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DIREITO PENAL II - 4semestre Prof Paola Santos

AULA II DIREITO PENAL II TEMA: CONCURSO DE CRIMES PROF: PAOLA JULIEN O. SANTOS

EMENTA: Concurso de crimes. Conceito. Sistemas. Concurso material. Concurso formal. Crime continuado. Concurso de infraes e execuo da pena. 1. Conceito: Concurso de crimes significa a prtica de vrias infraes penais por um s agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto. Diversamente do concurso de pessoas, onde um nico delito cometido, embora por vrios agentes, no caso do concurso de crimes busca-se estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito. H dois critrios para empreender essa anlise: a) naturalstico o nmero de resultados tpicos concretizados redundar no nmero de crimes cometidos, devendo o agente cumprir todas as penas; b) normativo o nmero de resultados tpicos materializados no determinante para sabermos qual o nmero de infraes penais existentes e qual o montante da pena a ser aplicada, devendo haver consulta ao texto legal. Esse o critrio utilizado pela legislao brasileira, conforme os sistemas que verificaremos abaixo. 2. Sistemas do concurso de crimes possvel que, em uma mesma oportunidade ou em ocasies diversas, uma mesma pessoa cometa duas ou mais infraes penais que, de algum modo, estejam ligadas por circunstncias vrias. Quando isso ocorre, estamos diante do chamado concurso de crimes (concursus delictorum), que d origem ao concurso de penas. No se confunde essas hipteses com a reincidncia, circunstncia agravante que ocorre quando o agente, aps ter sido condenado irrecorrivelmente por um crime, vem a cometer outro delito. So vrios os sistemas tericos preconizados pela doutrina para a aplicao da pena nas vrias formas de concurso de crimes. O primeiro o sistema de acumulao material, em que se recomenda a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso. o que se d no concurso material (art. 69, CP). O segundo o sistema da acumulao jurdica, pelo qual a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos sem se chegar soma delas. Assim leva-se em considerao no a soma das penas dos delitos cometidos, nem tampouco acarreta a aplicao da pena mais grave deles acrescidas de uma cota-parte previamente estabelecida em lei, mas h uma mdia ponderada entre as vrias penas previstas para os diversos crimes, impedindo que haja um excesso punitivo por meio da fixao de um teto. Ex.: caso o agente esteja sujeito a penas diversas (5+4+4+3+2),
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que somam 18 anos, notando que a mais grave delas atinge 5 anos, a pena no poder passar de 15 (o triplo da mais grave), julgando-se extinto o montante que ultrapassar esse teto, no caso, 3 anos. No adotamos esse sistema no Brasil. Pelo terceiro sistema, da absoro, s deve ser aplicada a pena do mais grave delito, desprezando-se os demais. No adotamos esse sistema expressamente, mas h casos em que a jurisprudncia, levando em conta o critrio da consuno, no conflito aparente de normas, termina por determinar que o crime mais grave, absorve o menos grave. Por fim, h o sistema da exasperao, segundo o qual deve ser aplicada a pena do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sano de certa quantidade em decorrncia dos demais crimes. Trata-se de um sistema benfico ao acusado e adotado, no Brasil, nos arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado). 3. Concurso Material 3.1. Conceito Nos termos do art. 69, d-se concurso material quando o agente, mediante duas ou mais aes ou omisses, comete dois ou mais crimes, idnticos ou no. Quando isso ocorrer, as penas devero ser somadas. Normalmente os crimes so apurados no mesmo processo, mas, quando isso no for possvel, a soma das penas ser feita na Vara das Execues Criminais. A regra do concurso material no se aplica, entretanto, quando estiverem presentes os requisitos do crime continuado (crime da mesma espcie, praticados nas mesmas condies de tempo, local e modo de execuo). Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poder ser aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais crimes. O concurso material, tambm chamado de concurso real, pode ser homogneo, quando os crimes praticados forem idnticos (dois roubos), ou heterogneo (um homicdio e um estupro) O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. O 1 do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa (sem aplicao de sursis), por um dos crimes, em relao aos demais no ser cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Suspenso condicional do processo: Smula 243 do STJ O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

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J o 2 dispe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituio s penas privativas de liberdade), o condenado cumprir simultaneamente, se forem compatveis, ou sucessivamente se no for possvel o cumprimento simultneo. 3.2. Critrios para a aplicao da pena imprescindvel que o juiz, para proceder soma das penas, individualize cada uma antes. Ex.: trs tentativas de homicdio em concurso material. O magistrado deve, em primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a adio, pois cada uma pode ter um iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuies em montantes diversos.
Smula 81 do STJ no cabe fiana ao ru se, em concurso material, as penas mnimas para os vrios crimes que praticou, somadas, forem maiores do que 2 anos.

No Cdigo penal, denomina-se concurso material moderado, uma vez que limitado pelo disposto no art. 75, que prev o mximo de cumprimento da pena em 30 anos. Portanto, apesar das somas das penas pode ser superior a esse teto, o condenado no ir cumprir mais do que trs dcadas preso. Por isso, o concurso material adotado atenuado. Hipteses diversas: admite-se concurso material entre quadrilha ou bando e furto qualificado mediante concurso de pessoas (STF, RTJ 147/615). Pode haver concurso material entre roubo e quadrilha armada. Igualmente entre roubo e extorso (seqestro relmpago). Concurso formal 4. Nos termos do art. 70, caput, do CP, ocorre quando o agente, mediante uma nica ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes. Nesse caso, se os crimes forem idnticos (concurso formal homogneo), ser aplicada uma s pena, aumentada de 1/6 a . Ex.:
agindo com imprudncia, o agente provoca um acidente, no qual morrem duas pessoas. Assim o juiz aplica a pena de um homicdio culposo, no patamar de 1 ano (supondo-se que o magistrado tenha aplicado a pena mnima), e, na seqncia, aumenta-se de 1/6 (p. ex.), chegando a pena de 1 ano e 2 meses de deteno. Se, entretanto, os crimes cometidos no

forem idnticos (concurso formal heterogneo), o juiz aplicar a pena mais grave, aumentada, tambm de 1/6 a . Ex.: em um s contexto o agente profere ofensas que
caracterizam calnia (crime mais grave) e aumenta de 1/6 a 1/2 deixando de aplicar a pena referente injria.

4.1. Concurso formal perfeito Encontra-se na primeira parte do art. 70, vale dizer, o agente pratica duas ou mais infraes penais por meio de uma nica conduta. Exemplo: o preso subtrai, para si, comprimidos de psicotrpicos quando realiza uma faxina (concurso formal art. 155/CP e art. 28 da lei de txicos salientando-se que no h mais pena de priso para
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o sujeito nesta situao, conforme lei 11.343/2006). Neste caso o agente tem em mente uma s conduta, pouco importando quantos delitos vai praticar, por isso, recebe a pena mais grave com o aumento determinado pelo legislador. 4.2. Concurso formal imperfeito Situa-se na segunda parte do art. 70, neste caso as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta nica dolosa e os delitos concorrentes resultam de desgnios autnomos. Exemplo: o agente enfileira varias pessoas e com um nico tiro, de arma potente, consegue mat-las ao mesmo tempo, no merece o concurso formal, pois agiu com desgnios autnomos. Por isso, so somadas as penas. Ponto relevante: conceituao de desgnios autnomos Em virtude de divergncias doutrinrias a respeito da conceituao do requisito de desgnios autnomos, se significa o agente ter agido com dolo direito ou de qualquer forma de dolo (direito ou eventual), esclarecedora a posio equilibrada em que o juiz deve, no caso concreto, deliberar qual a melhor forma de concurso a aplicar. Ex.: a cozinheira que, pretendendo assassinar todos os membros de uma famlia para a qual trabalha, coloca veneno na refeio a ser servida, est praticando vrios delitos com uma s ao merece ser punida pela unidade de resolues (desgnios autnomos) recebendo a pena cabvel pela aplicao do concurso material. Ex.: algum vai a sacada de um prdio, chamando por populares, e brada-lhes Patifes estaria ofendendo a hora de um ou de todos? Qual seria a sua inteno? Teria cabimento aplicar-lhe o concurso material, somando-se as penas, num total de 30 a 40 injurias? Obviamente que no. Em sntese: a) Havendo dolo quanto ao crime desejado e culpa quanto ao(s) outro(s) resultado(s) da mesma ao, trata-se de concurso formal perfeito; b) Havendo dolo quanto ao delito desejado e dolo eventual no tocante ao(s) outro(s) resultado(s) da mesma ao, h concurso formal perfeito; c) Havendo dolo quanto ao delito desejado e tambm em relao aos efeitos colaterais, deve haver concurso formal imperfeito. 4.3. Concurso material mais favorvel ou benfico O pargrafo nico do art. 70 determina ser imperiosa a aplicao do concurso material, caso seja mais favorvel do que o formal. Ex.: se o ru esta respondendo por homicdio doloso e leses culposas, em concurso formal, valendo-se da regra do art. 70, a pena mnima seria 6 anos pelo homicdio simples acrescida de 1/6, resultando em 7 anos de recluso. Se aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de recluso e 2 meses de deteno. Portanto, j que o concurso formal um beneficio ao ru, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. a opo do legislador pela regra do acmulo material.
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5. Crime continuado 5.1. Conceito H crime continuado quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espcie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porm, unidos pela semelhana de determinadas circunstncias (condies de tempo, lugar, modo de execuo ou outras que permitam deduzir a continuidade). 5.2. Natureza Jurdica H duas teorias a respeito da natureza jurdica do crime continuado: 1) trata de uma fico jurdica 2) trata-se de uma realidade Fico Jurdica: o delito continuado uma pluralidade de crimes apenas porque a lei resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial, dando nfase a unidade de crime. Realidade: o delito continuado existe, porque a ao pode compor-se de vrios atos, sem que isso tenha qualquer correspondncia necessria com um ou mais resultados. O Cdigo penal adotou a teoria da fico, por ter feito a opo pela teoria objetiva pura, sem buscar analisar eventual unidade de desgnios do agente. 5.3. Teoria do crime continuado Existem trs teorias para se reconhecer o crime continuado: a) Subjetiva: Por tal teoria, o delito continuado somente existiria caso o agente conseguisse demonstrar que agiu com unidade de desgnios, ou seja, que desde o inicio de sua atividade criminosa tinha um nico propsito. a menos utilizada pela doutrina. b) Objetiva: Por tal teoria, no se exige a prova da unidade de desgnios, mas nica e to somente a demonstrao de requisitos objetivos, tais como a prtica de crimes da mesma espcie, cometidos em semelhantes condies de lugar, tempo, modo de execuo, entre outras. c) Objetivo-subjetiva: Exige-se para a prova do crime continuado, no somente a demonstrao dos requisitos objetivos, mais ainda a prova da unidade de desgnios.
OBS: a corrente ideal, sem dvida, deveria ser a terceira, tendo em vista possibilitar uma autentica diferena entre o singelo concurso material e o crime continuado; afinal este ltimo exigiria unidade de desgnios. Entretanto, a lei penal adotou claramente a segunda posio, ou seja, a teoria objetiva pura. Em virtude disso, deve-se seguir literalmente o art. 71 do CP, pois no cabe ao juiz questionar os critrios do legislador.

5.4. Crimes da mesma espcie Como a lei no define, explicitamente, o que so crimes da mesma espcie, a questo no pacifica. H duas posies a esse respeito:
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1. Para a primeira so delitos de igual espcie os que se assemelham pelos mesmos elementos objetivos e subjetivos, ainda que no estejam descritos no mesmo artigo de lei. 2. Para a segunda so apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal, mas admitindo-se a continuidade entre as suas formas simples, agravadas, qualificadas, consumadas ou tentadas.
A posio mais acertada a primeira, pois o instituto do crime continuado visa o beneficio do acusado, e, tambm em razo das expresses que o legislador emprega nos arts. 69 e 70. Neles, fala em crimes idnticos ou no, enquanto que no art. 71 refere-se a crimes da mesma espcie o que demonstra que os delitos no precisam estar previstos no mesmo tipo. Porm a segunda posio amplamente majoritria na jurisprudncia.

5.5.

Condies de tempo

No h possibilidade de se fixar, a esse respeito, indicaes precisas. Apesar disso, firma a jurisprudncia majoritria o entendimento de que, entre as infraes, deve mediar no mximo um ms. O juiz, por seu turno, no deve limitar-se a esse posicionamento, embora possa tom-lo como parmetro. 5.6. Condies de espao Defende-se como critrio bsico a observncia de um certo ritmo nas aes do agente, vale dizer, que ele cometa seus delitos em localidades prximas, demonstrando uma certa periodicidade entre todas. O critrio quanto definio fica a cargo do magistrado. 5.7. Formas de execuo Em virtude da complexa definio quanto s formas de execuo semelhantes, deve o juiz levar em conta, fundamentalmente, os mtodos utilizados pelo agente para o cometimento de seus crimes, que pode lev-lo a estabelecer um padro. 5.8. Outras circunstncias semelhantes A semelhana seja ela temporal (perodo de tempo entre os crimes), espacial (igualdade de lugares), modal (identidade de mtodos ou participantes) e outras de vem ser vistas como circunstancias cuja presena no exclua a existncia do criem continuado. Devem ser apreciadas como um todo, pois formam um conjunto, e no pelo exame separado de cada uma delas, portanto, singularmente, no possuem valor decisivo. 5.9. Critrio de dosagem de aumento O melhor critrio o que se baseia no numero de infraes ou condutas ilcitas cometidas, como parmetro para o aumento de 1/6 a 2/3. Com relao ao limite da pena, deve-se atender, tambm para o caput do art. 71, remisso do pargrafo nico, que manda observar as regras do art. 70 e a do art. 75 do CP.
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Tabela feita por Flvio Augusto Monteiro de Barros. 2 crimes 3 crimes 4 crimes 5 crimes 6 crimes 7 ou mais Aumenta-se em 1/6 Aumenta-se em 1/5 Aumenta-se em 1/4 Aumenta-se em 1/3 Aumenta-se em 1/2 Aumenta-se em 2/3

5.10. Crime continuado e inimputabilidade Quando, durante os vrios delitos que constituem o crime continuado, o agente tornase inimputvel ou, ao contrrio, iniciar os delitos inimputvel e curar-se depois, surge duas possveis solues: a) Deve ser aplicada pena e medida de segurana penas para os delitos relativos ao estado de imputabilidade e medida de segurana para os que abrangerem os praticados no estado de inimputabilidade. Ex.: ao praticar 4 furtos, o agente era imputvel nos dois primeiros e inimputvel nos dois ltimos). Deve ser aplicada pena ou medida de segurana: depende da prtica do ltimo b) delito, se foi quando imputvel aplica-se a pena, se foi quando inimputvel aplica-se medida de segurana. Em razo do CP adotar a Teoria Objetiva pura, esta ultima a melhor soluo. 5.11. Crimes praticados contra vtimas diferentes e bens personalssimos A jurisprudncia era pacifica ao estipular no ser cabvel para crimes violentos cometidos contra vtimas diferentes e ofendendo bens personalssimos, tais como vida ou integridade fsica. Aplicava-se a sumula 605 do STF No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida), hoje incompatvel com o nosso CP. Atualmente, os acrdos seguem tendncia em sentido contrario, o pargrafo nico do art. 71 prev claramente a possibilidade de se acolher o delito continuado mesmo contra vitimas diferentes e bens personalssimos. 5.12. Aes concomitantes, contemporneas ou simultneas No podem ser havidas como continuidade delitiva, pois a lei bastante clara ao exigir que as aes precisam ser subseqentes. 5.13. Espcies de crime continuado (diferena de apenao) a) Crime continuado simples previsto no caput do art. 71. b) Crime continuado qualificado ou especifico previsto no pargrafo nico do art. 71. 5.14. Diferena entre crime continuado e delito habitual No delito continuado, cada uma das condutas agrupadas rene por si mesma, todas as caractersticas do fato punvel. Enquanto que no crime habitual a pluralidade de atos
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um elemento do tipo, tal como o exerccio ilegal da medicina, que se realiza habitualmente, na continuidade, ao invs, cada ato punvel e o conjunto constitui um delito, mas isso no quer dizer que cada furto no seja um delito. A reprovabilidade mais intensa nos delitos habituais do que na continuidade. O crime continuado favorece o delinqente. Por derradeiro, o crime continuado surgiu como forma de amenizar a punio daquele que, sem dar conta disso, comete vrios delitos em seqncia, atingindo patamares muito elevados de penalidades, caso fossem todas somadas. J nos crimes habituais a finalidade foi uma sano mais severa para o delinqente por profisso, consciente de que ganha a vida contrariando o ordenamento jurdico. 6. Concurso de infraes e execuo da pena Conforme dispe o art. 76 do CP, no concurso de infraes, executar-se- primeiramente a pena mais grave. Logo, cumprida a pena de recluso, dever passar para a de deteno, j que ambas no comportam a somatria, pois so de espcies diferentes.