Peculato Mediante o erro de outrem.

Conduta:
Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu
por erro de outrem:
Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Bem jurídico tutelado.

Administração pública em relação ao interesse patrimonial e moral.

Essencialmente, pretende-se de maneira principal a tutela da probidade administrativa em seu
grau máximo.
Por outro lado, aquele particular que foi lesado também tem os seus bens tomados, o que
caracteriza a tutela patrimonial dentro do tipo penal em específico.

Objeto material

O objeto material é o dinheiro ou qualquer utilidade que pode pertencer tanto à administração
como ao particular, desde que seja entregue ao sujeito ativo do crime em questão no exercício
do cargo.

Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário público inda que equiparado, tratando-se de crime próprio.
Sendo essa condição uma elementar do tipo penal, comunicar-se-á ao particular que
eventualmente concorra na condição de participe ou coautor.
O sujeito passivo é o Estado e as entidades de direito público caso todo o contexto se dê dentro
da administração. Caso ocorra fora, o particular e torna o lesado podendo ser o sujeito passivo
em conjunto nessa situação.

Pressupostos do crime

Aqui, diferente da anterior posse emanada dos artigos anteriores, o sujeito ativo não detém a
posse do objeto material do delito em momento anterior. Ao contrário disso, ele chega até as
mãos do sujeito ativo do crime por erro de e um terceiro. Logo, o funcionário se aproveita do
erro cometido pelo terceiro para apossar-se do objeto material, mas não poderá ter influenciado
para que esse erro ocorra, sendo imperioso que o engano decorra do terceiro.

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Elemento essencial também é a disponibilidade direta e imediata da coisa alheia que recebeu.
Outra condição específica é que o recebimento do dinheiro ou utilidade, por si só, não é
suficiente para o cometimento do crime em questão, ainda que exista o erro.
A própria redação do tipo penal é clara em explicitar que o erro ocorra no exercício do cargo
público e não em razão do cargo público, situações que merecem uma distinção severa a fim de
garantir a correta interpretação taxativa do tipo penal.
A distinção é essencial pois são condutas distintas. No exercício do cargo pressupõe a efetiva
realização da atividade para qual foi designado, enquanto o termo em razão do cargo é mais
abrangente e permite condições em que o funcionário recebe o valor apropriado ainda que não
esteja no efetivo exercício do cargo.
Nessas condições, é ponderável que a desvalia da conduta perpetrada é maior no segundo
exemplo, ponderando-se, inclusive, que o erro é mais “grosseiro” no segundo caso, pois é mais
fácil confundir um funcionário dentro da repartição pública do que fora dela.
Por óbvio, existe corrente doutrinária que equipara as duas condutas, o que parece mais bem
recebido pela jurisprudência pátria que não costuma realizar essa cisão entre as condutas
apontadas.

Adequação típica

Para que o crime em questão exista é necessário que o bem chegue até o funcionário público
por erro de outrem. Logo, a entrega do bem deve ter origem na ignorância ou erro do terceiro.
Quem ignora, não sabe. Quem erra, pensa saber, mas não sabe.
Pontualmente, também temos que o agente ao receber a utilidade ou dinheiro não está agindo de
má-fé (uma das razões pelas quais o tipo em questão possui uma pena menor) exatamente por
desconhecer as circunstâncias, ao contrário do que ocorre quando recebe “em razão do cargo”.
Contudo, ao perceber o erro de quem lhe fez a entrega, persiste em ficar com o bem apossando-
se dele, comprometendo o prestígio e a probidade da administração.
Erro pode ser a entrega de uma coisa por outra, entregar ao funcionário errado, supor
obrigação de entregar etc. Ao erro de quem paga ou entrega deve corresponder, em
princípio, a boa-fé de quem recebe. Essa boa-fé não existiria, desde o primeiro momento,
se o funcionário recebesse, em razão de cargo, mas do qual não se encontrasse no
exercício: sabe, de imediato, que a vítima está incidindo em erro. Em outros termos, o
erro pode incidir sobre a coisa entregue (dinheiro ou qualquer utilidade), sobre o
funcionário a quem se entrega ou sobre o local ou a razão da entrega.
Contudo, imperioso ressaltar que o erro deve decorrer do terceiro, que seja ele espontâneo e não
provocado pelo funcionário que é o sujeito ativo.
Caso exista a participação dele no erro é possível a caracterização de outro ilícito como o
estelionato ou mesmo a concussão ou corrupção passiva.
A fim de exaurir, dinheiro é a moeda corrente nacional que tem a finalidade de propiciar a
aquisição ou pagamento de bens serviços ou qualquer outra utilidade. Utilidade é tudo aquilo
que sirva para consumo, uso ou proveito econômico que não possa se avaliado
economicamente. Essa utilidade terá sempre natureza econômica.

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Em suma, nessa modalidade de peculato a vítima não é enganada pelo funcionário, nem mesmo
forçada a fornecer o dinheiro ou utilidade. A entrega parte sponte própria da vítima, fazendo-a
de bom grado e generosamente, por acreditar que seria o correto a se fazer.

O erro como elementar

O erro previsto nesse tipo pode incidir por sobre três circunstâncias:
Hungria57 Nesse sentido, já destacava que o erro pode incidir: a) sobre a competência do
funcionário para receber; b) sobre a obrigação de entregar ou prestar; c) sobre o quantum da
coisa a entregar (a entrega é excessiva, apropriando-se o agente do excesso).
Independentemente da causa do erro, é uma elementar do tipo penal em questão.

Elemento Subjetivo

É o dolo, inexistindo modalidade culposa, contudo, o dolo deve se apresentar no momento

posterior ao recebimento de boa fé. O que importa é que o dolo surja no momento da
apropriação, não se tratando de dolo subsequente. Ao perceber o erro o sujeito ativo decide
permanecer e não restituir o dinheiro ou utilidade.
Não há exigência de sujeito passivo especial.

Consumação e tentativa

Por se tratar de crime material, admite-se a tentativa, apesar da sua difícil constatação.
Por outro lado, a consumação também é de difícil aferição pois se da no momento da efetiva
apropriação do objeto material do crime em questão.

Classificação

Trata-se de crime próprio (que só pode ser praticado por quem reúna qualidade ou condição
especial de funcionário público); crime material (que exige resultado naturalístico para sua
consumação); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente);
instantâneo (não há demora entre a ação e o resultado); unissubjetivo (que pode ser praticado
por um agente apenas); plurissubsistente (crime que, em regra, pode ser constituído por mais de
um ato, admitindo, em consequência, fracionamento em sua execução).

Concussão

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Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido,
ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. • § 1º com redação determinada pela Lei
n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
§ 2º Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente
para recolher aos cofres públicos:
Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Na origem (Império Romano) a concussão surgiu para impedir que os funcionários do Estado
recebessem, de alguma forma, recompensas por exercerem as suas funções definidas pelo ofício
já desempenhado.
Em verdade, era tremendamente reprovável que os funcionários recebessem alguma
contraprestação pelo múnus exercido, sejam juízes, advogados, oficiais, altos funcionários etc.
ao ponto de se punir a conduta com a morte.
Com o passar dos tempos, a concussão ganhou um irmão, bem semelhante por sinal, passando a
ser distinguida da corrupção.
Entendia-se na idade média que a corrupção resultaria da espontaneidade do interessado
enquanto a concussão seria uma espécie de extorsão, obrigando a vítima por temor.
Atualmente, a distinção permanece em uma difícil averiguação, considerando os verbos
empregados para ambas as condutas. O que vale o realce é o verbo “exigir”.

Bem jurídico

Administração pública, mais especificamente a moralidade e probidade.

Distintamente, também são tutelados o patrimônio e a liberdade individual da vítima do
crime em questão.
Perceba que, aparentemente, seria uma forma “qualificada” da extorsão que já estudaram antes.

Sujeito Ativo

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O sujeito ativo é o funcionário público e, diferente das situações pretéritas, por residir a essência
do crime no abuso da função ou mesmo no abuso de autoridade, a doutrina entende que
somente o funcionário público pode praticá-la.
A exigência deve ocorrer em razão da função, logo, pode ser no período de férias mas desde que
o faça em razão dela.
O sujeito passivo aqui é o Estado em conjunto com o particular lesado.
Nesse caso, o Estado não pode ser o beneficiário do crime em questão, logo o termo “outrem”
empregado na tipificação não pode ter por destinatário e beneficiário o Estado como um terceiro
favorecido, sob pena de não se caracterizar o crime em questão.

Tipo objetivo

O elemento material do crime em questão é a) a exigência da vantagem indevida; b) para o

próprio funcionário ou para terceiro; mediante um ato de imposição (exigir).
O verbo em questão tem uma entonação forte e não se confunde com a solicitação,
aparentemente mais leve.
A exigência tem o sentido de obrigar, ordenar, impor ao sujeito que realize a contraprestação
ilícita ao funcionário público e, por esse motivo, intrinsicamente relacionada com o abuso de
poder inerente ao cargo.
É, em termos, uma forma de violência (psicológica, ao menos).
Essa exigência pode ser explícita ou implícita, mas deve decorrer do cargo exercido, sob pena
de configurar somente a extorsão.
A exigência será direta quando o próprio sujeito a faz e indireta quando a realiza por interposta
pessoa.
Pode ser explícita quando o sujeito expressamente a impõe sobre a vítima, deixando clara a sua
pretensão e implícita quando o sujeito a realiza de maneira velada, o que é mais usual.
Seria demasiadamente ingênuo da nossa parte imaginar que a exigência sempre ocorrera de
maneira aberta e escancarada, lembrando que estamos falando de um crime.
“nem sempre o oficial dirige-se à face descoberta contra o particular, dizendo-lhe: dá-me cem
ou te coloco no cárcere, ou: dá-me cem ou te dito uma sentença condenatória. Essas fórmulas
são demasiadamente grosseiras e, por isso mesmo, são precisamente as mais raras. O
empregado venal não pede, mas faz compreender que receberia; não ameaça, mas faz nascer o
temor de seu poder”.

Vantagem indevida como elementar normativa

A vantagem deve ser indevida, logo, aquela que não é legal, ilícita, injusta e que não é amparada
pelo ordenamento jurídico.
Igualmente, ela pode ser presente ou futura.

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A concussão, por sua vez, é crime formal e não depende do resultado naturalístico bastando a
exigência da vantagem indevida, sendo prescindível o recebimento.
Diferente da vantagem, a exigência não pode ser futura. Caso ela ocorra após o exercício do
dever de ofício, por exemplo, não restará caracterizada a concussão.
“Ficou plenamente caracterizado que a solicitação de complementação de pagamento foi feita
posteriormente, quando da alta hospitalar.
Assim não há concussão ou corrupção passiva no caso de a vantagem ser exigida depois da
conduta funcional, ou seja, após realizado o atendimento. O comportamento criminal visado,
pela exigência ou solicitação, deve ser realizado no futuro. Se o comportamento já foi
realizado, não há crime, pois exigese ou solicita-se a vantagem para que se faça, não
porque se fez ou não alguma coisa”. Enfim, não se pode falar em crime de concussão quando
a exigência de “vantagem” por parte do sujeito ativo ocorre após a ação ou benefício da suposta
vítima.
Outrossim, a vantagem aqui apresentada pode ser de qualquer natureza, não realizando-se
meramente no aspecto patrimonial.
Antes da atualização legislativa a concussão possuía uma pena menor do que a corrupção
passiva, de maneira absurdamente esdrúxula, pois é notório o maior desvalor da concussão.
Portanto, valeria mais a pena demonstrar a exigência do que a mera solicitação no caso em
questão, posto que a pena seria menor.
Logo, a truculência receberia uma pena menor do que a serenidade, o que é estranho ao ver
comum.
Aqui, passa-se a ver uma das dificuldades comuns dos crimes em questão: como definimos a
mera solicitação e a exigência arbitrária? É um ponto a ser debatido.

Considerações sobre a exação

Consoante exposto acima, a concussão ocorre somente se a exigência se da em benefício do

agente ativo ou terceiro que não é o ente público.
Caso o destinatário final da vantagem indevida seja o ente público, falamos de exação em uma
de suas modalidades.

Tipo subjetivo

O tipo subjetivo é o dolo, sendo essencial que o agente saiba que se trata de vantagem indevida
e que o faz em razão da sua função e tenha o conhecimento disso. O elemento subjetivo especial
é a finalidade da vantagem indevida para si ou para outrem, sendo dispensável que se alcance a
vantagem, bastando que ela seja objetivada.

Consumação e tentativa

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O crime se consuma com a simples exigência do sujeito ativo em relação ao sujeito passivo que
toma conhecimento dela.
Trata-se de crime formal sendo o recebimento um mero exaurimento da conduta delitiva. Por
isso mesmo o STJ possui firme entendimento no seguinte sentido:
20) Não há flagrante quando a entrega de valores ocorre em momento posterior a exigência,
pois o crime de concussão é formal e o recebimento se consubstancia em mero exaurimento.
Em uma analise pontual, seria pertinente que o sujeito passivo, ao comunicar a polícia em
eventual caso de concussão, fosse orientado a entregar o valor em determinado local para que o
flagrante fosse realizado no momento da entrega.
Contudo, isso é inviável diante da relação exigida pelo tipo penal.
A tentativa, no caso, é inadmissível pois a exigência não comportaria fracionamento, mas, caso
seja viável, feita, por exemplo, através de correspondência, poderíamos falar de tentativa.

Observação final

21) Comete o crime de extorsão e não o de concussão, o funcionário público que se utiliza
de violência ou grave ameaça para obter vantagem indevida.

A exigência é algo de difícil caracterização dentro dos crimes contra a administração.

Ela existe dentro de uma linha tênue com demais verbos típicos de outros crimes que fazem
parte do universo existente dentro do código penal.
Se ela for “branda” poderá ser caracterizada como “solicitação” e figurar o crime em questão
como corrupção passiva.
Noutro giro, se for excessiva, extrapolando os limites e atingindo a “grave ameaça” poderíamos
falar em extorsão conforme prevê a jurisprudência pacífica do STJ.
De fato, a condição é complexa e depende da avaliação do caso específico, mas, em se tratando
de violência, é certo que seria o crime de extorsão.

Excesso de Exação

É uma modalidade especial de concussão onde o Estado é o destinatário final dos valores. A
exação é a correta cobrança de tributos, o que é vedado é o excesso.

Adequação típica

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O excesso de exação configura-se quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que
sabe ou deveria saber serem indevidos, ou, quando devidos, emprega na cobrança meio
vexatório (vergonhoso, humilhante) ou gravoso (que implica maiores despesas para o
contribuinte), que a lei não autoriza (elemento normativo do tipo) (§ 1º).
Para que ocorra o excesso, a cobrança deve se dar sobre tributo ou contribuição sindical,
conceitos definidos em leis esparsas.
Tributo é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada” (art. 3º do CTN).
As contribuições sociais estão previstas nos artigos 149 e 195 da CF.
A legislação anterior inseria outros conceitos nesse tipo penal, apontando como elementos o
“imposto, taxa ou emolumento”, sendo que os dois últimos não fazem mais parte do tipo penal.
Assim, o abuso na cobrança de tarifas, emolumentos (devidas a notários e registradores) ou
custas (devidas a escrivães ou oficiais de justiça) não configura excesso de exação pois não são
tributos e nem contribuições.
Logo, o dono do cartório pode te cobrar de maneira abusiva e vexatória sem cometer o crime
em questão.

Sujeitos do Excesso

Ativo é o funcionário público.

Passivo é o contribuinte lesado pelo órgão arrecadador do Estado, que “não raro espolia o
cidadão indefeso perante a fúria arrecadadora do estado”.

Tipo subjetivo

É o dolo como elemento especial, não havendo modalidade culposa.

O dolo aqui é a vontade consciente de exigir tributo que sabe ou deve saber ser indevido ou,
quando devido, emprega-se cobrança por meio vexatório que a lei não autoriza.
Inexiste modalidade culposa na eventual negligência, imprudência ou mesmo imperícia (mas
existe um dolo eventual expresso). Se, porventura, a cobrança se dá por um erro de cálculo
realizado pelo fiscal, por exemplo, não poderia ser punido, cabendo tão somente a repetição de
indébito.
Como regra, tende o Estado a ser generoso com os seus próprios “erros”.

Modalidade qualificada

A qualificadora do crime em questão volta-se para uma questão muito semelhante ao peculato.

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Ocorre quando o agente desvia, total ou parcialmente, em benefício próprio ou alheio, aquilo
que deveria ser repassado aos cofres públicos.

Consumação e tentativa

Crime de mera conduta, consumando-se com a mera exigência.

Trata-se de crime formal (que não exige resultado naturalístico para sua consumação), próprio
(que exige qualidade ou condição especial do sujeito), de forma livre (que pode ser praticado
por qualquer meio ou forma pelo agente), instantâneo (não há demora entre a ação e o
resultado), unissubjetivo (que pode ser praticado por um agente apenas), plurissubsis tente
(crime que, em regra, pode ser praticado com mais de um ato, admitindo, em consequência,
fracionamento em sua execução).

Corrupção Passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa
de tal vantagem:
Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
• Pena cominada pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional.
§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever
funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Trata-se de crime punido severamente desde a antiguidade. Em verdade não é sinal

característico de nenhum regime ou governo, mas situação decorrente da própria frouxidão
moral de um povo.
“não é sinal característico de nenhum regime, de nenhuma forma de governo, mas decorrência
natural do afrouxamento moral, da desordem e da degradação dos costumes, do sentimento de
impunidade e da desenfreada cobiça por bens materiais, da preterição da ética e do exercício
reiterado e persistente da virtude, substituindo-se pelas práticas consumistas e imediatistas tão
caras ao hedonismo. Esta constatação é possível pelo cotejo da história, pelo estudo da trajetória
do homem através dos tempos, donde se infere que a corrupção esteve presente por todo o
tempo, contida e limitada, em alguns períodos, crescente e fortalecida em outros,
incomensurável e avassaladora em outros tantos”.

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A Lei das XII Tábuas já cogitava a corrupção como ato abjeto e punível com a pena capital
desde a antiguidade aos magistrados corruptos.
Em verdade, é tremendamente reprovável a conduta de um magistrado corrupto, extrapolando a
normalidade do tipo penal.
Atualmente, acentua-se que a corrupção é passível de atribuição a qualquer funcionário, não
somente os magistrados, apesar de essa, segundo a doutrina de Heleno Fragoso, é considera a
mais vil e perigosas das corrupções passíveis de ocorrer.

Bem jurídico

Bem jurídico protegido, no dispositivo em exame, é a Administração Pública, especialmente sua

moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública,
sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários, constituindo a corrupção
passiva a venalidade de atos de ofício, num verdadeiro tráfico da função pública.
Dispomos aqui que a norma visa evitar a mercantilização dos atos de ofício incumbidos aos
agentes públicos de maneira geral, prezando pela probidade e regular funcionamento da
administração.
Tanto é de valia que o Brasil se tornou signatário da Convenção Interamericana Contra a
Corrupção, comprometendo-se a combater essa atrocidade corrosiva da administração pública
regular.

Sujeitos

O ativo é o funcionário público mesmo que não esteja no gozo da função pública, comunicando-
se a elementar típica ao particular em caso de concurso.
O passivo é o Estado e o eventualmente lesado no caso da solicitação.

Adequação típica

São os verbos nucleares solicitar, receber ou aceitar.

A condicionante especial é que isso deve ser motivado pela função pública desempenhada pelo
agente.
Solicitar que dizer pedir, postular, demandar, direta ou indiretamente. Nessa modalidade o
particular não toma parte em nenhuma conduta, sendo uma ação ativa do funcionário público.
Receber significa obter a vantagem indevida oferecida pelo particular, ou seja, não apenas aceita
como recebe a oferta realizada pelo particular, de promessa de vantagem caracterizadora da
corrupção ativa.
Aceitar significa a anuência com a promessa de vantagem pelo particular, prescindindo o
recebimento.

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O objeto do crime é a vantagem de cunho patrimonial ou não do crime em questão, solicitada,
recebida ou aceita em razão da função pública do agente.
Sublinha-se que a vantagem não precisa ser patrimonial.
Vale o debate acerca das “dádivas” que nada mais são do que os presentes entregues pelos
particulares ao servidor como forma de gratidão, sem a intenção de que exista uma
contraprestação.

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