UNIVERSIDADE TIRADENTES

DIREITO
LARISSA GUIMARES MONTE LEISLY AGUIAR DE MENDONA LDIA NASCIMENTO GUSMO DE ABREU LILIAN KARINE OLIVEIRA ANDRADE LUCIANA BAGDEDE DDA LUCIANNE FABRIZIA SANTANA GOMES LUS FELIPE DE JESUS BARRETO ARAJO MARINA LEITE FONTES TEIXEIRA DE MENEZES MANOEL PEDRO MENEZES PAULA DA SILVA COSTA PEREIRA PRICLES SANTOS TORRES

A LEGALIDADE DA EXIGNCIA DE ATESTADOS CRIMINAIS NA CONTRATAO DO TRABALHADOR

Aracaju 2012

LARISSA GUIMARES MONTE LEISLY AGUIAR DE MENDONA LDIA NASCIMENTO GUSMO DE ABREU LILIAN KARINE OLIVEIRA ANDRADE LUCIANA BAGDEDE DDA LUCIANNE FABRIZIA SANTANA GOMES LUS FELIPE DE JESUS BARRETO ARAJO MARINA LEITE FONTES TEIXEIRA DE MENEZES MANOEL PEDRO MENEZES PAULA DA SILVA COSTA PEREIRA PRICLES SANTOS TORRES

A LEGALIDADE DA EXIGNCIA DE ATESTADOS CRIMINAIS NA CONTRATAO DO TRABALHADOR

Trabalho apresentado como requisito parcial de avaliao da disciplina Direito do trabalho I, ministrada pelo Prof. Ailton Borges de Souza, no 2 semestre de 2012.

Aracaju 2012

Sumrio
Sumrio .......................................................................................................................... 3 INTRODUO ...................................................................................................................... 4 1.CERTIDO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS ........................................................................... 5 2.A LEGALIDADE DA EXIGNCIA DA CERTIDO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NA CONTRATAO DO EMPREGADOR ..................................................................................................................... 6 CONCLUSO .......................................................................................................................11

INTRODUO

A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) estabelece, j em seu art. 2, a conceituao do empregador. Para a norma, podemos considerar o empregador como a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Tal dispositivo legal norteia nossos estudos sobre a legalidade da exigncia de atestados criminais na contratao do trabalhador, questo controversa e ainda no pacificada nos tribunais brasileiros, o que possibilita a ampla discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o tema. Pela exegese e interpretao gramatical do supratranscrito artigo da CLT, salta aos olhos que o risco da atividade econmica assumido exclusivamente pelo empregador, a quem compete admitir, assalariar e dirigir a prestao pessoal de servio. Em interpretao mais aprofundada, e promovendo uma readequao da posio das palavras no dispositivo legal, podemos concluir que o empregador admite (o funcionrio) assumindo os riscos da atividade econmica. Fica-nos claro que a lei quis vincular a admisso assuno dos riscos, preceituando que a admisso de um empregado no pode ser uma atitude irresponsvel, impensada e que leve em conta apenas os direitos personalssimos do empregado; deve o empregador, como detentor dos ditos riscos, resguardar-se de todas as formas possveis no que diz respeito ao funcionrio que ele contrata. Assim como o empregado, sendo uma pessoa natural, tem personalidade fsica, que acarreta ao direito vida, sade fsica, integridade fsica, honra, liberdade fsica, ou seja, dignidade da pessoa humana, a Sociedade empresarial, faltando- lhe a existncia biolgica, caracterstica da primeira, tambm possui personalidade jurdica, cuja existncia decorre da lei. A personalidade decorre de um documento escrito, gerando algumas consequncias, como por exemplo, a titularidade negocial e processual, cujo efeito a capacidade legal que a sociedade adquire para contrair direito e obrigaes. Dessa forma, a realidade da sociedade concede-lhe direitos e obrigaes. As pessoas jurdicas tambm possuem a sua moral a ser preservada, por exemplo, a imagem diante do publico, o bom nome empresarial. Sendo assim, a sociedade deve prezar por bons funcionrios, ou seja, ela no pode aceitar qualquer empregado que possa por em risco a sua reputao no mercado.

Desta forma, se a sociedade se v prejudicada por um funcionrio que a abala perante a sua clientela, cabe- lhe a tutela processual correspondente para a sua proteo, ou melhor, para a sua preveno em no contratar aquele que ir causar transtorno, prejuzo para a sociedade. Embora parte mais fraca na relao de trabalho, o trabalhador deve se submeter a determinadas exigncias feitas pelo empregador, desde que sejam razoveis e legalmente amparadas. No pode invocar para si a condio de mais fraco como justificativa para prtica de atos ilegais ou que desobedeam, ou visem a deslegitimar, o poder diretivo do empregador legalmente exercido. evidente que, no exerccio do seu poder diretivo, o empregador no pode ir de encontro s normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam todas as relaes. O abuso do poder diretivo constitui um abuso de direito, devendo ser punido na medida da sua extrapolao. Entretanto, h que se estabelecer alguns casos que, embora controversos, no constituem abuso do poder diretivo. o caso da exigncia de atestado de antecedentes criminais para contratao do trabalhador. Como detentor dos riscos e diretor da prestao de servios, o empregador pode se valer deste instrumento para selecionar seus candidatos. o que trataremos mais adiante.

1.

CERTIDO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS

Segundo o DPF (Departamento de Polcia Federal), a Certido de Antecedentes Criminais o documento com validade de 90 dias que informa a existncia ou no de registros criminais nos sistemas informatizados da Polcia Federal. Como vimos, esta certido informa os registros criminais do cidado. Damsio de Jesus1 amplia este conceito, preceituando que:

() antecedentes so os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, p.ex.: condenaes penais anteriores, absolvies penais anteriores, inquritos arquivados, inquritos ou aes penais trancadas por causas extintivas da punibilidade, aes penais em andamento (...).

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, parte especial: dos crimes contra a pessoa e o patrimnio. 30 ed. So Paulo: Saraiva: 2010.

Ao analisarmos a conceituao do professor Damsio, percebemos logo primeira vista que os antecedentes podem ser bons ou maus. Ou seja: Exigir a certido de antecedentes no significa duvidar da integridade moral do candidato vaga de emprego. Significa, to somente, um puro e simples exerccio do poder diretivo, necessrio para que a empresa saiba quem est contratando um instrumento hbil e legal para que a empresa, apenas para fins de conhecimento, saiba quem aquele cidado. E, a depender dos resultados apresentados, pode a empresa contratar ou no o empregado. Alis, tal documento, apesar de ser parte da intimidade do cidado, pode ser acessado legalmente por qualquer pessoa. Segundo o prprio Governo Federal do Brasil, em seo informativa sobre o atestado de antecedentes criminais, ao dispor sobre as formas de acesso ao documento, diz que o interessado pode solicitar (a certido de antecedentes) pessoalmente. Pela internet, a certido pode ser retirada por qualquer cidado que fornea os dados do interessado, requisitados no site. (Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/para/servicos/documentacao/atestado-de-antecedentes-criminais. Acesso em 06/09/2012). Destaque nosso. Parece-nos claro que tal certido, atestado, ou documento similar que disponha sobre a existncia ou inexistncia de antecedentes criminais no guarda um carter absoluto de sigilo. Fosse assim, o prprio governo no abriria margem para que qualquer cidado, ao fornecer os dados do interessado, pudesse retirar a certido. Este qualquer cidado, no nosso ponto de vista, inclui o empregador que, no momento da contratao, o principal interessado em saber a vida pregressa, em termos criminais, do seu potencial contratado.

2.

A LEGALIDADE DA EXIGNCIA DA CERTIDO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NA CONTRATAO DO EMPREGADOR

Antes de comearmos a discusso da questo propriamente dita, insta salientar que o prprio tema j nos fornece um forte argumento: Estamos tratando da exigncia da certido de antecedentes criminais, pura e simples, independente do que nela esteja registrado. Tal documento, ao ser fornecido, implicar num juzo de valor do empregador sobre o seu contedo, no constituindo um pressuposto necessrio a ausncia de antecedentes. Caso a ausncia de antecedentes criminais fosse um pressuposto para contratao do empregado, trataramos to somente da exigncia (ou no) de um atestado de bons antecedentes.

Este aquele conhecido como nada consta, que s pode ser emitido caso o interessado no possua registros criminais anteriores. No se est exigindo que o empregado tenha uma ficha criminal limpa. O que se exige apenas o conhecimento dos atos praticados pelo empregado em sua vida social. Afinal, os antecedentes criminais no registram dados privados, ntimos, que o empregador pratica no exerccio do seu direito intimidade ou no seu seio familiar. Os antecedentes registram crimes, infraes penais. Estes dados so de carter pblico, por tratarem de infraes que atingiram a ordem pblica, ou ofenderam um terceiro de tal modo que o Direito Penal, ltima ratio do sistema, teve que ser utilizado. Dentro dos critrios subjetivos que levam o empregador a admitir, ou no, o empregado em seu quadro de funcionrios, pode sim estar presente a avaliao sobre a vida pblica pregressa do empregado. Seria uma flagrante preterio ao poder diretivo do empregador a proibio de que este avaliasse a conduta social anterior do candidato vaga de emprego. Seria fazer, erroneamente, com que o empregador assumisse os riscos da atividade econmica sem conhecer a fundo quem ele est contratando. Parece-nos contrassenso, portanto, impedir que o empregador tenha acesso a certido que registra, como j exaustivamente pontuado, apenas atos que merecem repdio do Direito Penal, nada que diga respeito intimidade do potencial empregado. uma questo tcnica, discricionria, e um exerccio do seu poder de seleo. No pode o empregador contratar, ou mesmo deixar de se resguardar, ao contratar empregados que tenham histrico de condutas reprovveis pelo direito. Alm do mais, caso seja reconhecida a reabilitao do condenado, a sua condenao desaparece dos registros. No consta mais de certides ou de q uaisquer outros documentos que ele possa apresentar, salvo nos sistemas restritos da polcia. o que diz o Art. 748 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 748. A condenao ou condenaes anteriores no sero mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

Com isso, claro est que no se est negando a reinsero do condenado no mercado de trabalho. O condenado reabilitado tem sua ficha criminal limpa, sem registros. Aps a reabilitao no ter o empregador meios lcitos para obter um atestado onde constem as condenaes. O

instituto da reabilitao visa constituir prova definitiva de que o condenado est apto novamente a lidar com todas as situaes, inclusive com aquelas que levaram sua condenao. Sobre a questo j se posicionou o egrgio Tribunal Superior do Trabalho de maneira favorvel exigncia do atestado de antecedentes criminais. A deciso foi proferida no processo n TST-RR-9890900-82.2004.5.09.0014, conforme ementa:

AO CIVIL PBLICA. OBRIGAO DE NO-FAZER. EMPRESA DE BANCO DE DADOS. OBTENO DE INFORMAES PESSOAIS DOS CANDIDATOS A EMPREGO. DANO MORAL COLETIVO NO CONFIGURADO. 1. A controvrsia, diz respeito a exigncia de informaes pessoais dos candidatos a emprego. O Tribunal Regional reformou em parte a sentena, a fim de excluir da condenao a determinao para que a reclamada se abstenha de exigir de empregados e candidatos a empregos em seus quadros certides ou atestados de antecedentes criminais; e excluir da condenao o pagamento de indenizao por danos morais coletivos. 2. Assinalou o Tribunal que no se pode negar o direito da r de obter informaes acerca dos antecedentes criminais de candidatos a emprego. A empresa no pode ser surpreendida por um ato ilcito de seu empregado, quando podia ter se precavido neste sentido. Esclareceu, ainda, que a reclamada tem interesse no acesso s informaes criminais, porquanto seus empregados tm acesso ao interior das residncias de clientes em razo de sua atividade estar ligada instalao de linhas telefnicas. Parece, pois, razovel que a r tenha restrio quanto eventual contratao de um candidato vaga de instalador que tenha em seus antecedentes criminais registro de condenao por furto (artigo 155 do CP). A meu juzo, o Tribunal conferiu interpretao razovel s normas legais pertinentes, o que atrai o bice da Smula 221, II, desta Corte. Por essa razo tenho por intil a arguio de violao s disposies legais e constitucionais mencionadas. (RR-98909/2004-014-09-00.5. Relator Min. Joo Batista Brito Pereira. Acrdo publicado em 07/10/2010).

Destaques nossos. O entendimento do TST reafirma que um direito protestativo do empregador a exigncia de atestado de antecedentes criminais na contratao do trabalhador. No fere princpios de ndole constitucional, sobretudo porque, em momento algum, condiciona a contratao do empregado inexistncia de antecedentes criminais registrados. O que se quer com tal exigncia simplesmente garantir ao empregador o conhecimento do passado dos seus empregados. No cabvel, por exemplo, que se contrate para cuidar de idosos uma pessoa anteriormente condenada por maus tratos, ou que se contrate para gerenciar as finanas da empresa algum que tem condenaes por gesto fraudulenta. uma assuno desnecessria de riscos, com a qual o empregador no pode ser obrigado a arcar.

No nosso ordenamento jurdico, inclusive, h passagens que ratificam a exigncia de atestados criminais (e, mais alm, de bons antecedentes) para a admisso no trabalho. Segundo a Lei n 7.102/83, que "dispe sobre segurana para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituio e funcionamento das empresas particulares que exploram servios de vigilncia e de transporte de valores, e d outras providncias.", os vigilantes que trabalham nestes servios no podem ter antecedentes criminais.
Art. 16 - Para o exerccio da profisso, o vigilante preencher os seguintes requisitos: (...) VI - no ter antecedentes criminais registrados (...).

um relevante precedente legal. A prpria lei reconhece que, para exerccio de determinadas profisses, no pode o aspirante ao emprego ter antecedentes criminais. H mais dois pronunciamentos do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido de entender que no h violao na exigncia do atestado de antecedentes criminais. So as decises que seguem.

RECURSO DE REVISTA. A O CIVIL PBLICA. UTILIZA O PELA EMPREGADORA DE BANCO DE DADOS MANTIDO POR EMPRESA RASTREADORA DE ANTECEDENTES CRIM INAIS. VIOLAO AO A RT. 5, X, DA CONSTITUI O. I - Duas situaes distintas foram submetidas ao ju lgamento do Trib unal Regional: a possibilidade de a empresa exig ir dos pretendentes a emprego a apresentao de certides e atestados de antecedentes criminais e creditcios e a viab ilidade de a reclamada consultar antecedentes criminais dos candidatos em banco de dados formulado por emp resa rastreadora, contratada para esse fim. II- No tocante exigncia de apresentao de certi des e atestados de antecedentes criminais e creditcios pelos prprios aspirantes ao emprego, no se di visa qual quer vili pndio constitucional ou legal, j que se trata de exerccio regular de direito amparado pel o art. 5, XXXIV, a e b, da Constituio Federal (acesso informao, mediante direito de petio e de obteno de certides). III- Contudo, a reclamada, ao utilizar-se de banco de dados mantido por emp resa rastreadora de antecedentes criminais, por ela contratada para esse fim, extrapolou a prerrogativa de acesso in formao, incorrendo em abuso de direito que configura desrespeito garantia constitucional de inviolab ilidade intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, prevista no inciso X do art. 5 da Constituio. IV- Recurso conhecido e parcialmente provido. (9890300272005509 9890300-27.2005.5.09.0014, Relator: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 21/05/2008, 4 Turma, Data de Publicao: DJ 30/05/2008.)

Extramos, claramente, que no h violao constitucional alguma quando da solicitao de certido ou atestado de antecedentes criminais. O Tribunal decidiu pela ilegalidade de

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acesso a estas informaes por parte de empresa contratada apenas para este fim, entendendo, neste caso, haver violao Constituio da Repblica. Mas a simples solicitao ao possvel empregado, e a sua respectiva apresentao, no constituem ofensa Lei Maior. Em outro acrdo do mesmo TST, inclusive, afastada qualquer violao constituio. o que diz o juiz de 1 grau em deciso de caso concreto - a sentena foi inteiramente mantida.
No reco mendvel que a pessoa condenada e no reabilitada por leso corpora l ou homicdio lide co m facas em meio aos demais empregados na linha de produo. Ou outra condenada por apropriao indbita ou furto e no reabilitada, manipule os dados contbeis da empresa. imperioso esclarecer que a reabilitao aps o cu mprimento da pena, exclui o registro da folha de antecedentes. O crime no mencionado nem nas certides extradas dos livros do juzo (artigo 743 do CPP c/c 748, ambos do CPP). (f. 3340) Ora, conforme acima esposado, o fato de o ru exigir antecedentes criminais p ara a admisso do trabalhador no viola o d ireito intimidade p revisto no art. 5, inciso X, da Constituio Federal, no afrontando, ainda, a dignidade da pessoa humana (art. 1 da CF), considerando a natureza da prestao laboral, na qual, repita-se, os empregados manuseiam instrumentos perfurocortantes. (PROCESSO n TST -RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em 13 de junho de 2012).

Inferimos que, alm da ratificao de que legal exigir atestado de antecedentes criminais, a recolocao dos condenados no mercado de trabalho no deve ser necessariamente em trabalhos que guardem correlao com a sua condenao, como o j citado caso de uma pessoa, condenada por maus tratos, ser contratada para cuidar de idosos. No nos parece razovel que seja imposta a obrigao de contratar algum nesta situao; o empregador no precisa assumir este risco. Aps reabilitado, o empregado no ter registros constantes em sua ficha, e o empregador no ter acesso a estas informaes. Ainda nesta mesma deciso, inferindo-se agora trecho do acrdo, temos:
RECURSO DE REVISTA. ATESTADO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. Este Tribunal j se pronunciou no sentido de que a contratao de empresa para investigar e manter banco de dados de antecedentes criminais dos candidatos ao emprego viola a sua intimidade e a sua vida privada. Todavia, o mes mo no se verifica quando tais info rmaes so solicitadas dos prprios aspirantes ao cargo, uma vez que se trata de exerccio regular de direito amparado pelo artigo 5, XXXIV, "a" e "b", da Constituio Federal. Precedentes. (PROCESSO n TST -RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em 13 de junho de 2012).

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CONCLUSO
Ante todo o exposto, conclumos que no h bice legal exigncia do atestado de antecedentes criminais na contratao do trabalhador. um direito do empregador saber quem est contratando. Conclumos tambm que no se est negando a reinsero do condenado no mercado de trabalho, ou a excluso do reabilitado. A certido de antecedentes criminais de um condenado reabilitado idntica a de um cidado que nunca teve condenaes a vida pregressa do condenado nestes casos, portanto, no chegar ao conhecimento do empregador e, consequentemente, no influir no seu poder decisrio. O fornecimento de certido pelo prprio aspirante vaga de emprego mera rotina, no constituindo ofensa Constituio ou a normas infraconstitucionais. Assim, legal que se exija o atestado de antecedentes criminais para a contratao do trabalhador, at porque, no nosso ordenamento legal ptrio, h exigncias maiores, como os bons antecedentes (e no simplesmente a apresentao do atestado) para o exerccio de determinadas profisses.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, parte especial: dos crimes contra a pessoa e o patrimnio. 30 ed. So Paulo: Saraiva: 2010.

NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Volume 1 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. PROCESSO n TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em 13 de junho de 2012).

PROCESSO n TST-RR-53300-68.2008.5.24.0076. Relator Min. Pedro Paulo Manus. Julgado em 13 de junho de 2012

PROCESSO n 9890300272005509 9890300-27.2005.5.09.0014, Relator: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 21/05/2008, 4 Turma,, Data de Publicao: DJ 30/05/2008.)

RR-98909/2004-014-09-00.5. Relator Min. Joo Batista Brito Pereira. Acrdo publicado em 07/10/2010