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1ª aula.
“Implantar a disciplina ‘Argumentação Jurídica’ nos cursos de Direito, por fazer parte da
formação do aluno, visto que, no mundo pós-moderno, torna-se imprescindível fomentar o
trabalho de raciocínio. Pois, temos a ilusória impressão de que o excesso de informação
importa na capacidade de formação do raciocínio”.
O conhecimento jurídico representa uma série de informações, que por si mesmas não
garantem a capacidade de persuasão.
Ex: folha de antecedentes criminais juntadas aos autos é uma informação, assim como
o livro doutrinário. Ambos não tem função autônoma, a não ser que sejam invocados como
razões, através de um trabalho de raciocínio.
O estudo da argumentação não se limita ao estudo das escolas clássicas, e sim
constituir um método, com parâmetros e exemplos, para conhecer a boa argumentação,
conjugada ao conhecimento jurídico.
Histórico:
Na dec. 70, um filósofo do Direito e lingüista Chaim Peralman introduziu o curso na
Faculdade de Bruxelas.
a.C.: o argumento era secundário, o juiz deveria buscar, antes de tudo, o JUSTO e os
critérios e os critérios eram religiosos e morais. (falar de religião, ética e moral).
Para Peralman o divisor de águas foi a Revolução Francesa, com o advento da
separação dos poderes, leis escritas e obrigatoriedade de fundamentação das decisões e que
introduziu a necessidade do discurso, dos processos escritos, da racionalização do processo
de construção do Direito. O Direito afastou-se do jusnaturalismo e buscou sistematizar sua
atividade.
No período acima houve a racionalização do Direito, com a crença em valores exatos e
determinados. Ex: a Segunda Grande Guerra quase extinguiu a humanidade, através de um
Estado legitimado.
O Tribunal do Nuremberg foi o marco de uma nova visão do Direito, demonstrando que
um Estado poderia ser criminoso.
Superou-se o Direito como um processo empírico e racionalista, acrescentando valores
e flexibilizando conceitos para se trabalhar com paradigmas humanos. É uma tendência de
abertura da hermenêutica do Direito, encarando-o como um sistema aberto, que permite
analogia, a comparação, a cultura, as várias soluções possíveis.
Objetivo da argumentação:
a) Fazer com que o destinatário da argumentação creia no que está sendo
emitido;
b) Fazer com que o destinatário da argumentação aja de maneira como o
argumentante prescreve, pois, não adianta o juiz ou o tribunal acreditarem na tese
e não deferirem o pedido.
Crítica: há elementos externos à comunicação que interferem na realidade. Há uma
diferença entre crer na tese e o fazer crer.
Exs: Fumante – a argumentação que o cigarro faz mal a saúde não faz com que o
fumante abandone o vício, mesmo acreditando na assertiva.
Características da argumentação:
a) Dirige-se a um auditório: os argumentos devem variar de acordo com aquele a
quem é direcionado.
b) Utilização da linguagem natural: regras de comunicação em geral., o bom trato com
as palavras.
c) Suas premissas são verossímeis, ou seja, não são prova de verdade, mas elementos
de demonstração de probabilidade.
d) A progressão discursiva depende do orador: livre escolha de quem escreve. Fazer
progredir um discurso é matéria do intelecto humano.
e) Permite conclusões controvertidas, ao contrário da lógica formal (ex: matemática).
Argumento e verdade: o argumento não tem a lógica formal (matemática), por isso
se afasta do conceito binário de verdadeiro/falso. Trabalha-se com o aparentemente
verdadeiro/provável. É na probabilidade que se opera a variedade de argumentos.
Ex: (balas envenenadas) o laudo pericial com 99 % de probabilidade de a bala que
matou a vítima ser oriunda do revólver do réu. A acusação e a defesa têm a sua parcela de
razão. Quando há um argumento forte, a outra parte deve enfraquecê-lo.
A boa argumentação consistiu em valorizar para o ouvinte (os jurados) daquilo que era
meramente provável, como verdadeiro.
Atenção:
Ex: “Dilma é a eventual candidata do PT à Presidência da República”.
Eventual significa esporádico, ocasional, o que ocorre de vez em quando. Ora, Dilma
não é uma candidata eventual, na verdade ela é a provável ou possível candidata.
Provável é o que deve acontecer e possível é o que pode acontecer.
a) Argumento de autoridade:
Muitas verdades que aceitamos são baseadas no conhecimento de autoridades. Ex:
meteorologia, medicina - confiamos em suas manifestações por sua realidade científica, por
nosso conhecimento é estrito a áreas específicas;
John Locke: “Técnica que pode ser usada por uma pessoa contra a outra”. Tipo de
argumento utilizado para fazer prevalecer seu posicionamento ou silenciar o opositor. Para ele,
quando uma pessoa adquire certa reputação ou autoridade na sociedade, realça a modéstia
dos demais, que passam a não questionar o posicionamento da autoridade.
Utilizar um argumento de autoridade significa trazer a opinião de um especialista em
uma discussão. Ex: recorte da doutrina em petição.
O problema agrava-se com a mídia, que elege ou cria autoridades. Não é raro grandes
sábios serem preteridos por outros, apenas por terem acesso à publicidade. Quando um
argumento de autoridade desvirtua-se de sua função de presunção razoável de certeza,
constitui uma falácia de autoridade e surge a falácia da popularidade.
OBS: a citação é apenas um dos argumentos e não o argumento do advogado, para não
se tornar uma repetição do raciocínio alheio.
Uso de citações falsas – Lei das Citações Século V d.C. Império de Teodósio II e
Valentiniano III –, só poderiam ser utilizadas citações de Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e
Modestino (ou de outros autores citados por eles). No caso de divergência de opiniões,
prevaleceria a da maioria, caso permanecesse a divergência a de Papiniano e, por último, a
decisão do juiz.
Ex: perito criminal: quando atesta que a uma substância é ilícita deve guardar um
pouco para produzir a contra-prova. O laudo deve trazer fundamentação suficiente para
permitir o contraditório.
Os Clássicos: o contexto jurídico muda rapidamente, então não faz sentido a citação
excessiva de autores antigos, que não mais condizem com o atual sistema legislativo. O Direito
é uma ciência e, como tal, evolui e aprimora-se constantemente. Deve-se ter muito cuidado.
2ª aula. Coerência.
Fundamentação:
Quando o autor enuncia fatos, o leitor percebe os verdadeiros fundamentos da
argumentação.
Os fundamentos são elementos racionais que sustentam a conclusão. Consciente disso,
o autor, ao escrever, abandona a fundamentação para dedicar-se a argumentação, pensando
não em si, mas no auditório.
Fundamentação: art. 93 IX da C.R; já o CPP no art. 381, III trata-a como sinônimo de
motivação.
Quando o juiz fundamenta, elenca elementos que devem convencer as partes de que
seu raciocínio é o mais correto, decorrente da lei e do livre convencimento, através da
avaliação das provas. Ele apresenta o seu método de raciocínio. A fundamentação deve ser
exaustiva, revelando o percurso lógico traçado. Quem fundamenta explica sua própria decisão,
que é objetiva, ou seja, conforme alegação das partes.
Para o advogado, os raciocínios que levam ao convencimento, não coincidem com o que
levam o ouvinte a aderir à tese.
Argumentar, em sentido estrito, significa partir do bom raciocínio jurídico,
preocupando-se com o conteúdo lingüístico necessário para que o leitor o aceite como o mais
provável.
O advogado, que defende um interesse, não explica o seu raciocínio, e sim expõe um
raciocínio que conduza a adesão.
Ex: no exemplo das balas de hortelã, as balas não fazem parte dos motivos, mas
representam um meio eficiente de levar os jurados a aderirem a essa conclusão. A defesa se
preocupou com o meio eficiente de exteriorizar o raciocínio e atingir ao auditório.
A partir do processo de interação sujeito/linguagem gerado pela leitura, o leitor será co-
produtor do texto, completando-o com sua bagagem histórico-sócio-cultural. Mas, para que
esta produção se efetue é necessário ativar o processo cognitivo de percepção do texto,
decodificação, compreensão e interpretação.
O discurso é direcionado e, através do conhecimento, o leitor completará as lacunas,
para estabelecer a coerência de sentido, formando um verdadeiro diálogo.
Coerência: é o nível de ligação entre as idéias do texto, para que dele se retire à
unidade de sentido. É um fator exterior, assim como a intertextualidade, porque depende da
inter-relação com as demais idéias do discurso.
Não basta ao argumentante ter boas idéias se o receptor não tiver plena compreensão
da utilidade de cada um dos argumentos, neste caso, o discurso terá falha de coerência. A
incoerência pode chegar a se tornar uma contradição.
Exs: Juca-Pirama (Poema de Gonçalves Dias). “Tu, covarde, meu filho não és”.
Amornar – pode ser esfriar ou esquentar, depende da argumentação e ao fim
que é dirigido.
Na argumentação jurídica existe uma coerência interna e uma externa, o ouvinte que
estabelece a coerência no discurso, trabalha com elementos e informações do texto, que
também fazem parte do mundo exterior (da realidade).
Ex: textos sobre a imputabilidade penal do menor – são opiniões diversas sobre o
mesmo tema, mantendo cada qual sua coerência, cada um defendendo o seu ponto de vista e
buscando persuadir ao leitor.
Texto 1. Positivista do séc. XX, a lei penal deve ser aplicada sem diferença.
Texto 2. Redução da maioridade penal, pela capacidade de compreensão.
Texto 3. Impossibilidade de redução da maioridade.
Diferentemente do que ocorre nos textos de ficção, no mundo jurídico, além de zelar
pela coerência interna, também se deve preocupar com a externa (a intertextualidade).
Para ser coerente não precisa considerar todas as opiniões a serem abordadas, mas é
imprescindível que o argumentante, para convencer o interlocutor, estabeleça um vínculo com
elementos externos da realidade a seu texto, ao qual não se pode furtar. (Trabalhar mais de
um ponto de vista).
Coerência e intertextualidade
A intertextualidade é o diálogo que nosso discurso faz com outros textos que montaram
nosso discurso e que podem, ou não, fazer parte do universo do receptor.
Ex: citação de Pontes de Miranda, o argumentante espera que o receptor conheça o
autor, para valer-se do argumento de autoridade. Se o leitor conhecer o autor citado, então o
argumento será eficiente; se também admira, será, além de eficiente, persuasivo.
O nível de eficiência de cada argumento pode ser medido pela proximidade que o
receptor tenha com os textos.
Se utilizar algo desconhecido para o receptor, o diálogo textual será ineficiente e, de
fraca argumentação, pois as lacunas do texto não serão devidamente preenchidas.
Um bom diálogo intertextual é aquele que tem sentido completo ao ouvinte, aproxima-
se do mesmo, com citações pertinentes ao raciocínio que se desenvolve.
Nem sempre a idéia mais erudita é o melhor argumento, o argumento forte é aquele
que obtém uma proximidade com determinados interlocutores, sendo persuasivo.
Relações intertextuais:
Estilo e subjetividade:
Toda comunicação impõe o seu ritmo.
Ex: novela – ritmo lento de evolução; filmes – ritmo célere. Nos exemplos, quando há
inversão do ritmo, perde-se a atenção do receptor. Ex: último capítulo de novela ou
documentários.
A argumentação também segue o seu ritmo, seja longa ou curta, deve-se regrar pelo
estabelecimento do ritmo determinado, pois o interlocutor adota um ritmo de interpretação e
frustra-se quando este é interrompido.
O leitor espera que o fato mais importante seja aquele no qual o autor mais se
preocupará, então, se eu tenho uma preliminar longa, o assunto principal deverá ser longo,
para preservar a importância do fato principal.
Se o texto, no todo, é curto, os argumentos devem ser mais sucintos, principalmente os
secundários.
Fatos: a narrativa;
Direito: a argumentação.
Função da narrativa: a narrativa como função de persuasão, nos moldes acima, deve
ser valorizada pelo profissional do Direito. A coerência da narrativa representa um diferencial
que o argumentante deve adquirir, em decorrência da liberdade que têm na exposição dos
fatos e da novidade da narrativa, que desperta interesse dos leitores.
A classificação serve para evitar, na seleção dos fatos, a incoerência pelo agregamento
de informações irrelevantes. Então há uma cadeia de enunciação, pois os fatos no discurso
têm uma ordem cronológica, iniciando a narrativa pelo que ocorreu primeiro, este é a regra.
Excepcionalmente, pode-se escolher uma ordem não linear, subvertendo a ordem
cronológica. Porém, a subversão da ordem não intencional quebra a coerência.
A narrativa, no discurso judiciário representa uma premissa. Embora não vise
convencer, nos fatos que surgem os direcionamentos da argumentação, logo torna-se uma
oportunidade, pois em seu conteúdo há grande poder de persuasão, ao “informar” ao
interlocutor de que uma versão é provavelmente verdadeira ou verossímil.
Não se pode defender a banalização do discurso. Ex: Mídia: notícias curtas ou imagens
substituindo palavras. Porém, o discurso jurídico é capaz de flexibilizar-se tanto em linguagem,
como na figuratividade.
Discussões jurídicas fechadas, prontas e acabadas são enfadonhas. A utilização de
pequenos trechos narrativos são capazes de tornar competente, atraente e adequado o
discurso jurídico, ainda que seja necessário OUSAR.
Ex: fotografia de cadáver trazida pelo MP: o que se pretende é tornar a vítima presente
(figuratividade), por isso a argumentação pode ser encarada como a arte de tornar os
elementos mais importantes presente na mente do leitor.
Não se trata apenas de imagens visuais ou textos inteligentes, mas de um recurso
lingüístico (uma citação literária, um toque de humor, uma foto), que são capazes de
aumentar a presença de determinado argumento e, assim, torná-lo preferível ao da parte
contrária.
Obs: não se combate a ilustração, por ser um recurso retórico que pode ceder diante de
argumentos mais sólidos. É um recurso didático, sem compromisso com a verdade ou com a
coerência lógica.
Ora, não são raras as situações em que assistimos advogados perdendo prazos,
interpondo medida judicial em confronto com a lei ou jurisprudência, cometendo erros
grosseiros de direito ou de fato. Todas essas ações ou omissões (dolosa ou culposa) são
potencialmente capazes de causar um desequilíbrio jurídico-econômico ao cliente, impondo-se,
então, o dever de reparar o dano suportado pelo cliente.
Ex: ofensa irrogada em juízo (contra o juiz). Art. 133 (inviolabilidade profissional) X
art. 5º, X – inviolabilidade da honra.
Responsabilidade Civil
Responsabilidade subjetiva: prova-se a culpa (lato sensu - art. 186 CC). Elementos: conduta
culposa do agente, ou seja, ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia; nexo causal;
e o dano.
Presumida e provada: refere-se ao ônus da prova. Na provada cabe à vítima provar a culpa do
causador do dano; na presumida há a inversão do ônus probatório, deve-se provar que não
agiu com culpa. (juris tantum).
Alguns tipos de argumentos, por constituem raciocínios comuns no Direito, fazem parte
do discurso judiciário.
Os raciocínios a contrario sensu, a fortiori e ad absurdum são corriqueiros no discurso
judiciário.
Errado! Pois os doentes mentais também são inimputáveis. Este entendimento chama-
se reducionismo e conduz à falácia, devendo ser evitado.
d) Argumento a fortiori = com maior razão. Impõe a distinção entre norma proibitiva
e permissiva.
Ex. Contrato rubricado por duas testemunhas não tem força executiva, então, com
maior razão, um contrato sem assinatura de duas testemunhas também não é exeqüível.
Outro ex: “Quem pode mais pode menos”: se a lei concede um benefício a uma infração
mais grave, como a lesão corporal; com maior razão, deve conceder o mesmo benefício a uma
infração menos grave, como as vias de fato.
Ex. nos dias atuais: o caseiro Francenildo Costa desmentiu o então Ministro da Fazenda,
Antônio Palloci, que afirmara que não freqüentara uma casa de prazeres. Imediatamente,
foram vazadas informações sobre as contas bancárias do caseiro. É provável que o Governo
tenha quebrado clandestinamente o sigilo bancário, para colocar em dúvida a honestidade de
suas afirmações.
No entanto, em virtude da probabilidade, as suspeitas recaíram sobre o Governo, que
deverá suportar o ônus de provar, que não o fez. Porém, a alegação foi de que um
simpatizante o fez involuntariamente, o que retratou uma probabilidade de segundo nível.
a) O senso comum é aquele que se aproveita de uma afirmação que goza de consenso
geral, goza de conhecimento amplo e genérico, sem lastro científico aprofundado.
A vantagem do argumento baseado no senso comum é a qualidade que ele tem de ser
incontestável. Embora não admita contraditório, tal fato é compensado por sua pouca força
argumentativa.
Ex: campanhas políticas, quem ousaria contestar os problemas sociais apontados nas
campanhas.
Mas, o senso comum é apenas um contato, entre a mera exaltação e o discurso
dialético (de persuasão).
Ex: o consumidor deve escolher o melhor produto, logo, deve comprar nas Casas Bahia.
É do senso comum que o consumidor deve escolher o melhor, mas a campanha reforça e
persuade.
Ex: pedir justiça no final da petição. É redundante, quer convencer o interlocutor
daquilo que faz parte de sua convicção, de que é justo.
Comuns também os preciosismos jurídicos como o arcadismo, que são palavras difíceis,
que não significam competência lingüística e podem quebrar a coerência do discurso.
Para configurar a competência lingüística, a linguagem deve ser precisa, direta, culta e
clara. Assim, para usar um termo raro, deve-se ter sustentabilidade na enunciação, ou seja,
estar inserido em um contexto adequado.
Honestidade na argumentação: não existe nada pior do que o interlocutor notar que
o argumentante está mentindo ou tentando induzi-lo a erro.
Não se mede a honestidade da argumentação peal causa que se defende, ela passa a
ser desonesta quando tende a falácia, ao erro; o que prejudica a verossimilhança, desviando o
percurso argumentativo da razoabilidade lógica, então o argumento será falho.
Falha/falácias:
1. Preconceito e generalização. Ex: nas favelas só têm criminosos.
2. Reducionismo: esquecimento de causas diversas, para a argumentação, retirando
elementos importantes; ou deixar de responder a questões pertinentes.
3. Atingir a pessoa do argumentante.
4. Apelar para a piedade.
Ex: o réu alega em sua defesa que é pobre e nunca se envolveu com crimes, pois se o
fizesse teria melhores condições econômicas. Porém, contratou um advogado renomado e de
honorários elevados, logo, o reducionismo tornará a conclusão inadequada e o discurso ficará
assim:
O réu é pobre
Ora, honestamente, o réu tem dinheiro para contratar um renomado advogado.
Logo, o réu é criminoso.
Para o argumentante não há leitura que seja desperdiçada, pois com o acúmulo de
leitura que se complementa as lacunas da argumentação.
A melhor dica: seja interessante, não diga tudo o que sabe, mas apenas o que os
ouvintes devem saber.
Premissas: quem vai ler o que está escrito? Coesão textual (ligação entre as palavras).
Evitar ambigüidades e contradições; atenção à gramática.
Dicas de construção textual:
a) Procure colocar a idéia principal do período como oração principal.
b) Evite inversões dos termos da oração.
c) Evite ecos na escrita, quem rima é o poeta.
d) Evite o excesso de informações em um só período (períodos longos).
e) Podem-se construir frases mais longas quando o assunto é fácil e mais curto quando
o assunto for difícil, para não haver esforço do leitor.
7. Evite abreviações.
8. Não fazer uso da primeira pessoa, seja do singular ou do plural, para não se incluir
na discussão.
Usa-se a terceira pessoa porque a petição exige um distanciamento, por ser um texto
argumentativo, onde se trabalha uma tese.
Tipos de coesão:
a) Coesão léxica: é obtida pelas relações de sinônimos ou quase sinônimos,
hiperônimos, nomes genéricos e formas elididas.
b) Coesão gramatical: é conseguida a partir do emprego adequado dos pronomes,
adjetivos, pronomes substantivos, pronomes pessoais de terceira pessoa, elipse,
determinados advérbios e expressões adverbiais, conjunções e numerais.
A ruptura da coesão:
- Voluntárias: inserção de um comentário, intervenção do narrador. Ex: gostaria de
dizer – não sei se devo – que ele nunca agiu bem como amigo; ou anacolutos (ruptura da
coesão sintática). Ex: não sei, crio que ele não chegará.
- Involuntárias (= erro): frases inacabadas, ambigüidades em relação ao antecedente
do pronome, erros de concordância, etc. Ex: entre a cadeira e a mesa, creio que ela gostaria
mais dela.
2. Coerência textual: é a não-contradição de sentidos entre as passagens do texto, na
existência da continuidade semântica, possibilitando a atribuição de sentido ao texto,
assegurando um princípio, um meio, um fim e uma adequação da linguagem de acordo com o
tipo de texto.
A coesão auxilia no estabelecimento da coerência, entretanto, não é algo necessário.
É importante observar que para se obter coerência, deve-se empregar com propriedade
as partículas de transição e palavras de referência.
- Partículas de transição: são os conectivos: preposições, conjunções e pronomes
relativos.
- Palavras de referência: são os pronomes em geral, os advérbios, as locuções
adverbiais e, até mesmo, orações e períodos.
Principais conectivos:
- Adição: e, nem, mas, também, como também;
- Adversidade: mas, também, todavia, conduto, entretanto, no entanto.
-Alternância: ora...ora, quer...quer, ou (repetido ou não).
- Conclusão: logo, portanto, por conseguinte, pois (após o verbo).
- Causa: já que, visto que, uma vez que.
- Concessão: embora, conquanto, ainda que, ainda quando.
- Comparação: como, mais...que, tanto...quanto.
- Condição: se, caso, contanto que, desde que.
- Conformidade: conforme, segundo, consoante, como.
- Conseqüência: que (precedido de tal, tão, tanto e tamanho).
- Explicação: porque, que, porquanto, pois (antes do verbo).
- Finalidade: a fim de que, para que...
- Proporção: à proporção que, à medida que...
- Tempo: quando, enquanto, logo que, assim que, desde que...
Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado
Se João agiu em legítima defesa.
Então João não deve se condenado.
Retórica
Conceito: técnica, ou conjunto de técnicas, que visa convencer alguém sobre alguma
coisa. Próvém do grego fhetoriké que significa “arte da oratória” ou “ato de falar” – o
discurso.
Nesse caso é possível ou é provável que Pedro ame sua mas não é logicamente
verdadeiro. A admissão das premissas depende de valoração.
Os raciocínios preferíveis são estudados pela Retórica e destinam-se a persuadir alguém
de que sua tese deve ser aceita, porque é a mais adequada, mais provável, mais verossímil.
Ex: aborto deve ser crime? Parceria civil de pessoas do mesmo sexo?
A persuasão se divide:
- Convencimento: argumenta-se para se chegar a probabilidade da tese.
- Comoção: a persuasão é feita insuflando o estado de espírito do destinatário, suas
paixões, seus preconceitos.
A CONSTRUÇÃO DO FUTURO
BOAVENTURA, Souza Santos. Discurso e poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editoras, 1988.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.