores em dobro, nos termos do artigo 1531 do Código
Civil.

Oferecidas a impugnação do Apelado e a manifestação dos Apelantes, restou proferida a r.

sentença de mérito, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pelo Banco,
in verbis:

"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação monitória destes autos

n.º ....., (...) apenas para o fim de LIMITAR a taxa de juros cobrada pelo credor a 12% ao ano,
vedada a capitalização, DETERMINAR que a correção monetária da dívida se faça pelo IPC/FIPE
e ainda para, observadas as condições impostas na fundamentação, DECLARAR quanto ao
restante constituído o título executivo judicial que obriga os requeridos a pagar ao autor o
saldo devedor apurado na conta corrente bancária n. ....... Condeno os requeridos-
embargantes no pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios que fixo em
R$ ..........., corrigidos por ocasião do efetivo pagamento pelo IPC/FIPE, considerando o
trabalho do advogado da parte, o fato de a parte contrária ter sucumbido em parte mínima do
pleito já que o principal da dívida remanesceu íntegro, apensar de o embargante pleitear nos
embargos o reconhecimento judicial da inviabilidade da ação proposta, o disposto no §4º, do
artigo 20, do CPC, e a natureza preponderantemente constitutiva da decisão." (fls. ....).

A r. sentença singular, data venia, comporta reparos, senão veja-se:

2. Das razões de recurso:

2.1 Preliminarmente - Nulidade da decisão

2.1.1 Ausência de fundamentação quanto às preliminares

Em sede de embargos ao mandado injuntivo, os Recorrentes pleitearam a decretação da

carência da ação diante (a) da inadequação da ação monitória como meio hábil a ensejar a
cobrança judicial, (b) da falta de exigibilidade, liquidez e certeza do contrato de fls. .... e do
valor pleiteado, (c) bem como da imprestabilidade do demonstrativo de fls. para apontar o
efetivo valor do saldo devedor.

Entretanto, surpreendentemente, o juiz nada decidiu acerca de tal questão. Limitou-se a

afirmar que "Ausentes preliminares formalmente articuladas na contestação, passo desde logo
a enfrentar o mérito da controvérsia...." (fls. ...).
Como que na tentativa de remediar o equívoco, chegou a ensaiar algumas linhas sobre as
preliminares, quando asseverou em relação à alegada carência da ação: "Não tenho dúvida em
reconhecer a viabilidade jurídica da propositura de ação monitória para exigir o pagamento de
dívida oriunda de saldo devedor apurado na conta corrente bancária mantida pelos requeridos
junto ao Banco autor, na medida em que a inicial veio instruída por documento escrito, no
caso os de fls. ...., assinado pelos requeridos, bem de acordo com a regra do artigo 1102ª, do
CPC. Exigir-se que a inicial estivesse instruída com título líquido, certo e exigível equivale a
ignorar o princípio fundamental da demanda monitória que é, exatamente, o de permitir a
constituição de título executivo." (fls. ....).

Mais à frente, manifesta seu entendimento quanto ao valor postulado, limitando-se a afirmar
que os extratos de fls. .... bem demonstram o quantum devido, "na exata medida em que o
que neles se contém permite identificar os depósitos feitos eventualmente para abater o saldo
devedor e as parcelas que vierem a compor o saldo final da conta..." (fls. ...).

Quanto à não juntada de documentos essenciais à propositura da ação pontuou: "Além dos
documentos de fls. ... não se pode exigir que o autor instrua a inicial com supostos
documentos essenciais a propositura da ação que não estão claramente indicados na
contestação." (fls. ...).

Como se percebe, o MM juiz singular destinou apenas três parágrafos para as preliminares,
nos quais de modo conciso e lacunoso mal enfrentou as questões jurídicas postas nos
embargos ao mandado monitório.

Veja-se, por exemplo, a questão referente à origem do débito (pois houve diversos contratos
anteriormente firmados), aos índices utilizados para a cobrança dos diversos encargos
incidentes sobre o saldo devedor, os quais sequer restaram discriminados pelo Banco, à falta
de promessa - no contrato de abertura de crédito - de pagamento de valor certo e, ainda, às
irregularidades apontadas na elaboração do demonstrativo de cálculo acostado à inicial que
apontavam para a iliquidez e incerteza do valor pretendido.

A r. sentença recorrida passou ao largo de todas estas questões, decisivas na elucidação da

carência da ação.

Em relação à falta de documentos essenciais à propositura da ação (CPC - art. 284) a nulidade
é ainda mais flagrante, pois a defesa apresentada, em seu item n.º ..., foi clara ao indicar que o
Banco deixou de juntar: a) os extratos relativos a origem do débito, vale dizer, referentes aos
contratos que ensejaram o ajuste de fls. ...; b) as cambiais vinculadas ao contrato de abertura
de crédito e que teriam sido emitidas na mesma data; c) o demonstrativo detalhado, que
permitisse apontar com clareza todos os encargos cobrados mês a mês e em que patamar, isto
é, qual a taxa de juros, de comissão de permanência, de correção monetária, entre outros.

A sentença, repise-se, passa ao largo de todas estas questões, optando por uma generalidade
inadmissível, que nada diz, nada esclarece.

Sem maiores dificuldades conclui-se que a mesma é defectiva e, portanto, merece cassação.
Esta a solução indicada no aresto abaixo:

"SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E EXAUSTÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL -

NULIDADE - RECURSO PROVIDO. 1 - A falta de exaustão na prestação jurisdicional, deixando de
apreciar questões previamente levantadas, e outras que, obrigatoriamente, deveriam ser
analisadas de ofício, acabaram por comprometer a higidez do julgado. 2 - Ademais, a falta de
motivação que, além de preceito constitucional (art. 93, inc. IX, da CF), é requisito essencial da
sentença (art. 458, inc. II, do CPC), acarreta-lhe a nulidade." .

Isto posto, sob pena de violação do artigo 93, IX da Constituição Federal, bem como do artigo
458, II do Código de Processo Civil, cumpre seja cassada a r. sentença recorrida, proferindo-se
outra que efetivamente analise todas as questões debatidas pelas partes.

2.1.2 Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa

Não obstante os Apelantes tenham requerido a produção de prova pericial, o nobre julgador
monocrático proferiu julgamento antecipado da lide, sob o entendimento de que as provas
requeridas seriam desnecessárias para formar o convencimento do magistrado.

Entretanto, como afirmado, a importância postulada na inicial decorre de uma consolidação de

contratos (renegociação de saldo devedor). Portanto, é evidente a dificuldade em se mensurar
o valor exato do crédito do Banco, sem a averiguação da evolução do débito antes de
celebrado o contrato de abertura de crédito em conta corrente.

Ressalta-se, ainda, que além do contrato os demais documentos que instruíram a demanda
foram produzidos unilateralmente pelo Banco, a exemplo dos extratos de fls. ..... Portanto, no
mínimo deveria o magistrado ter deferido a prova pericial, com o fito de confirmar a versão do
Apelado.

Ademais, o demonstrativo de cálculo também não discriminou de forma específica os encargos

utilizados, tornando extremamente complexa a sua compreensão. Basta ver que seu termo a
quo recai em .../.../..., enquanto o término do período contratual deu-se em ...... de .....
(extratos anexados de ......./.... a ....../....). E o período compreendido pelos meses de ...... e ......
de ......? Quais os índices de correção aplicados, as taxas de juros e de comissão de
permanência incidentes?

Estas questões, entre outras, demonstram a impossibilidade de se chegar a um saldo devedor

efetivo. Isto sem considerar que o contrato de fls. .... foi celebrado com o objetivo de cobrir
saldo devedor advindo de outros contratos!!! Portanto, os documentos juntadas aos autos,
todos produzidos pelo Apelado diga-se, são insuficientes para respaldar qualquer juízo seguro
de convencimento.

Patente o cerceamento de defesa, tendo em vista que o juiz não deu oportunidade aos
Apelantes de infirmar com dados técnicos - como deve ser - os cálculos e valores apresentados
pelo Apelado.

A propósito, eis a orientação dos tribunais:

"Não é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido se milita a favor do autor, em

decorrência do direito invocado, presunção relativa, que admite, por sua natureza, prova
contrária. Caso em que réu protestar por provas, devendo-lhe ser assegurada a oportunidade
de sua produção." .

"Existindo necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o

julgamento antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório,
constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal." .

Desta sorte, sob pena de violação do artigo 5º, LV da Constituição Federal, é de ser anulada a r.
sentença recorrida, a fim de que se dê a oportunidade aos Apelantes a realização da prova
pericial.

2.1.3 Ilegitimidade passiva ad causam dos Apelados

Como se observa do contrato de fls. ...., em seu campo III, os Apelados figuraram como
avalistas do valor confiado à empresa .......... Entretanto, é sabido que o instituto do aval
aplica-se somente em sede de obrigações cambiárias, o que não é o caso.
Ninguém menos do que o saudoso mestre RUBENS REQUIÃO afirmava que "O aval é instituto
típico do direito cambiário. Por isso, não ser confundido com a fiança. Esta é uma garantia
acessória de uma obrigação principal, sendo-lhe característica fundamental esta acessoriedade
o aval, porém, como toda a obrigação cambiária, é absolutamente autônomo de qualquer
outra." .

Como se percebe da lição acima, o aval é instituto típico do direito cambiário e não se
confunde com a fiança, instituto afeto ao direito contratual.

E, o caso em exame revela hipótese de direito contratual, vez que é iniludível ser este o campo
no qual se enquadra o instrumento de fls. .... Sendo assim, ao invés do aval, a fiança é o
instituto jurídico apto a garanti-lo.

Transposta esta primeira análise, cumpre destacar que a fiança possui características próprias,
entre elas, a de que o candidato a fiador não pode sem a outorga do cônjuge prestar fiança.
Este é o comando expresso do artigo 235, III do Código Civil. Caso inobservada esta norma,
assevera WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "nula será a fiança." .

Portanto, se nula é a garantia prestada por quem não obteve a outorga do cônjuge,
evidentemente que esta mesma pessoa não estará legitimada a responder por eventual dívida
contraída pelo contratante principal. E este é o caso, pois os Apelantes não obtiveram a
necessária outorga uxória. De conseqüência, a garantia por eles prestada é nula, não estando
legitimados a sofrerem demanda judicial fundada no inadimplemento da obrigação pelo
garantido.

Não por outro motivo, é de se reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam (CPC - art.
267, VI), ainda que alegada em sede de apelação pois, conforme dispõe o § 3º, do artigo 267
do Código de Processo Civil o juiz poderá conhecer desta matéria de ofício "em qualquer
tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito". No entanto, deverá
"arcar com as custas de retardamento.".

E não se diga que o fato da sentença de mérito, em primeiro grau, já ter sido proferida,
apontaria para a impossibilidade de se agitar a matéria relativa à ilegitimidade de parte. É que
os tribunais manifestam tranqüilo entendimento no sentido de autorizar tal discussão
enquanto não alcançada a sede do recurso especial, verbis:

"A sentença de mérito proferida em primeiro grau não impede que o Tribunal conheça dessas
matérias (as do art. 267-IV, V e VI) ainda que ventiladas, apenas, em fase de recurso, ou
mesmo de ofício." .
"Questão relativa à ilegitimidade de parte é passível de exame de ofício, não podendo o
Tribunal 'ad quem' furtar-se de apreciá-la sob alegação de preclusão." .

E, no mesmo sentido, as decisões publicadas na RTJ 112/1.404 e RT 706/193.

Portanto, é a presente para requerer seja reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam dos
Apelantes (CPC - art. 267, VI c/c § 3º), a fim de julgar extinto o processo sem o exame de
mérito.

2.2 No mérito

Não sendo do entendimento de Vossas Excelências em acolher as preliminares acima, o que se

admite somente para argumentar, passam os Apelantes, fundados no princípio da
eventualidade, a deduzir suas razões de recurso quanto ao mérito da decisão guerreada.

2.2.1 Iliquidez, incerteza e inexigibilidade da dívida

Não obstante o entendimento da r. sentença hostilizada de que é viável a "propositura de ação

monitória para exigir o pagamento de dívida oriunda de saldo devedor apurado na conta
corrente bancária mantida pelos requeridos junto ao Banco autor", bem como de que "Exigir-
se que a inicial estivesse instruída com título líquido, certo e exigível equivale a ignorar o
princípio fundamental da demanda monitória que é, exatamente, o de permitir a constituição
de título executivo." (fls. ...), esta não consiste na posição adotada pela boa doutrina.

E, com efeito, segundo ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS "As obrigações, embora não vazadas em
título de execução, devem, em sentido processual, ser incontroversas e devidamente
limitadas, isto é, com os requisitos de convencimento que informam a certeza, a liquidez e a
exigibilidade. (...) não é qualquer forma escrita que faz o título hábil para o pedido monitório.
Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível".

Na mesma esteira, para JOSÉ RUBENS COSTA "a prova escrita deve conter os elementos de
certeza e de liquidez (=liquidabilidade monitória). (...) O documento deve apresentar a certeza
do devedor (an debeatur) e do valor (quantum debeatur), assim como a exigibilidade.".
Não basta, portanto, para o procedimento monitório um "começo de prova": deve existir um
documento que consigne um valor certo e determinado, reconhecido pelo réu. Se assim não
fosse, como seria possível distinguir as hipóteses de cabimento da Monitória e da Ordinária de
Cobrança? Ainda, se na ação monitória não fosse imprescindível a exata determinação da
importância pleiteada, não poderia ser o réu desde logo citado para pagamento.

Portanto, tendo-se em vista que a existência de saldo devedor do Contrato de Abertura de

Crédito se sujeitará a inúmeras variáveis, tais como a efetiva utilização do crédito posto à
disposição do devedor, as quantias utilizadas, bem como o período de uso, não poderia o
referido contrato consignar obrigação de pagar valor certo. Os tribunais não vacilam:

"Processo Civil. Ação Monitória. Requisitos. Extratos Bancários. Comprovantes de saques em

conta corrente. 1. A ação monitória tem como objetivo proporcionar ao credor, munido de
documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento em dinheiro, entrega de coisa
fungível ou determinado bem móvel. 2. A prova escrita, reclamada no texto legal para a ação
monitória, deve conter os elementos de certeza e liquidez, de sorte a afastar-se, de plano,
qualquer dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional e do objeto da prestação exigida.
Mera proposta de abertura de conta corrente, ainda que acompanhada de extratos bancários,
não se coaduna na definição de documento hábil a enquadrar a espécie na via escolhida,
tornando-se indispensáveis a juntada dos comprovantes de saques efetuados pelo
demandado. 3. Apelo improvido. Unânime." .

Também os extratos juntados não se prestam à comprovação pretendida, uma vez que não
passam de produção unilateral do Banco. E, cumpre destacar, que os Tribunais pátrios
entendem ser impossível a tutela monitória nestas condições:

"A notificação dirigida a possível devedor não caracteriza documento hábil a processar ação
monitória, em decorrência de sua emissão unilateral sem possibilidade de se estabelecer o
contraditório, não possuindo tal instrumento o mínimo de credibilidade em que possa se
basear o órgão julgador." .

Do v. acórdão extrai-se: "não é qualquer documento que serve à instrução e procedência do

pedido monitório, sendo induvidoso que instrumento não submetido ao contraditório e que
foi emitido, unilateralmente, pelo suposto credor não possui sequer indícios de
verossimilhança, em que se possa basear o órgão julgador".

E tal entendimento aplica-se ao caso em tela, uma vez que, além dos extratos terem sido
produzidos unilateralmente pelo Apelado, em face das irregularidades apresentadas, não
possuem credibilidade.
Ressalte-se, ainda, que a iliquidez e a incerteza dos valores pleiteados pelo Recorrido sequer
foi por ele contestada, restando, deste modo, tal fato restou incontroverso.

Mais a frente, a r. sentença assevera quanto ao valor postulado, que os extratos de fls. .... bem
demonstram o quantum devido, "na exata medida em que o que neles se contém permite
identificar os depósitos feitos eventualmente para abater o saldo devedor e as parcelas que
vierem a compor o saldo final da conta..." (fls. ....).

Tal assertiva, contudo, não merece prosperar, com todo respeito. É que pelos extratos
apresentados pelo Apelado constata-se que muito antes da celebração do contrato em
questão já estavam sendo feitos lançamentos de débitos em conta corrente. E tal fato se deve,
como já dito, a existência de celebração de avenças anteriores, as quais deram origem a
acostada à presente demanda, em verdadeira composição de débito.

Não por outra razão, as informações constantes dos extratos juntados pelo Banco dão conta
da "existência" de um saldo devedor anterior à avença. Neste contexto, percebe-se que os
lançamentos efetuados pelo Banco antes da celebração do contrato, bem como o saldo
devedor supostamente existente, entraram na composição do débito requerido neste feito.

Ora, se tais valores fazem parte do montante pleiteado, os extratos anteriores ao mês
de .........../.... deveriam ter sido juntados para que efetivamente toda a evolução do débito
restasse demonstrada. Somente estaria representada, em sua íntegra, a evolução do débito,
na forma como pretende o Recorrido, se o primeiro extrato juntado aos autos, no caso, o
de ........./..... (fls. ....), informasse um saldo devedor "zero".

A jurisprudência, de forma tranqüila, tem rechaçado demandas instruídas com demonstrativos

de cálculo defectivos, verbis:

"NOTA PROMISSÓRIA - Execução - Título vinculado a contrato de abertura de crédito - Saldo

devedor assinalado no verso da cártula, de modo unilateral, pelo credor - Demonstrativo
contábil que não acompanha a inicial - Fato que descaracteriza a dívida como líquida e certa -
Carência decretada.

Ementa oficial: Execução. Contrato de abertura de crédito e nota promissória. Iliquidez.

Carência decretada.

Não basta ao credor, na execução fulcrada em contrato de abertura de crédito e em nota

promissória a ele vinculada, assinalar, de modo unilateral, o saldo devedor no verso da
cambial. É necessário, segundo jurisprudência da 4ª Turma, que a inicial venha acompanhada
do adequado demonstrativo contábil. Recurso especial conhecido e provido." .
"EMBARGOS DO DEVEDOR - CRÉDITO BANCÁRIO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO.

A política de crédito do Estado e de qualquer Governo se faz através da ação das instituições
bancárias. Estas se constituem em instrumento de maior relevância do sistema financeiro. As
instituições financeiras estão sujeitas ao dever de esclarecer quais os títulos jurídicos (causas)
que entram na composição de determinado débito: taxa de juros, índice de correção
monetária; se os juros estão ou não capitalizados; quais os encargos e comissões que estão
sendo cobrados e como estão sendo cobrados" .

São neste mesmo sentido os arestos publicados nas RTs 697/166, 689/218, 692/165 e
721/189.

Diante disso, clara está a iliquidez e a incerteza do crédito alegado, em função da não
demonstração, por parte do Apelado, da origem do montante, do qual parte toda a
composição do pretenso crédito, bem como dos demais pagamentos havidos pela avalizada.
Não por outro motivo, requer-se a reforma da r. decisão singular para o fim de decretar a
carência da ação.

2.2.2 Ausência de documentos essenciais à propositura da ação

A despeito do apontado na r. sentença recorrida, os Apelantes bem indicaram em sua defesa

os documentos faltantes, que deveriam ter sido anexados à inicial. De fato, o Apelado instruiu
a inicial com alguns documentos, mas não apresentou:

- os extratos da conta corrente da empresa avalizada, os quais demonstrariam a origem do

pretenso crédito executado, bem como os demais pagamentos efetuados, ou seja os extratos
desde o momento em que foi aberta a conta corrente do Embargante, sendo que houve
rolagem de dívida;

- os cálculos (completos e especificados) que levaram à expansão do débito;

- a relação onde estariam discriminados todos os títulos que seriam descontados, a qual
deveria fazer parte integrante do contrato (conforme cláusula 'DAS GARANTIAS' - CAMPO V) e
cláusula 5ª do presente contrato.
A pretensão não pode ser acolhida. Falta matéria ao título, a lhe conferir liquidez, certeza e
exigibilidade. A substância do título resulta da observância do contrato.

Assim, tal omissão impede o adequado exercício do direito de defesa por parte dos Apelantes
e, de arremate, vulnera o artigo 283 do Código de Processo Civil, reclamando a reforma da r.
sentença recorrida, com a extinção do processo sem julgamento do mérito.

2.2.3 Ausência de interpelação judicial

Segundo a r. sentença guerreada afigura-se "desnecessária e prévia interpelação judicial ou

extrajudicial dos devedores para constituição em mora" (fls. ....). Tal entendimento, todavia,
padece do vício da contradição.

Isto porque da leitura conjunta das cláusulas .... e .... do contrato extrai-se que serão aplicados
juros moratórios quando reputar-se vencido o contrato, não incidindo mais, neste caso, os
juros "contratados".

Não obstante, apesar de em sua inicial afirmar o Apelado que o contrato teria vencido
em .../.../..., fez incidir juros de mora apenas a partir de .../.../..., aplicando até então, juros
compensatórios supostamente contratados.

Daí podem decorrer duas situações distintas.

De um lado, o Recorrido ao aplicar os juros compensatórios até .../.../..., não considerou o

contrato vencido em .../.../..., prorrogando-o na forma facultada pela cláusula 2ª.

Neste caso, reputando o Apelado rescindido o contrato em data diversa daquela inicialmente
prevista contratualmente, deveria obrigatoriamente comunicar tal fato aos Apelantes,
conforme determina o caput da cláusula 2ª, já referida: "O prazo deste contrato é o constante
no Campo 02 do Quadro IV do preâmbulo, podendo, entretanto, este contrato, ser rescindido,
a qualquer tempo, inclusive durante os prazos de vigência de suas renovações, por simples
denúncia efetuada por qualquer dos contratantes, denúncia essa a ser formalizada através de
aviso protocolado, o qual produzirá seus efeitos a partir da data de sua expedição." (sem
destaque no original).
Não tendo sido o contrato denunciado através de "aviso protocolado", entende-se que este
não foi rescindido, mas sim prorrogado, segundo o parágrafo primeiro da cláusula 2ª: "Não
ocorrendo a denúncia deste contrato, na forma indicada no "caput" desta cláusula, o presente
instrumento ficará automaticamente renovado por iguais prazos, e assim sucessivamente,
independentemente de qualquer outra manifestação, permanecendo em vigor todas as
cláusulas e condições deste contrato, ressalvado o disposto no parágrafo terceiro abaixo."
(sem o destaque no original)

Neste contexto, sem a notificação dos Apelantes e sem a sua "constituição em mora", restou o
contrato prorrogado, não sendo sequer exigível a obrigação objeto da presente demanda.

Por outro lado, considerando-se efetivamente vencido o contrato em .../.../..., a partir desta
data somente poderiam ser requeridos juros moratórios e não mais os juros compensatórios.

Neste sentido, confira-se o entendimento firmado pelo E. Tribunal de Alçada do Paraná:

"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA

CORRENTE - JUROS PACTUADOS - PRÉ-FIXAÇÃO - VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO
DOS JUROS MORATÓRIOS.

Os juros compensatórios ou remuneratórios contratados somente são aplicáveis até o

vencimento da obrigação contraída, e configurada a inadimplência com apuração do montante
devido, sobre o mesmo há incidência de juros apenas moratórios." .

Do corpo do v. acórdão extrai-se o seguinte: "(...) os juros que foram avençados só podem ser
exigidos durante a vigência do contrato. A partir do vencimento da obrigação, aplicam-se
somente os juros de mora. Aplicar também a taxa avençada, tornar-se-ia um bis in idem,
acarretando excesso de execução." (sem o destaque no original).

Assim, cumpre seja reformada a r. decisão para: i) entender-se pelo não vencimento do
contrato em .../.../..., o que implica na inexigibilidade da pretensão do Apelado; ou, ii)
considerar-se vencido o contrato em .../.../..., expurgando-se todo e qualquer lançamento de
débito na conta corrente após tal data, excetuando-se tão somente os juros moratórios.

2.2.4 Comissão de Permanência

Nos termos da r. sentença hostilizada a cobrança da comissão de permanência, tal como
estipulada na Cláusula 9ª do contrato "não é vedado por lei, desde que observada a
inacumulabilidade da cobrança com correção monetária..." (fls. ...).

Ora, mas o fundamento da alegação de ilegalidade da cobrança da comissão de permanência

posto na defesa apresentada pelos Apelantes, e que a r. sentença não apreciou, reside no fato
de não se informar o montante dos índices aplicados sob tal rubrica.

Máxime quando se trata de relação de consumo, como reconhecido pela própria decisão
apelada, quando o fornecedor está obrigado a informar o consumidor sobre a "quantidade,
características, composição, qualidade e preço" dos seus produtos (Lei n.º 8.078/90 - art. 6º,
II).

E não se invoque o permissivo das resoluções do Banco Central sob números 1.129 e 1.572, eis
que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 52, caput e inciso II, veda a cobrança de
juros de mora sem a devida informação ao consumidor sobre suas taxas.

Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo. Sendo assim, nulas
as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.

Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da demora em
atender o pagamento. Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por
pacífica jurisprudência de nossos tribunais:

"A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários, descabendo a
sua cobrança, conseqüentemente, pelo rito executivo, mesmo por não se tratar de dívida
líquida e certa" .

Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, com a seguinte
ementa:

"O conceito de 'comissão de permanência' mostra que ela não pode ser exigida. Aliás, com a
Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser objeto de pretensão.
Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao ano." .

Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência, ressalta o de

que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se considerando dívida líquida e
certa.
Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são possíveis de
se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:

"APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL - DESERÇÃO DECRETADA - ART.
519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA 'A TAXA DE MERCADO
VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO' - VERBA EXCLUÍDA - SENTENÇA MANTIDA. A inicial da
execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida, de modo a
possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo inadmissível o pleiteio
de comissão de permanência sem a determinação do percentual a ser, a tal título, aplicado.
Apelo improvido." .

Por isso, requer-se a reforma da r. sentença para declarar a nulidade do Contrato em questão,
ou da cláusula 9ª, de sorte a excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a
comissão de permanência.

2.2.5 Multa moratória em patamar ilegal

Proferida a sentença, os Recorrentes apresentaram embargos de declaração, aduzindo a

contradição do julgado. Esta se operou porque de um lado, o MM juiz singular invocou o
Código de Defesa do Consumidor para decretar nula a cláusula que exigia juros acima do
patamar constitucionalmente estabelecido, e de outro, rejeitou sua aplicação, ao deixar de
anular a cláusula contratual que fixou em 10% (dez por cento) a multa moratória.

Não obstante tal entendimento, o artigo 52, § 1º do CDC é expresso: "As multas de mora
decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a
dois por cento do valor da prestação." (grifos nossos).

Desta sorte, cumpre seja reformada a r. sentença singular, declarando a nulidade da Cláusula
9ª, § 3º, ou reduzindo a multa moratória para o patamar de 2% (dois por cento).

2.2.6 Indevida cumulação com a cobrança de honorários

Na esteira da r. sentença impugnada "a multa contratual incide sobre o valor da dívida
corrigida e pode ser cobrada juntamente com os honorários advocatícios" (fls. ...).
Todavia, olvidou o magistrado o disposto no artigo 8º do Decreto n.º 22.626/33, o qual veda
tal sorte de cumulação, ao estabelecer que as multas ou cláusulas penais, quando
convencionadas, reputam-se para atender as despesas judiciais. Portanto, a multa tem
precipuamente o objetivo de compensar o credor pelos gastos da cobrança judicial - inclusive e
principalmente quanto a honorários advocatícios.

Nesse sentido, JTACSP 59/151: "Os honorários de advogado não são cumuláveis com a multa
contratual, consoante reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal".

Para retratar a jurisprudência do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, confira-se o seguinte

acórdão:

"Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art. 8º do

Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal." .

Assim, conclui-se que é incabível tal cumulatividade, devendo ser reformada a r. sentença
neste tópico.

2.2.7 Aplicabilidade do artigo 1.531 do Código Civil

A r. sentença entende ser incabível a aplicação do artigo 1.531 do Código Civil no caso em
pauta, pois o Apelado não teve o objetivo malicioso de exigir quantia maior do que a
realmente devida (fls. ...). Contudo, não é isso que se evidencia no compulsar dos autos. Não é
só a deficiência documental - como já se demonstrou - que explicita a malícia do Apelado. A
atuação contrária aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, como reconhecido
pela sentença "ao declarar nula a cláusula contratual que estipula taxa de juros superior a 12%
ao ano porque abusiva, segundo o previsto no inciso IV, do artigo 51, do Código de Defesa do
Consumidor." (fls. ..., grifos nossos), denota a má-fé do contratante mais poderoso
economicamente.

Constatada a má-fé, cabível a reforma da r. sentença guerreada, aplicando-se a pena

estabelecida no artigo 1.531 do Código Civil.

2.2.8 Honorários advocatícios (sucumbência recíproca e redução)

Mantida a condenação dos Apelantes, o que se admite somente para argumentar, cumpre
destacar os equívocos perpetrados na fixação da verba honorária. O ilustre julgador singular a
fixou no montante de R$ ............., entendendo que o Apelado teria decaído da parte mínima
do pedido, posto que a dívida principal teria permanecido íntegra.

Ocorre no entanto, que não houve decaimento da parte mínima, posto que a quantia em
relação a qual o Banco sucumbiu, refere-se a monta considerável em relação ao valor exigido.
Basta ter em mira que ao fixar-se a impossibilidade de capitalização de juros o valor principal
exigido pelo Apelado também restou afetado e reduzido sensivelmente.

Portanto, a sucumbência é recíproca e deverá ser mensurada proporcionalmente, nos moldes

do art. 21 caput do CPC, conforme o êxito de cada parte. Entender do modo como o fez a r.
sentença é o mesmo que condenar os consumidores a permanecerem silentes diante da
ganância desenfreada por lucros cada vez maiores por parte das instituições financeiras que,
não raras vezes, buscam usufruir de valores indevidos e obtidos em detrimento do
ordenamento jurídico, como no caso, em que se pretendeu a indevida aplicação da TR e a
incidência de juros exorbitantes e capitalizados.

Neste sentido:

"O devedor inadimplente, que força o credor a vir a juízo, é quem deve substancialmente
responder pelas despesas, compensadas compensadas com aquelas que decorreram dos
excessos da postulação do autor. A regra do art. 21, ao tratar do equilíbrio que deve existir
entre as partes quanto à distribuição das despesas judiciais, não afasta a ponderação destes
fatores." .

"Ocorre a sucumbência recíproca, com a aplicação do artigo 21, quando a sentença causa, ao
mesmo tempo, gravame aos interesses opostos das partes; quando o interesse de uma não é
inteiramente atendido, há sucumbência parcial, incidindo o art. 20." .

Desta sorte, considerando que o Banco teve três de seus pleitos rechaçados, resultando na
redução do próprio valor principal, não há como negar a aplicação do preceito contido no
caput do artigo 20 do CPC, para o fim de condenar o Apelado proporcionalmente nos ônus da
sua sucumbência.

Ademais, não obstante tenha o magistrado estabelecido a verba honorária com base no § 4º,
do artigo 20 do Código de Processo Civil, não está ele desobrigado de observar as alíneas do §
3º do mesmo dispositivo. A fixação dos honorários advocatícios por eqüidade, segundo YUSSEF
SAID CAHALI "não se desvincula da consideração do grau de zelo do profissional, da natureza e
importância da causa, do trabalho realizado pelo advogado e do tempo despendido na sua
prestação." (in, Honorários advocatícios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1997, p.
495).
Nesta esteira, o fato da tramitação da ação ter compreendido somente 5 (cinco) meses e do
feito ter sido julgado antecipadamente indica para a fixação da verba honorária em patamar
equivalente, no máximo, a 10% (dez por cento) do valor dado à causa. Considerando tais
fatores, o MM juiz singular estabeleceu a verba em quantia excessiva, o que reclama a sua
redução.

Diante do exposto é o presente para requerer:

a) a juntada do substabelecimento em anexo;

b) a anulação da r. sentença recorrida, diante da ausência de fundamentação e do

cerceamento de defesa, nos termos apontados;

c) o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam dos Apelantes (CPC - art. 267, VI c/c §
3º), a fim de julgar extinto o processo;

d) no mérito, sucessivamente, a reforma da r. sentença singular, decretando a carência da

ação, pela iliquidez e incerteza do título e do valor pretendido, pela ausência de juntada de
documentos essenciais à propositura da ação e pela falta de interpelação dos Apelantes;

e) o expurgo das verbas cobradas indevidamente, como a comissão de permanência e a multa

moratória (ou a sua redução) cobrada de forma cumulada com os honorários advocatícios,
decretando-se a nulidade das cláusulas do contrato relativas a estas matérias, nos moldes do
artigo 51, IV do CDC;

f) a aplicação da pena pecuniária estabelecida no artigo 1.531 do Código Civil;

g) a aplicação do preceito contido no caput do artigo 21 do Código de Processo Civil, para o fim
de condenar o Apelado proporcionalmente nos ônus da sua sucumbência, além da redução
dos honorários advocatícios.

N. Termos,

P. Deferimento.
..........., ..... de ......... de ..........

.................

Advogado