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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: INDULTO DE 2022.

CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIMES CUJA
PENA MÁXIMA EM ABSTRATO NÃO SUPERA
05 ANOS. IRRELEVÂNCIA DA SOMA OU
UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CÔMPUTO
INDIVIDUALIZADO. INTERPRETAÇÃO
LÓGICA E TELEOLÓGICA DO DECRETO E
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO FAVOR REI.
DEVIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

através do Defensor Público subscritor, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e art.
647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de HABEAS
CORPUS, em favor de DANIEL AUGUSTO GONÇALVES TEIXEIRA, filho de Solamita
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Primo Gonçalves, indicando como autoridade coatora a 15ª Câmara de Direito

Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em
execução nº 0000804-90.2023.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba – Execução
Criminal nº 0000404-73.2018.8.26.0502), tudo em conformidade com as razões de
fato e de direito a seguir expostas:

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DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

A CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL DA PENA EM ABSTRATO DE CADA DELITO

INDEPENDENTEMENTE DA SOMA OU UNIFICAÇÃO E A DEVIDA EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE

Trata-se de habeas corpus contra o v. acórdão do E. Tribunal

de Justiça Paulista que cassou a r. decisão concessiva do indulto, com fulcro no
art. 5º, parágrafo único, do Decreto n. 11.302/2022, sob o argumento de que a soma
das penas ultrapassa 5 anos, desprezando-se a regra de que no concurso de
infrações cuja pena máxima em abstrato não ultrapassa 5 anos, a pena deve ser
considerada isoladamente para fins de indulto, não sendo caso de aplicar a regra a
unificação do art. 11 do mesmo Decreto, por uma questão de especialidade. Justifico.

O artigo 5º supracitado prevê o seguinte: “Será concedido

indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Parágrafo único. Para fins do
disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada,
individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada
infração penal” (g.n.).

Por sua vez, o artigo 11, “caput”, em epígrafe prescreve que

“para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas
serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no
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art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”.

As redações traduzem um conflito aparente de normas. Sua

solução deve observar, então, a interpretação teleológica do Decreto e o princípio
do favor rei.

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O fato de o artigo 11, caput, do Decreto 11.302/22 apontar

que as penas serão somadas ou unificadas, para os fins do indulto, não impede a
consideração da pena de cada crime isoladamente, para a verificação do teto dos 05
anos descrito no artigo 5º. Isso porque o dispositivo é claro ao afirmar que as penas
serão consideradas para cada crime isoladamente nessa ponderação, e a soma de
pena pode ter outros fins dentro do indulto, diversos da consideração do artigo 5º
do Decreto.

Em outros termos, a soma ou unificação deve ocorrer. Porém,

seu resultado não serve como baliza para a ponderação sobre a pena máxima em
abstrato prevista para a concessão do indulto disposto no artigo 5º. O resultado da
soma pode servir a outros aspectos do indulto, tal como ocorre nos “casos em que
exigido o cumprimento de um percentual mínimo da pena para a concessão do indulto,
como por exemplo artigo 2º, II; artigo 4º e artigo 15” 1.

Essa é conclusão deriva da interpretação lógica e

teleológica do Decreto. Seria paradoxal e atentaria contra o próprio escopo do
Decreto inicialmente dispor que as penas são consideradas isoladamente e

1
https://www.conjur.com.br/2023-jan-09/claudia-spinassi-indulto-natal-2022-concurso-crimes. Acessado
em 29/03/23. Vale, aqui, expor o raciocínio completo da autora: “O caput do artigo 11 só se aplica aos
casos em que exigido o cumprimento de um percentual mínimo da pena para a concessão do indulto,
como por exemplo artigo 2º, II; artigo 4º e artigo 15. Quando o presidente opta por indultar uma classe
de crimes selecionada a partir da pena fixada pelo legislador em abstrato, a soma ou unificação das
penas aplicadas em concreto pelo Judiciário passa a não fazer diferença. É importante destacar que
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quando o decreto quis excetuar sua aplicação no concurso de crimes, ele o fez de forma expressa. Isso
ocorreu no parágrafo único do artigo 5º, quando deixou claro que as penas em abstrato deveriam ser
consideradas de forma individualizada, bem como no parágrafo único do artigo 11, quando exigiu o
cumprimento integral da pena dos crimes impeditivos para concessão do indulto aos crimes não
impeditivos. Não havendo regra alguma para o concurso com crimes não previstos no decreto, pode o
intérprete criar uma regra contrária ao direito à liberdade do sentenciado? A resposta mais condizente
com todos os princípios do Direito Penal é não”.

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posteriormente prever que, ao mesmo tempo, elas são somadas para o mesmo fim.
Ambas as previsões não coexistem.

De outro modo, se o Decreto não buscasse a avaliação

individual da pena máxima de cada crime, não teria previsto essa regra tal como fez.
Como normatizou assim de forma literal, claramente não buscou a soma das penas.
E não poderia prever ambas as posturas. Seria ilógico e irracional.

Por isso se trata de aparente conflito. Ele não existe

efetivamente, dada a sua interpretação lógica e teleológica.

Mas não é só.

Ainda que assim não fosse, e, por conseguinte, restasse

compreendida a existência de conflito, certo ou possível, a resolução seria a mesma.

O artigo 5º, LVII, da CF, garante a presunção de inocência em

nosso ordenamento jurídico. Dela deriva o princípio do favor rei, que constitui um
dos pilares hermenêuticos do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

Tal princípio impõe que sempre deve ser utilizada a

interpretação mais benéfica àquele que está submetido ao poder punitivo estatal.
Vale destacar as palavras de Giuseppe Bettiol aqui: “No conflito entre o jus puniendi
do Estado por um lado e o jus libertatis do argüido por outro, a balança deve inclinar-
se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade”2. Do mesmo modo
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conclui Carlos Maximiliano: “terá cabimento o in dúbio mitius interpretandum est; ou

– interpretationes legum poenae molliendoe sunt potius quam asperandae; ou ainda –
In poenalibus causis benignus interpretandum est: ‘Opte-se, na dúvida pelo sentido

2
BETTIOL, Giuseppe. Instituições de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa Andrade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1974. p. 295.

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mais brando, suave, humano’; ‘Prefira-se, ao interpretar as leis, a inteligência

favorável ao abrandamento das penas ao invés da que lhes aumente a dureza ou
exagere a severidade’; ‘Adote-se nas causas penais a exegese mais benigna’” 3
(g.n.).

Também assim destaca Ferrajoli, ao descrever que o princípio

do “favor rei” “inspira, ademais do princípio in dubio pro reo, na valoração das provas
aos fins da decisão sobre a verdade fática (cf. supra as notas 25 do capítulo 2, e 45 e
50 deste capítulo), também as máximas eqüitativas sobre a ‘benignidade’ da
interpretação das leis aos fins da decisão sobre a verdade jurídica: ‘Benignius leges
interpretandae sunt’ (Celsus, 29 digestorum, D. 1.3.18); ‘Semper in dubiis benigniora
praeferenda sunt’ (Gaius, 3 de legatis ad edictum urbicum, D. 50.17.56).
‘Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandae’
(Hermogenianus, 1 ad epitomarum, D. 48.19.42). Cf. também Tomás de Aquino,
Summa theologica, cit., Ila, Ilae, quaestio XXX, art. 1: ‘Vera justitia non habet
dedignationem, scilicet ad peccatores, sed compassionem’; Voltaire, Commento, cit., I,
p. 608: ‘Onde falta a caridade, a lei é sempre cruel’” (g.n.) 4.

Estabelecida essa premissa, resta claro que a decisão

recorrida está equivocada.

Diante de previsões diversas, ou possivelmente antagônicas,

tal como se dá entre o artigo 5º e o artigo 11, caput (se afastada a primeira conclusão
esposada), a solução hermenêutica aponta que prevalece a norma mais favorável.
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3
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp.
326/327.
4
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 162.

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Logo, a soma de penas resta rejeitada, devendo ser computada a pena máxima de
cada crime isoladamente, tal como descreve o artigo 5º.

Merece nota, nesse ponto, a decisão do STJ abaixo colacionada,

seguindo esse trilho em situação análoga:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO

PRATICADO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
DURANTE A PARTICIPAÇÃO DE COMPETIÇÃO NÃO
AUTORIZADA. LEI N. 12.971/2014. SUBSUNSÃO A DOIS TIPOS
PENAIS IGUALMENTE VÁLIDOS E VIGENTES À ÉPOCA DOS
FATOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO FAVOR REI. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A Lei n. 12.971/2014, em vigor à época dos fatos, operou
reformas no Código de Trânsito Brasileiro - CTB foi
severamente criticada pela doutrina vez que trouxe em dois
tipos penais condutas idênticas com previsões de penas
diferentes.
(....)
3. Não se trata de um conflito aparente de normas que possam
ser solucionadas pelos critérios clássicos de solução de
antinomias, mas sim de uma norma autofágica, que dentro de
si mesma cria incongruência e impede sua aplicação integral.
Dentro desse quadro, a doutrina leciona que a norma penal
mais branda deve ser aplicada, prestigiando o princípio
penal do favor rei.
4. Agravo Regimental provido e habeas corpus concedido de
ofício para desclassificar a conduta do paciente do art. 308, §2º
c/c 304 para o art. 302, §2º e §1º, inciso III, do CTB, todos com
a redação dada pela Lei n. 12.971/2014, vigente à época dos
fatos.
(....)” (g.n.) (AgRg no HC n. 602.009/SP, relator Ministro Joel
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Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de

18/12/2020).

Assim, já que a pena máxima em abstrato de cada delito neste

caso, isoladamente, não supera 05 anos, deve ser concedido o indulto, com a
subsequente extinção de sua punibilidade.

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DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, a Defensoria Pública requer seja

concedida a ordem de “habeas corpus” em favor do paciente, cassando-se o acórdão
proferido pelo Egrégio Tribunal De Justiça do Estado De São Paulo, para o fim de
restituir-lhe o indulto, expedindo-se contramandado de prisão, se o caso.

De Araçatuba p/ Brasília, 19 de maio de 2023.

VITOR JOSÉ TOZZI CAVINA

10º Defensor Público de Araçatuba
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