Leasing No Direito Português Gestaodesenvolvimento11 - 113

Gesto e Desenvolvimento, 11 (2002) 113-165
O CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA NO DIREITO PORTUGUS: ELEMENTOS ESSENCIAIS

Raquel Tavares dos Reis
A complexidade da locao financeira dificulta a elaborao de uma noo que cubra todos os aspectos de uma operao contratual que consubstancia uma fonte de obteno de fundos vantajosa sobretudo para os empresrios que pretendem utilizar bens de equipamento, pois que permite ir amortizando os bens com os rendimentos que se vo retirando da sua explorao. Representando uma operao de financiamento destinada a oferecer um meio de dispor de um determinado bem, locando-o em vez de o comprar, bem se compreende que o locador financeiro no assuma nenhum dos riscos inerentes ao bem locado, designadamente de perda e de deteriorao, de responsabilidade por vcios e defeitos e de no realizao de prestaes a cargo do fornecedor. Estamos cientes que muito ficar por dizer sobre o contrato de locao financeira, no passando este artigo de uma recolha dos elementos essenciais de uma operao socialmente reconhecvel que, construda por unio de ingredientes prprios de vrias tcnicas
________________ Assistente estagiria no Instituto Universitrio de Desenvolvimento Promoo Social da Universidade Catlica Portuguesa Plo de Viseu e no Plo da Figueira da Foz desta mesma Universidade; mestranda em cincias Jurdico-Empresariais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

contratuais, possui caractersticas prprias ou especficas que lhe conferem autonomia. Palavras-chave: origem, noo e mbito do contrato de locao financeira; regime legal do contrato de locao financeira; natureza jurdica do contrato de locao financeira; jurisprudncia portuguesa sobre o contrato de locao financeira.
CAPTULO I - ORIGEM, NOO E MBITO DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA 1. A ORIGEM DA PALAVRA E DO CONTRATO Quando algum necessita de um certo bem possui, essencialmente, trs alternativas: compr-lo com os seus prprios recursos, pagando imediatamente o preo correspondente; contrair um emprstimo que permita adquiri-lo; ou celebrar um contrato de locao financeira. Partindo desta ideia, podemos definir a locao financeira como o contrato pelo qual um sujeito, necessitando de um certo bem, em vez de o comprar ou de contrair um emprstimo que permita adquiri-lo, convenciona com um intermedirio financeiro que este o adquira (ou faa construir) por sua indicao, com o compromisso de depois lhe ceder o respectivo uso, por um certo prazo e contra o pagamento de uma renda, podendo o primeiro optar pela compra do bem, no fim do contrato. Normalmente, a operao que esta figura contratual encerra pressupe a interveno de trs sujeitos: o fornecedor do bem (vendedor ou empreiteiro); o que o pretende utilizar; e aquele que financia a utilizao. Mas a relao contratual que se estabelece entre o financiador e o utilizador que recebe a denominao de locao financeira. Num primeiro passo, o financiador adquire o bem a financiar ou f-lo construir por sua conta, seguindo as especificaes indicadas pelo futuro utilizador. Num segundo momento, o financiador, mantendo a propriedade do bem, coloca-o disposio do utilizador, que assume todos os riscos e encargos relativos ao mesmo por um determinado perodo de tempo, durante o qual efectua pagamentos ao financiador. No fim desse perodo, o utilizador dispe de uma opo de compra do bem por um determinado preo. No Decreto-Lei n. 135/79, de 18 de Maio, que introduziu na nossa ordem jurdica a locao financeira, o legislador portugus exprimiu
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O contrato de locao financeira no direito portugus: elementos essenciais
claramente que tomava esta locuo como sinnima da palavra inglesa leasing (cfr. o prembulo e o artigo 1, n. 1 do diploma), mas o vocbulo ingls em causa liga-se a um instituto com uma compreenso semelhante do arrendamento no direito portugus, o qual no se identifica com a figura que nos ocupa no presente artigo. Dir-se- que a expresso, no sentido em que o legislador portugus a quis utilizar, foi importada, directa ou indirectamente, no da Inglaterra mas dos Estados Unidos da Amrica (EUA). Mesmo assim, questiona-se a sinonmia apontada, porquanto na literatura e na prtica norte-americanas se adjectiva vulgarmente a expresso, com vista a restringi-la, falando-se de leasing financeiro e no de leasing tout court, sendo que, nos autores europeus, igualmente vulgar a adjectivao individualizadora da figura como uma das formas que o leasing pode assumir. Os autores so praticamente unnimes em apontar os EUA como ptria do contrato de locao financeira, tendo-se a estruturado como contrato autnomo a partir do incio da segunda metade do sculo passado, passando, a partir da dcada de sessenta, a ser objecto de utilizao sistemtica em todos os pases europeus economicamente desenvolvidos. Naquele pas, o contrato de leasing foi o culminar de uma longa evoluo a partir da locao tradicional, sobretudo pela sua aplicao a fins empresariais: em primeiro lugar, ps-se em evidncia que, no plano da empresa, o mais importante no a propriedade mas o uso de determinados bens no quadro do processo produtivo; depois, comeou a encarar-se como opo de gesto financeira o diferimento do pagamento dos investimentos em bens de equipamento, pagando-os com os rendimentos que dos prprios bens se fossem extraindo. Poder dizer-se, com Rui Pinto Duarte (2001: 164), que os negcios designados por leasing tiveram essencialmente duas fontes: uma, o interesse em encurtar os prazos de substituio dos bens de equipamento por parte de um nmero substancial de empresrios; outra, o desejo do concedente de crdito de se garantir contra a hiptese de incumprimento por meio do direito de propriedade. Da primeira origem apareceu o leasing dito operacional, esquema negocial que possibilitava aos empresrios evitar a compra de bens integrados em sectores sujeitos a rpida evoluo tecnolgica e permitia substitu-los logo que as necessidades de crescimento da empresa ou a obsolescncia dos mesmos tornasse isso recomendvel. Da segunda nasceu o leasing financeiro, adjectivao que servia para frisar que o negcio era para o locador uma pura operao de financiamento e que na base do seu surgimento estava
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uma deciso financeira por parte do locatrio, alternativa compra, ainda que a prestaes ou com financiamento tradicional1.
2. O CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA NO DIREITO PORTUGUS A histria da locao financeira em Portugal , em termos gerais, uma histria de sucesso, dela fazendo parte o quadro jurdico da actividade que comeou a ser traado pelo legislador em 1979. Foi, com efeito, em 1979, que foram publicadas as primeiras leis portuguesas sobre a locao financeira: o Decreto-Lei n. 135/79, de 18 de Maio, sobre as sociedades de locao financeira, e o Decreto-Lei n. 171/79, de 6 de Junho, sobre o contrato de locao financeira, os quais foram entretanto revogados e substitudos pelo Decreto-Lei n. 72/95, de 15 de Abril, o primeiro, e pelo Decreto-Lei n. 149/95, de 24 de Junho, o segundo. O contrato de locao financeira , portanto, actualmente, objecto de uma especfica regulamentao, aplicando-se-lhe o regime previsto no Decreto-Lei n. 149/95, de 24 de Junho, tendo alguns dos artigos deste diploma sofrido alteraes com a entrada em vigor do Decretos-Lei n. 265/97, de 2 de Outubro e, mais recentemente, do Decreto-Lei n. 285/2001, de 3 de Novembro2. Refira-se ainda, por revestir especial importncia, o Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro (e alterado pelos Decretos-Leis n.s 246/95, de 14 de Setembro, 232/96, de 5 de Dezembro, 222/99, de 22 de Junho, pelo Decreto-Lei n. 250/2000, de 13 de Outubro e, mais recentemente, pelo j referido Decreto-Lei n. 285/2001), para o qual remete o artigo 2 do Decreto-Lei n. 72/95. Enquanto negcio jurdico bilateral, aplicar-se-o locao financeira, em todos os aspectos que no se encontrem especialmente regulados no Decreto-Lei n. 149/95, tambm as normas do Cdigo Civil sobre os contratos em geral (artigos 405 e segs.) e, por analogia, as normas que regulam o contrato de locao simples (artigos 1022 e segs.).3 Em qualquer dos casos, dever-se- recusar a aplicao das normas que se revelarem incompatveis com a especfica feio da locao financeira (cfr. o artigo 9, n. 2, 1 parte do Decreto-Lei. 149/95). O contrato de locao financeira pode ainda integrar-se no mbito de aplicao do regime jurdico das clusulas contratuais gerais (RJCCG), aprovado pelo Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (e alterado pelos
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Decretos-Leis n.s 220/95, de 31 de Agosto e 249/99, de 7 de Julho). Na verdade, com frequncia, os locadores financeiros elaboram prvia e unilateralmente clusulas contratuais gerais que se destinam a ser includas em todos os futuros contratos de locao financeira que vierem a celebrar, com vista a que, em cada caso concreto, apenas se negocie o tipo de bem locado, as rendas a pagar e o prazo do contrato. Para que haja um contrato de locao financeira previsto e regulado pelo Decreto-Lei n. 149/95, nos termos de cujo n. 1 "locao financeira o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuio, a ceder outra o gozo temporrio de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta, e que o locatrio financeiro poder comprar, decorrido o perodo acordado, por um preo nele determinado ou determinvel mediante simples aplicao dos critrios nele fixados", necessrio que se reunam cumulativamente os seguintes pressupostos: O locador financeiro tem que ser um banco ou uma sociedade de locao financeira (SLF) constituda nos termos do Decreto-Lei n. 72/95, entidades que esto sujeitas ao rigoroso e imperativo RGICSF (artigo 4 do Decreto-Lei n. 72/95 e artigo 4, n. 1, alnea b) do RGICSF), que passa pela concesso de autorizao pelo Banco de Portugal, tendo em conta a particular natureza da actividade financeira que tais entidades desenvolvem. O locador financeiro assume a obrigao de adquirir ou mandar construir o bem indicado pelo locatrio financeiro (cfr. o artigo 9, n. 1, alnea a) do Decreto-Lei 149/95). Por fora desta obrigao, o locador financeiro vai celebrar um negcio aquisitivo, sendo a compra e venda e a empreitada os mais frequentes, normalmente com um terceiro4. O locador financeiro assume a obrigao de conceder o gozo do bem ao outro contraente (cfr. o artigo 9, n. 1, alnea b) do Decreto-Lei 149/95). O locatrio financeiro obriga-se a pagar uma renda (cfr. o artigo 10, n. 1, alnea a) do Decreto-Lei 149/95). A cedncia do gozo e o pagamento da renda, e, portanto, o contrato de locao financeira, tm um prazo (cfr. o artigo 6 do Decreto-Lei 149/95). O contrato deve prever a opo de compra pelo locatrio financeiro, no final do contrato, por um determinado preo. O locador financeiro fica com a propriedade do bem, a qual vai desempenhar uma funo de garantia do seu investimento5.
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3. O INTERESSE ECONMICO DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA Da perspectiva do locador financeiro, a locao financeira tem a vantagem decorrente em geral das formas de garantia do financiamento com aquisio pelo credor da propriedade de um bem ou de uma garantia real. Pelo prisma do locatrio financeiro, a locao financeira destaca-se no sistema financeiro como uma forma de financiamento complementar e alternativa para uma ampla gama de potenciais utilizadores, em especial: para o empresrio que possui de recursos prprios insuficientes e se encontra, por isso, impossibilitado de renovar ou adquirir bens de equipamento (situao particularmente gravosa quando se detm um stock de bens de equipamento cujas caractersticas os tornam sujeitos a uma rpida obsolescncia); para o empresrio que haja obtido um crescimento significativo graas a uma boa gesto mas tenha alcanado o limite do seu nvel de endividamento; e para o novo empresrio que, com boas perspectivas de futuro, tenha, porm, escassos recursos prprios para acorrer aos investimentos iniciais necessrios. Para estas entidades, a repercusso econmica que a locao financeira traz consigo colocar ao seu alcance a modernizao tecnolgica sem necessidade de recorrer a considerveis imobilizaes de capital nem s tradicionais fontes de financiamento, para alm de que permite ir amortizando os bens com os rendimentos que se vo retirando da sua explorao6. No que concerne ao consumidor, na medida em que, como veremos melhor, o mecanismo prprio do contrato de locao financeira pode, desde 1995, ser utilizado fora do contexto empresarial, cremos, com Filipe Cassiano dos Santos (1994: 19), que alguns dos aspectos da locao financeira acabaro por convir mal aos seus interesses, tendo em conta, sobretudo, a eventualidade de o consumidor no conseguir retirar, da utilizao do bem, rendimentos que lhe permitam custear as rendas. Para alm disto, em se configurando o contrato de locao financeira como um contrato de adeso, so severas as clusulas contratuais gerais submetidas pelos locadores financeiros adeso ou rejeio em bloco dos candidatos a locatrios financeiros, podendo da sua celebrao decorrer consequncias mais gravosas do que benficas para o consumidor. costume apontar locao financeira as seguintes vantagens principais relativamente a outras fontes de financiamento: permite
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ultrapassar certas dificuldades de concesso de crdito bancrio s pequenas e mdias empresas7; representa um financiamento integral (at 100% do preo de aquisio); possibilita o estabelecimento de planos de pagamento adaptados s necessidades do locatrio financeiro, mediante desenhos ou esquemas operativos "feitos medida" (flexibilidade); normalmente apresenta taxas de juro efectivas (TAEG) inferiores s do crdito bancrio8; evita a prestao de garantias reais, no acarretando os custos a estas relativos. Entre as principais desvantagens da locao financeira frequente indicarem-se as seguintes: a locao financeira no fornece o direito de propriedade do bem, durante o perodo contratual, ao locatrio financeiro, limitando a possibilidade de dele dispor antes do final do prazo; as despesas associadas celebrao do contrato de locao financeira so elevadas (comisses, imposto de selo, valor referente ao seguro do bem locado, etc.); na locao financeira de bens imveis no se aplica o regime de crdito bonificado, da que, em se visando o uso particular do bem locado, esteja direccionada principalmente para uma classe etria mais jovem, com rendimentos um pouco acima da mdia; os efeitos fiscais da locao financeira so em tudo idnticos aos efeitos do financiamento bancrio, por fora do princpio contabilstico da prevalncia da substncia sobre a forma, de acordo com o qual as operaes devem ser contabilizadas atendendo sua substncia e realidade financeira e no apenas sua forma legal.
4. A LOCAO FINANCEIRA E A LOCAO SIMPLES A regulamentao estabelecida no Decreto-Lei 149/95 encontra-se em grande medida marcada pela referncia locatcia do instituto. Ela patente logo nas designaes escolhidas para o contrato (locao financeira), para os sujeitos (locador e locatrio) e para a contrapartida a cargo do locatrio (renda) e est presente ao longo do regime estabelecido9. certo que o contrato de locao financeira corresponde a um fenmeno de importao de um mecanismo tradicionalmente usado na esfera civil, a locao, mas com uma profunda alterao da configurao do mesmo, reduzido a instrumento de fins e interesses distintos daqueles que justificam o seu surgimento e hoje conformam o seu regime civil (Cassiano dos Santos, s/d: 1).
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O papel do locador financeiro apenas o de adquirir o bem e ceder a sua fruio, funcionando a cedncia do gozo como um mero instrumento de concretizao do financiamento da utilizao (e eventual aquisio) de um bem que escolhido pelo prprio locatrio financeiro. Ele no pretende, como o locador tradicional, adquirir o bem para o locar, gozando os rendimentos que tal lhe poderia proporcionar; mas retirar rendimento do dinheiro investido, naquele ou em qualquer outro bem, sendo o bem irrelevante para o financiador enquanto fonte de rendimento (embora j no, como vimos tambm, enquanto garantia do reembolso dos valores que investiu no bem)10. , pois, quando se passa da pura cedncia do gozo do bem para a cedncia do gozo no quadro de um financiamento, que se ultrapassam os quadros da locao simples para se entrar na locao financeira, bem se compreendendo, se o especfico fim do contrato de locao financeira propiciar um financiamento utilizao (e eventual aquisio) de um bem, que no recaiam sobre o locador financeiro os deveres que normalmente recaem sobre os proprietrios que do em locao. O aspecto sublinhado o especfico fim a que se subordina e a mutao de regime o locador financeiro no se obriga a assegurar o gozo da coisa para os fins a que ela se destina (cfr. o artigo 1031, alnea b) do Cdigo Civil com o artigo 9, n. 1, alnea b) do Decreto-Lei n. 149/95), com a eventualidade de o locatrio financeiro ter que pagar a renda mesmo sem ter o gozo efectivo e sem a expectativa de o retomar; o locador financeiro no responde pelos vcios da coisa ou pela sua inadequao aos fins do contrato (cfr. o artigo 1032, alnea b) do Cdigo Civil com o artigo 12 do Decreto-Lei n. 149/95), o que se afigura razovel, pois que o locador financeiro no intervm na escolha nem do fornecedor nem do bem locado; tal como na compra e venda, o risco de perda ou deteriorao do bem corre por conta do locatrio financeiro, salvo estipulao em contrrio (cfr. o artigo 1044 do Cdigo Civil com o artigo 15 do Decreto-Lei n. 149/95); o locatrio financeiro est obrigado a efectuar o seguro do bem locado, contra o risco da sua perda e deteriorao e dos danos por ela provocados (artigo 10, n. 1, alnea j) do Decreto-Lei n. 149/95); as despesas de transporte e respectivo seguro, montagem, instalao e reparao do bem locado, bem como as despesas necessrias para a sua devoluo ao locador financeiro, incluindo as relativas aos seguros, ficam a cargo do locatrio financeiro, salvo estipulao em contrrio (cfr. o artigo 1030 do Cdigo Civil com o artigo 14 do Decreto-Lei n. 149/95); o locador financeiro tem direito a fazer suas, sem compensaes, as peas ou outros elementos acessrios
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incorporados no bem pelo locatrio (cfr. os artigos 1046 e 1273 do Cdigo Civil com o artigo 9, n. 2, alnea c) do Decreto-Lei n. 149/95); a resoluo do contrato de locao financeira no est sujeita ao formalismo a que est a do contrato de locao simples (cfr. os artigos 1047 e 1048 do Cdigo Civil com o artigo 17 do Decreto-Lei n. 149/95) caracterizam a locao financeira como nova modalidade contratual, designadamente face locao simples.
5. A LOCAO FINANCEIRA E A LOCAO FINANCEIRA RESTITUTIVA (OU SALE AND LEASE-BACK) Costuma caracterizar-se a locao financeira restitutiva (ou sale and lease-back) como a conveno pela qual o proprietrio de um bem o vende a outrem, que lho loca de imediato, mediante uma renda e por um certo prazo, para o fim do qual se prev a possibilidade de o agora locatrio voltar a adquirir o bem por um preo residual11. Trata-se, j se v, de um contrato que representa uma forma de fazer aumentar os meios financeiros do proprietrio, pela alienao de um bem do seu patrimnio sem prescindir da sua utilizao. Certa posio considera que o sale and lease-back extravasa a noo tipificada de locao financeira, com fundamento, em primeira linha, na diferena entre a funo de financiamento da locao financeira e a do sale and lease-back; enquanto o sale and lease-back uma pura concesso de crdito pela entrada de dinheiro resultante do pagamento do preo de um bem que se vendeu mas se continua a gozar, reembolsando-se esse dinheiro faseadamente, a locao financeira um financiamento da utilizao (e eventual aquisio) de um determinado bem. Aduz-se, por outro lado, que, fazendo o diploma regulador da locao financeira vrias referncias ao fornecedor do bem, pressupe-no sempre como terceiro face ao contrato de locao financeira. Diz-se ainda que, mesmo que se admitisse o sale and lease-back, ele cairia sempre na previso do artigo 929, n.1 do Cdigo Civil relativa venda a retro, tanto bastando para dificultar extremamente a viabilidade econmica da celebrao de tal contrato, j que o prazo a previsto para o exerccio do direito de resoluo demasiado curto12. Do lado oposto, encontram-se os autores que entendem que o sale and lease-back reentra no mbito da noo tipificada de locao financeira. Aduz-se, em primeiro lugar, que o argumento de que a sua funo diferente da da locao financeira perde fora num sistema de livre acesso
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aos financiamentos, em que no se compreende que no se possa optar pelo sistema de financiamento julgado por deciso do empresrio o mais favorvel e que no se possa dar livre destino aos capitais injectados. Defende-se, depois, que o diploma de 1979 foi notoriamente inspirado na experincia jurdica francesa, onde havia j expressa consagrao legal do sale and lease-back, pelo que se o legislador portugus tivesse querido tomar posio sobre o assunto de presumir que o tivesse feito explicitamente. Alega-se, por ltimo, que no valem os argumentos exegticos, pois que os normativos que se referem ao fornecedor como terceiro contm nas suas prprias letras a previso da sua aplicabilidade apenas quando a sua hiptese se verifique13. Ns pensamos igualmente que a estrutura tipificada do contrato de locao financeira e o seu regime comportam o sale and lease-back, desde logo porque na definio do artigo 1 do Decreto-Lei n. 149/95 apenas se exige que a coisa adquirida ou construda o seja por indicao do locatrio financeiro, isto implicando que a jusante do contrato de locao financeira haja um outro negcio, mas no forosamente um outro sujeito, cabendo, assim, na letra da lei a hiptese de o locatrio financeiro indicar um bem seu. Quer dizer, no obstante a operao de locao financeira ser, de um ponto de vista econmico, normalmente trilateral - no sentido de que nela intervm trs sujeitos distintos (fornecedor, locador financeiro e locatrio financeiro), cujas relaes constituem um todo unitrio , de um ponto de vista jurdico o que determinante que se vislumbrem dois contratos distintos: a locao financeira e a venda (ou a empreitada), independentemente de a pessoa do locatrio financeiro desenvolver ou no uma dupla funo de fornecedor e de utilizador do bem. Para alm disto, e decisivamente, o que releva de todo o regime do contrato de locao financeira que este foi concebido como um mecanismo de financiamento em que deve intervir uma instituio do sector financeiro, sendo que, no plano da sua funo econmica, o sale and lease-back aproxima-se indiscutivelmente da locao financeira, sendo a liquidez muitas vezes usada, por deciso ulterior ou porque houve uma antecipao do agora locatrio financeiro, na compra de um bem que , assim, indirectamente financiada.
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CAPTULO II - REGIME LEGAL DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA 1. AS MODALIDADES DO CONTRATO Restringido o contrato de locao financeira queles contratos em que se descortina um sujeito especfico a desempenhar o papel de financiador e em que a concesso do gozo instrumental desse fim e no o fim do contrato em si mesmo, cabe fazer uma breve referncia frequente classificao do contrato de locao financeira em duas modalidades: mobiliria, quando tenha por objecto bens mveis; e imobiliria, quando tenha por objecto bens imveis. Na nossa lei, tal diviso cujo relevo prtico diminuiu substancialmente aps a revogao do Decreto-Lei n. 171/79, que restringia a locao financeira de coisas mveis aos bens de equipamento (artigo 2) e a locao financeira de coisas imveis aos bens afectados ou a afectar ao investimento produtivo (artigo 3), e do Decreto-Lei n. 135/79, em cujo artigo 1, n. 3 se determinava que uma mesma SLF s se podia constituir para a prtica de uma ou de outra (cfr. o artigo 3 do mesmo Decreto-Lei) projecta-se sobretudo na forma do contrato (cfr. o artigo 3 do Decreto-Lei n. 149/95), disposies havendo que s se aplicam, pela sua prpria natureza, a uma ou a outra de tais modalidades (assim, por exemplo, o artigo 2, n. 2 do Decreto-Lei n. 149/95).
2. A FORMA E A PUBLICIDADE DO CONTRATO Na vigncia do Decreto-Lei n. 171/79, a locao financeira de coisas imveis tinha de ser celebrada por escritura pblica e a de coisas mveis por escrito particular. Nesta ltima hiptese, seguir-se-ia ou a autenticao notarial ou o reconhecimento por semelhana das assinaturas dos outorgantes, consoante o bem objecto do contrato fosse ou no sujeito a registo (cfr. o artigo 8 do referido Decreto-Lei). O Decreto-Lei n. 171/79 impunha ainda o registo do contrato sempre que versasse sobre bens registveis e tambm a aposio de letreiro indicando a pertena do bem SLF, quando este fosse mvel (artigo 9 do Decreto-Lei n. 171/79). Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 149/95, o legislador revelou uma clara preocupao de uniformizar e de simplificar, ficando a locao financeira de coisas mveis exclusivamente sujeita exigncia de
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documento particular e bastando para os bens imveis um documento particular com o reconhecimento presencial das assinaturas das partes, j no sendo necessria a celebrao do contrato por escritura pblica. No que concerne publicidade, foi eliminada a exigncia da aposio de letreiro nos bens mveis, mantendo-se, todavia, o nus de registar as locaes financeiras de bens imveis e mveis sujeitos a registo (cfr. o artigo 3 do Decreto-Lei n. 149/95). Hoje, depois das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 265/97 no artigo 3 do Decreto-Lei n. 149/95, pode dizer-se que a locao financeira continua a seguir uma tramitao processual muito simples no que toca ao formalismo negocial. Nos termos do actualmente vigente artigo 3 do Decreto-Lei n. 149/95, a formalidade exigida depende novamente do tipo de bem: os contratos relativos a bens mveis podem, do mesmo modo, ser celebrados por documento particular; para os que tenham por objecto bens imveis, necessrio um documento particular com reconhecimento presencial das assinaturas das partes, acompanhadas da "indicao, feita pelo respectivo signatrio, do nmero, data e entidade emitente do bilhete de identidade ou documento equivalente emitido pela autoridade competente de um dos pases da Unio Europeia ou do passaporte", e a certificao, pelo notrio, da existncia de licena de utilizao ou de construo. A lei impe, por ltimo, como j fazia antes, que a locao financeira de imveis e de mveis sujeitos a registo seja inscrita no registo14.
3. OS SUJEITOS E OS BENS OBJECTO DO CONTRATO No obstante a operao locao financeira ser, normalmente e em termos econmicos, uma operao tripartida, os sujeitos do contrato de locao financeira so apenas dois: o locador financeiro e o locatrio financeiro, no sentido de que o fornecedor, qualquer que seja a construo que se faa das relaes do locador financeiro e do locatrio financeiro com ele, estranho ao contrato de locao financeira. Vimos j que o locador financeiro deve ser um banco ou uma SLF, constitudo(a) nos termos do Decreto-Lei n. 72/95 e sujeito(a) ao RGICSF (artigo 4 do Decreto-Lei n. 72/95 e artigo 4, n. 1, alnea b) do RGICSF); mas antes da aprovao do RGICSF a categoria de locador financeiro estava reservada s SLF (cfr. o artigo 6, n. 1 do revogado Decreto-Lei n. 171/79), exclusividade que se encontrava relacionada com o enquadramento, feito pelo Decreto-Lei n. 135/79 e mantido pelo
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Decreto-Lei n. 103/86, das SLF entre as instituies parabancrias15, compreendendo-se que, em conexo com a qualificao das SLF como instituies de crdito (cfr. artigo 3, alnea g) do RGICSF)16, o legislador tenha conferido autorizao expressa aos bancos para realizarem operaes de locao financeira. Quanto assuno da qualidade de locatrio financeiro, ela estava, na vigncia do Decreto-Lei n. 171/79, restringida aos sujeitos em cuja actividade houvesse lugar utilizao de bens mveis que merecessem a qualificao de bens de equipamento ou de bens imveis que pudessem ser afectados ao investimento produtivo, em consequncia das limitaes que a lei impunha, nos artigos 2 e 3, ao objecto do contrato de locao financeira17. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 149/95, o legislador alargou o campo de utilizao do contrato a todos os bens susceptveis de serem dados em locao (cfr. o artigo 2, n. 1 do referido Decreto-Lei), quer se trate de bens mveis quer de bens imveis, pelo que se torna admissvel o recurso locao financeira como instrumento financiador do consumo, em virtude de a estrutura jurdica formal em que se resolve a locao financeira ser apta a ter por objecto bens no destinados a fins empresariais, desde que de utilizao duradoura. Tendo a atribuio da qualidade de locatrio financeiro deixado de estar sujeita a qualquer tipo de restrio, qualquer pessoa (uma pessoa colectiva, um empresrio em nome individual, um profissional liberal ou um consumidor individual) pode ser locatria num contrato de locao financeira. Em face da evoluo legislativa descrita, podem colocar-se vrios problemas, em particular: de descaracterizao do contrato em virtude de uma eventual subverso do regime essencial do contrato de locao financeira (cfr. o artigo 15 do Decreto-Lei n. 149/95, o qual permite que, por estipulao contratual, o risco de perda ou deteriorao do bem seja assumido pelo locador financeiro18); de necessidade de proteco da posio contratual do consumidor, designadamente no que concerne deciso de contratar19; e de possibilidade de reaco por parte das sociedades financeiras que j actuam na rea do crdito ao consumo, designadamente as Sociedades Financeiras para Aquisio a Crdito (SFAC's), previstas e reguladas pelo Decreto-Lei n. 206/95, de 14 de Agosto e pelo RGICSF20. No obstante tal evoluo, o contrato de locao financeira , na linha da histria do instituto, da prtica generalizada e do disposto nos ordenamentos que tipificaram a locao financeira, um contrato
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empresarial, no sentido de que consubstancia um meio de financiamento de empresrios21 e, correlativamente, de que apenas pode ter por objecto bens afectados ou a afectar ao investimento produtivo22, no restando dvidas que o respectivo regime legal se justifica sobretudo quando a relao entre um financiador-locador e um empresrio financiado.
4. AS RELAES ENTRE O LOCATRIO FINANCEIRO E O FORNECEDOR Se certo que o fornecedor do bem no , normalmente, parte no contrato de locao financeira, no menos certo que ele no pode ser ignorado, na medida em que o bem que ele vende ou constri simultaneamente objecto do contrato que celebra com o locador financeiro e do que este realizou com o locatrio financeiro, ao que acresce que no o locador financeiro que vai utilizar esse bem (que muitas vezes no chegar sequer a deter materialmente), mas o locatrio financeiro. Habitualmente, o contrato de locao financeira desencadear-se- por um contacto estabelecido entre o futuro locatrio financeiro e o fornecedor, em que aquele escolhe o bem que poder vir a ser objecto do contrato de locao financeira e negoceia preliminarmente as condies da sua aquisio por um locador financeiro; nesta hiptese, o legislador entende que o interessado age por sua conta e risco, no podendo o locador financeiro ser responsabilizado, pelo fornecedor ou pelo prprio interessado, por prejuzos eventuais decorrentes da no concluso do contrato (cfr. o artigo 22 do Decreto-Lei n. 149/95)23. Depois de ter chegado a acordo nessa negociao preliminar com o fornecedor, o futuro utilizador dirige-se SLF ou ao banco, apresentando uma proposta contratual em que deve indicar o fornecedor, o bem e as suas caractersticas, os prazos de entrega e demais clusulas do contrato de locao financeira. Aceite a proposta, a SLF ou o banco e o futuro utilizador celebram o contrato de locao financeira, precisando nas respectivas clusulas as obrigaes de um e de outro. Formalizado o contrato, proceder-se- normalmente aquisio do bem, sendo que o locador financeiro que contrata com o fornecedor, ainda que muitas vezes, no o faa pessoalmente mas antes se faa representar pelo prprio locatrio financeiro24.
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Perante este quadro o locatrio financeiro que, na maior parte das vezes, negoceia e adquire o bem locado, ainda que em nome do banco ou da SLF, estabelecendo uma relao directa com o fornecedor, tambm depois da compra, caso venha a fazer uso da respectiva opo , o nosso legislador contemplou, no artigo 13 do Decreto-Lei n. 149/95, as relaes entre o locatrio financeiro e o fornecedor, atribuindo quele o direito de "exercer, contra o vendedor ou o empreiteiro, quando disso seja caso, todos os direitos relativos ao bem locado ou resultantes do contrato de compra e venda ou de empreitada", possibilidade que, na falta desta norma, competiria ao locador financeiro/proprietrio25.
5. OS DIREITOS E AS OBRIGAES DOS SUJEITOS DO CONTRATO As obrigaes do locador financeiro restringem-se a adquirir ou a mandar construir o bem a locar; a conceder o gozo do bem (e j no a assegurar, dado o regime de transferncia do risco a que faremos referncia mais frente no presente artigo) para os fins a que se destina, abstendo-se de qualquer acto perturbador; e a vender o bem ao locatrio financeiro, caso este exera a opo de compra findo o contrato (artigo 9, n. 1, alneas a), b) e c) do Decreto-Lei n. 149/95), da que a posio do locador financeiro se aproxime, quer no plano econmico, quer no plano jurdico, da posio do credor detentor da propriedade a ttulo de garantia. No que concerne aos direitos do locador financeiro, cumpre referir o de defender a integridade do bem, nos termos gerais de direito; o de examinar o bem, sem prejuzo da actividade normal do locatrio financeiro; e o de fazer suas, sem compensaes, as peas ou outros elementos acessrios incorporados no bem pelo locatrio financeiro (artigo 9, n. 2, alneas a), b) e c) do Decreto-Lei n. 149/95). Do artigo 11, n. 4 do Decreto-Lei n. 149/95 resulta tambm que o locador financeiro pode transmitir a sua posio contratual sem dependncia de autorizao do locatrio financeiro, regime fundado na mera funo de financiador que o locador financeiro desempenha e na consequente sua relativa despersonalizao. Por fora do n. 2 do artigo 9 do Decreto-Lei n. 149/95, a posio jurdica do locador financeiro fica ainda marcada por todos os direitos e deveres gerais previstos no regime da locao simples que no se mostrem incompatveis com o disposto no Decreto-Lei n. 149/95 (cfr. o artigo 1031 do Cdigo Civil).
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So, por seu turno, obrigaes do locatrio financeiro, entre outras, a de pagar as rendas; a de facultar ao locador financeiro o exame do bem locado; a de no aplicar o bem a fim diverso daquele a que ele se destina ou mov-lo para local diferente do contratualmente previsto, salvo autorizao do locador financeiro; a de assegurar a conservao do bem e no fazer dele uma utilizao imprudente; a de realizar reparaes, urgentes ou necessrias, bem como quaisquer obras ordenadas pela autoridade pblica; a de no proporcionar a outrem o gozo total ou parcial do bem por meio da cesso onerosa ou gratuita da sua posio jurdica, sublocao ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador financeiro autorizar; a de comunicar ao locador financeiro, dentro de quinze dias, a cedncia do gozo do bem, quando permitida ou autorizada; a de avisar imediatamente o locador financeiro, sempre que tenha conhecimento de vcios no bem ou saiba que o ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos em relao a ele, desde que o facto seja ignorado pelo locador financeiro; a de efectuar o seguro do bem locado, contra o risco da sua perda ou deteriorao e dos danos por ela provocados; e a de restituir o bem locado, findo o contrato, em bom estado, salvo as deterioraes inerentes a uma utilizao normal, quando no opte pela sua aquisio (artigo 10, n. 1, alneas a), c) e d), e), f), g), h), i), j) e k) do Decreto-Lei n. 149/95)26. Quanto aos direitos que assistem ao locatrio financeiro, destacam-se o de usar e fruir o bem locado; de defender a integridade do bem e o seu gozo, nos termos do seu direito; de usar das aces possessrias, mesmo contra o locador financeiro; de onerar, total ou parcialmente, o seu direito mediante autorizao expressa do locador financeiro; de exercer, na locao de fraco autnoma, os direitos prprios do locador, com excepo dos que, pela sua natureza, somente por aquele possam ser exercidos; e o de adquirir o bem locado, findo o contrato, pelo preo estipulado (artigo 10, n. 2, alneas a), b), c), d), e) e f) do Decreto-Lei n. 149/95). O artigo 11, n. 1 do Decreto-Lei n. 149/95 estabelece ainda que o direito do locatrio financeiro pode ser transmitido se o contrato de locao financeira incidir sobre bens de equipamento e houver trespasse de estabelecimento, nos termos do artigo 115 do Regime do Arrendamento Urbano (RAU), aprovado pelo Decreto-Lei n. 321-B/90, de 15 de Outubro, ou por morte, a ttulo de sucesso legal ou testamentria, se o sucessor prosseguir a actividade profissional do ex-locatrio financeiro. Em qualquer dos casos, o locador financeiro poder opor-se transmisso da posio contratual, provando que o cessionrio
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no oferece garantias bastantes execuo do contrato (artigo 11, n. 3 do Decreto-Lei 149/95). Quanto aos restantes bens (que no sejam bens de equipamento), o artigo 11, n. 2 remete para o artigo 1059 do Cdigo Civil, cujo n. 2 remete, por sua vez, para os artigos 424 e segs. do mesmo Cdigo, dos quais resulta que a transmisso da posio contratual do locatrio financeiro carece, nestes casos, de consentimento do locador financeiro (cfr. o artigo 424, n. 1 in fine do Cdigo Civil). A posio jurdica do locatrio financeiro fica, tambm ela, em virtude do disposto neste artigo 10, n. 2 do Decreto-Lei n. 149/95, marcada por todos os direitos e deveres previstos no regime geral da locao que no se mostrem incompatveis com o disposto no Decreto-Lei n. 149/95 (cfr. o artigo 1038 do Cdigo Civil).
6. O PRAZO DO CONTRATO A estipulao do prazo no absolutamente essencial ao contrato de locao financeira, porquanto, se no for estipulado qualquer prazo, valem supletivamente os prazos previstos no artigo 6, n. 3 do Decreto-Lei n. 149/95, devendo, no entanto, resultar do contrato o seu carcter temporrio (Cassiano dos Santos, 1994: 13). Noutro plano, de referir que a autonomia negocial em matria de fixao do prazo do contrato de locao financeira est sujeita a determinados limites, hoje menos estreitos. Na vigncia do Decreto-Lei n. 171/79 (cfr. o artigo 11), a locao financeira de coisas mveis ou imveis no podia ser celebrada por prazos inferiores a dois e dez anos, respectivamente (n. 1), e o prazo do contrato, quando este tivesse por objecto bens mveis, deveria corresponder aproximadamente ao perodo presumvel de durao econmica da coisa (n. 2). Em qualquer caso, o contrato de locao financeira no poderia ter uma durao superior a trinta anos, havendo uma reduo quele limite sempre que se estipulasse prazo superior (n. 3). Antes das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 285/2001, valia o disposto no artigo 6 do Decreto-Lei 149/95 (anterior redaco), o qual reduzira significativamente o prazo mnimo do contrato, que passou a ser de dezoito meses ou de sete anos consoante estivessem em causa bens mveis ou bens imveis (n. 1). Quanto ao prazo mximo, o regime no sofreu ento qualquer alterao, mantendo-se em trinta anos, considerando-se reduzido a este limite quando superior (n. 2). Refira-se,
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ainda no mbito do regime anterior, a alterao pela qual o legislador deixou de exigir que o prazo da locao financeira de coisas mveis fosse determinado em funo do perodo presumvel de utilizao econmica da coisa, exigindo-se (tal como hoje) apenas que o contrato no ultrapasse aquele limite (n. 3), podendo, portanto, ficar muito aqum dele. Actualmente, no se estabelece qualquer prazo mnimo do contrato de locao financeira, dando-se prevalncia ao que as partes, no exerccio da liberdade de conformao do contedo contratual, estabeleam nas clusulas "que melhor se acomodem aos objectivos que visam prosseguir" (cfr. o prembulo do Decreto-Lei n. 285/2001), o que tem como consequncia a possibilidade de se celebrarem contratos de locao financeira por qualquer prazo, mesmo por um dia27. Ademais, manteve-se o regime anteriormente vigente, quer quanto ao prazo mximo do contrato, que de 30 anos, considerando-se reduzido a este limite quando superior (n. 2), quer quanto necessidade da locao financeira de coisas mveis no ultrapassar o que corresponde ao perodo presumvel de utilizao econmica da coisa (n. 1).
7. AS RENDAS E O VALOR RESIDUAL Sabemos que o locatrio financeiro se obriga, pelo contrato de locao financeira, a pagar uma retribuio que assume a forma de renda (cfr. o artigo 10, n. 1, alnea a) do Decreto-Lei 149/95) ou, mais rigorosamente, de contrapartidas financeiras que garantam ao locador financeiro o reembolso do investimento feito, juro calculado sobre o capital investido, custo de amortizao dos bens adquiridos e margem de lucro da operao includos28. Por ser com o investimento feito pelo locador financeiro que se estabelece, em rigor, a correspectividade, enquanto que na locao simples as rendas so prestaes peridicas, correspondentes a perodos sucessivos, dependentes da durao do contrato, na locao financeira h uma obrigao nica do locatrio financeiro que existe desde a celebrao do contrato, embora o seu cumprimento seja fraccionado. Trata-se, assim, de uma obrigao dividida, fraccionada ou repartida quanto ao cumprimento, mas unitria em si mesma, pois que a renda se encontra fixada desde o momento da celebrao do contrato em funo do preo de aquisio, dos encargos e da margem de lucro. No mbito do regime anterior ao Decreto-Lei n. 149/95, a renda deveria permitir, dentro do perodo de vigncia do contrato (que, como
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vimos, para os bens mveis, deveria corresponder sua presumvel vida econmica), a amortizao total da quantia dispendida pelo locador financeiro e a cobertura dos respectivos encargos e margem de lucro (cfr. o artigo 10, n. 1 do Decreto-Lei 171/79). Com a entrada em vigor do Decreto-Lei 149/95, a renda apenas teria que possibilitar, dentro do mesmo perodo [que agora (como ento), para os bens mveis, j s no deve ultrapassar o perodo presumvel de utilizao econmica da coisa], a "recuperao de mais de metade do capital correspondente ao valor do bem locado e cobrir todos os encargos e a margem de lucro do locador" (cfr. o revogado artigo 4, n. 1 do Decreto-Lei 149/95)29. Depois das alteraes introduzidas no Decreto-Lei 149/95 pelo Decreto-Lei n. 285/2001, vigora uma ampla liberdade dos sujeitos, na medida em que deixam de existir quaisquer regras sobre o mtodo de clculo das rendas, para alm de que, no se tratando, como veremos30, nem de uma locao nem de um mtuo, no se aplicam locao financeira as regras imperativas que regem a estipulao da remunerao desses negcios, nomeadamente os limites s rendas e as restries usura na estipulao da taxa de juro da operao31. No que concerne ao valor residual, este correspondia, no regime anterior, ao montante do capital empregue pelo locador financeiro na aquisio do bem que no viesse a ser amortizado pelas rendas (cfr. o revogado artigo 4, n. 1, in fine do Decreto-Lei 149/95), ao passo que no regime do Decreto-Lei n. 171/79 era o valor que restava ao bem findo o prazo do contrato (cfr. o artigo 10, n. 3 do Decreto-Lei n. 171/79). Hoje, trata-se de um valor livremente negociado entre o locador financeiro e o locatrio financeiro, no fazendo o regime actual qualquer referncia ao limite mximo do montante no amortizado pelas rendas32, considerando-se que "a transparncia das condies contratuais e a livre concorrncia consubstanciam formas adequadas de acautelar a proteco dos consumidores dos servios prestados pelas instituies habilitadas realizao de actividades de locao financeira" (cfr. novamente o prembulo do Decreto--Lei n. 285/2001)33.
8. A OPO DE COMPRA E O PREO DE AQUISIO Pelo contrato de locao financeira, o locador financeiro obriga-se a vender o bem ao locatrio financeiro, caso este o queira, findo o contrato (artigo 9, n. 1, alnea c) do Decreto-Lei 149/95) ou, correlativamente,
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pelo prisma do locatrio financeiro, este tem o direito de adquirir o bem locado, findo o contrato, pelo preo estipulado no contrato (artigo 10, n. 2, alnea f) do Decreto-Lei 149/95) ou determinvel mediante simples aplicao dos critrios nele fixados (artigo 1, in fine do Decreto-Lei 149/95); trata-se da chamada opo de compra do locatrio financeiro34. Em regra, o locatrio financeiro deseja apenas obter a disponibilidade do bem, no querendo adquirir a propriedade do mesmo, pelo que protela o juzo sobre a oportunidade da aquisio para um momento posterior, no qual ter em conta os factores custo e progresso tecnolgico. Para alm disto, na maior parte dos casos, o investimento do locador financeiro est, no final do contrato, praticamente reembolsado, pelo que no se compreenderia que ficasse tambm com o bem locado. A aquisio do bem por parte do locatrio financeiro no automtica com o pagamento da ltima renda ou com o termo do contrato, sendo necessria quer uma declarao do locatrio financeiro no sentido da aquisio, quer a celebrao de um novo contrato de compra e venda, que se reger pelas normas gerais aplicveis a este tipo contratual (Cassiano dos Santos, 1994: 15). Temos com melhor interpretao das disposies legais relativas opo de compra (que se referem venda como contedo de uma obrigao) a que considera que o mecanismo da opo de compra se reconduz a um contrato-promessa unilateral de venda (de coisa futura cfr. o artigo 467, n. 2 do Cdigo Comercial), inserto num contrato de locao financeira, que obriga o locador financeiro perante o locatrio financeiro35. Quanto ao preo de aquisio a pagar pelo locatrio financeiro, este deve, como vimos, estar determinado no contrato ou ser determinvel mediante simples aplicao dos critrios nele previstos (cfr., novamente, o artigo 1, in fine do Decreto-Lei n. 149/95). Se faltar o preo ou o critrio para o determinar (ou acordo complementar do contrato), o legislador no fornece qualquer indicao nem estabelece qualquer restrio no que toca determinao do preo final do bem36, pelo estamos perante um contrato de compra e venda em que o preo deve ser determinado nos termos do artigo 883 do Cdigo Civil. No assim, diga-se, ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n. 149/95, em que a determinao do preo de aquisio do bem estava legalmente restringida, devendo corresponder ao presumvel valor residual do bem (cfr. o artigo 10, n. 3 do Decreto-Lei n. 171/79).
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9. O PERODO DE VIGNCIA DO CONTRATO O perodo de vigncia do contrato de locao financeira (cfr. o artigo 8, n. 1 do Decreto-Lei n. 149/95) marcado por uma transferncia do risco similar que se operaria se o locatrio financeiro adquirisse a propriedade do bem, no obstante por ele haver uma mera cedncia do gozo: ao contrrio do que se passa na compra e venda e na locao simples, o locador financeiro no responde pelos vcios do bem locado ou pela sua inadequao face aos fins do contrato, salvo o disposto no artigo 1034 do Cdigo Civil (artigo 12 do Decreto-Lei n. 149/95)37; tal como na compra e venda, mas ao contrrio do que ocorre na locao simples, o risco de perda ou deteriorao do bem corre por conta do locatrio financeiro, salvo estipulao em contrrio (artigo 15 do Decreto-Lei n. 149/95); do mesmo modo, ao locatrio financeiro que compete suportar todas as despesas de transporte, montagem, instalao e reparao da coisa locada (artigo 14 do Decreto-Lei n. 149/95). Perante este quadro, cabe ao locatrio financeiro verificar a conformidade do bem entregue com as especificaes e a ausncia de defeitos, podendo eventualmente prevalecer-se de clusula contratual que condicione o incio da vigncia do contrato entrega em conformidade e sem defeitos (cfr. o artigo 8, n. 2, in fine do Decreto-Lei n. 149/95)38.
10. A CESSAO DO CONTRATO O contrato de locao financeira pode cessar por caducidade, por resoluo ou por revogao, mas no por denncia, porquanto o contrato celebrado, nos termos j assinalados, por um certo prazo, no termo do qual, o contrato extingue-se por caducidade, no se aplicando as normas dos artigos 1054 e segs. do Cdigo Civil, quer por serem incompatveis com a finalidade do contrato de locao financeira (a renovao automtica poderia pr em causa o equilbrio das prestaes), quer por a sua aplicao ser contrariada pelo prprio regime legal, que em vrias normas pressupe a cessao do contrato com o decurso do prazo [cfr. os artigos 7 e 10, n. 1, alnea k) do Decreto-Lei n. 149/95]. Em caso de caducidade do contrato, trs possibilidades ficam em aberto: ou o locatrio financeiro exerce o direito de adquirir o bem locado [artigos 9, n. 1, alnea c) e 10, n. 2, alnea f) do Decreto-Lei n. 149/95]; ou o locatrio financeiro no exerce esse direito, mas acorda com o locador financeiro a renovao do contrato, ao abrigo do disposto
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no artigo 7 do Decreto-Lei n. 149/95, podendo o contrato de locao financeira prever logo o direito do locatrio financeiro de exigir a renovao ou a renovao automtica se nenhum dos sujeitos declarar outra vontade em certo prazo; ou o locatrio financeiro no exerce a opo de compra nem h acordo de renovao, ficando obrigado a restituir a coisa locada [artigo 10, n. 1, alnea k) do Decreto-Lei n. 149/95]39. Vimos que o contrato tambm pode extinguir-se por resoluo, a qual pode ser accionada por qualquer das partes, nos termos gerais, com fundamento em incumprimento (artigo 17 do Decreto-Lei n. 149/95)40, ou pelo locador financeiro, com fundamento em dissoluo ou liquidao da sociedade locatria ou na verificao de qualquer dos fundamentos de declarao de falncia do locatrio financeiro (artigo 18 do Decreto-Lei n. 149/95). Em se dando o incumprimento definitivo pelo locatrio financeiro, o locador financeiro pode, pois, resolver o contrato, reavendo o bem locado e exigindo o pagamento das rendas vencidas e no pagas (cfr. o artigo 434, n. 1 do Cdigo Civil)41, bem como uma indemnizao (cfr. o artigo 801, n. 2 do Cdigo Civil), incluindo o contrato, frequentemente, clusulas que prevem pressupostos de resoluo, designadamente quanto falta de pagamento de rendas, muitas vezes acrescidas de clusulas penais (cfr. os artigos 810 e segs. do Cdigo Civil). O contrato pode ainda cessar pela sua anulao ou declarao de nulidade, nos termos gerais, no afectando a invalidade (nem a resoluo) da locao financeira o contrato de compra e venda (ou de empreitada)42, sendo antes as vicissitudes destes contratos que afectam o destino da locao financeira, pois que, operando quer a invalidade quer a resoluo retroactivamente, com o contrato de compra e venda (ou de empreitada) cai o objecto do contrato de locao financeira, tudo se passando como se o locador financeiro no tivesse cumprido as obrigaes de adquirir e de conceder o gozo do bem43.
CAPTULO III NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA Vrias tm sido as posies doutrinrias adoptadas no que concerne natureza jurdica do contrato de locao financeira, sendo que a primeira questo que se coloca a de saber se estamos perante um tipo contratual autnomo e distinto da locao ou se se trata ainda de uma espcie do
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gnero locao, embora especialmente qualificada pelo escopo financeiro que lhe preside, sendo muito discutida na doutrina a fronteira entre a locao financeira e as demais formas de utilizao da locao, bem como a prpria licitude desta utilizao, em virtude de o artigo 23 do Decreto-Lei n. 149/95 prever que "nenhuma entidade pode realizar, de forma habitual, operaes de natureza similar ou com resultados econmicos equivalentes aos do contrato de locao financeira." Se, no actual mercado de bens duradouros, h casos em que o que as partes querem mesmo a concesso do gozo temporrio do bem, h tambm muitos outros em que as partes no tm como horizonte primrio a devoluo do bem ao locador; casos em que o recurso locao apenas uma forma de o concedente de crdito se garantir por meio do direito de propriedade, consubstanciando a locao, combinada com uma promessa unilateral de venda (locao com opo de compra), ou at s por si mas integrando uma clusula segundo a qual a coisa locada "se tornar propriedade do locatrio depois de satisfeitas todas as rendas ou alugueres pactuados", para utilizar as palavras do artigo 936, n. 2 do Cdigo Civil (locao-venda), uma alternativa compra e venda a prestaes com reserva de propriedade, para assim se obterem efeitos prticos semelhantes aos propiciados por esta via44. Neste contexto, alguma doutrina, sobretudo italiana, tem reconduzido a locao financeira compra e venda a prestaes com reserva de propriedade45; mas um importante sector doutrinal portugus afasta tal concepo, com fundamento sobretudo na falta de automaticidade do efeito translativo na locao financeira, a qual, diz-se, traduz uma diferena vocacional dos dois institutos: na compra e venda a prestaes com reserva de propriedade a finalidade visada consiste na aquisio da propriedade, que s no ocorre de imediato porque o comprador no pode ou no quer dispor de toda a quantia do preo, verificando-se essa transferncia, necessariamente, quando a totalidade do preo estiver pago; na locao financeira, o locatrio financeiro no quer tornar-se proprietrio, mas gozar da faculdade de utilizar o bem, diferindo para um momento posterior a deciso sobre a aquisio da propriedade46. No que respeita locao em geral, so, como sublinhmos j, vrios os aspectos do regime socialmente tpico e do regime legalmente previsto da locao financeira que perturbam o enquadramento desta tcnica naquele tipo contratual. Desde logo, o contexto em que o contrato surge e os interesses a que responde so distintos: o locador financeiro adquire para dar o gozo e como forma de financiar a utilizao (e eventual aquisio) de um bem
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pelo interessado; o locador tradicional pretende, sem mais, dar o gozo, retirando as vantagens que o bem lhe pode dar. Depois, repete-se, est ausente na locao financeira a especfica relao que intercede na locao entre o gozo e a renda: nesta, a renda apurada em funo da diminuio das utilidades que com ela o proprietrio vai suportar e das vantagens que, por seu turno, o locatrio dela vai retirar; na locao financeira, a renda no tem qualquer relao directa com as vantagens propiciadas pelo gozo, sendo antes estabelecida em funo da amortizao do preo do bem pago no incio pelo financiador, dos custos e da margem de lucro deste. Mesmo no plano em que mais se assemelham, o da cedncia do gozo de um bem, esta intercede a ttulo distinto do locatcio, tratando-se, na locao financeira, de uma cedncia do gozo atpica47. Decisivamente no sentido do afastamento da locao financeira em relao locao, refira-se a faculdade conferida ao locatrio financeiro de exercer os direitos decorrentes para o locador financeiro do negcio aquisitivo. Tudo isto confirma a ideia de que a locao financeira um contrato autnomo em face da locao, pois que apresenta assinalveis diferenas em relao ao tipo definido no Cdigo Civil; na medida em que o seu regime resulte da lei, no h que procurar reconduzi-la a este tipo contratual elementar. Outros autores defendem que a locao financeira deve ser reconduzida figura do mtuo, porquanto, diz-se, a estrutura trilateral tpica da operao econmica locao financeira apenas de carcter formal, tudo se passando como se fosse o locador financeiro a entregar a quantia mutuada directamente ao locatrio financeiro. Argumenta-se, por outro lado, que a transferncia da propriedade tem, no mtuo, uma simples funo instrumental, de permitir a utilizao da coisa, residindo a essncia da mesma na possibilidade de o muturio utilizar a coisa mutuada para satisfao das suas necessidades. Aduz-se ainda que todo o contexto que envolve a locao financeira tende a valorizar o aspecto pecunirio em detrimento do bem material, designadamente: o locador financeiro ser uma instituio de crdito; ao locador financeiro no interessar o bem de per se mas a soma envolvida; e o ser o utilizador que se dirige ao locador financeiro com vista a obter um financiamento48. Pensamos, com Pedro Antnio Sequeira de Oliveira (1995: 194), que as apontadas semelhanas do escopo financeiro destes dois contratos no podem fazer esquecer que finalidade do contrato no se confunde com
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natureza jurdica do mesmo, ressaltando, a mais disto, que a locao financeira no tem por objecto dinheiro ou outra coisa fungvel, nem o locatrio financeiro est obrigado a restituir algo do mesmo gnero e quantidade (cfr. o artigo 1142 do Cdigo Civil), ao que acresce que a cedncia do gozo do bem influi, decisivamente, no regime do contrato do locao financeira. Digna de referncia a posio que considera o contrato de locao financeira um contrato misto, por as suas prestaes se encontrarem compreendidas em espcies tpicas directamente reguladas na lei: a locao e a compra e venda49. Num sentido algo divergente, Rui Pinto Duarte (2001: 83) defende que a locao financeira uma unio de contratos, posio que julgamos ser a que melhor apreende a especificidade desta tcnica contratual50, pois que, pela unio de contratos, as partes pretendem instituir um nexo entre dois ou mais contratos para alcanarem um fim ulterior, distinto do fim prprio dos contratos singulares, os quais se mantm diferenciados, conservando a sua individualidade embora conexos por um vnculo que influi no respectivo regime jurdico51. E, na locao financeira, temos ligados entre si por um vnculo funcional duas espcies contratuais tpicas: um contrato de locao e um contrato-promessa unilateral de venda (ao locador financeiro compete ceder o gozo de um determinado bem ao locatrio financeiro e a este assiste o direito de optar pela compra do mesmo findo o contrato), sendo que o vnculo funcional que se cria e influi a disciplina de tais contratos no faz perder a sua autonomia no esquema negocial unitrio e autnomo de composio de interesses que a locao financeira consubstancia. Sendo os problemas envolvidos na unio de contratos diversos dos relativos tipicidade e atipicidade contratual, cumpre ainda referir que, a mais de ser construda por unio de ingredientes prprios das referidas tcnicas contratuais, a locao financeira possui caractersticas prprias ou especficas quanto a vrios aspectos da relao contratual; caractersticas que conferem locao financeira individualidade e autonomia em relao quelas tcnicas contratuais, ainda que com traos comuns, ressaltando os elementos da cedncia atpica do gozo e do financiamento da utilizao (e eventual aquisio) de bens, praticado por entidades sujeitas a um regime rigoroso de regras atinentes particular natureza da actividade creditcia que desenvolvem52.
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CAPTULO IV JURISPRUDNCIA PORTUGUESA SOBRE O CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA Ao sucesso e desenvolvimento do contrato de locao financeira corresponde um certo grau de litigiosidade, estando a comprov-lo o facto de a locao financeira constar da lista de contratos que integra o modelo de impresso de requerimento de injuno, aprovado pela Portaria n. 902/98, de 15 de Outubro. Seguindo de perto Rui Pinto Duarte (2001: 212 e 213), dir-se- que os principais problemas relativos ao regime da locao financeira que se suscitam nos tribunais portugueses so os seguintes: Inaplicabilidade locao financeira do regime especial da compra e venda a prestaes constante dos artigos 934 e segs. do Cdigo Civil - Acrdos da Relao de Lisboa, de 29 de Junho de 1989, de 25 de Janeiro de 1990, de 19 de Maio de 1992 e de 18 de Fevereiro de 1999, publicados na CJ, ano XIV, tomo IV, pp. 111 e segs., ano XV, tomo I, pp. 149 e segs., ano XVII, tomo III, pp. 178 e segs. e ano XXIV, tomo I, pp. 113 e segs., respectivamente. Validade das clusulas que conferem ao locador financeiro, em caso de incumprimento pelo locatrio financeiro, o direito de, em alternativa resoluo do contrato, exigir o pagamento antecipado das rendas vincendas Acrdos da Relao de Lisboa, de 13 de Maro de 1990, do STJ, de 7 de Maro de 1991, da Relao de Coimbra, de 23 de Novembro de 1993, do STJ, de 5 de Julho de 1994, da Relao de Lisboa, de 20 de Setembro de 1994; Acrdos do STJ, de 17 de Novembro de 1994, de 18 de Maio de 1995 e de 5 de Novembro de 1997; Acrdo da Relao de Lisboa, de 5 de Maro de 1998 e Acrdos do STJ, de 20 de Janeiro de 1999 e de 10 de Fevereiro de 2000, publicados na CJ, ano XV, tomo II, pp. 129 e segs., no BMJ, n. 405, pp. 465 e segs., na CJ, ano XVIII, tomo V, pp. 225 e segs., na CJ-STJ, ano II, tomo II, pp. 170 e segs., na CJ, ano XIX, tomo IV, pp. 90 e segs., no BMJ, n. 441, p. 274, na CJ-STJ, ano III, tomo II, pp. 94 e segs. e ano V, tomo III, pp. 120 e segs., na CJ, ano XXIII, tomo II, pp. 85 e segs., na CJ-STJ, ano VI, tomo III, pp. 73 e segs., ano VII, tomo I, pp. e ano VIII, tomo I, pp. 76 e segs., respectivamente. Consequncias sobre os direitos e obrigaes recprocos do locador financeiro e do locatrio financeiro da no entrega do bem locado pelo fornecedor Acrdos do STJ de 22 de Novembro de 1994 e de 30 de Novembro de 1995, publicados na CJ-STJ, ano II, tomo
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III, pp. 155 e segs. e ano III, tomo III, pp. 132 e segs.; Acrdo da Relao do Porto, de 12 de Junho de 1997; Acrdo da Relao de Lisboa, de 22 de Janeiro de 1998 e Acrdo da Relao do Porto, de 12 de Outubro de 1999. Validade da clusula penal que, em caso de resoluo do contrato com fundamento em incumprimento pelo locatrio financeiro, obriga este a pagar uma importncia igual a 20% do valor global que resulta da soma das rendas vincendas com o valor residual e juros Acrdo da Relao de Coimbra, de 23 de Novembro de 1993, publicado na CJ, ano XVIII, tomo V, pp. 225 e segs. e Acrdos da Relao de Lisboa, de 27 de Abril de 1995 e de 2 de Novembro de 1995. Necessidade de controle, ao abrigo do regime jurdico das clusulas contratuais gerais (em se tratando de um contrato de adeso que as preveja) ou do instituto da reduo equitativa, da clusula penal desproporcionada ou manifestamente excessiva53 Acrdo do STJ, de 9 de Maro de 1993, publicado na CJ-STJ, ano I, tomo II, pp. 8 e segs. e na Revista Sub Judice, Set-Dez 1993, pp. 61 e segs.; Acrdo da Relao do Porto, de 23 de Fevereiro de 1995; Acrdo da Relao de Lisboa, de 30 de Setembro de 1997; Acrdo da Relao do Porto, de 2 de Abril de 1998; Acrdo do STJ, de 9 de Fevereiro de 1999 e Acrdo da Relao do Porto, de 19 de Abril de 1999. Quanto ao primeiro dos problemas referidos, todas as decises referidas vo no sentido da irrecondutibilidade da locao financeira locao-venda e, por conseguinte, da inaplicabilidade locao financeira do regime especial da compra e venda a prestaes constante dos artigos 934 e segs. do Cdigo Civil54. No que concerne ao problema da chamada, na prtica negocial anglo-americana, acceleration clause, no restam dvidas que a generalidade dos locadores financeiros insere nos seus modelos de contrato uma clusula segundo a qual, em caso de incumprimento pelo locatrio financeiro, o locador financeiro pode, em alternativa resoluo do contrato, exigir o valor das rendas vincendas, tendo a validade desta clusula de vencimento antecipado das rendas sido contestada nalguns (muitos) processos judiciais55. Tal clusula, quando abrange tambm o pagamento de uma indemnizao por mora no pagamento das rendas vencidas e o valor residual, tem o alcance de, contra a essncia da locao financeira, obrigar o locatrio financeiro a comprar o bem locado; mas a acceleration
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clause que se cinja s rendas vincendas, prevendo a perda do benefcio do prazo pelo locatrio financeiro, enquadra-se, segundo pensamos, perfeitamente no esprito do contrato de locao financeira56, na medida em que o contrato de locao financeira supe uma vultuosa mobilizao de capitais por parte do locador financeiro, com vista aquisio dos bens locados, tendo-se tambm presente o elevado risco que o locador financeiro corre, dado o desgaste que o bem locado sofre e que o pode tornar sem prstimo depois de recuperado57. Refira-se, ainda a favor da admissibilidade da atribuio deste direito ao locador financeiro, o artigo 13, n. 2 da Conveno do Unidroit sobre Locao Financeira Internacional, aprovada em Otava em 28 de Maio de 1988, o qual permite expressamente a clusula em questo (Duarte, 2001: 186)58. , pois, de afirmar a validade de princpio da clusula que atribui ao locador financeiro o direito de, em caso de incumprimento pelo locatrio financeiro, exigir antecipadamente o montante das rendas vincendas59, sendo que, nesta hiptese, o locador financeiro no pode resolver o contrato; tal daria lugar a um seu enriquecimento injusto, na medida em que acabaria por receber mais do que aquilo que obteria se o contrato fosse pontualmente cumprido, j que receberia a prestao do locatrio financeiro sem cumprir a sua, porquanto, pela restituio do bem locado, impediria o gozo pelo locatrio financeiro60. Pe-se, em terceiro lugar, o problema da validade de clusulas segundo as quais o incumprimento da obrigao de entrega do bem locado pelo fornecedor no responsabiliza o locador financeiro; antes pelo contrrio, obriga o locatrio financeiro a proceder ao pagamento das rendas devidas, no podendo resolver o contrato de locao financeira61. Determinado sector doutrinal defende que no impende sobre o locador financeiro a obrigao de entrega material do bem ao locatrio financeiro, estando apenas obrigado a celebrar o negcio aquisitivo e a permitir que o bem venha a ser entregue ao locatrio financeiro nas condies acordadas entre este e o fornecedor, aduzindo-se que, segundo a inteno das partes, tal obrigao no cabe na esfera contratual do locador financeiro, o qual cumpre o contrato quando celebra o negcio aquisitivo e posteriormente possibilita a cedncia do gozo do bem, justamente porque desempenha nica e exclusivamente uma funo de intermedirio financeiro62. Outra posio entende que a assimilao da locao financeira locao em geral conduz a que se conceba a obrigao de conceder o gozo da coisa como a principal obrigao do locador financeiro, no
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podendo conceder-se o gozo da coisa sem a entrega (instrumental) da mesma ao locatrio, da que a obrigao de entrega da coisa recaia sobre o locador financeiro. Recaindo a obrigao de entrega da coisa ao locatrio sobre o locador financeiro, este tanto pode cumpri-la directamente (se tiver a coisa em seu poder) como valendo-se da cooperao do fornecedor (estipulando com o fornecedor que a entregue directamente ao locatrio financeiro e com este que a receba directamente daquele), sendo esta a praxis negocial63. Nestes casos, explicam, o fornecedor auxiliar do locador financeiro no cumprimento da obrigao de entrega (artigo 800 do Cdigo Civil) e o locatrio financeiro recebe a coisa em nome prprio e em nome da sociedade locadora: em nome prprio, porque esse direito lhe advm do contrato de locao financeira; em nome da sociedade locadora, porque esta, tendo direito entrega da coisa por fora do contrato de compra e venda, lhe conferiu mandato para esse efeito. Defende-se, em decorrncia, que so nulas as clusulas pelas quais o locador financeiro transfere para o locatrio financeiro o risco da no entrega ou do atraso na entrega do bem locado, pois que representam uma grave turbao da equivalncia prestacional do contrato64. Por ns, somos do parecer que clusulas com o contedo das referidas devem considerar-se vlidas, correndo o risco da falta de entrega ou do atraso na entrega do bem por conta do locatrio financeiro, o qual continua, assim, obrigado ao pagamento das rendas ao locador financeiro, a no ser que, como vimos, possa prevalecer-se de clusula contratual que condicione o incio de vigncia do contrato entrega em conformidade e sem defeitos. No nos restam dvidas que faz parte do contrato de locao financeira a obrigao do locador financeiro de entrega da coisa ao locatrio financeiro para que este a possa gozar, respondendo o locador financeiro por actos prprios (cfr. o artigo 798 do Cdigo Civil) ou do fornecedor como seu auxiliar (cfr., novamente, o artigo 800 do Cdigo Civil); mas tal no impede que, ao abrigo da liberdade de modelao do contedo dos contratos consagrada no artigo 405 do Cdigo Civil, se preveja o afastamento expresso da obrigao de entrega da coisa, com a inerente transferncia para o locatrio financeiro do risco da no entrega ou do atraso na entrega, quer esta se deva ao fornecedor quer ao prprio locador financeiro65. Trata-se de uma clusula destinada a definir o objecto do contrato que a consagrao da iseno de responsabilidade do locador financeiro pela realizao de prestaes a cargo do fornecedor66; consideramo-la vlida
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por no nos parecer que a obrigao de entrega material do bem ao locatrio financeiro seja uma obrigao essencial para se alcanar o escopo prosseguido pelas partes, neste sentido apontando a prpria lei, que parece excluir essa obrigao da esfera jurdica do locador financeiro (cfr. o artigo 9, n. 1 do Decreto-Lei n. 149/95 com o artigo 1031 do Cdigo Civil). Pela anlise das clusulas contratuais constata-se ainda que as partes estipulam frequentes vezes que, em caso de resoluo do contrato com fundamento em incumprimento pelo locatrio financeiro, este se obriga, para alm de a restituir o bem locado e a pagar as rendas vencidas at resoluo, a pagar uma importncia, a ttulo de clusula penal, igual a 20% do valor global que resulta da soma das rendas ainda no vencidas com o valor residual e juros67. A questo da natureza da indemnizao que, nos termos do artigo 801, n. 2 do Cdigo Civil, se cumula com a resoluo do contrato continua a ser muito discutida, adoptando a maior parte da doutrina e da jurisprudncia a tese de que, se o locador financeiro opta pela resoluo do contrato, a indemnizao que lhe devida fica circunscrita ao interesse contratual negativo ou dano da confiana, o qual tem e vista colocar o credor na situao em que se encontraria no caso de no ter celebrado o contrato, abrangendo os danos emergentes (por exemplo, as despesas do contrato) e os lucros cessantes (por exemplo, os juros)68. Tendo em conta que no cabe no mbito do presente estudo desenvolver esta problemtica69, o que importa relevar que certa jurisprudncia tem considerado que a clusula mencionada est ferida de nulidade, entre o mais porque "os preceitos injuntivos dos artigos 433 e 434 do Cd. Civil, ao determinarem a destruio da relao contratual por virtude de resoluo pelo credor, no lhe concedem outros direitos seno os da restituio do equipamento e do reembolso das rendas vencidas, com os respectivos juros moratrios."70 Na linha da jurisprudncia mais recente, pensamos que de considerar vlida a demanda da resoluo do contrato de locao financeira conjuntamente com uma indemnizao calculada em funo das rendas vincendas e do valor residual71; esta visa ressarcir danos que no so de alguma forma cobertos pelos demais efeitos da resoluo, pois que, como vimos j, os contratos de locao financeira acarretam elevados riscos para o locador financeiro, inerentes ao elevado investimento feito, ao desgaste e desvalorizao dos bens que sejam recuperados por fora da extino antecipada do contrato e impossibilidade de obter os lucros que o cumprimento do contrato produziria, no podendo asseverar-se que os
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danos sofridos em consequncia da resoluo so ressarcidos pela restituio do bem locado (Sequeira de Oliveira, 1995: 247 e 248). Para alm disto, a clusula penal que aqui analisamos exerce uma funo de fixao antecipada do montante da indemnizao devida no caso de o locador financeiro resolver o contrato com fundamento em incumprimento (cfr. artigo 801, n. 2 do Cdigo Civil), trazendo notrias vantagens quer aos locadores financeiros, por inverter o nus da prova e evitar a morosidade e a litigiosidade inerentes prova dos danos, quer aos prprios locatrios financeiros, por afastar o risco de uma indemnizao superior s expectativas. Esta clusula , portanto, regra geral, vlida, embora, em certos casos, o seu exerccio possa ser reputado de abusivo por fora dos artigos 19, alnea c) e 12 do RJCCG e, noutros, a clusula penal possa ser reduzida, nos termos do artigo 812 do Cdigo Civil72. Sendo aconselhvel que as decises judiciais revelem a preocupao de evitar o enriquecimento injustificado do locador financeiro, com vista a garantir alguma transparncia nas operaes de intermediao financeira73, pensamos que uma clusula que preveja uma indemnizao de 20% da soma do valor das rendas vincendas com o valor residual e juros nunca permitir ao locador financeiro obter mais do que esperava com o cumprimento pontual do contrato de locao financeira.
NOTAS
O artigo que ora se publica, com ligeiras adaptaes, foi apresentado como relatrio da disciplina de Direito Comercial do curso de mestrado em Cincias Jurdico-Empresariais, ministrado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 1 Note-se que o financial leasing, tal como caracterizado pelos autores norte-americanos, uma figura mais lata do que a nossa locao financeira, j que aqueles no exigem que o locador financeiro seja uma sociedade financeira nem que o locatrio financeiro tenha direito a adquirir o bem, findo o prazo do contrato, embora tambm no excluam esta possibilidade. Certo que o leasing financeiro se distingue do leasing operacional que lhe est na origem por naquele a motivao principal do locatrio ser o financiamento da utilizao (e eventual aquisio) de um determinado bem e neste tal motivao ser antes fugir aos riscos prprios da propriedade, tudo com reflexos na estrutura do negcio [Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing,
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Apontamentos de Direito Comercial II, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, p. 2, ensina que "normalmente este contrato coenvolve a prestao de servios por parte do locador (de manuteno, nomeadamente) e o risco de avaria ou perecimento do bem corre por conta do locador"] e na durao do contrato [Richard A. Brealey e Stewart C. Meyers, Principles of Corporate Finance, Mcgraw-Hill, International Editions, 4 ed., 1991, p. 654, escreve: "Some leases are short-term and cancelable during the contract period at the option of the lessee: these are generally known as operating leases. Others extend over most of the estimated economic life of the asset and cannot be canceled or can be cancelled only if the lessor is reimbursed for any losses: these are called capital, financial, or full-payout leases"]. J se v que locao operacional umas vezes associada ao facto de serem prestados pelo locador servios de manuteno e assistncia tcnica, outras ao prazo (curto) da locao, outras ainda relao entre as rendas e o valor dos bens locados e ao ter (ou no) includa uma opo de compra no final do contrato. Dir-se- que a locao operacional abrange todas as operaes referidas, consumindo-se esta figura contratual numa mera cedncia temporria do gozo de um bem, sem que interceda um intermedirio financeiro (ainda que, por vezes, se converta numa locao com opo de compra ou mesmo numa locao-venda, por fora da incluso de clusulas de opo ou de aquisio automtica); a sua razo de ser claramente a recusa de investir, de imobilizar capital num bem sujeito a rpida obsolescncia e no j, como na locao financeira, uma deciso relativa ao investimento. Neste contexto, o nosso legislador equipara a locao operacional locao simples (cfr. o prembulo do recentemente publicado Decreto-Lei n. 285/2001, de 3 de Novembro, que alterou o regime da locao financeira), estabelecendo a Directriz Contabilstica n. 25, Dirio da Repblica, II srie, de 11 de Maio de 2000, critrios (exaustivos) para a classificao contabilstica das locaes como operacionais ou financeiras. 2 Ao lado deste diploma de carcter geral, o legislador portugus previra, em 1991, um tipo especial de contrato de locao financeira de imveis destinados a habitao, que estava regulado no Decreto-Lei n. 10/91, de 9 de Janeiro, entretanto revogado pelo j referido Decreto-Lei n. 265/97, estando, hoje, este tipo de contratos sujeito ao regime geral constante do Decreto-Lei n. 149/95, com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 265/97 e pelo Decreto-Lei n. 285/2001. 3 Neste sentido, v. Filipe Cassiano dos Santos, Um exemplo das novas tendncias do direito comercial: o contrato de locao financeira entre a origem civilstica e a comercialidade, Apontamentos de Direito Comercial II, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, (sem data s/d), p. 12. 4 Sobre a possibilidade de o locatrio financeiro indicar ao fornecedor a aquisio de um bem seu, cfr. infra ponto 5.
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Note-se que o valor da propriedade do bem enquanto garantia do investimento diminuto no caso dos mveis sujeitos a rpida obsolescncia ou desvalorizao, a ponto de a prtica desconfiar desse valor com a exigncia pelos locadores financeiros que os locatrios financeiros subscrevam livranas ou aceitem letras destinadas a dotarem aqueles de ttulos executivos, para o caso de incumprimento. A tal exigncia soma-se correntemente a da prestao de aval s obrigaes cambirias em causa (Rui Pinto Duarte, Escritos sobre leasing e factoring, Principia, S. Joo do Estoril, 2001, p. 208, nota 3). 6 No sentido do texto, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia (doravante STJ), de 7 de Maro de 1991, Boletim do Ministrio da Justia (doravante BMJ), n. 405-Abril-1991, p. 467: "A moderna empresa tem necessidade frequente de actualizar seus bens de equipamento j que eles, a curto prazo, oferecem sinais de cansao e no apresentam toda a gama de novas vantagens e a eliminao de defeitos que o novo artigo apresenta. Esta vertiginosa sucesso de coisas cada vez mais sofisticadas e cada vez mais caras coloca o empresrio mediano, pouco capitalizado (como sucede maioria das nossas empresas) perante um dilema: ou ele no moderniza o seu parque de bens de equipamento e ultrapassado pela concorrncia ou imobiliza largos capitais na aquisio - com todos os inconvenientes da decorrentes. Justamente para obviar a esta dificuldade foi que surgiu a nova figura do contrato de locao financeira, na sua espcie mobiliria, como soluo moderna, adequada soluo do problema da actualizao do equipamento produtivo sem necessidade de dispender vultuosas quantias em dinheiro para tal fim, com insuportvel frequncia." 7 Entende-se por pequenas e mdias empresas, para os efeitos previstos no Regime de Apoio Adaptao das Pequenas e Mdias Empresas ao Euro, aprovado pelo Decreto-Lei n. 256/99, de 7 de Julho de 1999, as empresas que estejam constitudas como empresa em nome individual, sociedade comercial, agrupamento complementar de empresas ou cooperativa que possuam "menos de 50 trabalhadores e um volume de negcios inferior a 1 milho de contos" (artigo 3 do mencionado regime). Note-se, a talhe de foice, que, com a moeda nica, o crdito continuar em Portugal a ser mais caro, dada a relativa maior fragilidade e atraso econmico do nosso pas os investimentos so sempre mais arriscados (no Pas e nas nossas empresas) e o risco, na lgica bancria, paga-se caro. 8 Refiram-se, a este propsito, os resultados do teste prtico realizado pela revista Dinheiro & Direitos, edio de Setembro de 2001, p. 39, acerca da melhor forma de financiar a aquisio de automvel: "O aluguer de longa durao (ALD) e o leasing, sobretudo se comercializados por bancos e outras entidades financiadoras exteriores aos concessionrios, so as formas de financiamento que apresentam as taxas de juro efectivas (TAEG) mais reduzidas. No leasing, por exemplo, foi sempre possvel conseguir valores abaixo dos 7,5%. Esta situao no de admirar, pois, atravs do
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ALD e do leasing, a empresa mantm a propriedade do automvel. Logo, o seu risco menor. Inversamente, so as sociedades financeiras de aquisio a crdito, conhecidas por SFAC, a cobrar os valores mais elevados (quase 20%, num dos concessionrios da Citron!). No entanto, o ALD e o leasing no so a opo indicada para quem quiser ser o proprietrio do automvel desde o incio do contrato. Neste caso, sobram duas alternativas: as SFAC, que, como foi referido, podem ser caras, e o crdito bancrio. Assim, quem no se importa de no ser dono do automvel desde o incio tem vantagem em optar pelo leasing, uma vez que pratica as taxas mais reduzidas." Mais recentemente, conclui-se no mesmo sentido: O leasing continua a ser a forma de financiamento automvel mais barata. Mas, se se fizer questo em ser proprietrio desde o incio, o crdito no banco poder ser a soluo adequada (Dinheiro & Direitos, edio de Fevereiro/Maro de 2002, p. 9). Apesar da proximidade do ALD locao financeira, estamos perante figuras contratuais distintas, na sua caracterizao e na disciplina que envolvem. Em primeiro lugar, o ALD logrou vencer no mercado automvel, tendo em vista, sobretudo, contornar certas limitaes impostas pelas regras imperativas da locao financeira e libertar o mercado das medidas legislativas restritivas do crdito ao consumo, enquanto que a locao financeira nasceu, como vimos, no mercado dos bens (mveis e imveis) afectados ou a afectar ao investimento produtivo. Outra grande diferena situa-se ao nvel da aquisio da propriedade do bem, existindo uma expectativa muito grande de o locatrio em ALD vir a exercer a opo de compra, a qual satisfaz o interesse do locatrio de adquirir o bem depois de ter pago o respectivo preo. Refira-se ainda que o ALD integra, com crescente frequncia, a prestao de servios adicionais por parte do locador, designadamente sob a forma de seguros, assistncia tcnica, manuteno e fornecimento de viaturas de substituio, pois que praticado por empresas no constitudas como sociedades do sector financeiro. Em suma, no obstante os locadores de ALD tentarem, pela via contratual, o que o legislador portugus concedeu aos locadores financeiros em matria de risco de perda ou deteriorao do bem e de responsabilidade pelos vcios e defeitos do mesmo, o ALD tem, predominantemente, como pano de fundo, o regime da locao simples, apontando-se para um progressivo afastamento relativamente locao financeira, na medida em que se vo introduzindo no ALD novas modalidades de prestaes que reforam a posio do locador tradicional enquanto se acentuam os traos de financiamento concedido para a utilizao (e eventual compra) de bens na locao financeira. No que respeita especificamente a automveis, existe no nosso ordenamento jurdico legislao sobre a actividade de aluguer de veculos automveis sem condutor (cfr. os Decretos-Leis n.s 354/86, de 23 de Outubro e 15/88, de 16 de Janeiro), a qual teve, porm, sobretudo em vista o renting, contrato pensado para aqueles casos em que um sujeito precisa circunstancialmente de um certo bem de consumo duradouro para o
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utilizar numa tarefa determinada (o aluguer de automveis a turistas, por exemplo). Segundo a revista Dinheiro & Direitos, lt. ed. cit., p. 13, este contrato ideal para quem no quer ter nenhuma preocupao com o carro. bvio que esta demisso de responsabilidades tem o seu custo, tornando-o uma opo bastante cara e apenas acessvel a algumas carteiras. A necessidade do bem , ao contrrio do que se passa no ALD, sempre meramente acidental, o que se reflecte na durao (inferior) do contrato. Trata-se, pois, de um contrato de locao, semelhana do ALD. 9 Veja-se a remisso, em matria de objecto, para a locao simples; as remisses, em matria de direitos e deveres dos sujeitos, para o regime da locao; e o envio para o disposto em matria de locao no que concerne cesso da posio de locatrio financeiro de bens que no sejam de equipamento (cfr. os artigos 2, n. 1, 9, n. 2, 10, n. 2 e 11, n. 2 do Decreto-Lei n. 149/95). 10 Nas palavras de Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing cit., p. 8: "Na locao a propriedade pressuposto do contrato, enquanto que no leasing decorre do prprio contrato, surgindo depois e por causa das obrigaes nele assumidas." 11 Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing... cit., p. 2, define, em termos muito semelhantes, a locao financeira restitutiva como o contrato pelo qual um sujeito adquire ou se compromete a adquirir a outro um certo bem, pagando-lhe o preo respectivo, mas comprometendo-se simultaneamente a, aps a compra, ceder o gozo do bem ao anterior proprietrio mediante uma renda e por um certo prazo, para o fim do qual, normalmente, se prev um direito de compra do bem por um preo residual." 12 V. Rui Pinto Duarte, ob. cit., pp. 49 e segs.. Refira-se, contudo, a mudana de posio que assume na p. 180 desta sua obra. Digna de referncia , pela sua originalidade, a posio de Massimo La Torre, Le tipologie particolari delloperazione, Manuale del leasing, EGEA, 1998, Milano, pp. 177 e segs., que defende impor-se reconhecer autonomia estrutural e funcional ao sale and lease-back. Segundo o autor, trata-se de uma operao econmica complexa que responde a uma exigncia especfica, caracterstica da actividade empresarial, do vendedor/utilizador de, no quadro de um determinado plano econmico de obteno de factores produtivos de natureza financeira, obter liquidez, atravs da alienao de um bem do patrimnio empresarial com a inteno de readquirir a propriedade do mesmo no fim do contrato. So, assim, caractersticas peculiares do contrato de sale and lease-back, tal como o autor o configura: num plano subjectivo, a natureza empresarial do utilizador, que dever ser titular de uma empresa que carece de injeco de fundos; num plano objectivo, o bem deve ser um bem imvel ou mvel de equipamento; no devem existir entre o comprador/concedente e o utilizador dbitos anteriores. 13 V. Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing... cit., pp. 20 e segs., Diogo Leite de Campos, Nota sobre a admissibilidade da locao financeira
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restitutiva (lease-back) no direito portugus, Revista da Ordem dos Advogados, ano 42, III, Set-Dez, 1982, pp. 775 e segs. e Duarte Vieira Pestana de Vasconcelos, A locao financeira, Revista da Ordem dos Advogados, ano 45, I, Abril, 1985, pp. 262 e segs.. 14 Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 183, considera que "a razo de ser do registo da locao financeira, em Portugal, no a oponibilidade a terceiros do direito do locador sobre a coisa locada. Sendo este direito do locador o direito de propriedade, para que ele seja oponvel a terceiros o que necessrio apenas que seja ele (direito de propriedade) registado - e no a locao financeira. O registo da locao financeira tem, assim, uma escassa relevncia." 15 A categoria de instituies parabancrias era definida pelo Decreto-Lei n. 46302, de 27 de Abril de 1975, como abrangendo as instituies que, no sendo instituies de crdito (institutos de crdito do Estado, bancos emissores, bancos comerciais e estabelecimentos especiais de crdito) nem exercendo funes auxiliares de crdito (bolsas, correctores e casas de cmbio), exerciam alguma funo de crdito ou qualquer actividade que pudesse afectar de forma especial o funcionamento dos mercados monetrio e financeiro. 16 Instituio de crdito , segundo a definio comunitria, a empresa cuja actividade consiste em receber do pblico depsitos ou outros fundos reembolsveis e conceder crdito por sua prpria conta (cfr. o artigo 1 da Directiva 77/780/CE, de 12 de Dezembro de 1977 Primeira Directiva de Coordenao Bancria). Note-se que, nos termos do artigo 14, n. 1, alnea a) do RGICSF, as instituies de crdito com sede em Portugal devem adoptar a forma de sociedade (comercial) annima. 17 Com vista a contornar o regime legal proibitivo da locao financeira de bens mveis que no fossem de equipamento e a ultrapassarem, deste modo, o mbito essencialmente empresarial das suas carteiras de clientes, deu-se o caso de algumas SLF cederem veculos automveis em regime de locao financeira a empresas intermedirias com conhecimento de que tais veculos iriam posteriormente ser cedidos a terceiros em regime de ALD. Assim, os casos decididos pelos Acrdos da Relao de Lisboa, de 18 de Fevereiro de 1999, Colectnea de Jurisprudncia (doravante CJ), ano XXIV, tomo I, pp. 113 e segs. e de 15 de Maro de 2000, CJ, ano XXV, tomo II, pp. 94 e segs., podendo ler-se na p. 97 deste ltimo Acrdo: "As locadoras, perante a proibio legal de se destinarem ao consumo de bens mveis que apenas poderiam ser destinados a equipamento e perante a expectativa de maiores ganhos, fragilizadas ainda no plano da boa f pelo estratagema desviante e com a sua capacidade de esclarecimento negocial afectada pela mira de lucros habilidosos, ter-se-iam assim deixado enredar pela gelatinosa teia negocial e, por culpa sua, no leram na comunicao do seguro aquilo que noutras circunstncias no deixariam
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imediatamente de ver: que o seguro-cauo no garantia aquilo que as locadoras queriam que garantisse." 18 Ainda que duvidemos que a faculdade de se prever estipulao em contrrio seja usada na prtica negocial, por ferir gravosamente os interesses do locador financeiro, sendo que os bancos e as SLF no prevem nos contratos que celebram qualquer alterao s disposies contratuais (valor das rendas e prazos de pagamento) no caso de destruio total ou parcial do bem, persistindo a obrigao de pagar as rendas acordadas. Neste contexto, a lei impe, como veremos a seguir no texto, que o locatrio financeiro efectue o seguro da coisa contra o risco da sua perda ou deteriorao, com o que se salvaguarda o banco ou a SLF contra o risco de insolvncia do locatrio financeiro. 19 Neste quadro, saliente-se a posio que sustenta a aplicabilidade ao contrato de locao financeira, sempre que utilizado por consumidores, das normas do Decreto-Lei n. 359/91, de 21 de Setembro (alterado pelo Decreto-Lei n. 101/2000, de 2 de Junho), que regulamenta os contratos de crdito ao consumo, designadamente do prazo de reflexo previsto no artigo 8 deste diploma (neste sentido, v. Ricardo Munhoz, Contrato de leasing (locao financeira), Revista Portuguesa de Direito de Consumo, n. 12, Dez. de 1997, Coimbra, p. 16). 20 A propsito do alargamento do objecto do contrato aos bens de consumo, Filipe Cassiano dos Santos, Um exemplo das novas tendncias do direito comercial: o contrato de locao financeira entre a origem civilstica e a comercialidade, Apontamentos de Direito Comercial II, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sem data s/d, p. 1, levanta o problema de saber se estamos perante um verdadeiro mecanismo comercial ou se se trata antes de um contrato civil, concluindo que o alargamento do objecto do contrato aos bens de consumo no descaracteriza o regime comercial, antes, pelo contrrio, conduz a uma extenso desse regime a relaes que so exteriores esfera mercantil, a ponto de se suscitarem dvidas sobre a convenincia da estrita aplicao do regime pensado para as relaes comerciais a essas novas esferas; segundo o autor, tal alargamento demonstra o carcter pioneiro da vida mercantil e do direito comercial, revelado na inveno de instrumentos que so depois postos disposio das zonas civis. 21 Cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 8 de Junho de 2000 (disponvel, assim como os restantes a que faremos referncia sem indicao de local de publicao, no site www.dgsi.pt da Internet), cujo sumrio em parte se transcreve: "I. O objectivo final do contrato de locao financeira a concesso de crdito para financiamento do uso do bem e de disponibilizao de acrescidos instrumentos tendentes a possibilitar o exerccio de uma actividade produtiva."
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Segundo informa Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 181, quer a lei francesa, quer a lei belga, quer ainda a lei espanhola restringem expressamente o objecto do contrato de locao financeira aos bens de equipamento. 23 Note-se que a parte final deste artigo 22 ressalva a possvel aplicao do artigo 227 do Cdigo Civil, podendo haver lugar a um pedido de indemnizao por responsabilidade pr-contratual, se os pressupostos desta norma se verificarem, designadamente quando tenha havido j contactos entre o fornecedor e o banco ou a SLF e este(a) tenha gerado a aparncia de que o contrato de locao financeira iria ser celebrado. 24 Cfr. o Acrdo do STJ, de 20 de Outubro de 1998, cujo sumrio em parte se transcreve: "III. A relao jurdica entre o locador e o locatrio representa, no que respeita aquisio do material, um contrato, ainda que tcito, de mandato para a sua compra." No sentido de que o mandato no um elemento prprio do contrato de locao financeira mas algo que lhe justaposto, v. Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 56. 25 A atribuio ao locatrio financeiro do direito de demandar judicialmente o fornecedor para o exerccio de direitos que caberiam ao locador financeiro tem conduzido grande parte da doutrina a tentar levantar uma construo que d forma jurdica ao carcter trilateral da operao econmica em que normalmente se consubstancia a locao financeira. Para mais desenvolvimentos, v. lt. aut. e ob. cit., pp. 54 e segs.. 26 Note-se que quase todos os deveres referidos no texto correspondem ao interesse do locador financeiro decorrente da funo de garantia da propriedade e da possibilidade de retomar o bem, no fim do contrato. 27 Na prtica negocial, o prazo do contrato tender, contudo, a coincidir com o perodo de vida econmica do bem, para que se permita a amortizao do preo por ele pago durante a vigncia do contrato. 28 Vrios eram os aspectos de regime que confirmavam que, na locao financeira, a renda no representa uma contrapartida do gozo do bem, como na locao simples, sendo antes basicamente estabelecida em funo do investimento feito pelo financiador: os critrios legalmente estabelecidos para a determinao da renda (cfr. o revogado artigo 4, n. 1 do Decreto-Lei 149/95); e a possibilidade (imposio) de a renda ser reduzida se se verificasse qualquer circunstncia que levasse reduo do preo de aquisio, mesmo que tal no se repercutisse no gozo pelo locatrio (cfr. o revogado artigo 5 do Decreto-Lei 149/95, que se tratava de uma concretizao do princpio previsto no artigo 1040 do Cdigo Civil.). Actualmente, confirmam-no as consequncias do regime de transferncia do risco de que falaremos adiante no texto, com a eventualidade de o locatrio financeiro ter que pagar a renda mesmo sem ter o gozo e sem a expectativa de o retomar (cfr. os artigos 12 e 15 do Decreto-Lei 149/95).
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assim que, a partir de 1995, a locao financeira pode, em funo do peso relativo do valor total das rendas e do preo de aquisio a final, assumir duas feies distintas, conhecidas por full-pay-out leasing e por non-full-pay-out leasing. No full-pay-out leasing ou locao financeira total, as rendas so calculadas de modo a permitirem a amortizao integral do investimento feito pelo locador financeiro e a cobertura do seu lucro, ao passo que no non-full-pay-out leasing o negcio , em regra, previsto com uma durao inferior ao perodo de vida econmica do bem e as rendas a pagar no permitem mais do que uma amortizao parcial do investimento feito pelo locador financeiro, possibilitando-se que nem sempre seja possvel aos locatrios financeiros "pagar" gradualmente os bens com os rendimentos que deles se extraiam. 30 V. infra o captulo sobre a natureza jurdica do contrato de locao financeira. 31 Neste (ltimo) sentido, Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, A resoluo do contrato de locao financeira mobiliria por incumprimento do locatrio Dissertao de Mestrado na rea de Cincias Jurdico-Civilsticas, apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1995, p. 193 e 194 e Guido Ferrarini, La locazione finanziaria, Giuffr, Milo, 1977, p. 220 e 221, referido pelo primeiro na nota 643 da sua obra. Refira-se ainda a posio da jurisprudncia que considera que s rendas da locao financeira no aplicvel o disposto no artigo 310, alnea b) do Cdigo Civil, no sendo o respectivo prazo de prescrio o a fixado (cinco anos), mas o prazo ordinrio de vinte anos estabelecido no artigo 309 do mesmo Cdigo. Neste sentido, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 4 de Outubro de 2000, CJ-STJ, ano VIII, tomo III, pp. 59 e segs., podendo ler-se a dado passo na respectiva fundamentao: "A assinalada razo de ser que lhe est subjacente no opera em relao a elas, uma vez que o decurso do tempo no faz acumular a respectiva dvida, com risco de runa do devedor se o pagamento lhe pudesse ser exigido de um golpe passados muitos anos, como nas rendas e alugueres locatcios." 32 Ao abrigo do Decreto-Lei n. 171/79, o Banco de Portugal veio, por Aviso de 7 de Junho de 1983, Dirio da Repblica, 1 srie, de 28 de Junho de 1986 que determinava no seu n. 3 que "o valor residual (...) a que se refere o n. 3 do artigo 10 do Decreto-Lei n. 171/79 no poder ser fixado em menos de 2% e em mais de 6% do valor do contrato" , impor que a locao financeira de bens mveis de equipamento fosse full-pay-out, ficando excludas, por fora dos preos de aquisio simblicos, quer a renovao do contrato, quer a devoluo do bem ao locador financeiro, sendo a nica atitude racionalmente possvel do locatrio financeiro, no final do contrato, a aquisio do mesmo. Na vigncia do revogado artigo 4, n. 3 do Decreto-Lei 149/95, o valor residual podia, relativamente aos bens mveis, variar entre 2% e 25% do valor do bem locado, sendo que, no que concerne aos bens
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imveis, a lei no fazia qualquer referncia ao limite mximo do valor residual dos mesmos, valendo o limite geral de 49,9% previsto no revogado artigo 4, n. 1. 33 Na prtica negocial, verifica-se que as rendas variam entre mensais, trimestrais ou semestrais, quanto periodicidade, antecipadas (pagas no incio do perodo a que se reportam) ou postecipadas (pagas no fim do perodo a que se reportam), quanto data de pagamento, e constantes (assumem o mesmo valor ao longo do perodo contratual, sem prejuzo de serem passveis de ajustamento em funo de alteraes da taxa de referncia no caso de serem indexadas, o que frequente sobretudo na locao financeira de imveis) ou variveis (progressivas, degressivas ou regressivas), quanto ao montante. No que respeita ao montante das rendas, este varia em funo de diversos factores: montante do financiamento, valor da entrada inicial, prazo do contrato, taxa de juro negociada, valor residual acordado, etc., no valendo actualmente o limite do revogado artigo 4, n. 6 do Decreto-Lei 149/95, que determinava que o valor de cada renda no podia ser inferior ao valor dos juros correspondentes ao perodo a que a renda respeitasse, no podendo, ento, ocorrer perodos durante o contrato sem rendas. 34 Em vria jurisprudncia ponderou-se que a opo de compra por parte do locatrio financeiro constitui um dos elementos essenciais do contrato de locao financeira e que toda a disposio contratual restritiva de tal direito deve ser afastada por incompatvel com a natureza do prprio vnculo contratual e ofensiva do seu escopo principal (cfr. infra o ttulo sobre a jurisprudncia portuguesa sobre o contrato de locao financeira). 35 Neste sentido, Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 70 e Filipe Cassiano dos Santos, Um exemplo... cit., p. 8. Segundo Ricardo Munhoz, ob. cit., p. 14, se, por hiptese, o contrato for omisso no que respeita s condies relativas ao exerccio e caducidade do direito de comprar, rege o disposto no artigo 411 do Cdigo Civil, podendo o locador financeiro requerer ao tribunal a fixao de prazo para o respectivo exerccio, findo o qual o direito caducar. 36 Segundo Ricardo Munhoz, ob. cit., p. 15, o regime actual pode conduzir a que o preo venha a assumir montantes excessivos, onerando-se, injusta e inexplicavelmente, a posio do locatrio financeiro e desvirtuando-se a funo de financiamento do contrato. 37 Do artigo 12 do Decreto-Lei n. 149/95 resulta a irresponsabilidade do locador financeiro por danos provocados a terceiros por causa de vcios ou inadequao do bem locado, prevendo o artigo 13 do Decreto-Lei n. 149/95, como que para equilibrar, como vimos, que o locatrio financeiro pode exercer contra o vendedor ou o empreiteiro todos os direitos relativos ao bem locado, no estando, por isso, no que toca aos vcios e inadequao do bem locado, numa situao de total desproteco. Se se trata de danos provocados a terceiros mas decorrentes da mera utilizao do
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bem locado, a regra geral da responsabilidade de quem tem o domnio da coisa confirmada pelo artigo 10, n. 1, alnea j) do Decreto-Lei n. 149/95, que, como vimos tambm, obriga o locatrio financeiro a efectuar o seguro da coisa contra o risco dos danos por ela provocados, pressupondo que a seu cargo que est essa responsabilidade. 38 Neste sentido, cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 22 de Janeiro de 1998, cujo sumrio se transcreve no ponto IV: "Tendo ficado clausulado que o contrato de locao financeira teria incio da data da efectiva entrega do bem (em conformidade com o n. 2 do artigo 13 do DL 171/79), no tendo o bem sido entregue ao locatrio, o contrato no produziu quaisquer efeitos (270 CCIV), pelo que os pagamentos que a locatria haja efectuado devero ser restitudos (476, n. 1 CCIV) com juros (artigo 480)." 39 Neste (terceiro) caso, a SLF ou o banco e o ex-locatrio financeiro (ou um terceiro) podem celebrar qualquer outro negcio sobre o bem, designadamente uma locao (cfr. o artigo 7 do Decreto-Lei n. 149/95 e o artigo 1, n. 2 do Decreto-Lei n. 72/95, na redaco do Decreto-Lei n. 285/2001. Para alm disto, este artigo 1 do Decreto-Lei 72/95 permite hoje (depois das alteraes nele introduzidas pelo Decreto-Lei n. 285/2001) que a SLF realize operaes de locao simples de bens mveis fora dos casos em que os bens lhe hajam sido restitudos no termo do contrato de locao financeira, regime que extensvel aos bancos [cfr. n. 2, alnea b) e a nova redaco do artigo 4, alnea q) do RGICSF, introduzida pelo Decreto-Lei n. 285/2001]. Fica vedado s SLFs a prestao de servios complementares da actividade de locao operacional, nomeadamente a manuteno e a assistncia tcnica dos bens locados, podendo, no entanto, contratar a prestao desses servios por terceira entidade (artigo 1-A do Decreto-Lei n. 72/95, introduzido pelo DecretoLei n. 285/2001). 40 A remisso para as regras gerais do incumprimento particularmente relevante no que concerne mora no pagamento das rendas, acarretando a necessidade de interpelao, antes da sua converso em incumprimento definitivo (cfr. o artigo 808 do Cdigo Civil). Neste sentido, cfr. o Acrdo do STJ, de 20 de Abril de 1999, em cujo sumrio se l: "I. Constitudo o devedor em mora, a lei d ao credor a faculdade de lhe fixar um prazo razovel para sair dela mediante o pagamento de tudo o que esteja a dever, incluindo a indemnizao moratria originria. Se no pagar dentro do prazo fixado, a mora considera-se retroactivamente convertida em no cumprimento, tudo se passando como se o devedor no vencimento da dvida se colocara logo nessa situao." 41 A resoluo importa a destruio do negcio e a cessao das obrigaes dele decorrentes; mas, sendo o contrato de locao financeira um contrato de execuo continuada, a resoluo no obriga restituio das prestaes j efectuadas (cfr. o
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artigo 434, n. 2 do Cdigo Civil). Note-se que hoje (depois das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 285/2001), o locatrio financeiro no pode precludir o efeito extintivo do contrato procedendo ao pagamento das rendas em dvida, acrescidas de 50%, como permitia o revogado artigo 16, n. 2 do Decreto-Lei n. 149/95, no tendo, por outro lado, o locador financeiro que aguardar os 60 dias de mora no pagamento para poder accionar os mecanismos de resoluo do contrato, como previa o n. 1 do mesmo artigo 16. 42 Segundo Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 201, "este efeito no aparece previsto e, antes pelo contrrio, o interesse do vendedor no sentido de que o contrato de compra e venda se mantenha insensvel s vicissitudes da locao financeira. A isto acresce que, por fora do contrato de compra e venda, o locador adquire a propriedade do bem, no podendo este direito ser afectado por uma relao que no contende directa e imediatamente com esta questo", acrescentando o autor, em nota, que "para se acautelar desta anomalia, o locador pode inserir na compra e venda uma clusula expressa que obrigue o vendedor a readquirir a propriedade no caso de haver a resoluo da locao financeira ou, no termo do prazo, o no exerccio do direito de opo." Na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao do Porto, de 5 de Abril de 1994, cujo sumrio em parte se transcreve: "II. Sendo a locao financeira um contrato pelo qual uma das partes se obriga, contra retribuio, a conceder outra o gozo temporrio de uma coisa, adquirida ou construda por indicao desta e que a mesma pode depois comprar, total ou parcialmente, desse contrato surgem direitos e obrigaes apenas entre as partes neles contratantes. III. Da que, com fundamento no incumprimento do contrato de locao financeira, no possa o locatrio pretender a anulao do contrato de compra e venda pela locadora eventualmente celebrado com terceiro, com vista ao cumprimento daquele contrato de locao." 43 Como bem alerta Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing... cit., p. 36, a questo complica-se se se verificar que foi o locatrio a negociar ou a dar causa situao geradora de invalidade ou resoluo. Nestes casos, poder-se- entender que no h incumprimento por parte da SLF ou que h abuso na invocao da nulidade ou na resoluo por parte do locatrio e, mesmo que o contrato se venha a extinguir, podero concorrer os pressupostos para que a SLF obtenha uma indemnizao por parte do locatrio, por ter contribudo para o incumprimento ou mesmo por execuo defeituosa do mandato, se o houver. Nestes casos, haver responsabilidade do locatrio pela no concretizao do negcio." Alis, com frequncia, incluem-se nos contratos clusulas segundo as quais o incumprimento da obrigao de entrega no responsabiliza o locador financeiro, afastando tal obrigao da esfera do locador financeiro. Sobre isto, v. infra o captulo sobre a jurisprudncia portuguesa sobre o contrato de locao financeira.
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Note-se que o artigo 936, n. 2 do Cdigo Civil cuja ratio evitar que a aplicao das normas sobre vendas a prestaes constantes dos artigos 934 e 935 do mesmo Cdigo seja iludida pela adopo de figurinos que, embora funcionalmente homlogos, sejam estruturalmente diversos tem em vista tambm os contratos de ALD que pretendam obter um resultado equivalente ao da venda a prestaes. 45 V. Giuseppe Mirabelli, Il leasing e il diritto italiano, BBTC, 1974, ano XXXVII, I e Giorgio De Nova, Il contrato di leasing com 170 sentenze ed altri materiali, 2 edio, Giuffr, 1985, citados por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 162, nota 529. Segundo Emanuele Lucchini, La risoluzione del contratto di leasing finanziario, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano XLV, p. 492, so estes os principais argumentos avanados: a) in entrambi i contratti i canoni assumono valori di corrispettivo sia del godimento del bene, sia del futuro trasferimento della propriet; b) in entrambi i contrati presente lo scopo di finanziamento (scopo, opportuno sottolinearlo, e non causa di finanziamento); c) in entrambi i negozi la conservazione della propriet in capo al concedente (o venditore) ha funzione di garanzia; d) il riscio del perimento del bene si trasferisce immediatamente in capo allutilizzatore o allacquirente (ex lege nella vendita com riserva della propriet, in virt di una clausola contrattuale nel leasing.) No se conhecem em Portugal posies que vo no sentido do texto. 46 V. Carlos Alberto Mota Pinto, Um nova modalidade jurdica de financiamento industrial: o leasing, Cincia e Tcnica Fiscal, n. 99, Maro de 1967, pp. 231 e segs., Teresa Anselmo Vaz, Alguns aspectos do contrato de compra e venda a prestaes e contratos anlogos, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 87 e segs. e Diogo Leite de Campos, A locao financeira, Lex, Lisboa, 1994, p. 132 e 133, citados por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 165, nota 542. Este autor, ob. cit., pp. 34 e segs., distingue o hire purchase (figura prxima da locao com opo de compra) e a locao-venda da locao financeira, dizendo, quanto ao hire purchase, que a diferena se reconduz filosofia subjacente aos dois contratos: "No contrato de finance leasing, o proprietrio concebe o bem como capital, obtendo o rendimento do mesmo; no contrato de hire purchase, o owner configura-o como patrimnio ou stock, retirando um lucro da sua venda, ainda que a posteriori. Isto mesmo justifica que este bem seja inscrito no patrimnio do bailee. Se atendermos, ainda, posio da contraparte, verificamos que o contrato de hire purchase est vocacionado para o consumo, sendo objectivo do bailee a aquisio do prprio bem enquanto tal." Quanto locao-venda, em que se verifica a automaticidade do efeito translativo prprio da compra e venda a prestaes com reserva da propriedade, o autor considera que "no contrato de leasing, tal como no contrato de hire purchase, a aquisio da propriedade eventual, ou seja, depende do exerccio da opo de aquisio por aquele sujeito que utiliza a coisa. J no contrato de locao-venda a aquisio da propriedade opera-se
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automaticamente com o pagamento da ltima prestao. Alm de que na locaovenda as prestaes (rendas-prestaes) no incluem o risco financeiro caracterstico da locao financeira, porquanto, ao contrrio deste, a transferncia da propriedade um efeito foroso e imediato do contrato. O locador-vendedor no suporta nenhum risco financeiro." 47 Neste sentido, Filipe Cassiano dos Santos, Um exemplo... cit., p. 11. Segundo o autor, a cedncia do gozo que se realiza por fora do contrato de locao financeira uma antecmara do potencial gozo prprio do proprietrio do bem, justificada por o locatrio financeiro ter assumido a obrigao de pagar o investimento do locador." 48 V., por todos, Maria Veiga de Faria, Leasing e locao financeira: aspectos contabilsticos, financeiros e fiscais, Cincia e Tcnica Fiscal, 1984, n. 307-309, pp. 481 e segs., citada por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 190, nota 626. 49 V. Joo de Matos Antunes Varela, Das obrigaes em geral, vol. I, Almedina, Coimbra, 1994, p. 283: Verdadeiro contrato misto ter constitudo, entre ns e noutros pases europeus, durante algum tempo, o chamado contrato de leasing que, numa das suas modalidades mais frequentes, envolvia uma associao curiosa de prestaes do contrato de locao com prestaes da compra e venda ou do compromisso de venda. A partir, porm, de 1979 (Dec.-Lei n. 135/79, de 18.5; Dec.-Lei n. 171/79, de 6.6; Dec.-Lei n. 11/84, de 7.1 e Dec.-Lei n. 103/86, de 19.5), o leasing converteu-se entre ns num contrato nominado, sob o nomen iuris de contrato de locao financeira. e Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 195: "Daqui resulta a reunio de vrias tcnicas de contratos tpicos, mais precisamente da locao e da compra. No entender da doutrina contratos mistos so aqueles que renem elementos caractersticos de contratos tpicos, referindo-se a eles o artigo 405, n. 2. Actualmente, o contrato de locao financeira goza de um nomen iuris e de um regime jurdico substantivo, constante do DL 149/95, pelo que se insere na categoria dos contratos nominados ou tpicos. Parece, por conseguinte, que nos encontramos no seio dos contratos nominados mistos." Na verdade, como bem sublinha Rui Pinto Duarte, Tipicidade e atipicidade dos contratos, Almedina, Coimbra, 2000, p.47, a noo de contrato misto " aplicada no s a contratos concretos mas tambm a espcies legais (que, deste modo, so analisadas noutras espcies legais mais simples, elementares), embora normalmente aparea referida queles e certos autores expressamente a reservem para os mesmos." Na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 20 de Setembro de 1994, CJ, ano XIX, tomo IV, p. 89: Encurtando caminhos e argumentos temos, com o Prof. Leite de Campos, loc. cit., p. 73, numa anlise mais estrutural, que o contrato de locao financeira contm elementos dos tipos compra e venda e locao sendo, pois, um contrato nominado misto. e o Acrdo do mesmo Tribunal, de 18 de Fevereiro de 1999, CJ, ano XXIV,
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tomo I, p. 116: "A doutrina conhecida sobre a locao financeira, tambm designada por leasing, tem entendido que constitui um misto dos contratos de locao e de compra e venda: cfr., neste sentido, inter alia, Leite de Campos, A Locao Financeira, Lisboa, 1994, p. 25; Pedro Romano Martinez, Contratos em Especial, Lisboa, 1996, p. 309; Joo Calvo da Silva, Locao financeira e garantia bancria, Estudos de Direito Comercial (Pareceres), Almedina, 1996, nota 21 in fine da p. 29, para quem '(...) o leasing um contrato misto erguido pela lei portuguesa a contrato tpico ou nominado. 50 Segundo o autor, ob. e p. cit., o ncleo do contrato de locao financeira corresponde, no direito portugus, essncia de uma locao, pese embora o facto de algumas, no poucas, das normas especiais sobre a locao financeira contrariarem o regime geral da locao. A esta parte do contrato de locao financeira acresce uma outra consistente num contrato-promessa unilateral sobre a coisa locada. E como entre estas duas componentes do contrato no existe mais do que um nexo de dependncia funcional, a expender-se uma qualificao doutrinria, ela ter de ser a de que a locao financeira uma unio ou coligao de contratos (e no um contrato misto)." 51 Para mais desenvolvimentos sobre o tema da unio de contratos e das fronteiras relativamente ao contrato misto, v. Joo de Matos Antunes Varela, ob. cit., pp. 283 e segs. e Rui Pinto Duarte, Tipicidade e atipicidade... cit., pp. 50 e segs. Segundo este autor, lt. ob. cit., p. 55, "os contratos unidos vivem 'a sua vida prpria e independente', salvo no que resulte do regime traado para a figura na qual a unio se resolva." 52 Num sentido (muito) prximo ao do texto, v. Filipe Cassiano dos Santos, Um exemplo... cit., p. 5 e 6: " (...) so precisamente os novos aspectos sublinhados - o especfico fim a que se subordina e a mutao de regime que caracterizam e autonomizam o leasing enquanto nova modalidade contratual, designadamente face locao. Significa isto que nem o negcio no seu todo, nem mesmo a cesso do gozo que uma das convenes que dele fazem parte, tm natureza locatcia." Dignas de citao so tambm as palavras de Vincenzo Zeno-Zencovich, Il controllo giudiziale sullequivalenza delle prestazioni nei contratti di leasing, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 1985, parte seconda, p. 310 e 311: Nel contratto di leasing paiono individuabili due funzioni reconducibili a interessi precisi: quella di scambio e quella di finanziamento. La prima risulta dal trasferimento allutilizzatore, da parte del concedente, di un bene del quale el primo pu iniziare subito il godimento; la seconda dal ruolo di intermediazione finanziaria che svolge la societ di leasing fra il produttore del bene e lutilizzatore. N luna, n laltra paiono come si fa in talune interpretazioni eliminabili, ed anzi proprio molti equivoci e contrasti appaiono determinanti dal tentativo di scindere i due aspecti.
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Problema conexo, mas independente, do no ponto anterior referido. V. supra o captulo sobre a natureza jurdica do contrato de locao financeira. 55 Cfr. o (j referido) Acrdo do STJ, de 7 de Maro de 1991, cujo sumrio se transcreve: "I. essencial ao contrato de locao financeira o gozo temporrio e oneroso da coisa locada pelo locatrio, que pode compr-la, mas no pode ser obrigado, por conveno a efectuar a compra. II. A clusula de um contrato de locao financeira que, finda a locao, obrigue o locatrio a comprar a coisa locada proibida e, consequentemente, nula, de harmonia com as disposies dos artigos 9, 12, 19 e 22 do Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro. III. Semelhante clusula concede parte contratual economicamente mais forte a vantagem ofensiva do equilbrio contratual - de receber todas as quantias devidas pela locao e, alm disso, obrigar a outra parte a ficar com a coisa locada contra a natureza do contrato e contra um seu elemento importante, o direito de no a adquirir. IV. Pode o locatrio optar pela resoluo do contrato, restituindo a coisa locada, por fora do artigo 9 do aludido Decreto-Lei.", o Acrdo da Relao de Lisboa, de 27 de Fevereiro de 1992, CJ, ano XVIII, 1992, tomo I (pese embora a infelicidade da redaco da clusula contratual em causa, que enquadrava o direito do locador financeiro no mbito da resoluo do contrato) cujo sumrio tambm se transcreve em parte: "II. nula a clusula de um contrato de locao financeira que estabelece para o locador, no caso de resoluo do contrato, o direito indemnizao do interesse contratual positivo, visto que tal clusula viola o disposto no artigo 801, n. 1 do Cdigo Civil sobre a indemnizao, disposio esta que no pode ser afastada por vontade das partes.", o Acrdo do STJ, de 5 de Julho de 1994, em que se conclui que " nula a clusula geral de contrato de locao financeira que estabelece, para caso de incumprimento do contrato por falta de pagamento de rendas pelo locatrio, o pagamento das rendas vencidas e vincendas e do valor residual dos equipamentos locados e respectivos juros moratrios, face ao disposto nos artigos 12 e 19, alnea c) do Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro.", o Acrdo do mesmo Supremo Tribunal, de 5 de Setembro de 1994, CJ-STJ, ano II, tomo II, p. 173, em cuja fundamentao se l a dado passo: " da essncia do contrato de locao financeira no forar o locatrio a adquirir a coisa locada; ele s a adquire se optar por isso (...) j que a venda no pode ser imposta ao locatrio." e, por ltimo, o Acrdo da Relao de Lisboa, de 4 de Maro de 1997, podendo ler-se no ponto III do respectivo sumrio: " da essncia do contrato de locao financeira no forar o locatrio a adquirir a coisa locada; s a adquire se o optar." 56 No sentido do texto, v. Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 186: "Sendo o 'leasing' financeiro uma forma de financiamento, no h que recusar que o seu regime, em muitos aspectos, se aproxime do do mtuo. Ora, como bem sabido, no mtuo reembolsvel a prestaes, a falta de pagamento de uma prestao pelo muturio
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determina a exigibilidade antecipada das quantias vincendas, por fora do regime geral das obrigaes (artigo 781 do Cdigo Civil)." 57 Consideraes como as referidas no texto devem ter estado na origem da recente revogao, pelo Decreto-Lei n. 285/2001, do artigo 20 do Decreto-Lei 149/95. 58 Nos termos do artigo 13, n. 2 da referida Conveno do Unidroit sobre Locao Financeira Internacional: "Se o incumprimento pelo locatrio for substancial, o locador, sem prejuzo do disposto no pargrafo 5 deste artigo, pode exigir o pagamento antecipado do valor das rendas futuras, se tal estiver previsto no contrato de locao financeira, ou resolver o contrato de locao financeira e consequentemente: a) reaver o equipamento; e b) exigir uma indemnizao que o coloque na situao em que se encontraria se o locatrio tivesse cumprido pontualmente o contrato de locao financeira." 59 Cfr., neste sentido, o (j referido) Acrdo da Relao de Lisboa, de 20 de Setembro de 1994, cujo sumrio em parte se transcreve: "II. vlida a clusula que confira ao locador o direito de, em caso de incumprimento, exigir o valor das rendas futuras." 60 No sentido do texto, cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 18 de Maio de 1995, em cujo sumrio se l: "III. Ao incumprimento por parte da locatria a locadora poder optar por uma de duas solues: a) resolver o contrato; ou b) exigir de imediato o valor total das rendas no pagas, vencidas e vincendas, mais o valor residual; em alternativa, no cumulativamente." 61 Note-se que, no obstante o direito de resoluo do contrato de compra e venda (ou de empreitada) competir, em geral, ao locador financeiro, frequente os contratos de locao financeira que incluem a clusula referida no texto atriburem o direito de resoluo daquele contrato ao locatrio financeiro. Se o contrato no atribuir esse direito ao locatrio financeiro, este poder invalidar ou resolver o contrato de compra e venda (ou de empreitada) com base no disposto no artigo 13 do Decreto-Lei n. 149/95. Neste sentido, Filipe Cassiano dos Santos, O contrato de leasing... cit., p. 36. Contra a possibilidade de, na falta de disposio contratual, o locatrio financeiro invalidar ou resolver o contrato de compra e venda (ou de empreitada), devendo antes o locador financeiro, por fora da boa f contratual, resolver a compra e venda (ou a empreitada), depois de devidamente informado pelo locatrio do incumprimento do fornecedor, v. Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 200, nota 667. 62 V. Guido Ferrarini, La locazione finanziaria, Giuffr, Milo, 1977, pp. 76 e segs., citado por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 214, nota 711. 63 Na prtica negocial, , com efeito, muito frequente a outorga ao locatrio financeiro dos poderes necessrios para a representao do locador financeiro na recepo do bem locado.
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No sentido do texto, v. Joo Calvo da Silva, Locao financeira e garantia bancria, Estudos de Direito Comercial (Pareceres), Almedina, Coimbra, 1999, pp. 22 e segs.. 65 No sentido do texto, v. Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 215 e 216: "A regra legal segundo a qual cabe ao locador financeiro conceder o gozo do bem locado no pode ser interpretada como pondo a cargo do locador o risco de o fornecedor no cumprir." Na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao do Porto, de 12 de Junho de 1997, em cujo sumrio se l: "I. A obrigao que o locador tem de conceder o gozo da coisa traduz-se na entrega da mesma ao locatrio, entrega esta que pode ser feita atravs do vendedor ou fornecedor que, nesse caso, funciona como auxiliar do locador. II. A compra do bem, embora financiada pelo locador, assunto que diz respeito ao locatrio e ao fornecedor, no devendo o primeiro suportar quaisquer prejuzos que derivem do no cumprimento." 66 Segundo Antnio Pinto Monteiro, Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, supl., vol. XXVIII, Coimbra, p. 103, este tipo de clusulas "afastam do contrato obrigaes que, sem essa manifestao de vontade, dele fariam parte, por fora de preceito legal, ou por constiturem deveres acessrios (adjacentes) da prestao principal ou, em geral, do fim contratual." Mas, alerta o autor, no podero excluir-se do contrato obrigaes que constituam elementos essenciais do negcio tpico ou nominado escolhido pelas partes, sob pena de total descaracterizao do mesmo, nem obrigaes que, embora no afectem a causa negotii, obstem, contudo, de uma forma radical, obteno do resultado pretendido, por se tratar de obrigaes essenciais ao fim contratual. (Ob. cit., p. 112 e 113). No sentido do texto, v. Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 213, nota 709. Segundo o autor, o afastamento da obrigao de entrega do bem locado no compromete o fim contratual justamente porque, segundo a inteno das partes, tais obrigaes no cabem na esfera contratual da entidade locadora, que apenas arca com a responsabilidade de carcter financeiro." 67 Rui Pinto Duarte, ob. cit., p. 211, nota 7, constata que o facto de todos ou quase todos os contratos de locao financeira anteriores ao Decreto-Lei n. 168/99, de 24 de Maio, preverem uma tal clusula consequncia da imposio feita pelo artigo 4, n. 2 do Decreto-Lei n. 171/79 de que os modelos de contrato fossem submetidos aprovao prvia do Banco de Portugal. Alerte-se, a este propsito, para a necessidade de, face s alteraes introduzidas no Decreto-Lei n. 149/95 pelo Decreto-Lei n. 285/2001, serem revistos os modelos de contrato utilizados pelos locadores financeiros, designadamente no que respeita a prazos, rendas e valor residual, na medida em que os artigos 4 (rendas e valor residual), 5 (reduo das rendas), 16
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(mora no pagamento das rendas) e 20 (antecipao das rendas) daquele Decreto-Lei foram revogados por este. 68 V. Joo de Matos Antunes Varela, ob. cit., vol. II, pp. 105 e segs., Mrio Almeida Costa, Direito das obrigaes, 6 ed., Almedina, Coimbra, 1995, p. 917 e Fernando Pessoa Jorge, Lies de direito das obrigaes, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1966-1967, p. 634, citados por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 238, nota 809. Na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao do Porto, de 3 de Junho de 1997, cujo sumrio se transcreve no que ora releva: "I. No artigo 801, n. 2 do Cdigo Civil cumulam-se o direito resoluo e o direito indemnizao do prejuzo que o credor no teria sofrido se o contrato no tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo).", o Acrdo da Relao do Porto, de 11 de Novembro de 1997, transcrevendo-se o ponto I do respectivo sumrio: "I. Resolvida pela locadora o contrato de locao financeira com base na falta de pagamento das rendas vencidas, pode aquela exigir dos locatrios a restituio dos equipamentos locados, as rendas vencidas data da resoluo e no pagas, com juros de mora, bem como ainda uma indemnizao pelo interesse contratual negativo resultante do incumprimento do contrato." e o Acrdo da Relao do Porto, de 23 de Maio de 2000, transcrevendo-se, tambm, parte do respectivo sumrio: "I. No tendo o locatrio cumprido a obrigao do pagamento das rendas convencionadas no contrato de locao financeira, a locadora que opta pela resoluo do contrato no pode pretender a indemnizao do interesse contratual positivo correspondente aos benefcios que teria auferido com o cumprimento do contrato. II. que a resoluo do contrato equiparada, quanto aos seus efeitos, nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico, e sendo o negcio destrudo, tal no pode ser equiparado ao seu cumprimento." 69 Diga-se apenas que no nos choca que as partes convencionem para o caso de incumprimento pelo locatrio financeiro uma indemnizao que coloque o locador financeiro na situao em que se encontraria se aquele tivesse cumprido pontualmente o contrato (v. o que a seguir se diz no texto). Neste sentido, de necessidade de tutela do interesse do cumprimento e, por isso, a favor da indemnizao do interesse contratual positivo em simultneo com o exerccio do direito de resoluo, v. Adriano Vaz Serra, Mora do devedor, BMJ, n. 47, 1955, pp. 30 e segs., Joo Baptista Machado Porto, Direito das obrigaes (aditamento), 1982, pp. 3 e segs. e Jorge Ribeiro de Faria, A natureza do direito de indemnizao cumulvel com o direito de resoluo dos arts. 801 e 802 do Cdigo Civil, Direito e Justia, 1994, vol. VIII, tomo I, pp. 81 e segs., citados por Pedro Antnio Sequeira de Oliveira, ob. cit., p. 238, nota 812. Na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 12 de Outubro de 1995, em cujo sumrio se l: "I. Aceitando-se que a indemnizao por resoluo do contrato a que se refere o n. 2 do artigo 801 do CC se destina reparao do dano
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contratual negativo, tal norma no imperativa, pelo que nada impede se convencione, para tal situao, a reparao do dano contratual positivo. II. No contrato de locao financeira, a actividade do locador , essencialmente, financeira, no estando vocacionado para a retoma dos equipamentos locados ou nova locao. III. Em tal contrato, o incumprimento do locatrio conduz ao no recebimento de remunerao prevista no contrato e restituio de um equipamento que sofreu no perodo inicial da sua utilizao a maior desvalorizao a que estava sujeito, subsistindo, por isso, ainda um prejuzo do locador." Neste sentido, tambm o (j referido) artigo 13, n. 2, in fine da Conveno do Unidroit sobre Locao Financeira Internacional. 70 Acrdo da Relao do Porto, de 23 de Novembro de 1993, CJ, ano XVIII, tomo V, p. 228. 71 Cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 2 de Novembro de 1995, cujo sumrio em parte se transcreve: "II. vlida, porm, a clusula de tal contrato que estipule o pagamento ao locador, a ttulo de perdas e danos por este sofridos, de uma importncia igual a 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual, por se tratar de uma clusula penal admitida nos termos gerais, a par da resoluo do contrato, pelo regime legal do contrato de locao financeira. III. Na indemnizao coberta pela clusula penal no h que atender apenas ao prejuzo do no recebimento das rendas convencionadas, que no se chegaram a vencer, pois a este valor acresce o da desvalorizao do prprio equipamento, desvalorizao que tambm afecta o seu valor residual e que equitativo fixar em 50%.", o Acrdo da mesma Relao, de 30 de Setembro de 1997, podendo ler-se no correspondente sumrio: "Em contrato de locao financeira vlida, por no desproporcionada aos danos a ressarcir, a clusula segundo a qual, em caso de resoluo do contrato pelo locador com fundamento em incumprimento definitivo do locatrio, alm do direito restituio imediata do locado, e a conservar as rendas vencidas e pagas, e a receber as rendas vencidas e no pagas, o locador tem ainda o direito a um montante indemnizatrio igual a 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual, e salvo o direito de exigir a reparao integral dos seus danos.", o Acrdo da Relao do Porto, de 11 de Novembro de 1997, cujo sumrio tambm se transcreve em parte: "III. Estando em causa no contrato equipamentos normalmente desactualizveis ou de rpido desgaste pelo uso, no pode considerar-se excessiva a clusula penal que obriga o locatrio a pagar, em caso de incumprimento, 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual." e o Acrdo do mesmo tribunal, de 2 de Abril de 1998, em cujo sumrio se conclui: "No contrato de locao financeira mobiliria, no se deve considerar desproporcionada, face a desvalorizao que sempre sofre o bem pela sua utilizao e ainda pela resultante da evoluo tecnolgica, a clusula que fixa, no caso de incumprimento pelo locatrio, para alm do direito restituio do bem e do
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pagamento das rendas vencidas, a indemnizao igual a 20% da soma das rendas vincendas com o seu valor residual." 72 Cfr., por todos, o Acrdo do STJ, de 15 de Dezembro de 1998, cujo sumrio se transcreve na totalidade: "I. O locador no tem que provar os danos concretos a que corresponde a previso da clusula penal, a qual tem justamente por escopo a fixao prvia, por acordo das partes, do montante indemnizatrio. II. Sobre o locatrio impende o nus de alegar e provar factos dos quais se possa concluir pela desproporo entre o valor resultante da clusula penal e os danos a ressarcir. II. Coisa diversa do nus da prova do dano a que consiste na avaliao do eventual excesso da clusula. IV. Embora no tenham sido alegados factos susceptveis de levar a concluir pelo carcter desproporcionado da clusula, impe-se, a partir da factualidade provada, ponderar e decidir acerca da proporcionalidade ou do manifesto excesso da clusula. V. Representaria manifesta violao do esprito da lei abstrair do montante concreto a que conduz, em cada caso, a aplicao da clusula, cotejando tal 'quantum' com as circunstncias de facto do caso concreto, a fim de apurar se a clusula ou no manifestamente desproporcionada aos danos a ressarcir. VI. O juiz s pode concluir pelo carcter 'manifestamente excessivo' da clusula, aps ponderar uma srie de outros factores, luz do caso concreto, que um julgamento por equidade requer. VII. Para se afirmar, luz do disposto no artigo 19, alnea c), do DL 446/85, de 25 de Outubro, a desproporcionalidade da clusula, preciso proceder a uma comparao entre o montante da indemnizao que resulta dessa clusula e a ordem de grandeza dos prejuzos que o locador sofrer com o incumprimento. VIII. Em certas situaes de manifesta injustia, ponderados os factores conhecidos, a equidade pode conduzir a que o tribunal reduza a clusula a limites razoveis, luz do artigo 812 do C. Civil, em cuja linha de pensamento se inserem normas como a do artigo 334 do mesmo Cdigo." 73 Para Vincenzo Zeno-Zencovich, loc. cit., p. 315 e 316, se da un lato non dubio il ruolo di finanziatore che il concedente svolge in due sensi, e cio sia nei confronti del fornitore cui versa immediatamente ed in una unica soluzione il prezzo, sia nei confronti dellutilizzatore cui consente limmediato godimento del bene (e tale duplicit di funzione per cos dire luovo di Colombo del leasing, congiungendo lintermediazione finanziaria al rinnovamento tecnologico dellimpresa), daltro canto non possibile ignorare che il principio sinallagmatico vige per tutti i contratti a prestazioni corrispettive, sia che la causa venga individuata nel trasferimento di beni, sai che essa si qualifichi per la funzione di finanziamento. Um caso de manifesta injustia e abuso foi, parece-nos, o decidido pelo Acrdo da Relao do Porto, de 3 de Julho de 1998, em cujo sumrio se l: "Porque o contrato de locao financeira para compra de veculos automveis exige um elevado investimento financeiro e proporciona, no caso de incumprimento pelo locatrio, a colocao no mercado de
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veculos usados que no disporo da mesma aceitao dos consumidores, no desproporcionada a clusula penal que obriga ao pagamento do dobro das rendas que seriam devidas se o contrato permanecesse vlido."
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O CONTRATO DE LOCAO FINANCEIRA NO DIREITO PORTUGUS: ELEMENTOS ESSENCIAIS

Raquel Tavares dos Reis

O contrato de locao financeira no direito portugus: elementos essenciais

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Raquel Tavares dos Reis

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