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O tipo prevê o termo indevidamente, significando n ão ser permitido por lei , infringindo
dever funcional. Assim, as duas primeiras condutas (retardar ou deixar de praticar) devem ser abrangidas por tal elemento.
Integra igualmente a prevaricação, como objetos das condutas, o ato de ofício: ato que o funcionário público deve praticar,
segundo seus deveres funcionais. Exige, pois, estar o agente no exercício da função.
Inclui-se, também, a expressão contra disposição expressa de lei, dizendo respeito ao ato de ofício, que também é algo
ilícito e contrário aos deveres funcionais.
O interesse pessoal équalquer proveito, ganho ou vantagem auferido pelo agente, não
necessariamente de natureza econômica.
Sujeitos ATIVO
E PASSIVO
O sujeito ativo é somente o
funcionário público. O
sujeito passivo é o Estado;
secundariamente, a
entidade de direito público
ou a pessoa prejudicada.
É o dolo. Exige-se elemento subjetivo
específico consistente na vontade de
“satisfazer o interesse pessoal” (qualquer
Elemento proveito ou ganho auferido pelo agente, não
necessariamente econômico) ou “satisfazer
subjetivo sentimento pessoal” (disposição afetiva de
alguém no tocante a algum bem ou valor,
mesmo negativo, como a vingança).
Não existe a forma culposa.
Objetividade jurídica
A moralidade na Administração Pública, no sentido de ser preservado o
princípio da impessoalidade administrativa, evitando-se retaliações ou
favorecimentos por parte de funcionários
públicos no desempenho de suas funções
Objetos material e jurídico
O objeto material é o ato de ofício.
O objeto jurídico é a Administração Pública (interesses material e
moral).
Há, pois, três condutas puníveis no CRIME DE PREVARICAÇÃO. O objeto
das condutas é o ato de ofício (ato que o funcionário público deve
praticar, segundo seus deveres funcionais. Exige, pois, estar o agente
no exercício da função). Inseriu-se no tipo o termo indevidamente,
significando algo não permitido por lei, infringindo dever funcional.
Assim, as duas primeiras condutas (retardar ou deixar de praticar)
devem ser abrangidas por tal elemento.
Tipo objetivo
Nesse crime, o que faz o funcionário público agir ilicitamente no desempenho de
suas funções são razões pessoais, e não a busca por uma vantagem indevida tal
como ocorre na corrupção passiva. Na prevaricação, o funcionário, por exemplo,
beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa por ser seu
desafeto ou concorrente etc.
De acordo com o texto legal, na prevaricação, o funcionário deve ser movido por
interesse ou sentimento pessoal. O interesse pode ser de qualquer espécie
(promoção no cargo, fama), inclusive patrimonial. Ex.: funcionário que determina a
execução de uma obra a fim de valorizar terreno de sua propriedade. O sentimento
pessoal, por sua vez, diz respeito à afetividade do agente em relação a pessoas ou
fatos, como nos exemplos antes citados de amizade ou inimizade. O sentimento
pessoal é do funcionário público, mas o beneficiado pode ser terceiro
Na prática é comum constatar-se que um funcionário agiu ou deixou de
agir de forma irregular, porém, não se conseguir desvendar qual sua
motivação. Em tais casos, torna-se inviável a condenação por
prevaricação, podendo ser o funcionário responsabilizado apenas
administrativamente pela ação ou omissão indevidas no desempenho
da função. Assim, é absolutamente necessário que o Ministério Público
descreva na denúncia por prevaricação qual foi o interesse ou o
sentimento pessoal que levou o réu a agir ilicitamente. Não basta dizer
que ele agiu por interesse ou sentimento pessoal, deve-se esclarecer
exatamente em que este consistiu. A propósito: “No crime de
prevaricação, inepta a denúncia que não especifica o sentimento
pessoal que anima a atitude do autor” (STF — Rel. Décio Miranda —
RJT 111/288);
Distinção
O crime em estudo não se confunde com a corrupção passiva
privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido
ou influência de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou
influência. O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, se um fiscal flagra
um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de autuá-lo em
razão de insistentes pedidos deste, há corrupção passiva privilegiada,
mas, se o fiscal deixa de autuar porque percebe que a pessoa é um
antigo amigo, configura-se a prevaricação.
EXEMPLO
Exemplo da primeira conduta seria o funcionário que, por não se dar bem com o requerente
de uma certidão, cuja expedição ficou ao seu encargo, deixa de expedi-la no prazo regular.
Exemplo da segunda seria a conduta do delegado que, devendo instaurar inquérito policial,
ao tomar conhecimento da prática de um crime de ação pública incondicionada, não o faz
porque não quer trabalhar demais.
As duas primeiras condutas demonstram uma omissão ou lentidão para praticar o ato de
ofício; a terceira evidencia a prática do ato contra disposição expressa de lei (também algo
ilícito e contrário aos deveres funcionais). É o caso do delegado que, ao término de um
inquérito policial, promove o seu arquivamento, sem enviá-lo, como determina a lei, ao
Ministério Público e ao Juiz de Direito, tendo por fim beneficiar o indiciado. O fundamento
das condutas delituosas é a satisfação de interesse pessoal (qualquer proveito, ganho ou
vantagem auferido pelo agente, não necessariamente de natureza econômica) ou a
satisfação de sentimento pessoal (disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou
valor).
CLASSIFICAÇÃO
Trata-se de CRIME PRÓPRIO (aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo
qualificado ou especial); formal (crime que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico,
consistente na efetiva satisfação do interesse ou do sentimento, prejudicando a Administração);
de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (quando
implica ação) ou omissivo (quando resulta em abstenção).
A conduta “retardar” pode ser praticada por ação (esconder os autos de um processo para a
certidão não sair a tempo) ou por omissão (simplesmente não expedir a certidão no prazo); a
conduta “deixar de praticar” é uma abstenção; a conduta “praticar” implica ação.
É crime instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento
determinado); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); unissubsistente
(praticado num único ato) ou plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos,
permitindo-se o seu fracionamento), conforme o caso concreto; admite tentativa na forma
plurissubsistente, que só pode ser a comissiva.
ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Patrocinar significa proteger, beneficiar ou defender. O objeto da
benesse é o interesse privado em confronto com o interesse da
Administração Pública.
O termo utilizado na rubrica (“advocacia”) pode dar a entender tratar-
se de um tipo penal voltado somente a advogados, o que não
corresponde à realidade, pois está no sentido de “promoção de
defesa” ou “patrocínio”.
Acrescente-se, ainda, que o patrocínio não exige, em contrapartida, a
obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica. Pode significar
para o agente um simples favor, o que, por si só, é fato típico.
INTERESSE PRIVADO
Interesse privado é qualquer vantagem, ganho ou meta a ser atingida pelo
particular. Esse interesse deve confrontar-se com o interesse público, isto é,
aquele que é inerente à Administração Pública. Não significa, porém, que o
interesse privado – para a caracterização do crime – há de ser ilícito ou
injusto. O interesse da Administração é justamente poder decidir sem a
interferência exterior de qualquer pessoa, mormente o particular. A expressão
valendo-se da qualidade de funcionário significa que a conduta tipificada volta-
se justamente para a pessoa que, sendo funcionária pública, com seu
prestígio junto aos colegas ou sua facilidade de acesso às informações ou à
troca de favores, termina investindo contra o interesse maior da Administração
de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação.
Sujeitos ativo
e PASSIVO
O sujeito ativo é somente o
funcionário público.
É desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente, podendo ele valer-se de sua
qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração.
Nos termos do dispositivo, não existe a infração penal quando o funcionário patrocina interesse próprio ou de
outro funcionário público.
Figura qualificada
A pena em abstrato é aumentada (mínimo e máximo), configurando
uma qualificadora, quando o interesse privado patrocinado pelo
funcionário público é ilegítimo (ilícito).
Nota-se, portanto, que não existe necessidade, para configurar a
advocacia administrativa, que o interesse seja, primariamente, ilícito.
Somente na figura qualificada é que se exige tal qualificação. No mais,
para aperfeiçoar o caput, basta a defesa de qualquer interesse privado.
CONCEITO
Opor-se significa colocar obstáculo ou dar combate. O objeto da
conduta é a execução de ato legal.
Quanto a este, é preciso que o funcionário público esteja fazendo
cumprir um ato lícito. Caso pretenda concretizar algo ilegítimo, é
natural que o particular possa resistir, pois está no exercício regular de
direito (ou em legítima defesa, se houver agressão), já que ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei (art. 5º, II, CF).
Sujeitos ativo e PASSIVO
O SUJEITO ATIVO pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.
O SUJEITO PASSIVO é o Estado e, secundariamente, o funcionário ou outra
pessoa que sofreu a violência ou ameaça. Esta outra pessoa, à qual nos
referimos, precisa estar acompanhada do funcionário encarregado de realizar a
execução do ato legal (ou agir em seu nome).
Não se configura o delito de resistência contra o particular que resolva prender
alguém em flagrante (flagrante facultativo – art. 301, CPP), caso haja oposição,
ainda que violenta. Qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em
flagrante, mas isso não o transforma em funcionário competente para realizá-la,
razão pela qual aquele que resiste responderá pelo mal causado – por exemplo,
por lesões corporais –, mas não como incurso no art. 329 do Código Penal.
Elemento SUBJETIVO
O crime é doloso, sem a forma culposa. Exige-se o elemento subjetivo do tipo
específico, consistente na vontade de não permitir a realização do ato legal.
Por isso, havendo dúvida fundada (razoável e consistente) quanto à legalidade
do ato ou competência do agente, pode o particular resistir, sem a configuração
do delito. Ato legal é o que se encontra em conformidade com o ordenamento
jurídico. Violência é a coerção física, enquanto ameaça é a intimidação. Neste
caso, não exige o tipo penal seja a ameaça grave (séria), embora deva ser a
promessa de causar um mal injusto. Não se configura o delito se a pessoa
“ameaça” o funcionário de representá-lo aos superiores, uma vez que é direito
de qualquer um fazê-lo. Por outro lado, é preciso que tanto a violência quanto a
ameaça sejam dirigidas contra a pessoa do funcionário, e não contra coisas (ex.:
se alguém, ao ser preso, chutar a viatura policial, não há crime de resistência.
Objetos material e jurídico