MDULO SUCESSES 1 SEMESTRE / 2005 Professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho O professor Luiz Paulo acha o direito sucessrio

o contido no NCC uma tragdia. No nas disposies gerais, que repetem o Cdigo antigo, nos seus principais princpios, porm especialmente na denominada nova ordem da vocao hereditria. O CC vem de um projeto antigo (75) e muita coisa por razes regimentais ficou para ser aperfeioada, ento importante utilizar como material o Projeto 6960/2002, que de autoria do prprio relator do NCC, Deputado Ricardo Fiza. A importncia deste Projeto que ele pretende alterar mais de 100 artigos do NCC e com isso o pesquisador sente as mudanas pretendidas pelo prprio relator e isso orienta-o doutrinariamente. E um projeto, para quem est fazendo concurso ou advogando, que pode ser usado como orientao doutrinria. Outro material fundamental: os Enunciados do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal (CEJ JF). A I Jornada ocorreu em setembro de 2002; A II Jornada que ele no soube precisar a data e a III Jornada em novembro de 2004. Esses Enunciados ,evidentemente, no tem fora de lei , mas sim diretrizes doutrinrias sobre o NCC. O I e o II Enunciados tm nmeros, o III ainda no foi numerado . BIBLIOGRAFIA
-

Caio Mrio: est muito bem atualizado pelo Carlos Roberto Barbosa Moreira (filho do Des. Barbosa Moreira) Orlando Gomes, atualizado pelo Prof. Mrio Roberto Carvalho de Farias (obs.: no traz opinio de outros Mrio Roberto (Forense) bom para advogados pois traz a parte prtica, alm do contedo Francisco Jos Cahali e Giselda Hironaka (professor tem divergncia sobre a parte de sucesses dos O que ele no gosta, nem o Leoni: Maria Helena Diniz e Slvio Venosa. Uma das poucas coisas brilhantes

autores, nem jurisprudncia)

companheiros) que MHD escreveu foi sobre a parte de direito intertemporal no NCC (est no CC Comentado dela), ela foi quem melhor escreveu sobre esse tema. Artigo do professor LP sobre a Nova Ordem de Vocao hereditria ( RJTJERJ, n ,RTDC n e site do Leoni) O DIREITO SUCESSRIO NO NCC O Direito das sucesses o ramo do direito civil que disciplina a transmisso do patrimnio de uma pessoa fsica ou natural aps a sua morte, para os seus sucessores, ou seja, seus herdeiros legais ou legtimos e/ou testamentrios, bem como os legatrios (arts. 1.784, 1.923 e segs.). O Direito das sucesses no NCC est dividido do seguinte modo: arts. 1.784 a 1.789 na chamada Sucesso em geral, ou seja, os Princpios fundamentais do direito sucessrio; logo em seguida temos os Captulos: Da herana e de

sua administrao; da ordem da vocao hereditria; os Ttulos: Da sucesso legtima e Da sucesso testamentria e Do inventrio e da partilha. Patrimnio , em direito, significa o conjunto de bens, direitos e obrigaes conferidos ao sujeito de direito, e em matria de sucesso hereditria, que o objeto do nosso estudo, nem todo o patrimnio da pessoa fsica ou natural transfere-se com a morte do autor da herana, ou seja, do hereditando, do falecido, do morto, do defunto, do inventariado ou do de cujos (obs.: a expresso original era de cuios, pois os Romanos no conheciam a letra J, essa letra vem da Idade Mdia, mas pode-se falar de cujos) Ento essa idia que ns temos de que quando a pessoa morre todos os direitos so transmissveis, no verdadeira. Alguns direitos da pessoa fsica no se transferem pelo fato jurdico morte, a ttulo de exemplo, os chamados direitos personalssimos extra-patrimoniais, ligados personalidade do indivduo, que cessa com a morte, art. 6 CC como por ex.: a honra, a imagem, a intimidade, o recato, a integridade fsica, etc. Embora os direitos da personalidade, inerentes ao falecido, no sejam transferveis por morte deste, o contedo patrimonial da ofensa, ainda em vida, personalidade do falecido, transferem-se fazendo parte da herana como crdito do esplio, cabvel sua cobrana pelos herdeiros do morto (art. 943 NCC). Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana Todos ns temos direitos subjetivos absolutos de personalidade (art. 5, V e X da CR; a clusula de proteo geral dignidade humana art. 1, III da CR; 2 do art. 5, etc.). Esses direitos so personalssimos, no se transferem com a morte, porm se algum ofendeu aquela pessoa hoje falecida, em vida, o crdito correspondente a essa reparao civil, essa compensao se transfere com a herana, o art. 943 NCC. E esse crdito vira titularidade dos sucessores, dos herdeiros do falecido. E mais, o NCC ao disciplinar os chamados direitos da personalidade, enumerando exemplificativamente alguns desses direitos dos arts. 11 a 21, confere legitimao para a reclamao de perdas e danos e cessao da ameaa ou leso inerente personalidade do morto em ofensa ocorrida aps o falecimento, ao cnjuge sobrevivente ou qualquer parente sucessvel. A maioria esmagadora dos autores, diz que esse valor jurdico maior que a personalidade da pessoa fsica ou natural cessa com a morte, o que dispe o art. 6 do CC e o CC antigo tambm preceituava isso. Alguns autores, como Francisco Amaral, acham que a personalidade se estende alm da morte, mas posio minoritria na realidade no a personalidade que se estende alm da morte, que os valores inerentes personalidade de algum so protegidos tanto em vida dessa pessoa, quanto depois da morte. Hoje tem-se isso de maneira clara, quando o CC copiou o CC italiano de

42 e enumerou alguns direitos da personalidade dos arts 11 a 21 e concedeu uma proteo a esses direitos, que embora cessem se irradiam para depois da morte. Ex.: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Ento, p. ex., se o pai de algum foi ofendido em sua dignidade em vida e faleceu sem ter entrado com uma ao reparatria, o crdito inerente a compensao pela ofensa personalidade bem do esplio, transfere-se para os herdeiros ou sucessores, que vo entrar com essa ao em juzo j que os herdeiros so continuadores das relaes do falecido. Agora, p. ex., o caso do Di Cavalcanti, que foi filmado pelo Glauber Rocha, ele no caixo, e a famlia entendeu que houve leso irradiao da personalidade do falecido e entrou com uma ao e o filme que foi feito foi recolhido. Isso seria hoje o Pargrafo nico do Art. 12 Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral at o quarto grau. Esses so os parentes na ordem de vocao hereditria. O professor, incluiria com base no direito civil constitucional, a companheira tambm. Aqui a legitimao prpria ! As pessoas esto agindo em nome prprio para se evitar que se macule a memria do morto, que se macule no a personalidade que se extinguiu, mas sim o reflexo dessa personalidade, a imagem do falecido, a prpria dignidade (ex.: cham-lo de poltico ladro). Ento, a famlia tem legitimao para em nome prprio requerer as medidas, inclusive reparatrias, cabveis. Ento, a personalidade se encerra com a morte, mas os valores da personalidade se irradiam para depois da morte, so protegidos e os sucessores tm legitimao para requererem essa proteo, inclusive legitimao para requerer indenizao ou reparao. DIREITOS PATRIMONIAIS QUE NO SO TRANSMISSVEIS: Em relao aos direitos patrimoniais, alguns deles tambm no so transmissveis pela morte do hereditando, sendo intrasnmissveis por sua natureza personalssima, como p. ex., a relao de emprego, o cargo pblico, alguns direitos reais, como p. ex., o usufruto, o uso, a habitao e, especificamente, em relao penso alimentcia, o CC/16 tinha a regra do art. 402 que dizia: a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor era o Princpio da intransmissibilidade da obrigao alimentar. Hoje isso polmico e talvez seja resolvido pelo Projeto. A Lei do Divrcio, Lei 6.515/77, no seu art. 23, no entanto, afirmou que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. E a comearam as correntes, o art. 23 da LD teria revogado o art. 402 do CC/16? A penso alimentcia passaria a ser sucessvel aos herdeiros do falecido, quando este fosse o devedor da penso? Isso polmico at hoje. 1 corrente A propsito, o prof. Caio Mrio afirmou o seguinte: que trata-se de regra inerente penso alimentcia fixada com base no direito de famlia, em relao s penses que vinham sendo pagas ao alimentado credor pelo autor da

herana devedor e, que o art. 23 da LD no revogou, nem total, nem parcialmente, o art. 402 do CC/16, ou seja, se no houvesse penses em atraso, as penses futuras (vincendas) no seriam transmissveis como dbito do esplio, porm, se existissem penses vencidas em atraso, estas se transmitiriam aos herdeiros do devedor como dvidas comuns do esplio do falecido. Ento, para o prof. Caio Mrio, nada mudou, o art. 23 da LD no alterou em nada o CC. Ex.: houve uma condenao de alimentos por qualquer motivo: A era o devedor e B era o credor. A falecia, as prestaes futuras eram intransmissveis. Agora, suponha-se que A estivesse devendo 3 parcelas (patrimnio no s o conjunto de bens e direitos, mas tambm o conjunto de dbitos), essas parcelas alimentcias vencidas, como diz o professor Arnold Wald, so dvidas comuns e transferem-se ao esplio normalmente. Ento, para essa 1 corrente no mudou nada, e ainda hoje ela defendida, no tendo havido revogao do art. 402 do CC/16 pelo art. 23 da LD. 2 corrente Maria Helena Diniz, no entanto, passou a defender que o art. 23 da LD ab-rogou, ou seja, revogou inteiramente o art. 402 CC/16, assim, tanto as prestaes vencidas, como as prestaes futuras ou vincendas, seriam transmissveis aos herdeiros do devedor, sempre dentro das foras da herana. 3 corrente Para o prof. Arnold Wald tambm haveria transmissibilidade no s das penses vencidas, como das penses futuras, dentro das foras da herana, porm, com base no art. 19 da LD, s em favor do cnjuge credor. Ele entende pela revogao parcial. O raciocnio do prof. Arnold Wald que o art. 23 da LD estava no Captulo em relao alimentos entre cnjuges e o art. 19 da LD falava que o cnjuge inocente necessitado, na separao sano, ter direito a receber a penso alimentcia do outro. A Arnold Wald concluiu o seguinte: No. H transmissibilidade das prestaes passadas (das passadas ningum discute, dvida vencida dbito comum do esplio), as dvidas futuras, segundo Arnold Wald, se transferem mas s numa hiptese, quando o credor for cnjuge, pq o art. 19 est no mesmo Captulo do art. 23, s nesse caso. Se fosse filho, p. ex., no haveria transmissibilidade pq filhos naquela poca no (?) eram herdeiros necessrios; se fossem outros parentes no haveria transmissibilidade. 4 opinio O prof. Yussef Cahali tambm aceitava a transmissibilidade das prestaes ou penses alimentcias futuras, mas apenas quando estas penses derivassem de procedimentos disciplinados na LD, ou seja, separao judicial amigvel ou litigiosa e divrcio amigvel ou litigioso, direto ou por converso. H a diferena. Yussef dizia: o art. 23 est na LD e esta lei veio regulamentar procedimentos inerentes dissoluo da sociedade conjugal (a separao) e o divrcio. Se a penso alimentcia foi fixada em separao ou divrcio, a sim ela se transfere como dvida futura inclusive, dentro das foras da herana em relao ao esplio do devedor. Mas, quem que pode ser credor de alimentos atravs do divrcio e separao? O cnjuge e os filhos. Ento, p. ex., se fosse uma ao de alimentos pela Lei 5.478 para Yussef Cahali no haveria transmissibilidade das prestaes futuras.

Mas como que pode? Os filhos so herdeiros legtimos, primeiros na ordem de vocao hereditria. Como que algum pode ser herdeiro e credor do esplio? No h problema nenhum. O 1 dever dos herdeiros pagar as dvidas do morto. O que se transfere no a herana bruta. A herana bruta o conjunto de bens, direitos e obrigaes transmissveis do falecido. No isso que vai ser entregue para os herdeiros. O que vai ser entregue para os herdeiros a herana bruta menos as dvidas, incluindo-se a, inclusive os impostos. O que os herdeiros recebem a herana lquida. Ento, nada impede de vc ser herdeiro e credor do esplio. O credor do esplio est em primeiro lugar. Ex.: Vc emprestou um dinheiro para o seu pai, fez um contrato, ele falece, vc o herdeiro necessrio, em 1 lugar na ordem de vocao hereditria e o credor. O que vc vai fazer habilitar o seu crdito no esplio. Essa dvida vai abranger todo o patrimnio, todo o ativo do esplio. Se acontecer de vc receber e no sobrar nada para os irmos, azar o deles. No haver bens a serem distribudos. O 1 dever dos herdeiros pagar as dvidas do esplio dentro das foras da herana, ento, no h problema, pode ser herdeiro e credor. Se a penso alimentcia foi estabelecida numa separao consensual, p. ex., o Arnold Wald diz que as prestaes futuras transferem-se para o credor da obrigao alimentar, independentemente dele ser filho ou no, simplesmente o menino manda separar um valor de bens do esplio para pagar a penso e vai continuar como credor. Em penso alimentcia prevalece o binmio necessidade possibilidade. Na opinio do Arnold Wald, se o menino quisesse entrar com uma ao de alimentos pela 5.478, ele dizia que neste caso as penses futuras se extinguem, pq elas no foram determinadas em procedimento previsto na LD. Agora, h um julgado do STJ interessantssimo. Quando estamos discutindo isso aqui, estamos falando normalmente de penses j estabelecidas antes da morte do devedor. Mas o direito a alimentos importantssimo pq visa a preservar o maior dos nossos direitos que o direito vida. Se vc no tiver o mnimo para a subsistncia, vc no vive. E a vida o maior de todos os nossos direitos. O STJ julgou, sob imprio do Cdigo anterior, mas que poderia acontecer at hoje: Morre o pai, deixa 3 filhos havidos na constncia do casamento e a me, e um filho menor de idade havido fora do casamento, e o valor da herana era um valor considervel. Os 3 filhos odiavam o outro filho, pq era havido fora do casamento e era mais um para dividir o patrimnio. O pai, em vida, sustentava esse menino, cumpria a obrigao natural de prestar alimentos. Quando ele morre, esse menino fica sem nada. Abre-se o inventrio, etc., o menino, representado pela me, vai nos autos do inventrio e diz que precisa continuar recebendo a penso. Os outros 3 filhos negam a obrigao alimentar, alegando que s as prestaes eventualmente vencidas e no as vincendas que so pagas e que alm do mais no havia nem penso estabelecida e que infelizmente esse menino herdeiro e teria que esperar. O juiz concordou com isso. Foi para o Tribunal que tambm concordou. E foi para o STJ violou a lei do dever alimentar, violou o art. 23 da LD, etc. O Min. Rui Rosado decidiu, mesmo sem haver penso nenhuma estabelecida oficialmente, que evidente que os irmos maiores detestam o irmo menor. Um irmo maior inventariante e no vai fazer nada para sustentar o irmo menor e este precisa viver. Assim, determinou que dentro das foras da herana, se pague uma penso alimentcia de X at a partilha. Na partilha os bens so individualizados, vai cada quinho para cada herdeiro. A ento, o menino ter independncia, representado pela me, e tem meios de subsistncia. Foi uma soluo salomnica. No havia penso estabelecida anteriormente, ele nem se incomodou com a opinio do prof. Caio Mrio, mandou que o esplio pagasse as penses

alimentcias at a partilha, dizendo que a vida era o maior dos direitos e o menino precisava viver. O direito civil constitucional se sobrepe a tudo. Isso era do CC passado, essas correntes. LP entende que predominaria a 1 corrente, embora essa deciso do STJ no tenha sido a favor dessa 1 corrente. COM O NCC: O NCC no art. 1.700 afirma que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do art. 1.694, abrangendo os credores parentes, os cnjuges ou companheiros, no mais fazendo meno que o pagamento dever ser feito dentro das foras da herana. Ento, primeira vista, pelo art. 1.700 do NCC a MHD estaria vitoriosa com a tese dela. O que a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir. Seriam prestaes vencidas e as vincendas e quem teria o direito de continuar recebendo, s olhar o art. 1.694: parentes, cnjuge ou companheiro, ou seja, liberao geral. Mas no esse o entendimento da doutrina sobre isso. No entanto, o prof. Caio Mario, a Des. urea Pimentel, o prof. Leoni, continuam a defender que apenas as prestaes vencidas transferem-se aos herdeiros do devedor e no as vincendas, porm, tudo dentro das foras do esplio, seno se chegaria ao absurdo de se obrigar ao herdeiro ao pagamento de uma penso derivada do falecido com recursos do seu patrimnio particular, ou seja, daquilo que no lhe foi transmitido.. Ento como fica isso hoje? Hoje tem-se basicamente 2 correntes: 1 corrente que seria a corrente literal do art. 1.700 do NCC, que a MHD transfere-se as prestaes vencidas e as vincendas, mas pelo menos fala que dentro das foras da herana, pq a lei no diz que dentro das foras do esplio, seno se chegaria ao absurdo do herdeiro ficar obrigado pagar penso a um irmo aps a morte do pai, do seu prprio bolso. E quem so os credores? Os credores, independentemente da origem, so cnjuge, companheiro ou parentes e parentes na obrigao alimentar vo at irmos, so parentes at 2 grau. A 2 corrente: Leoni, Caio Mrio, Des. urea Pimentel nada mudou, continuam com o mesmo raciocnio, s se transferem as prestaes vencidas, dvidas do esplio. Mas, h uma nova redao, que a do Projeto e que resolve isso de maneira adequada: Apesar da divergncia doutrinria, o Projeto 6.960/2002 pretende alterar o art. 1.700 do NCC, interpretando-o mais adequadamente, no seguinte sentido: A obrigao de prestar alimentos decorrentes do casamento e da unio estvel transmite-se aos herdeiros do devedor nos limites das foras da herana, (art. 1792), desde que o credor da penso alimentcia no seja herdeiro do falecido.

Reparar na limitao: s para casamento e unio estvel. O artigo que os herdeiros no respondem por encargos superiores s foras da herana o art. 1.792. Ento, se cair uma pergunta dessa na prova: o sujeito morreu como que fica a penso? Como que vc interpreta o art. 1.700? Vc tem 3 interpretaes: A 1 que a segue a MHD, a obrigao alimentar transmissvel, prestaes vencidas e vincendas, e os credores so o cnjuge, companheiro ou parentes at 2 grau, dentro das foras da herana embora a lei hoje no diga expressamente, uma questo de bom senso, art. 1.792. O esplio continua pagando (separa-se um quinho, ou um apartamento alugado para continuar pagando a penso). At quando vai pagar? Dentro do binmio possibilidade - necessidade. E se for herdeiro? No h problema. A 1 obrigao do herdeiro como continuador da pessoa do falecido pagar o dbito do esplio. Aps a partilha , entretanto, se o herdeiro receber bens suficientes sua mantena , cessar a necessidade, da continuidade de tal pagamento. A 2 corrente, Nem o art. 23 da LD mudou alguma coisa, nem o art. 1.700 mudou, na realidade a transmissibilidade parcial, apenas de prestaes vencidas, as vincendas so intransmissveis. A 3 corrente seria a nova redao do art. 1.700 pelo Projeto 6.960/2002 isso pode ser usado como doutrina, um meio termo, ao ver do professor mais adequado. Apenas os credores no so os parentes, s casamento e unio estvel, at pq pelo casamento e pela unio estvel o cnjuge nem sempre herda, na sucesso legtima. E diz que dentro das foras da herana adequando-se ao art. 1792. ...desde que o credor da penso alimentcia no seja herdeiro do falecido a pressuposio aqui que se for herdeiro est amparado. Ainda h o julgado do STJ em que se pode falar do direito civil constitucional e o princpio constitucional de que o direito vida o maior dos direitos. Determina-se a fixao da penso at a partilha ou ,ento , o herdeiro requer ao juiz um adiantamento em dinheiro dos frutos do seu quinho. Em suma, em relao sucesso hereditria, s se transfere aos sucessores do falecido, o conjunto de bens, direitos e tambm obrigaes desse mesmo falecido, sendo que o 1 dever dos herdeiros como continuadores das relaes patrimoniais do hereditando (falecido) pagar os dbitos do esplio dentro das foras da herana (arts. 1792 e 1.997 NCC), tendo em vista que o que distribudo a esses sucessores no a herana bruta e sim a herana lquida, ou seja, os dbitos do falecido passam a ser de responsabilidade dos seus sucessores, incluindo-se a o pagamento de impostos causa mortis e o cumprimento dos legados. A palavra sucesso significa vir aps e indica uma mudana subjetiva de uma situao jurdica, seja no polo ativo, seja no polo passivo, j que o sucessor assume o lugar do antecessor. E, se essa assuno, que se d por fora da lei ou da vontade das partes, superar em vida do interessado, teremos a chamada sucesso inter vivos a ttulo oneroso ou gratuito, como p. ex., uma compra e venda, uma doao, uma cesso de crdito ou dbito; quando, no entanto, a sucesso se opera por fora da morte do autor da herana, real ou presumida (arts. 6 e 7 CC), banida a morte civil, em regra, do direito brasileiro, ocorrer a chamada sucesso hereditria, a sucesso causa mortis, seja a ttulo universal ou a ttulo singular. Pode haver sucesso hereditria no s na morte real, como tambm na presumida? Pode, vamos estudar a sucesso do ausente. O problema da sucesso do ausente em que momento se d a transmissibilidade dos bens.

A propsito da morte civil ela realmente acabou no Brasil? H autores que falam que a morte que faz transferir o fenmeno sucessrio ou hereditrio a real ou presumida, arts. 6 e 7 do CC. Mas h resqucios da morte civil no Brasil. na chamada, indignidade. Quando o juiz profere uma sentena na ao de indignidade, e essa sentena uma pena de perda do direito sucessrio, ns temos uma espcie de morte civil, art. 1.816 CC pq o indigno, aquele que ofendeu a honra, a integridade fsica ou a vontade do falecido, considerado um pr-morto para efeitos sucessrios. Art. 1.816: So pessoais os efeitos da excluso (por indignidade); os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. H diferena entre deserdao e indignidade. Ser visto. Mas na indignidade e na deserdao produzem efeitos como se a pessoa fosse morta para o direito sucessrio. E na legislao militar tambm tem isso, se o militar pratica ato desonroso e desonra a farda, a famlia comea a receber a penso como se ele estivesse morto. tambm um resqucio de morte civil. O que acontece em termos jurdicos, no Brasil, quando a pessoa morre? O fenmeno jurdico morte, que um fato jurdico ordinrio natural, seja ela uma morte real ou presumida, produz no mundo do direito pelo menos 3 fenmenos importantssimos: Em 1 lugar, com a morte ocorre a abertura da sucesso hereditria, o momento em que nasce o direito hereditrio art. 10 LICC, art. 1.784 CC/02. Alm disso, com a morte, nos termos do mesmo art. 1.784, ocorre o fenmeno da saisina inspirado no CC francs de 1804 (Cdigo de Napoleo), art. 724. E, SAISINA nada mais do que a transmisso imediata no momento da morte do patrimnio sucessvel do falecido aos herdeiros legais ou testamentrios, independentemente de qualquer formalidade ou at independentemente que esses herdeiros saibam da morte do hereditando, transmisso que ocorre antes da abertura do procedimento de inventrio e partilha. Qual o momento que a herana se transfere aos herdeiros do falecido? No no momento da abertura do inventrio. Ns adotamos um sistema que vem do Cdigo de Napoleo, mas que na verdade um sistema germnico. Os alemes sempre deram muita importncia no ao testamento, mas sim a sucesso legtima.... A transmisso se d direta do morto para seus herdeiros, sem dissoluo de continuidade. Ns adotamos o sistema francs, que por sua vez copiou o sistema alemo. E h a parte histrica da saisine Na Frana, na Idade Mdia, tinha um castelo feudal e o senhor feudal que era dono de tudo concedia a posse das terras aos camponeses. A quando morria um campons, o filho do campons para continuar morando na terra tinha que pagar um imposto pesado. E a Corte Francesa chegou concluso que era um absurdo. Ento comearam a aplicar um princpio do direito alemo que era o seguinte: quando a pessoa morre a posse (naquela poca no tinha propriedade) dos bens se transfere imediatamente, direto do morto para seus parentes prximos, no h necessidade de pagamento algum. Esse princpio veio para o Brasil. A saisine ou saisina no direito brasileiro, ocorre em todo o mundo?

No. O direito portugus, p. ex., o CC Portugus, o herdeiro s se torna titular da herana no no momento da morte, e sim no momento da aceitao. Aqui diferente, vc recebe a herana, como herdeiro legal ou testamentrio no momento do falecimento. Ex. a pessoa morre em paris, s 11:00h; s 11:00 e frao de segundos os herdeiros que no sabem do falecimento j so titulares da herana. Evidentemente que alm da saisina existe um outro fenmeno que vai complementar esse ciclo, esses princpios da abertura da sucesso. Alm da saisina, que refere-se a herdeiros e no a legatrios, como veremos adiante, a morte do hereditando tambm opera um 3 fenmeno chamado de DELAO OU DEVOLUO SUCESSRIA, fenmeno encarado sob o aspecto da sucebilidade, oferecendo-se a herana aos herdeiros numa situao jurdica transitria para que eles ou aceitem essa herana tornando definitiva a sua situao jurdica de sucessor com eficcia retroativa, ex tunc, ao momento da morte, art. 1.804, caput, CC, ou ento, permitindo-se que eles renunciem a essa herana, tambm com eficcia retroativa ex tunc, e no caso da renncia, considera-se que o herdeiro renunciante nunca foi chamado a suceder. (Par. nico do art. 1.804 CC) Alberto morreu hoje as 8:00 da manh quando ele morre ocorrem 3 fenmenos:

a) b)

Abertura da sucesso hereditria, contemporneo essa abertura da sucesso hereditria temos a Saisina Saisina transmisso imediata da propriedade ( no direito moderno), da posse e dos dbitos do esplio aos

herdeiros legais ou legtimos e testamentrios (ateno: no h saisina para legatrios a regra que quem possuidor herdeiro. Alm dessa transmisso imediata, sem formalidade nenhuma, vc no precisa nem saber que a pessoa faleceu, vc se investe da titularidade dos bens da herana.

c)

Delao ou devoluo sucessria um fenmeno transitrio. No exemplo, Alberto faleceu s 8 horas, 8h.

+ frao de segundos, os herdeiros, sejam legais, sejam testamentrios, recebem aquele patrimnio imediatamente (propriedade, posse e dbitos do esplio), s que essa transmisso no definitiva ainda, pq o herdeiro tem 2 caminhos, ou ele aceita a herana e ao aceitar ele confirma o direito sucessrio que ele j tinha anteriormente pela saisina, ele aceitou a herana e reafirmou a sua titularidade e essa aceitao tem eficcia para trs; ou ento ele renuncia a herana que tambm tem eficcia para trs, ex tunc. E mais, aqui diferente, se vc renunciar, vc nunca foi chamado a suceder, portanto no tem que pagar imposto nenhum. A morte provoca 3 fenmenos distintos mas que ocorrem praticamente no mesmo momento: Abertura da sucesso hereditria com todos os princpios que o CC regula na sucesso; Saisina que a transmisso imediata, naquele momento o direito sucessrio se transfere e o 3 fenmeno, como diziam os romanos, que os bens so colocados disposio dos herdeiros e no direito moderno, ou aceita ou renncia. OBS.: No direito antigo em geral, a sucesso hereditria era regulamentada, como tambm o era a propriedade, pela religio domstica. As pessoas, especialmente os parentes prximos do falecido, tornavam-se sucessores, em especial os homens, pq cultuavam os mesmos antepassados, mantinham aceso o fogo sagrado e faziam as ofertas fnebres, inclusive alimentos (comida e bebida), nos mesmos tmulos.

A famlia primitiva era o grupo de pessoas que cultuavam os mesmos antepassados, os deuses-lares. E o sucessor tinha o dever, em 1 lugar, de perpetuao dos cultos aos ancestrais, que eram dispendiosos, sob pena de desgraa da famlia. No direito primitivo, famlia era o grupo de pessoas que cultuavam os mesmos antepassados, descendentes de sangue ou no, eram os chamados agnados. Ento, no incio do direito romano no admitia-se o testamento, o fragmento do testamento vc encontra na Lei das XII Tbuas, depois que os romanos desenvolveram-se e chegaram sucesso testamentria. Ex. 300 pessoas eram a mesma famlia, cultuavam o mesmo antepassado, e o sucessor era o varo primognito. A mulher quando se casava entrava para a famlia do marido, ento no podia cultuar os antepassados consanguneos. Ento quem sucedia era o primognito varo, encarregado de perpetuar o culto. E a propriedade era comunitria. Havia um tmulo dentro de casa, eles diziam que os deuses-lares estavam ali, e no podia deixar que o fogo sagrado se apagasse, seno ocorria uma desgraa para a famlia inteira Nessa poca era impossvel que o herdeiro renunciasse a herana. Ele como continuados da religio domstica poderia at comprometer o seu prprio patrimnio com seus cultos familiares e dbitos do falecido. Hoje em dia, no direito moderno, prevalece o princpio de que ningum obrigado a aceitar herana, seja herdeiro legal ou legtimo, seja herdeiro testamentrio, princpio que se estende tambm aos sucessores singulares ou conhecidos como legatrios. Alm disso, quando algum aceita uma herana, independentemente de se expressar formalmente, a aceita em benefcio de inventrio, ou seja, o faz sempre dentro das foras da herana (arts. 1.792 / 1.797), j que o herdeiro responde pelo pagamento das dvidas do falecido nos limites dos bens recebidos pelo morto, no comprometendo o seu patrimnio anterior mesmo que haja herana negativa (os romanos chamavam de hereja danosa), ou seja, os dbitos do falecido so superiores ao patrimnio e crditos deixados, SALVO se houver renncia ao benefcio de inventrio. Hoje pode-se aceitar uma herana sem problema nenhum. Aceito a herana que por declarao expressa, ou pode ser por declarao presumida que a mais comum, nomeia um advogado para te representar no esplio, faz um ato compatvel com a qualidade de herdeiro, enfim aceitou, fica tranquilo. Se vc acha que teu pai deixou 1milho, mas podem haver 2 milhes em dbitos, no tem problema nenhum. O mximo que pode acontecer essa herana ser negativa, ser a hereja danosa, vc no vai comprometer o seu patrimnio anterior, pq a lei hoje expressa no art. 1.792 do CC. Ento, toda aceitao da herana no direito moderno em benefcio do inventrio, a no ser que se faa a burrice de renunciar ao benefcio do inventrio e ir pagar todas as dvidas deixadas. 16/03/05 sucesses 2 aula esquema colocado no quadro: morte (real) = a) nascimento do D. sucessrio com a abertura da sucesso (em sentido estrito causa mortis) b) delao ou devoluo sucessria (situao jurdica transitria) a) aceitao ou adio da herana (1804) b) renncia da herana (PU art. 1804)

c) Saisina art. 1.784 (1.572 CC/16 / 724 CCF)

= transmisso imediata da herana (propriedade, posse civil) e dvidas do falecido aos herdeiros legais e/ou testamentrios (arts. 1.206 / 1.207 CC) resuminho da aula passada: As disposies gerais do direito sucessrio se encontravam no CC/16 nos arts. 1.572 a 1.576 e hoje esto nos arts.1.784 a 1.789 CC/02. O art. 1.790, que fala do direito sucessrio da companheira (ou companheiro) na unio estvel na sucesso legtima. Na realidade, este art. 1.790, embora esteja colocado no Captulo Das Disposies Gerais ou no ttulo Da sucesso em Geral, ele est no lugar errado. Isto ocorreu pq o projeto do CC de 75 no contemplava o direito sucessrio do companheiro. Esse art. 1.790, que um primor de inconstitucionalidade ser analisado quando analisarmos a ordem da vocao hereditria, junto com os arts 1.832 e segs. Faremos apenas uma meno breve dos direitos da companheira/companheiro na unio estvel em relao sucesso. Na aula anterior, foi visto que que o direito das sucesses e a sucesso em sentido estrito, que a sucesso causa mortis suceder vir aps, esse fenmeno sucessrio pode ocorrer nos atos inter vivos, declarantes do negcio jurdico esto vivos (compra e venda, doao, permuta, dao em pagamento, cesso de posse, etc. ) e pode ocorrer por motivo de morte da pessoa fsica ou natural, em especial a morte real, aquela comprovada. Ento, quando ouvir falar em sucesso em sentido estrito a sucesso causa mortis. Pq a sucesso em sentido amplo abrange a sucesso inter vivos e tambm a sucesso causa mortis. Sucesso em sentido amplo inter vivos causa mortis em sentido estrito A morte que um fato jurdico natural ou ordinrio, ela produz importantes efeitos no direito sucessrio e so 3 esse efeitos: Com a morte nasce o direito sucessrio, com a chamada abertura da sucesso hereditria o pontap inicial do direito sucessrio. Ao mesmo tempo, com a morte da pessoa fsica ocorre outro fenmeno chamado de delao ou devoluo sucessria (J foi perguntado na prova da magistratura o que delao ou devoluo sucessria) A delao ou devoluo sucessria uma situao jurdica transitria, o patrimnio sucessvel, a herana em sentido objetivo, esse patrimnio transmissvel da pessoa fsica ou natural, ele colocado disposio dos sucessores do falecido. Ento, essa situao jurdica transitria em que os bens transmissveis, direitos e obrigaes do falecido so colocados disposio dos sucessores deste, chama-se delao ou devoluo transitria. Como uma situao jurdica transitria, o sucessor tem 2 caminhos, especialmente o herdeiro, que o continuador da pessoa do de cujus: ou ele aceita a herana e aceitao da herana chama-se adio da herana e ele confirma o direito sucessrio retroativamente; ou ele renuncia. E o que no foi falado, que isso tambm est relacionado ao legatrio. O legatrio, aquele que recebe o bem em singularidade, uma casa, um carro, aes..., esses bens so tambm colocados disposio dele e ele tem o mesmo caminho: ou aceita o legado e incorpora definitivamente ao seu patrimnio, ou ele renuncia embora isso no esteja expresso no CC, mas o mesmo fenmeno. A aceitao ou a renncia da herana, essas esto expressas. A aceitao da herana, art. 1.804: Aceita a herana, torna-se definitiva a sua transmisso ao herdeiro, desde a abertura da sucesso, - tem eficcia ex tunc. O herdeiro confirma definitivamente o direito sucessrio.

A renncia est no Pargrafo nico do art. 1.804 A transmisso tem-se por no verificada quando o herdeiro renuncia a herana. Quando um herdeiro renuncia validamente a herana, a eficcia da renncia tambm para trs, retroativa, ex tunc. O efeito da renncia que ele nunca foi chamado a suceder, portanto ele no tem que pagar nenhum imposto de transmisso. Ele se despoja do direito sucessrio. Ao mesmo tempo, no direito brasileiro, ocorre tambm com a morte o fenmeno da saisina (saisine do direito francs). Este fenmeno estava no art. 1.572 do CC/16 e hoje est no art. 1.784 CC/02. Houve uma mudana de redao, mas o fenmeno o mesmo. A saisina a transmisso imediata da herana aos herdeiros legais e testamentrios. O CC/16 era mais explcito, pq dizia no art. 1.572 Aberta a sucesso, o domnio (no sentido de propriedade ou qualquer direito obrigacional - domnio era uma expresso considerada ampla) e a posse da herana, transmitem-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios. Ento, sem nenhuma formalidade, no momento da morte de algum, na frao de segundos seguinte, os herdeiros legais e testamentrios recebem a herana do patrimnio transmissvel, mesmo que eles ignorem o falecimento, eles j so titulares. A transmisso se opera direto do morto aos seus herdeiros. Inicialmente essa expresso saisine, expresso que est no art. 724 CCFrancs, estava muito relacionada posse. A origem dela no direito alemo, mas os franceses regulamentaram isso. Vc tinha o arrendatrio das terras ou o vassalo do soberano que residia em volta do castelo mas no era dono de nada e de repente eles morriam, para os seus filhos continuarem no lugar tinham que pagar um imposto muito pesado. Ento, eles resolveram acabar com isso: a posse se transfere do vassalo para os descendentes deste imediatamente, sem nenhuma formalidade. E com isso evita-se o pagamento de um imposto muito pesado. Hoje a noo de saisine mais abrangente, abrange no s a transmisso imediata da propriedade, como a transmisso imediata da posse e a transmisso imediata das dvidas do falecido, mas dentro das foras da herana! como se o herdeiro tivesse contrado aquela dvida e tem que pagar nos limites do que recebeu. No direito moderno, ao contrrio do direito romano em que se era obrigado a aceitar a herana por motivos religiosos j que o herdeiro era o continuador do culto religioso, do culto domstico, ele cultuava o mesmo antepassado, o mesmo fundador da famlia. Com o tempo isso foi acabando. Hoje vigora o princpio de que ningum obrigado a aceitar a herana ou o legado. Mas quando aceita a herana, ao contrrio das Ordenaes, aceita em benefcio de inventrio ele responde pelos dbitos nos limites do que ele recebeu, vc no compromete o seu patrimnio se houver a danosa hereditas ou hereditas danosa, ou seja, se o autor da herana deixou mais dvidas do que patrimnio, o herdeiro aceitante responde at os limites do que recebeu, a no ser que renuncie ao benefcio de inventrio (e a ter que pagar todas as dvidas, podendo chegar insolvncia civil). Ento, s por esses princpios verifica-se que o verdadeiro continuador do de cujos o herdeiro e no o legatrio. (Comeando o ditado:) DAS DIFERENAS ENTRE HERDEIRO E LEGATRIO: Das diferenas entre herdeiro e legatrio em relao herana vista sob o ngulo subjetivo, a respeito de quem a recolhe: 1 diferena) Herdeiro aquele que recolhe a herana, sob o ponto de vista subjetivo, a ttulo universal, pois ou recebe todo o patrimnio transmissvel do falecido, ou seja, na totalidade da herana, ou recebe parte dela no individualizada, sem

determinao do valor ou objeto, recebe o ncleo unitrio, ou por fora da lei, na chamada sucesso legal ou legtima ou sucesso intestada, ou por fora do negcio jurdico causa mortis denominado testamento, na chamada sucesso testamentria. A herana uma universalidade de direito, sendo o conjunto de bens, direitos e obrigaes do falecido. E a herana, sendo uma universalidade de direito, o herdeiro o continuador das relaes patrimoniais do falecido, e assim ele vai receber ou todo o patrimnio ou uma frao ou quota ideal do patrimnio. Ex.: Numa sucesso testamentria, ele vai receber metade da herana, ou 1/3 da herana, ou 1/4 da herana, no h individualizao de bens. Ou ento, segundo alguns autores, quando vc faz um testamento dizendo assim: Deixo para Jos os meus bens que esto situados no Estado de MG parte da doutrina entende que isso uma herana, pq esses bens no foram singularizados, no foram individualizados. O legatrio, no Brasil, s pode obter o direito sucessrio atravs de testamento (arts. 1.857 e segs.) ou atravs de codicilo, tambm chamado de testamento-ano (arts. 1.881 a 1.885), que tambm um ato causa mortis sem as formalidades dos testamentos, e se destina a nomear-se um sucessor em relao a bens de pequeno valor, esmolas de pouca monta, mveis, roupas ou jias do falecido de pouco valor. O testamento serve principalmente para designar herdeiro ou legatrio, podendo entretanto servir para outras finalidades, como por exemplo, o recomhecimento voluntrio de prole( arts. 1.857 2 e 1609, III do CC). O codicilo um instrumento particular que vc redige sem testemunhas destinado apenas a transferir suas roupas, suas jias de pequeno valor, os mveis, televiso... E pouco valor, que a lei no determina, nem no NCC nem no CC antigo, mais ou menos 10% a 20% da herana. Um rolex de ouro do Roberto Marinho, ele pode deixar por instrumento particular, pq no vale nada em relao ao que ele possui. Esse codicilo altamente til. Ele pode existir independentemente de testamento. Agora, s serve para designar legatrio. Vc no designa, e se designar haver nulidade, herdeiro por codicilo. Ento: Legatrio por testamento ou por codicilo Herdeiro por lei ou por testamento jamais se pode nomear herdeiro por codicilo. O legatrio no um sucessor universal, ele no recebe a herana no todo ou em parte, e sim, valores ou objetos determinados, ou seja, a ttulo singular ou particular (arts. 1.912 e segs.), ou seja, uma casa, um carro, uma quantia em dinheiro, uma quantidade de aes, alguns animais, um quadro do Portinari, sendo portanto, um sucessor a ttulo singular. Por vezes fica difcil definir se aquela pessoa herdeira ou legatria, especialmente na sucesso testamentria, pq o testador muitas vezes um leigo, e no usa um advogado para fazer uma minuta de testamento, e ele diz, p. ex., lego para o meu amigo Joo, a minha disponvel para quem no estudou direito sucessrio, pensa que Joo um legatrio, s pela expresso literal da clusula testamentria, mas no , se eu lego para o meu amigo Joo a disponvel da minha herana, Joo um herdeiro, ele recebeu uma universalidade, uma frao ideal, sem individualizao. Do mesmo modo, vc v em testamento, p. ex., nomeio como meu herdeiro da minha casa de Bzios o meu amigo J.M.Leoni, resultado, no adianta, disse que herdeiro mas como individualizou o bem haver que Leoni ser apenas um legatrio.

s vezes a dificuldade ainda maior: ex. clssico de dificuldade doutrinrio, hoje no art. 1.921, tem-se o chamado legado de usufruto usufruto um direito real, que permite ao usufruturio usar e fruir da coisa alheia, ele vitalcio. quando vc diz assim, (evidentemente tem haver com a disponvel), deixo para minha amiga Maria em usufruto sob a minha casa de Bzios no h dvidas de que um legado, vc no quis deixar a propriedade, vc quis deixar um direito real menor, e disse qual o objeto do usufruto, individualizou, singularizou, ento legado de usufruto (art. 1.921). Mas, se disser assim: deixo a minha disponvel (a parte disponvel dos meus bens, eu tendo herdeiros necessrios) em usufruto para Tereza a pergunta clssica de prova oral Tereza herdeira ou legatria? Aqui h uma discusso que at hoje no foi resolvida. LP, particularmente, diz o seguinte: Se vc deixa em usufruto uma quota, que a disponvel, no individualizada para Tereza, ele entende que Tereza herdeira em usufruto, pq vc no individualizou os bens que vo compor a disponvel. Mas isso uma 1 corrente. Agora, h quem entenda (LP acha que no muito cientfico), que j que o legislador regulamenta a disposio testamentria em usufruto no art. 1.921 CC/02 (art. 1.688 CC/16), mesmo que vc no individualize o objeto do usufruto trata-se de legado. Ento so duas opinies: LP acha que deixar a disponvel ou 1/3 em usufruto herana, vc no singularizou os bens que vo compor o objeto do direito de usufruto. Mas tem corrente que diz: deixou em usufruto, o usufruto est regulado na lei como legado, ento essa usufruturia ser sempre legatria. E isso tem importncia prtica. Ento a 1 diferena que: Herdeiro recebe uma universalidade, frao ideal ou toda a herana, no individualizada obviamente que os bens sero individualizados na partilha. Herdeiro sucessor a ttulo universal, legal ou testamentrio. Legatrio sucessor a ttulo singular, recebe bens individualizados. Nada impede que um herdeiro seja tambm contemplado com um legado. Nada impede, na sucesso legtima por exemplo, que eu deixe da minha disponvel a minha casa de Itaipava para um herdeiro ser um herdeiro legal ou legtimo e tambm um legatrio. E esse legado para herdeiro legtimo, o nome pr-legado. Nada impede que eu deixe vc como minha herdeira testamentria e minha legatria Posso dizer assim: deixo para Fabiana 1/3 da minha disponvel e em outra clusula digo tambm assim: deixo meu Audi conversvel tambm para Fabiana, ou seja, vc herdeira testamentria em relao quele 1/3 (os bens no esto individualizados), mas quando eu individualizei aquele carro para vc no testamento, vc legatria daquele carro. 2 diferena) O herdeiro o continuador das relaes patrimoniais do falecido, e desse modo, a ele cabe o pagamento dos encargos e dvidas do esplio. E, esplio nada mais do que a herana em sentido processual. O 1 dever do herdeiro ou herdeiros realizar o pagamento dos dbitos do esplio (Arts. 1.792, 1.997, 1.934), incluindo-se a as dvidas do falecido, os impostos que recaem sobre a herana e tambm o pagamento dos legados. O herdeiro encarregado pelo autor da herana de cumprir os legados chama-se herdeiro onerado (art. 1.934, Par. nico). No silncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, e, no os havendo, aos prprios legatrios, at pq, se o autor da herana no tiver herdeiros necessrios ou reservatrios, poder atravs de testamento dividir toda a sua herana em legado.

Se no tem herdeiros necessrios pode-se abranger em testamento as disposies que faria normalmente em codicilo. Existem alguns testamentos assim, minuciosos. Suponha-se que ele fez o testamento em 1980 e morreu em 2005 e at l ele adquiriu mais patrimnio, o que vai acontecer com esse patrimnio excedente que no est previsto no testamento? Tem um artigo que resolve isso o art. 1.788 o chamado princpio da sobra os bens que no esto compreendidos no testamento so destinados aos herdeiros legais ou legtimos, que so aqueles previstos na ordem da vocao hereditria, que preferencial, art. 1.832, art. 1.790. Ento, se vc quiser deixar toda a sua herana em legado, pode faz-lo. O patrimnio excedente ficar para os herdeiros legais ou legtimos observado a ordem da vocao hereditria. Se deixar tudo em legado, em relao s dvidas os prprios legatrios que tero que se encarregar do pagamento, e tem uma previso de reduo, inclusive, dos legados. O 1 dever do sucessor, o verdadeiro sucessor, o continuador, o herdeiro. O legatrio sucessor singular, ele no recebe a universalidade. Se vc no tem nenhum herdeiro, o legatrio vai ter que se encarregar do pagamento, para poder ver se sobra alguma coisa para se cumprir os legados. Isso chama-se reduo da disposio testamentria. J o legatrio, como sucessor singular, est isento de tais responsabilidades, a no ser que o testador imponha esse nus ao legatrio.

3 diferena) O fenmeno da saisina, da transmisso imediata da propriedade, da posse e dos dbitos do falecido no momento da abertura da sucesso, destinado apenas aos herdeiros legais ou testamentrios, e ocorre sem qualquer formalidade, antes mesmo da abertura do inventrio correspondente, sendo o herdeiro proprietrio e possuidor, ou ento, co-proprietrio ou co-possuidor dos bens deixados pelo falecido no momento da morte deste, regulando-se quanto propriedade, havendo mais de um herdeiro, a situao jurdica pertinente pelas regras do condomnio comum ou ordinrio, hoje dispostas nos arts. 1.314 a 1.326 do CC/02. Repara, morreu a pessoa, tem mais de um herdeiro, em relao quele todo forma-se um condomnio, vai se verificar o que o herdeiro pode fazer ou no l nas regras do condomnio comum do CC. H uma comunho dos bens, uma co-propriedade em relao aos bens da herana. Em relao posse do herdeiro, havendo mais de um herdeiro, estabelece-se uma composse em relao aos bens objetos de direito real que compem a herana na chamada posse civil ou composse civil, que a aquela que a pessoa se torna possuidora por fora da lei, sem necessidade de estar detendo materialmente a coisa, ou no momento da morte, tendo o poder sobre ela. Os romanos j faziam a diferena entre a possessio naturalis, que a posse natural, e a posse civil. A posse natural a que vc tem sobre a sua bolsa (que pode ser sua ou emprestada), sua blusa, o automvel que vc est utilizando. H um efetivo poder material sobre o bem. Posse civil aquela que transmitida independentemente de vc ter ou no contato material com a coisa. Ex.: A falece no dia 16/03/05 s 9 horas da manh. E dentre os bens que ele tinha, ele era proprietrio e possuidor de uma

fazenda em Mato Grosso. Vc mora no RJ e herdeiro dele, legal ou testamentrio, s 9h. e frao de segundos, vc j se investiu como proprietrio e possuidor, mesmo que vc no saiba, e com uma particularidade que a saisina proporciona: vamos supor que o herdeiro do A seja o B, s 9h. e frao de segundos, ele ser proprietrio e possuidor, mesmo sem nunca ter tido a definio de posse sobre aquela fazenda. a definio de posse no est na lei, mas a definio pelo direito romano: Posse o poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia, oponvel erga omnes, com autonomia e estabilidade. diferente da deteno jurdica. Na deteno jurdica vc tem o poder de fato, s que vc detm no no seu interesse, vc no tem autonomia, vc detm no interesse alheio, o caseiro, o comercirio em relao aos tecidos, etc. Ento, a posse, esse fenmeno jurdico, tem dois elementos: o elemento material que o corpus, que a deteno material, aquela relao de poder entre o possuidor e a coisa; e tem o animus, mas no o animus domini que a inteno de transformar-se em dono da coisa como queria Savigny na teoria subjetiva, e sim animus possidendi, animus de possuir mesmo sabendo que o bem no seu. Se vc tiver isso vc tem o poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia, que protegida juridicamente. Toda posse, legtima ou ilegtima, justa ou injusta, protegida atravs dos interditos possessrios. O animus domini interessa muito para a transformao da posse em propriedade, que o fenmeno da usucapio. Ento, em princpio, diziam os autores, que o herdeiro no podia ter posse, a no ser que ele de fato tivesse o corpus e o animus. S que os romanos inventaram a possessio civil na fase ps-clssica do direito romano. No exemplo: o B s 9h. e frao de segundos proprietrio e possuidor da fazenda, mesmo sem nunca ter colocado o p na fazenda. Mas qual a vantagem dele ser possuidor? Se tiver algum estranho l, esbulhador, ele desde logo pode entrar com ao possessria, pode desde logo valer-se dos interditos possessrios. E mais, pela saisina, ele recebe a propriedade e a posse das minhas dvidas, e se ele morre s 9:15h., nem precisa abrir inventrio nenhum, repare o fenmeno: ele no soube, ele recebeu s 9h. e pouco, no sabe que herdeiro, e morre s 9:15h. Vc tem duas aberturas de sucesso e duas saisina. Tem a abertura da sucesso, a delao ou devoluo sucessria aqui que no chegou nem a ser finalizada (do A em relao ao B). s 9:15 vc tem a saisina e a abertura da sucesso do B em relao aos seus herdeiros. um fenmeno que facilita muito. No o que ocorre em Portugal, onde vc s recebe a herana quando vc aceita. Aqui vc recebe a herana independentemente de aceitao. Mesmo que B no tenha chegado a aceitar, esse direito de aceitar passa para os sucessores dele, e isso que chama-se direito de transmisso. Resposta a pergunta de uma aluna sobre o fato de ter um herdeiro morando na fazenda do exemplo: Em 1 lugar vai estabelecer-se um condomnio e uma composse. E a uma questo de direitos reais: - Pode haver usucapio entre condminos? Segundo Bevilqua, pode numa nica hiptese, em que um condmino est se opondo francamente aos outros. Se houver acordo, de jeito nenhum. Por isso necessrio olhar as regras do condomnio. Quando um condmino est usando exclusivamente determinado bem, presume-se que ele mandatrio dos outros. Est na lei na parte de condomnio. Mas, suponha-se que ns 3 somos irmos, o pai falece e vc est na fazenda. A partir do falecimento vc se torna coproprietria e co-possuidora a ttulo de herdeiro. E vamos supor que vc impea a entrada dos outros herdeiros, dizendo que aquela fazenda agora sua e que vc vai exercer o seu poder sobre toda a fazenda. A sim, o caso que pode no futuro haver usucapio entre condminos. Quando um condmino est se opondo francamente aos outros, querendo se tornar

titular da coisa toda, Bevilqua admite usucapio. Quando no houver essa oposio, ele mandatrio dos outros, e a no possvel o animus domini em relao coisa. Ento, pode haver no caso da franca oposio e no na simples utilizao. Qual a consequncia ento, de existir uma composse civil e um condomnio hereditrio no momento da morte? Tem consequncias importantes. Pergunta de aluno: Um dos herdeiros j est na posse do imvel urbano a outro ttulo pode estar como locatrio, comodatrio, invasor, - e a tem alguns herdeiros mas ele renuncia a herana. Nesse caso, ele pode usucapir? LP: Ele renuncia a herana mas permanece l. Se ele tiver animus domini ele pode usucapir sem problema nenhum Aluno: Se ele j tiver prazo ele j pode imediatamente entrar com a usucapio? LP: No... Se ele tiver prazo ele pode mas essa questo para depois! (mdulo de D. Reais). Nada impede, ele renunciou a herana e continua no imvel, agora sem ttulo jurdico, como invasor. Qual o fator operandi de qualquer usucapio? Qualquer prescrio tem dois fatores operandis, distintivo e aquisitivo: a inrcia do titular do direito em combater a situao jurdica e o decurso do tempo. E no caso da usucapio de propriedade, o elemento fundamental que toda posse de usucapio de propriedade tem que ter posse com animus domini, no basta ser o animus possidendi. Se vc fica l e eu no fao nada, fico inerte mesmo vc tendo renunciado a herana, cessou os 15 anos do NCC usucapio extraordinrio. Numa situao dessas eu teria que tomar uma providncia e te colocar para fora, vou te notificar Sai que vc virou um esbulhador. E se vc no sair eu entro com uma ao possessria. Aluno: Vai contar a partir de quando? LP: Depende. Pode haver usucapio do filho em relao ao pai (do descendente em relao ao ascendente)? As causas que impedem e suspendem ou interrompem a prescrio extintiva se aplicam ao usucapio tambm. No pode haver entre marido e mulher. As causas so especficas. S no pode haver prescrio entre descendente e ascendente durante o ptrio poder, ento se eu quiser usucapir contra o meu pai eu posso. Isso parte geral. Art. 197, II isso se aplica ao usucapio art. 1.249. Pode usucapir se for maior. Aluno: Nesse caso vai haver a interverso do ttulo da posse? LP: Interverso da posse um fenmeno de mudana da causa da posse e pode ocorrer por efeito de usucapio ou no. A interverso da posse simples de entender, independente de usucapio: Vc meu filho e est como comodatrio de determinado imvel, vc tem posse direta de comodatrio e eu tenho posse indireta de comodante , no momento da minha morte h uma interverso da posse, mudana da causa da posse, vc que possua apenas diretamente como comodatrio passa a possuir como proprietrio. H uma mudana na causa da posse. Vc no precisa entrar com usucapio nenhum, vc dono, ou pelo menos co-proprietrio. No outro caso, ele renunciou a herana, completamente diferente. (continuando a aula:) Quando o herdeiro torna-se proprietrio ou co-proprietrio dos bens da herana pelo fenmeno da saisina, e tambm torna-se possuidor ou compossuidor pelo mesmo fenmeno, a consequncia disso que poder imediatamente, sem necessidade de autorizao dos demais, propor mesmo sozinho as aes reivindicatrias ou possessrias em face daqueles que esto possuindo indevidamente os bens da herana, independentemente do quinho hereditrio de cada um ( art. 1.580, Par. nico CC/16 / art. 1.791, Par. nico CC/02). O que um proprietrio ou co-proprietrio pode fazer em termos de aes?

Quando ele prova o domnio dele, ele pode reivindicar, entrar com ao reivindicatria. O que ao reivindicatria? Ao real por excelncia. a ao do proprietrio no possuidor em face do possuidor injusto no proprietrio. Ento, so 3 herdeiros, e a casa de Angra que eles receberam, est nas mos de outra pessoa que est possuindo sem ttulo jurdico. Qualquer dos 3 herdeiros, mesmo sem abertura de inventrio, pode propor ao reivindicatria para reaver a coisa possuda injustamente. Tambm podem propor ao petitria chamada de imisso de posse imisso de posse no uma ao possessria, tambm uma ao petitria, ela tutela a propriedade. Agora, da mesma maneira que os herdeiros como proprietrios podem entrar com as aes petitrias (reivindicatrias ou de imisso de posse), podem tambm entrar com as aes possessrias, pq j so possuidores ou copossuidores. Ento, 3 pessoas receberam a casa de Itaipava, chegando l tem um invasor sem ttulo jurdico e vc por algum motivo tem dificuldade de juntar na Inicial o seu ttulo de propriedade, o que imprescindvel para as aes petitrias. Vc, nas aes possessrias, no precisa colorir a sua foto, vc no precisa exibir ttulo, basta afirmar a sua posse. Ento se vc no tiver meio para entrar com uma ao petitria que tutela o domnio, vc herdeiro, sozinho, sem necessidade de autorizao de ningum, entra com uma ao possessria. O que vai afirmar na inicial? Que: Eu sou possuidor, pq recebi a posse desse bem atravs do falecimento do meu pai e vc junta a prova da morte (certido de bito) e a escritura, at em relao ao objeto nesse caso, e dizendo que possuidor. A ao possessria tem uma vantagem, se for um esbulho recente, o juiz d liminar. Na reivindicatria vc vai ter a tutela antecipada. Ento qual a vantagem da posse civil dos herdeiros? Se valer dos interditos possessrios. A posse civil dos herdeiros deve ser estudada nos termos dos arts. 1.206 e 1.207 do CC/02 (arts. 495 e 496 CC/16). O herdeiro, continuador da pessoa do de cujus, recebe a mesma posse do falecido. Se for uma posse justa, legtima, tambm recebe essa posse. Se for injusta, de boa ou m-f, incorpora ao seu patrimnio com as mesmas caractersticas. E, como sucessor universal, obrigado a somar sua posse, a posse do antecessor para os efeitos legais, no podendo iniciar uma nova posse com novas caractersticas. H um princpio jurdico de que ningum pode transferir mais direitos do que tem. Se meu pai era um invasor, esbulhador, mas em vias de usucapir, eu vou receber a mesma posse que ele tinha, ou seja, serei um possuidor injusto, ilegtimo, mas com animus de dono, que no futuro vai se tornar usucapio. Ento, o fenmeno conhecido em direitos reais como acesso da posse, que a possibilidade de soma das posses do antecessor em relao ao sucessor, (arts. 1.206 e 1.207), a doutrina divide no seguinte sentido: herdeiro, sucessor universal, ele no pode chegar e dizer: - o meu pai era um possuidor de m-f, ele no tinha animus domini, no interessa isso, pq ele no era dono e eu tambm no sou, e se eu quero usucapir no futuro, eu vou comear a contar uma nova posse a partir daqui - ele no pode fazer isso. Ele obrigado a somar a posse com as mesmas caractersticas do falecido, com a posse dele. Para ele ocorre a soma obrigatria. a chamada sucesso na posse. E se o sujeito for um legatrio? Pode haver legado de posse! LP teve um cliente para o qual ele fez um testamento com legado de posse, em que ele tinha uma rea em Parati e que estava quase usucapindo, a famlia construiu uma casa, e ele queria deixar para um dos filhos especificamente (a disponvel dele comportava isso), ele fez ento um legado de

posse. Se houver legatrio, legatrio no sucessor universal, um sucessor singular, e sendo um sucessor singular haver uma faculdade de unir ou no a posse do antecessor. Se o legatrio entender que a posse que ele recebeu no boa para usucapio, ele pode descartar o perodo passado e iniciar uma nova posse. Isso s para o legatrio ou qualquer sucessor a ttulo singular art. 1.207 CC/02: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (sucessor universal o herdeiro); ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor para os efeitos legais.. Ento, a chamada, acessio possessionis, possibilidade de soma da posse, para o sucessor universal ou herdeiro, essa soma obrigatria, no pode descartar o que recebeu. Para o legatrio, que um sucessor a ttulo singular, o que existe no a sucesso na posse, o que existe a possibilidade ou no de unio das posses. Repito: se o seu cliente recebe um legado de posse sobre um bem individualizado, ele um legatrio. Vc verifica que aquela posse no boa para usucapio, no tem o animus domini para caracteriz-lo. Vc diz para ele: corta, se livra do passado e inicia uma nova posse, com as caractersticas do animus domini, para que no futuro vc possa vir a obter a propriedade atravs do usucapio. Ento, para um herdeiro, a posse (civil) dele imediata, ele pode se valer das aes possessrias e das aes petitrias. Importncia prtica uma causa que LP teve e que demonstra a importncia das regras do condomnio: Eram 3 herdeiros. O inventariante prometeu vender um apartamento na rua Toneleiros para um estranho sucesso, sem autorizao dos demais, e imitiu o promitente comprador na posse, e o sujeito comeou a morar no apartamento. Voltaram os herdeiros do exterior e no concordaram com preo, nem com a promessa de venda. Ento: A morre, deixa B, C e D. B inventariante promete vender para H um apartamento na rua Toneleiros e imite o sujeito na posse, por instrumento particular de compromisso de compra e venda irrevogvel e irretratvel, com quitao de preo. Os outros 2 herdeiros voltam e no concordam com essa promessa de venda. H, ento, um artigo especfico no condomnio (art. 1.314, pargrafo nico CC/02) que diz que nenhum condmino pode dar posse, uso ou gozo da coisa a estranhos sem autorizao dos demais, e isso se aplica ao direito hereditrio at a partilha. Entraram com uma ao para que o juiz declarasse ineficaz essa promessa de compra e venda e determinasse a reintegrao na posse do bem. Isso estudado em parte geral, a ineficcia em sentido estrito. Esse compromisso de compra e venda no produzia efeito em relao aos demais herdeiros, haveria uma ineficcia em relao aos demais herdeiros. Esse promitente comprador antes de entregar o apartamento depredou-o, de tanta raiva que ele ficou. Entraram ento com outra ao: medida cautelar de vistoria e ao de perdas e danos. A herana (ser visto em natureza jurdica da herana) coisa indivisa at a partilha. A partir do momento que vc partilhou, individualizou os bens, cada titular que tome as suas providncias. Mas, no esquecer: mesmo antes do inventrio aberto, se vc entender que algum est possuindo indevidamente um imvel da herana, vc pode entrar com a ao e ningum precisa te autorizar. Isso est expresso no CC e j constava no CC antigo. Isso muito perguntado em prova. o art. 1.791, pargrafo nico do CC/02, sendo que a posse estava melhor explicada no Cdigo passado no art. 1.580, pargrafo nico. Vc reivindica como dono e pede a restituio como possuidor de qualquer bem independentemente do tamanho do seu quinho. Ento, a posse civil para o herdeiro automtica pela saisina.

OBS.: Se, no entanto, (tratando-se ainda de herdeiro), se o falecido, em relao determinado bem, era dono da coisa, porm de fato no era possuidor, o herdeiro, pelo princpio de que ningum poder transferir mais direitos do que tem, no recebe a posse no momento da abertura da sucesso, e sim somente o direito de obt-la, seja atravs dos interditos possessrios, seja atravs das aes petitrias (ou ao reivindicatria ou ao de imisso de posse). Pergunta de prova da magistratura sobre esse assunto: Um jurista romano chamado Ulpiano tem uma frase que diz: ningum pode transferir mais direitos do que tem. E a transmisso pela saisina uma transmisso derivada, pq do falecido para os seus sucessores (no originria, e sim derivada). A pergunta foi no seguinte sentido: Uma determinada pessoa arrematou um bem (um imvel) num leilo, e vem a falecer sem receber o imvel, que estava sendo ocupado indevidamente por um 3. Os herdeiros ajuzam em face desse 3 que ocupava o imvel indevidamente (sem ttulo jurdico), ao de reintegrao de posse dizendo que aberta a sucesso, a propriedade e a posse so transferidas imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios pela saisina, pedindo ento a restituio da posse do bem esbulhado com base na saisina (na poca era art. 1.582). Vc como candidato a juiz tem que dar uma deciso. (Era para falar sobre a ao) - O pressuposto de todo interdito possessrio, no caso a ao de reintegrao de posse, a posse anterior do autor da demanda (CPC, art. 927), o primeiro pressuposto que tem que afirmar na inicial que possuidor e perdeu a posse injustamente o esbulho. Nesse caso, a pessoa que arrematou o bem nunca foi possuidor, se ele no era possuidor em vida, ele no pode ter transmitido posse para os seus herdeiros, mesmo que a lei diga genericamente que aberta a sucesso, a propriedade e a posse so transferidas imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios. Ento, o que os herdeiros tinham que fazer era no se valer da ao possessria pq o falecido no tinha posse em relao a esse bem. (Cuidado com isso!!!). Teriam que entrar com uma ao que defendesse propriedade, tutelam direitos reais, as chamadas petitrias. E, nesse caso, tecnicamente, Capanema acha que no h diferena entre ao reivindicatria e ao de imisso de posse!!! Ele acha que a mesma coisa: ao do proprietrio no possuidor em face do possuidor injusto no proprietrio. E a ao de imisso de posse no est nem regulada no CPC. Ela estava regulada no CPC de 39 como ao possessria e nunca foi ao possessria ao possessria para aquele que teve posse perdeu pelo esbulho ou est sendo perturbado ou ameaado. No direito romano, os interditos possessrios eram ordens administrativas do pretor em Roma para restabelecer a possessio. Ento, Capanema, numa 1 corrente, acha que no h diferena entre ao reivindicatria e imisso de posse. Numa 2 corrente: LP, Carlos Roberto Gonalves, dentre outros, entendem que: ao reivindicatria ao do proprietrio (para o dominus) no possuidor, que j teve a posse e que perdeu-a injustamente e quer reaver a coisa ver art. 1.228 CC, que a base da ao reivindicatria: o legtimo proprietrio pode pedir a restituio da coisa, o que significa que para aquele que dono, que teve a posse da coisa e que perdeu injustamente e quer reav-la. J ao de imisso de posse, que cabvel ao proprietrio, seria o seguinte: o dono que nunca teve a posse mas tem o direito a t-la pq dono, e o ru nessa ao o possuidor injusto.

Nessa prova da magistratura deveria ser respondido que no cabe a ao possessria pq o morto nuca teve a posse. A ao adequada para se obter a coisa ao petitria, aquela que tutela o domnio ou o direito real assemelhado. Em sendo ao petitria, h quem entenda que pode ser ou a ao reivindicatria ou a de imisso de posse e que no haveria diferena entre elas, como processo de conhecimento, com base em direito real, com exibio de ttulo para se obter o bem. Outros entendem, no entanto, que a ao correta por parte de qualquer dos herdeiros seria a de imisso de posse, pq nem o falecido algum dia teve a posse daquele bem, nem consequentemente os seus herdeiros. Continuando a 3 diferena: Em relao ao legatrio, afirma a doutrina que para ele no h saisina, j que ele um mero sucessor ttulo singular. Nos termos do art. 1.923, 1 e 2 CC/02 que substitui o art. 1.690, par. nico do CC/16, no momento da abertura da sucesso, atravs de testamento juridicamente existente e vlido, o legatrio torna-se imediatamente proprietrio do bem legado, desde que, o objeto do legado seja bem infungvel (art. 85, a contrario sensu aquele bem que no pode ser substitudo por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade, sem perda da sua substncia), sabendo-se por exemplo, que todo bem imvel considerado bem infungvel (vc pode ter um lote de terreno do mesmo tamanho, infungvel). E mais, a propriedade recebida imediatamente pelo legatrio, salvo se o legado estiver sob condio suspensiva, dependente de evento futuro e incerto. Aplicao prtica: Joo por testamento juridicamente vlido recebe um bem imvel pelo testador Pedro. Bem imvel infungivel. (E esse legado no est subordinado a uma condio suspensiva Se tivesse subordinado a uma condio suspensiva Joo tornaria-se titular quando e se ocorrer o evento futuro e incerto). Ento, h transferncia da propriedade do legado no momento da morte sendo o bem infungvel e se for sem uma condio, independentemente tambm de qualquer formalidade. No exemplo: Pedro morre hoje s 9:30 e frao de segundos depois Joo dono desse legado. Recebida a propriedade do legado no momento da morte, e o objeto do legado, bem infungvel, estiver indevidamente nas mos de terceiro, o legatrio pode ajuizar desde logo as aes petitrias correspondentes para obter a coisa e inclusive interromper a prescrio (interrupo da prescrio extintiva ou aquisitiva: art. 202, I a VI; e quanto legitimidade do legatrio, art. 203). Vc descobre que recebeu uma casa em Angra, bem infungvel, e morreu o testador. E descobre que na semana seguinte o termo final da prescrio aquisitiva da usucapio pq um 3 estava ali indevidamente h anos. Vc no tem tempo para entrar com a ao petitria para obter a coisa, vc dono naquele momento mesmo que no tenha aberto o inventrio. Vc deve ento entrar com o protesto interruptivo de prescrio para destruir o prazo prescricional que vinha correndo a favor do estranho, para que vc no perca o legado por causa da usucapio. Pq o prazo da usucapio flui contra o antecessor e contra o herdeiro, a no ser que o herdeiro seja absolutamente incapaz (para absolutamente incapaz no corre prazo prescricional). Quando que um livro deixa de ser fungvel para tornar-se infungvel? Quando autografado pelo autor. Se, no entanto, o legado for de bem fungvel, como por exemplo, dinheiro, sacas de caf, determinados brinquedos, no haver transmisso da propriedade ao legatrio no momento da morte, j que a obrigao de entregar bens equivalentes por parte do herdeiro onerado s se dar com a partilha.

(Isso pq os herdeiros podem usar esses bens j que eles podem entregar outros equivalentes. Ento sobre aqueles bens no h direito de propriedade, s no momento da partilha que o legatrio pode exigir a entrega dos bens equivalentes) Porm, os frutos, ou seja, rendimentos, crias de animais, dos bens legados pertencem ao legatrio, seja a coisa fungvel ou infungvel, desde o momento da abertura da sucesso, exceto se o legado depender de termo inicial ou condio suspensiva. (2 do art. 1.923) (Pode haver legado a termo. No pode haver herana a termo!) Em termos de posse, no havendo saisina para o legatrio, dizia o Pargrafo nico do art. 1.690 do CC/16 e o 1, art. 1.923 CC/02, que o legatrio no momento da abertura da sucesso no possuidor do bem legado, nem pode tornar-se possuidor por autoridade prpria, ou seja, se no possuidor no pode valer-se dos interditos possessrios em face de algum que esteja possuindo o objeto do legado indevidamente sem ttulo jurdico, j que quem tem a posse dos bens que compem a herana so os herdeiros. Pergunta: Vc recebe uma manso em Angra por testamento existente e vlido. Uma semana depois vc vai at a casa e ao entrar se depara com a Cicarelli que o coloca para fora mesmo vc exibindo o testamento comprovando que vc o dono da casa. Qual a providncia jurdica a ser tomada por esse legatrio para poder assegurar o seu poder de fato sobre aquele bem? Falta a 3a e a 4a aula!!! 28/03/05 5 aula SUCESSO LEGTIMA / SUCESSO TESTAMENTRIA Noes introdutrias (colocou no quadro) CC/16 Suc. Legtima ou legal Art.1.603, I descendentes II ascendentes Os mais prximos excluem os mais remotos, Salvo o direito de representao III cnjuge sobrevivente art. 1.611 caput Companheiro na U.E. Lei 8.971/94 1 2 Herana em propriedade Herdeiros facultativos IV colaterais at o 4 grau Resuminho aula passada: ao infinito

herdeiros necessrios 1.721 quota legitimria ou legtima

De acordo com a vontade presumida do autor da herana, ns temos a ordem da vocao hereditria, que aquela ordem preferencial de que quem recolhe a herana, so determinadas classes e dentro destas classes existem graus, que a distncia que vai de uma gerao outra. Ento, no sistema do CC/16, ns tnhamos que a classe mais prxima do falecido seria a dos descendentes, e essa classe iria ao infinito (filhos, netos, bisnetos, etc.). E a regra que os mais prximos excluiriam os mais remotos, salvo o direito de representao. E os descendentes eram considerados herdeiros necessrios e pelo art. 1.721 teriam direito chamada quota legitimria ou simplesmente legtima. E, sabe-se que esse direito a uma parcela dos bens do hereditando definidos os herdeiros necessrios, foi consolidado no Direito Romano pelo Imperador Justiniano (Imprio Romano do Oriente) que resolveu acabar com aquele abuso do testador de dispor dos seus bens como lhe aprouvesse, excluindo da sua sucesso os ascendentes e os descendentes. E cria definitivamente essa categoria do chamado herdeiro necessrio, reservatrio, legitimrio. No confundir quota legtima, que quota cabvel ao herdeiro necessrio, hoje metade da herana lquida mais as doaes, como adiantamento da legtima, com herana legal ou legtima. Num concurso, quando o examinador disser a herana legal ou legtima pertencente a fulano ou beltrano, lembrem-se da ordem de vocao hereditria. Mas quando se falar quota legtima ou quota legitimria, deve-se pensar sempre nessa categoria de herdeiro legtimo, que so os herdeiros necessrios. - Se o examinador disser: fulano tem direito quota legitimria j se sabe que ele herdeiro necessrio. - Agora, se disser, fulano, sucessor legtimo, a deve-se verificar se ele herdeiro necessrio ou facultativo. Ento, no CC/16 quem era herdeiro necessrio: descendentes ao infinito (os mais prximos excluem os mais remotos, salvo direito de representao). E, na falta de descendentes quem recolheria a herana seriam os ascendentes. Ento, descendentes e ascendentes herdeiros necessrios. No CC/16, o cnjuge sobrevivente, independentemente da eventual meao que ele pudesse ter por fora do regime de bens do casamento, pelo art. 1.611 caput e segs. ele era considerado herdeiro facultativo, poderia ser excludo inteiramente da sucesso por testamento vlido do autor da herana. Isso visto claramente no art. 1.725 do CC/16, na chamada erepo, em que o legislador dizia que para excluir da sucesso o cnjuge ou os colaterais basta que o testador disponha de seu patrimnio sem os contemplar. Ento, no era garantido ao cnjuge a quota legtima ou legitimria no sistema passado. Quando a Lei 8.971/94 entra em vigor, o art. 2, III, garante a qualidade de herdeiro ao companheiro em havendo unio estvel. Mas como a redao desta lei, neste art. 2, III, era muito ruim, pq dizia que na falta de descendentes e ascendentes o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana, e, aqui ns estamos discutindo herana em propriedade, ou ele quis afirmar que o companheiro no sistema sucessrio anterior era um herdeiro necessrio pela imperatividade dessa regra. A impresso que se tinha era que ele no poderia ser excludo da sucesso. Ento, o STJ, num acrdo enorme ao invs de dizer em duas linhas, entendeu que se o cnjuge herdeiro facultativo, se pela ordem constitucional (art. 226), o cnjuge e o companheiro devem ter os mesmos direitos, no possvel que o cnjuge seja considerado herdeiro facultativo em propriedade e o companheiro ser considerado herdeiro

necessrio. No teria sentido isso. Ento, o STJ consolidou a posio de que o companheiro tambm era herdeiro facultativo. ALGO QUE NO FOI ESCLARECIDO NA AULA PASSADA FOI O SEGUINTE: O art. 1.611 do CC/16 com a redao do Estatuto da mulher casada, que foi uma lei que tornou a mulher de relativamente incapaz em plenamente capaz. Nesse Estatuto da mulher casada, (Lei 4.121) acrescentou-se ao Cdigo 2 direitos sucessrios ao cnjuge: No 1 o legislador concedeu usufruto legal sucessrio ao cnjuge sobrevivente, se o casamento no era o da comunho universal. Ento o cnjuge sobrevivente teria o direito de usar e fruir de determinada parcela da herana se o regime no fosse o da comunho universal, pq se fosse o da comunho universal, (o usufruto um direito que visa manter a subsistncia de determinada pessoa, um direito assistencial), o legislador raciocinou pelo menos de incio: se a pessoa casada pela comunho universal, j tem garantida a meao, j est de algum modo amparada mesmo que morra o seu cnjuge. Mas, se no estiver casada pela comunho universal, independentemente do que vai receber na sucesso, ter direito ao usufruto legal sucessrio. Era um modo de amparar o cnjuge (usar e fruir). E o legislador dizia assim: o cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no o da comunho universal, ter direito enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal; e metade se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujos. Ento, esse usufruto legal sucessrio concedido ao cnjuge, o objeto deste usufruto, que era conhecido na doutrina como usufruto vidual (vidual pq o usufruturio seria o vivo ou a viva), ele incidiria ou em relao uma quarta parte da herana se houvesse descendentes do falecido, ou no os havendo, em relao metade da herana. Observar: isso no direito sucessrio em propriedade, isso direito sucessrio em usufruto! O usufruturio aquele que pode usar e fruir de determinado bem. E no o usufruto convencional l dos direitos reais, aqui o usufruto legal o momento que ele nasceria seria no momento da abertura da sucesso. lgico, que se ele incidir sobre bens imveis, vai ser levado o formal de partilha ao RGI, mas ele no nasce com o registro de um eventual contrato de usufruto. Aqui um usufruto legal, no o usufruto convencional, e tem a finalidade de amparar o cnjuge no casado pelo regime da comunho universal. E, como todo usufruto, essencialmente temporrio. Ele poderia usar e fruir de uma quota parte da herana ou metade dela enquanto durasse a viuvez, o que significa, que enquanto essa viva ou vivo no casasse novamente ou, mesmo que a lei no diga, enquanto no constitusse uma unio estvel. Quanto s caractersticas, se isso uma herana em usufruto, um legado em usufruto, quando que isso vai incidir, e discusses doutrinrias quando for falar sobre sucesso do cnjuge, voltar a se falar sobre isso. S que esse direito no existe mais. No NCC esse direito no existe mais. No h mais necessidade disso, pq o cnjuge foi alado categoria de herdeiro necessrio. Mas necessrio saber isso, pq pode ocorrer uma questo prtica desta no escritrio ou numa prova, pq a lei que rege a sucesso a lei do momento da morte. Ento, se a pessoa tiver falecido antes do NCC entrar em vigor, ainda haver o usufruto legal ou sucessrio.

Mas esse usufruto legal sucessrio do art. 1.611, 1 CC/16 s era deferido ao cnjuge? No! Essa Lei 8.971/94, no art. 2, I e II, tambm trouxe esse usufruto legal sucessrio para o companheiro sobrevivente, na mesma proporo da herana havendo descendentes do falecido; metade da herana no havendo descendentes do falecido. E tambm era em carter temporrio. Exemplo da utilidade desse usufruto: Um amigo do professor, tambm defensor, no era casado em comunho universal, voltando de Volta Redonda, morreu em um desastre de carro. A mulher dele era do lar, e ele tinha me viva. Pela ordem da vocao hereditria, quem recolheria a herana dele em propriedade seria a me (1 descendentes (que ele no tinha) / 2- ascendentes). Mas a sogra no gostava da nora. A mulher do falecido procurou, ento, o professor que explicou: a herdeira necessria a me do falecido, ele morreu intestado, mas o cnjuge sobrevivente tem direito ao usufruto legal sucessrio e como ele no deixou descendentes, tem direito a usar e fruir de metade dessa herana. Digamos que ela perguntasse: mas sobre que bens? Quem decide qual vai ser o objeto do usufruto, a requerimento dos herdeiros, o juiz. Ele vai decidir onde for menos oneroso para o herdeiro e proprietrio. Como o usufruto um direito patrimonial disponvel, o professor recomendou a mulher do falecido o seguinte: Faz um acordo com a sua sogra: ela te paga em dinheiro um valor e vc extingue esse usufruto legal, fica com o dinheiro e compra um apartamento. Pq no daria certo ter a sogra como proprietria e a nora usando e fruindo, com quota direta, inclusive, sobre determinados bens, se ambas no se entendem. Foi feito o acordo. O art. 1.611, 1 do CC/16, foi includo pelo Estatuto da mulher casada, e a partir do Estatuto o cnjuge sobrevivente tinha o usufruto vidual, mas o companheiro no teria a no ser que vc fosse muito avanado naquela poca para dizer que com a Constituio Federal havia uma igualdade de direitos e requerer ao juiz a aplicao por analogia do art. 1.611, 1 ao companheiro. Mas o professor nunca viu essa discusso em juzo. Antes da 8.971/94, que uma lei que foi de dezembro de 94, o companheiro no tinha nem direito sucessrio em propriedade, nem direito ao usufruto legal sucessrio. E o argumento maior que diziam que a Constituio dizia que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. Ento, naquela poca, pelo menos aqui no RJ isso era tranqilo, todos esperavam uma lei que concedesse alimentos e direito sucessrio ao companheiro, o que s veio em 94. Alm disso, ainda no sistema anterior, o art. 1.611, 2 concedia o direito real de habitao legal ao cnjuge sobrevivente tambm foi uma inovao do Estatuto da mulher casada (Lei 4.121/62) Ao cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho universal... o requisito para o direito real de habitao passado era, ento, o casamento sob o regime da comunho universal. ...enquanto viver e permanecer vivo, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana,... ento no interessa a qualidade que este cnjuge sobrevivente ostentasse no direito sucessrio, ele poderia ser herdeiro em propriedade ...o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. Ento, se vc fosse casado pelo regime da comunho universal, se dentre os bens do esplio tivesse 1 nico imvel residencial, o Estatuto da mulher casada com o objetivo especialmente de proteger naquela poca a mulher, de garantir a moradia, dizia o seguinte: O falecido tinha 1 imvel residencial, e vc viva, morava com ele e era casada pelo regime da comunho universal. Mesmo que vc seja meeira e mesmo que vc eventualmente tenha qualquer direito sucessrio, (testamento, p. ex.), vc ter garantido o direito de continuar residindo naquele imvel, um direito real de habitao legal, no convencional, no nasce de um ato inter vivos, nasce da morte. Esse direito real de habitao, portanto, tem aspecto

assistencial e temporrio, pq esse direito dura enquanto permanecer vivo (a), leia-se: no casar novamente ou no viver em unio estvel (namorar no tem problema nenhum, pq namoro no unio estvel). Esse direito real de habitao continua garantido no NCC ao cnjuge, no art. 1.831 do CC/02 objetivo: amparar com moradia o cnjuge sobrevivente casado pelo o regime da comunho universal. Esse direito, o companheiro no tinha. O direito real de habitao s veio a ocorrer para o companheiro pela Lei 9.278/96, no art. 7, Par. nico. A Lei 9.278/96 no revogou totalmente a Lei 8.971/94. A Lei 9.278/96 de 10/05/96. As duas leis coexistiam, mas havia opinio em contrrio, havia opinio que a Lei 9.278/96 regulou inteiramente a matria revogando a Lei 8.971/94, mas essa posio era minoritria. A posio que prevalecia era que as duas coexistiam. A partir dessa lei 9.278/96, como que estavam os direitos sucessrios do companheiro? O companheiro era herdeiro facultativo em propriedade, a ele se aplicava o art. 1.725 e podia ser excludo inteiramente da sucesso, a par de eventual meao que ele tivesse, tinha tambm o usufruto legal sucessrio que pela Lei 8.971/94 que entrou em vigor em 29/12/94 e tambm tinha o direito real de habitao, sendo que este direito real de habitao surgiu na legislao infraconstitucional s pela Lei 9.278/96. As pessoas diziam que por dois motivos estaria o companheiro sobrevivente tendo mais direitos que as pessoa casadas, pq aqui vc concedia para o cnjuge o direito real de habitao se fosse casado pelo regime da comunho universal e concedia ao usufruto legal sucessrio se no fosse casado pela comunho universal. Quando a Lei 9.278/96 traz o direito real de habitao para o companheiro, independe do regime patrimonial escolhido os companheiros (ser visto) pode escolher o regime patrimonial. E alguns pensaram tambm que era inconstitucional por estar concedendo mais direitos aos companheiros do que s pessoas casadas. Mas nunca o STF disse isso. Essa questo no chegou a ser discutida pelo Supremo. Essa questo era resolvida por uma tese do direito civil constitucional. Alguns autores do direito civil constitucional comearam a entender o seguinte: quando a Constituio de 88 entrou em vigor consagrando a igualdade de direitos (art. 5) na mesma situao jurdica, essas determinaes de usufruto legal sucessrio para cnjuge casado no pelo regime da comunho universal e direito real de habitao para cnjuge casado pelo regime da comunho universal, terminaram, e a, o direito de usufruto legal e o direito real de habitao seriam concedidos para qualquer tipo de regime. Fugia-se da inconstitucionalidade por esse caminho. Mas o professor no conhece nenhuma deciso de que esse direito real de habitao da companheira era inconstitucional. O que ele conhece atenuao doutrinria: O art. 7 da Lei 9.278, Par. nico, literalmente, tambm concedia mais direitos ao companheiro do que ao cnjuge: Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Essa expresso literal inconstitucional, pq se for direito real de habitao para o cnjuge (art. 1.611, 2), o legislador fala que relativamente ao nico imvel residencial do patrimnio do falecido; mas se for do companheiro dispe que relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Para no ser inconstitucional, os autores comearam a ler esse pargrafo nico incluindo ao final do texto relativamente ao imvel destinado residncia da famlia uma vrgula com a expresso: , desde que seja o nico imvel dessa natureza a ser inventariado. Ento, a doutrina acrescentava um rabinho no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278 para evitar a inconstitucionalidade.

Ento, tinha-se um sistema harmnico constitucional: o que era concedido para o cnjuge em termos de direito sucessrio: propriedade, usufruto e direito real de habitao, era concedido para o companheiro, embora tenha sido um pouco atrasado. E, esse equilbrio foi violentado pelo NCC. Pelo NCC o direito real de habitao s para o cnjuge. No h nenhuma regra no NCC que conceda direito real de habitao ao companheiro. Mas, se antes de chegarmos a estudar esse assunto, houver alguma prova, o entendimento dos autores do direito civil constitucional, e tem Enunciado sobre isso de setembro de 2002 que diz que como o Cdigo novo s revogou o Cdigo antigo, pelo art. 2.045, ele no revogou as leis perifricas. E, como pela lei complementar 95, s pode haver revogao expressa, por analogia ao art. 1.831, concede-se o direito real ao companheiro mesmo no sistema atual. At pq o direito moradia garantido pela Constituio. Isso sempre o entendimento dos juristas mais avanados, pois aplicam o direito civil constitucional, que diz que no NCC continua havendo direito real de habitao para o companheiro por analogia ao art. 1.831, foi inclusive um Enunciado proposto pelo Tepedino, que invocou a Constituio Federal que garante a moradia no art. 6 . J Slvio Venosa, Maria Helena Diniz e outros mais dizem que no h no NCC direito real de habitao para os companheiros, pq o CC no fez a previso. Isso foi um grande retrocesso. Mas se vc raciocinar juridicamente o direito real de habitao continua em vigor pq o NCC pelo art. 2.045 revogou s o CC/16, no h nenhuma palavra dizendo que revogou os sistemas perifricos. Ento, tanto por analogia, at constitucional, quanto pelo princpio de que lei posterior s revoga a anterior quando o faz expressamente ou por ser incompatvel, continua em vigor, para esse Enunciado, o art. 7, Par. nico da lei 9.278/96. Obs.: Na PGE o examinador o Tepedino, ento se for perguntado sobre direito real de habitao para companheiro, deve-se responder que: Embora no previsto pelo NCC para a unio estvel, o art. 7, Par. nico da Lei 9.278/96 continua em vigor, havendo inclusive o Enunciado 117 sobre o art. 1831 do CC/02 de Sua Excelncia. Ento, o sistema antigo era bom, havia uma igualdade substancial e material entre cnjuge e companheiro. E tinha-se, finalmente, os colaterais at o 4 grau (sabe-se que: 2grau so os irmos; 3 grau tios e sobrinhos; 4 grau primos, tios-avs e sobrinhos-netos). Esse era o sistema, sem detalhar muito por enquanto, da ordem de vocao hereditria do CC/16. E, em 5 lugar tinha o Poder Pblico, mas na poca em que o NCC entrou em vigor, o entendimento do STJ era que o Poder Pblico no era herdeiro, era um mero sucessor. A NOVA ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA HOJE: Hoje, melhorou por um lado, e piorou por outro. A nova ordem da vocao hereditria, sem detalhar, s o mnimo por enquanto, arts. 1.829, I a IV do CC/02. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I descendentes ao infinito: (filhos, netos, bisnetos, etc ) (os primeiros na ordem de vocao hereditria so aqueles que o legislador presume que o falecido tenha mais afeio) II ascendentes (pais, avs, etc)

Pelo art. 1.825 os descendentes e ascendentes continuam como herdeiros necessrios. III cnjuge sobrevivente - continua em 3 lugar na nova ordem de vocao hereditria mas com um detalhe, ele pelo 1.845 tambm passa a ser herdeiro necessrio. Aos herdeiros necessrios, pelo art. 1.846 garante-se a quota legitimria. E essa quota legitimria calculada pelo 1.847. Art. 1.847. Calcula-se a legtima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se em seguida o valor dos bens sujeitos colao. Ento, a legtima metade da herana lquida mais as doaes feitas como adiantamento dessa legtima. A legtima pode ser maior que a disponvel? Sim, pode ser maior que a quota disponvel: a legtima metade da herana lquida (art. 1.846) mais as doaes feitas como adiantamento. Suponha-se que o sujeito tenha morrido com R$1.000.000,00 de patrimnio e no tenha dvidas. Mas suponha-se que ele doou em vida, R$200.000,00 como adiantamento de legtima. E, no Captulo de doao, no artigo, que antigamente dizia que a doao de pai para filho adiantamento de legtima, salvo se o doador disse que o bem saiu da disponvel (h uma regra especfica) se ele no disser nada, a doao de pai para filho adiantamento da legtima art. 1.171 CC/16. Hoje, essa regra est no art. 544 do CC/02: A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana pq de um cnjuge ao outro? pq o cnjuge passa a ser herdeiro necessrio. Se vc no quiser que isso seja adiantamento de legtima, vc coloca no instrumento da doao, ou em instrumento posterior, que aquela doao adiantamento da parte disponvel, e nesse caso, no vai haver necessidade de se trazer colao. Pelo art. 2.006 A dispensa da colao pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no prprio ttulo da liberalidade. E, o art. 2.005. So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam da parte disponvel, contanto que no excedam, computado o seu valor ao tempo da doao. Ento, pelos arts. 2.005 e o 2.006, se vc no quiser fazer uma doao, ato inter vivos, a um herdeiro necessrio, vc no quer que seja um adiantamento de legtima, vc deve deixar expresso que est adiantando a sua parte disponvel, portanto, o donatrio no tem que trazer colao. Se ultrapassar a parte disponvel ser doao inoficiosa. Ento, voltando ao exemplo, vc tinha um patrimnio de R$1.000.000, 00 e doou R$ 200.000,00, em vida, para herdeiro necessrio e no fez a ressalva de que essa doao caberia na parte disponvel, logo adiantamento da legtima o clculo da legtima, de acordo com esses artigos, vc vai ter R$500.000,00 que a metade da herana lquida, mais R$200.000,00 a quota legitimria ser R$700.000,00. E a disponvel ser R$500.000,00. Por isso que a legtima pode ser maior que a disponvel. Art. 1.846.Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. +

Art. 1.847. Calcula-se a legtima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se em seguida o valor dos bens sujeitos colao. A 1 operao dividir o patrimnio por 2 (ele no tinha dvidas): = R$500.000,00. Esses R$200.000,00 adiantamento da legtima, ele adiantado sobre os R$500.000,00 que fariam a metade. Esses R$ 200.000,00 tem que ser trazidos colao. O art. 1.722, Pargrafo nico do CC/16 explicava melhor: Calculam-se as legtimas sobre a soma que resultar, adicionando-se metade dos bens que ento possua o testador a importncia das doaes por ele feitas aos seus descendentes. o mesmo sistema. No exemplo: Deixou de herana lquida R$1.000.000,00. Divide-se por 2 (no tem despesas a abater) = 500.000,00 de um lado a legtima e 500.000,00 do outro lado a disponvel. Mas no acabou o clculo pq no caso concreto ele doou fazendo um adiantamento de 200.000,00, vc tem que colocar esses R$200.000,00 na parte da legtima, ento soma com os R$500.000,00 que a metade e dar os R$700.000,00. Do outro lado sobrou 500.000,00. Ele no tinha 1.200.000,00 pq 200.000,00 ele doou, logo no so mais dele, so do donatrio, e o donatrio tem que trazer colao o valor. Ento, essa conta que vai ser dividida entre os herdeiros necessrios de 700.000,00. O que ele poderia dispor R$500.000,00. Ele no traz de volta em substncia pq a doao transfere a propriedade ou com o registro de imveis ou com a tradio. As pessoas hoje (est mais ou menos pacfico), ela no deve mais trazer em substncia, mas trazer em valor. A legtima na prtica poder ser maior do que a parte disponvel se houverem doaes em vida que determinem como adiantamento da legtima, que se traga colao no futuro. (os advogados tm a mania de achar que a legtima e a disponvel sero sempre iguais e no verdade). Se houver doao inoficiosa possvel pedir a reduo ou a nulidade da doao. Ex.: Eu tenho hoje R$1.000.000,00 no meu patrimnio. Gosto mais de 1 dos meus 3 filhos e do 100.000,00 mas eu no quero que ele traga colao no futuro o valor que ele j recebeu eu deixo expresso que estou fazendo a doao da minha parte disponvel. Se esse herdeiro trouxesse colao iria acrescentar metade da herana lquida, vai aumentar a quota legitimria que ser dividida entre os herdeiros necessrios. Antigamente, Maximiliano dizia que o prprio bem tem que ser trazido colao, e isso um absurdo, pq se vc recebeu o bem como donatrio, como que vc vai trazer de volta um apartamento para o monte? Hoje est tranqilo que o que vc traz o valor e no o bem que vc recebeu, seno vc tem uma propriedade resolvel, no momento da morte tem que trazer de volta. Observao feita diante da pergunta de uma aluna: o entendimento que se tem que as despesas ordinrias com sustento, educao, etc., no so trazidas colao, pq so inerentes ao poder familiar. Vc pode beneficiar um filho, p. ex., vc deu um carro para o seu filho no testamento v coloca que esse carro saiu da disponvel. Mas pode ocorrer dele ficar envergonhado de colocar no testamento que aquele carro saiu da parte disponvel.

Ento, por ofcio de piedade, tem que manter um equilbrio e manter uma quota mnima para os seus herdeiros necessrios. Se vc quer beneficiar um deles, deve ter a coragem de afirmar ou no ato do benefcio ou no testamento, que aquelas liberalidades foram adiantamento da disponvel. Ento, so herdeiros necessrios: 1) descendentes; 2) ascendentes e 3) cnjuge sobrevivente. Continua existindo a regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao? Ditando: OBS.: No CC atual, o princpio de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao do art. 1.833, tem exceo, tendo em vista que, embora o cnjuge sobrevivente ainda esteja em 3 lugar na ordem de vocao hereditria, ele foi alado categoria de herdeiro necessrio passando tambm a concorrer com os descendentes (filhos, netos, etc.) do autor da herana, dependendo, no caso concreto, do regime de bens (como se ver adiante); e concorrendo com os ascendentes do falecido na falta de descendentes, independentemente do regime de bens, ressalvando-se mais uma vez que: meao no herana! Ento, hj aquela regra famosa de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, est expressa no art. 1.833. Mas essa regra sofre uma atenuao, pq o cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio (art. 1.845) e, alm disso, ele um concorrente, e a, essa regra vai embora de que os mais prximos excluem os mais remotos. Ele concorre com os descendentes do falecido, dependendo do regime de bens (isso ser analisado com detalhes posteriormente). E se for ascendente, desde logo. Se vc concorrer com ascendente do falecido, no interessa o regime de bens, qualquer regime vc concorre. E lembrar que meao no herana. Ento, essa regra sofreu uma atenuao no NCC. E, como que fica aqui, o companheiro na unio estvel? O companheiro na unio estvel, pelo art. 1.790, passa a participar tambm da herana em propriedade. E pelos incisos I a IV, que ser analisado posteriormente, esse companheiro sobrevivente, embora discriminado dos seus direitos (e esse artigo na viso do professor um artigo totalmente inconstitucional, mas no se pode trabalhar com essa inconstitucionalidade enquanto o Supremo no declarar isso, e se algum dia declarar!). No art. 1.790, tambm essa regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo direito de representao, tm atenuao, pq ser visto, que: Art. 1.790. A companheira ou companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes, ou seja, a companheira ou companheiro na sucesso legtima tambm, no inc. I, concorre com os filhos comuns e no inc. II, concorre com os descendentes s do autor da herana e no inc. III, concorre com outros parentes sucessveis. A companheira, embora absolutamente discriminada nos direitos sucessrios de propriedade, ela tambm concorrente com os descendentes e ascendentes do falecido, em propriedade. Mas ser visto que o quinho que ela recebe por lei, muito inferior ao do cnjuge.

O cnjuge ao receber a sua herana em propriedade concorre sobre tudo ( a regra), j o companheiro s recolhe por lei, se existirem aqestos aqesto um bem adquirido a ttulo oneroso por qualquer dos nubentes na constncia do casamento sem sub-rogao, ou seja, sem substituio de um bem anterior por um outro. Se quiser saber quais so os aqestos, ou os bens equiparados a aqestos, h um artigo especfico sobre isso quando se fala em regime de bens: art. 1.660, I a V. Se existirem aqestos, por lei, (abstraindo-se a questo da inconstitucionalidade), a sim que o companheiro herda. E isso um absurdo, mas muita gente aceita e no v inconstitucionalidade nenhuma, pelo argumento de que a Constituio diz que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ento, a unio estvel um meio de se chegar ao casamento o casamento a finalidade (instituio fim) e a unio estvel um meio (instituio meio). Portanto, segundo o relator do Cdigo, o casamento mais importante que a unio estvel. Ento, a 1 discriminao: se vc estiver vivendo como casado com uma companheira h 30 anos e nenhum dos dois adquiriu bens a ttulos oneroso na constncia da unio estvel, se vc falece e no faz o testamento, ela no ter herana para concorrer pq no existem aqestos. O que ela pode receber, eventualmente, a meao de algum bem que tenha havido em vida, mas se no houver essa meao ela pode acabar recebendo uma parcela do direito sucessrio. Ex. Estou vivendo com ela h 30 anos e morro na constncia do NCC. S recebi herana, no tenho aqesto. No tenho ascendentes, nem descendentes. Por lei, na regra legal do NCC, ela no recebe nada, ela no tem nem meao j que eu no adquiri nenhum aqesto, nem herdeira em propriedade pq no houve aquisio de aqesto. o que dizem vrios autores: a companheira no herdeira necessria pq no est no art. 1.845, pode ser discriminada e s recebe como herdeira facultativa se existirem aqestos no patrimnio do falecido. E, mais, sendo herdeira facultativa, no tem mais o usufruto legal sucessrio pq este nem cnjuge, nem companheiro tem mais, j que eles foram alados categoria de herdeiros, e se um no tem o outro tambm no ter. O usufruto legal sucessrio acabou no NCC. E, quanto ao direito real de habitao, a corrente careta pelo art. 1.831, s o cnjuge sobrevivente tem esse direito. Para a corrente mais avanada (Tepedino, Leoni, Capanema, LP), por analogia aplica-se o art. 1.831 para a companheira, e ainda est em vigor o art. 7, pargrafo nico, da lei 9.278/96 (Enunciado 117 CJF) difcil advogar para companheira aqui no RJ pq h uma tendncia a um conservadorismo, dizendo que se a lei no concedeu ento no tem mais direitos. Leoni, assim como LP, entendem que a companheira herdeira necessria. O art. da erepo hoje o art. 1.850, e um artigo que no derrubado. Assim dispe: Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimnio sem os contemplar. Ora, esse artigo est restringindo direitos e no cabe interpretao analgica para restrio de direitos. Ento, no se pode colocar a companheira sobrevivente neste artigo 1.850. Entretanto, Slvio Venosa, e at Nelson Nery Jr., dizem na maior tranqilidade que companheiro herdeiro facultativo e que se aplica por analogia o art. 1.850, esquecendo os grandes ensinamentos bsicos do grande Carlos Maximiliano. E, mais, o Jos Cahali, de SP, diz que o companheiro sobrevivente um sucessor anmalo, ou seja, pior que herdeiro facultativo!

Quem acha que companheiro herdeiro necessrio: Caio Mrio, Carlos Roberto Barbosa Moreira, LP, Leoni, Tepedino, mas ainda corrente minoritria. Em IV lugar na ordem da vocao hereditria permanecem os colaterais at o 4 grau. E o Poder Pblico, hoje em dia no mais herdeiro, no figura mais no art. 1.829 e sim no art. 1.844. Respondendo a um aluno: a diferena bsica entre o regime da comunho parcial e o da participao final dos aqestos que: no regime da comunho parcial, os bens passados que vc tinha adquiridos a qualquer ttulo, gratuito ou oneroso, no se comunicam. Quando vc se casa, os bens que qualquer um dos dois adquirem a ttulo gratuito (herana, doao para um dos cnjuges) tambm no se comunicam ao outro. O que se comunica no regime da comunho parcial so os aqestos, que so os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento sem sub-rogao. E essa comunicao dos aqestos ocorre no momento da aquisio, independentemente de esforo comum. No regime da participao final dos aqestos, tudo que os cnjuges adquiriram antes do casamento, a ttulo gratuito ou oneroso, no se comunicam; tudo o que vc adquiriu na constncia do casamento a ttulo gratuito ou oneroso tambm no se comunicam, pq na constncia da sociedade conjugal o regime o da separao de bens, quando termina a sociedade conjugal, tem que se fazer uma conta de acertamento, uma operao contbil: vc na constncia do casamento comprou 1.000.000 de aqestos, e ela na constncia do casamento tambm comprou 1.000.000 de aqestos, nesse caso, cada um vai para o seu canto e no h nenhum tipo de acerto contbil entre vocs. Mas suponha-se que ela comprou 1.000.000 de aqestos e vc adquiriu 700.000: faz-se 1.000.000 700.000 = 300.000, vc credor dela de metade desse dinheiro, pq presume-se que para aqueles aqestos que ela adquiriu, vc colaborou de alguma maneira. A diferena, ento, que na comunho parcial o aqesto se comunica na constncia da sociedade conjugal, no momento da aquisio. O regime da participao final dos aqestos no um regime de bens, um regime de ganhos, se um adquiriu mais aqestos do que o outro, faz-se uma conta e a diferena se divide por dois e o que adquiriu menos fica credor do outro, o que vai ser pago em dinheiro ou em bens.

Voltando para a matria. Diferenas: No NCC, o legislador mantm a regra imemorial do art. 1.576 do CC/16, hoje art. 1.789 CC/02, no sentido de que, em havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor de metade da herana por respeito quota legitimria cabvel aos herdeiros necessrios por fora do ofcio de piedade que deve existir entre o autor da herana e as pessoas que lhes so prximas. Se o autor da herana, por testamento, dispor de mais da metade dos seus bens encontrveis por ocasio do falecimento, ferindo o direito dos herdeiros necessrios, o prejudicado poder requerer ao juiz a reduo da disposio testamentria inoficiosa, nos termos dos arts. 1.967, 1 e 2; 1.968, 1 e 2). Reduo que pode ocorrer nos prprios autos do inventrio (art. 948 do CPC), ou se o juiz entender que a questo de alta indagao, atravs da ao de reduo. Ento, se vc faz um testamento, e feitas as contas no inventrio, o herdeiro necessrio, aquele que se deve ter o officium pietatis do direito romano, o ofcio de piedade, o dever de afeto (herdeiro necessrio aquele que tem garantida

uma quota sobre os bens hereditrios. Essa quota pode variar dependendo do direito.), se por testamento, fere-se o ofcio de piedade, e vc vai verificar isso, em relao ao patrimnio, no momento da abertura da sucesso, o prejudicado pode requerer ao juiz a reduo da disposio testamentria inoficiosa ( inoficiosa pq fere o ofcio de piedade). Isso feito nos prprios autos ou se o juiz entender que precisa de altos clculos, contador, etc., se questo de alta indagao, propese, tambm no Juzo Orfanolgico, uma ao de reduo da disposio testamentria (da clusula testamentria). O princpio do respeito ao ofcio de piedade, consagrado na Novela 115 (Novela Constituio Imperial) do Imperador Justiniano, to importante que o art. 549 do CC/02 (art. 1.176 CC/16) afirma que: ser nula, ao menos parcialmente, uma doao, ou seja, um ato inter vivos, quando o doador tendo herdeiros necessrios, levando-se em conta o seu patrimnio existente no momento da doao, dispe sobre mais da metade dos seus bens, prejudicando assim direito futuro desses herdeiros necessrios. Ao contrrio do direito francs e ao contrrio das ordenaes Del Rei de Portugal, verifica-se a inoficiosidade da doao levando-se em conta o patrimnio do doador no momento da liberalidade, mesmo que no futuro ele venha a enriquecer ou a empobrecer. O A, tem herdeiros necessrios (B e C). Ele tem o patrimnio de 1.000.000,00. Ele doa um imvel a C e esse imvel vale 700.000,00. O legislador diz que essa doao nula (art. 166, VII). Nulidade uma pena civil por ofensa ordem pblica. E a regra da proteo legtima uma regra de ordem pblica. Essa nulidade est expressa, porm ela ser parcial, pq ultrapassou... No direito francs toda doao pode vir a ser reduzida, toda doao pode ser considerada nula, pq o clculo da doao se foi inoficiosa ou no do patrimnio do doador, no momento da abertura da sucesso. E um problema, pq se vc doa e empobreceu no futuro, aquela doao pode ser considerada inoficiosa. um sistema que LP acha absurdo. E o sistema das Ordenaes Del Rei de Portugal. Se inoficiosa ou no depende do patrimnio do doador no momento do falecimento. Isso mudou. Desde o Cdigo passado, a doao ser inoficiosa levando-se em conta o patrimnio no momento da liberalidade, no interessa se no dia seguinte o doador tenha ganho na loteria ou que empobrea no futuro. Nesse exemplo, ele podia ter doado metade do que ele tinha: 500.000,00. Como ele doou 700.000,00, em relao ao excesso, esses 200.000,00 essa doao ser inoficiosa. Essa nulidade ser parcial e no total. Mrio Roberto Faria, em posio minoritria, diz o seguinte: (LP no concorda) Suponha-se que o A, com filhos B e C, tivesse feito uma doao para o seu filho B de um apartamento no valor de R$700.000,00. Ele no deixou nada expresso, logo, doao de pai para filho adiantamento da legtima.(art. 544). Nesse caso no tem que se falar em inoficiosidade, pq B ter que trazer colao futura. Suponha-se que ele tenha feito essa doao de 700.000,00 para um estranho, a ela ser inoficiosa em 200.000,00. E, suponha-se que ele tenha feito essa doao para B de 700.000,00 e declara textualmente que essa doao saiu da disponvel. LP entende que houve inoficiosidade. J no livro do Mrio Roberto Faria, ele diz que nesse caso no houve inoficiosidade, pq ele calcula assim: B e C so os filhos. A disponvel seria 1.000.000 dividido por dois, vai 500 para cada lado. Esses 500 de um lado seriam a disponvel, do outro seriam a legtima. Na legtima, se so 2 filhos, seriam 250 para cada um. O excesso foi de 200. Ento, ele diz que no houve inoficiosidade pq no futuro B teria direito de receber 250. LP no concorda com isso. Vc no sabe se isso vai mudar no futuro, se vo aparecer mais filhos.

LP entende que se o sujeito, fez uma doao para um terceiro e doou mais da metade dos bens, inoficiosa a doao. Se ele fez para um herdeiro necessrio, doou mais da metade do bem e nada disse, traz colao e no inoficiosa. Mas se ele doou para um herdeiro necessrio disse que saa da disponvel, mas ultrapassou a metade do patrimnio, ser inoficiosa parcialmente e pode ser atacada pelo prejudicado, pq, como que vc sabe quem sero no futuro os herdeiros necessrios? Como que vc sabe que o herdeiro donatrio vai receber efetivamente a sua quota de 250? ditando OBS.: Se algum doa em vida mais da metade do seu patrimnio, tendo herdeiros necessrios, para terceiro, o excesso ser considerado inoficioso havendo nulidade parcial. Se doa, tambm com excesso, a um herdeiro necessrio, sem afirmar que o valor da doao computa-se na parte disponvel, no haver inoficiosidade, houve o adiantamento da legtima (art. 544) e o contemplado deve trazer o valor da doao colao (art. 2.002 e par. nico). Pargrafo nico do art. 2.002.Para clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel Se, no entanto, o doador doar mais da metade do seu patrimnio a um dos herdeiros necessrios, afirmando que o valor da doao sair da parcela disponvel dos seus bens, mesmo que em tese, apesar de opinio em contrrio, o excesso naquele momento couber na quota legitimria imputvel ao donatrio, prevalece a opinio de que a doao ser inoficiosa. (o que a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir) A surge uma outra questo, pergunta-se: Meu pai fez uma doao inoficiosa, eu posso atacar isso em vida ou tenho que esperar a morte dele? Eu posso entrar com uma ao de nulidade ou reduo da doao inoficiosa (no estou falando de clusula testamentria inoficiosa!) em vida ou tenho que esperar o momento do falecimento? H 2 correntes: (1 corrente) H quem entenda que verificada a inoficiosidade da doao, a ao de nulidade ou de reduo da doao inoficiosa (art. 2.007, 1 e 2 CC/02) no pode ser movida em vida do doador por 3 motivos: 1) seria ferido o princpio previsto no direito brasileiro de que no pode ocorrer ou haver discusso sobre herana de pessoa viva, a chamada proibio de pacto sucessrio (Art. 426 CC/02 / art. 1.089 CC/16); A regra do direito brasileiro, no a da Alemanha por exemplo. que a chamada pacta corvina proibida no direito brasileiro. Pacta corvina significa o pacto do corvo no pode ser objeto de contrato herana de pessoa viva, e, o corvo o smbolo da morte. E vc no pode pactuar herana de pessoa viva nem vc como hereditando, nem um eventual herdeiro, pq isso estimularia a morte da pessoa. Esse pacto nulo, nulidade virtual, estaria estimulando a pensar na morte do hereditando. E, ento, se o herdeiro for entrar com a ao em vida estar ferindo o princpio de que nem pode ser objeto de discusso herana de pessoa viva, teria que esperar a morte da pessoa. 2) saber-se quem o herdeiro necessrio e portanto se vai haver prejuzo, s no momento da morte do doador. 3) O ordenamento jurdico no pode estimular conflitos familiares.

Imagine vc chegar em casa, tendo 3 filhos, e vc diz que fez uma doao para a sua namorada daquele apartamento que eu tinha em Ipanema. Um filho diz: papai, o seu patrimnio de 1.000.000 e esse apartamento vale uns 800.000,00, trata-se de uma doao inoficiosa, vc prejudicou seus herdeiros necessrios. Vc deveria ter mais cuidado com seu officium pietatis, amanh vamos procurar um advogado e entrar com uma ao. Resultado, o ordenamento estaria estimulando uma briga familiar. O pai responde: Ah ? Ento eu vou me casar com ela e vou escolher um regime para liquidar um vocs, e ainda vou conseguir meao para ela, e ainda vou fazer com que ela concorra com vocs, e ainda vou fazer um testamento da disponvel, e ainda vou colocar uma clusula de vedao no testamento por um motivo falso, e amanh vocs tero que se virar em juzo para provar que o motivo era falso. CUIDADO! Tanto na reduo da clusula testamentria inoficiosa, quanto na ao de nulidade de doao inoficiosa, o entendimento que quem vai se beneficiar quem entra com a ao ou quem pede a reduo, pq quem no entrou pedindo as providncias, est aceitando o seu prprio prejuzo. Isso o entendimento do Carlos Maximiliano. E se for venda? Vender ele pode. Se ele vender tudo e for morar em Portugal, p. ex., ele pode. O que ele no pode ato de liberalidade que exceda a metade do patrimnio, que regra de ordem pblica. E se ele vender e der o dinheiro para a namorada? A no pode! Se ele vender o apartamento, tem 700.000,00 no bolso, tem 1.000.000,00 no patrimnio, ele tem que dar metade daquele patrimnio para os filhos. Se ele der para a namorada corresponderia a uma doao, um ato de liberalidade sem contraprestao. No pode diante do ofcio de piedade, ele tem que garantir uma quota mnima para as pessoas prximas. H regra expressa no CC. Mas se for menos da metade ele pode dar Ento, a 1 corrente que no pode entrar com a ao em vida, mas a 2 corrente hoje do STJ: (2a corrente) No entanto, uma 2 corrente, que hoje encontra respaldo no prprio STJ, afirma que essa ao pode ser movida ainda em vida do doador, tendo em vista que a lei tutela o interesse do herdeiro necessrio no momento da liberalidade e a leso ao seu direito aconteceria por ocasio da doao. H o princpio constitucional de que nenhuma leso de direito individual pode deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio. E a lei tutela o momento da liberalidade, embora seja um direito eventual, futuro, o herdeiro no tem direito adquirido, nem herdeiro necessrio, mas uma tutela futura que fere o officium pietatis no momento da liberalidade. E mais, embora a lei diga tratar-se de uma doao parcialmente nula, que em tese pode ser atacada a qualquer tempo (art. 169 CC/02), sabe-se que parte da doutrina no aceita esse entendimento, e continua afirmando que a nulidade patrimonial s pode ser atacada dentro do maior prazo genrico extintivo de prescrio (art. 205 CC/02, hoje 10 anos) No mdulo de parte geral isso discutido, aquelas regras que o ato nulo pode ser atacado a qualquer momento, mas que mesmo no Cdigo antigo tinha uma limitao, se a nulidade for patrimonial teria 20 anos para atacar. E at hoje, o cdigo dizendo que os atos nulos no convalescem jamais, a melhor doutrina continua dizendo que nulidade patrimonial tem prazo para ser atacada, hoje o maior prazo de prescrio, embora o direito de declarao de nulidade seja direito potestativo, so 10 anos (art. 205). Ento, vc como advogado deve pensar: vou entrar com a ao logo, pq se ele morrer daqui a 20 anos, algum pode dizer que decaiu do direito. E, ainda h mais um agravante do Silvio Rodrigues baseado em Clvis Bevilqua:

E, ainda mais, Slvio Rodrigues, apesar da letra da lei, diz que a doao inoficiosa est eivada de mera anulabilidade, equiparada vcio do consentimento, com base em Clvis Bevilqua, (ele vai contra a letra da lei. A lei diz que h nulidade, e ele diz que h anulabilidade), com prazo para ser proposta a ao de anulabilidade de 4 anos. (ele continua afirmando que o prazo de 4 anos) O NCC diz que erro, dolo, coao moral seria 4 anos (art. 178, incs. I, II e III). LP ainda diz, que no so 4 anos, pq se o ato anulvel e no tem prazo especfico, a lei no art. 179 diz que o prazo de 2 anos.! Ento, para fechar o raciocnio: Vc um grande advogado. Chega um cliente e diz que o pai doou mais da metade do patrimnio. Ele herdeiro necessrio. Essa doao ser inoficiosa. Providncia a ser tomada: Vc vai dizer que h duas correntes mas que pelo STJ prevalece que pode-se entrar com a ao agora. E vai acrescentar o seguinte: se voc aguardar para s entrar com essa ao depois da morte, pode ter escoado o prazo para Silvio Rodrigues anulabilidade o prazo seria 4 ou 2 anos. E se vc considerar que nulo, como a maioria considera, a par do 169, os negcios jurdicos nulos s podem ser atacados at, fazendo uma equivalncia com o NCC, 10 anos. Ento, vc sempre vai aconselhar (Defensoria Pblica) imediatamente, mas avisa que essa ao vai desagregar a famlia e que o doador vai fazer tudo para prejudicar, e deixa a pessoa decidir. Prxima aula eu dou uma posio do Agostinho Alvim sobre doao e continuamos a falar sobre a parte geral do direito sucessrio.

30.03.05 ( 6a aula) Vimos na aula passada o princpio ao respeito ao ofcio de piedade e a proteo que determinadas pessoas prximas ao falecido devem ter, independentemente da vontade do falecido. Ento essa proteo legtima, cota legitimria vem do Direito Romano, uma proteo de 1576 d.c, estabelecida pelo imperador Justiniano, est transportada para quase todos os CC do mundo, estava no art. 1576 do CC/16, dizendo que quanto aos herdeiros necessrios o testador s poder dispor de metade da herana. Mas ns j vimos que esse art que foi repetido no art. 1789 implica basicamente em dois problemas: pode acontecer que no testamento, o testador se envolve muito e comece a conceder herana testamentria ou legado, s que o valor dessas heranas testamentrias ou legados ultrapassem o que ele poderia ter concedido. Nesse caso, j foi dito que h possibilidade de o interessado vir nos autos do inventrio, pedir a reduo das disposies testamentrias e a lei diz de que modo essa reduo vai ser feita. Nada impede de a pessoa entrar com uma ao para reduzir as disposies testamentrias, e como o juiz orfanolgico tem a competncia para resolver todos os problemas referentes aquela sucesso( art. 1984 CPC) o prof entende que ele pode resolver isso nos autos do inventrio. A no ser que ele entenda que se trata de uma questo de alta indagao, ou que o clculo complicado, eu preciso de um perito, eu preciso demandar provas, a ele diz assim: remeto a questo para as vias ordinrias, mas a competncia dessa ao eventual de reduo continua sendo dele, essa ao que

tiver que ser proposta, porque implica numa questo de alta indagao, vai ser proposta no juzo orfanolgico. E competncia vocs vem no CODJERJ. Cada estado tem o seu CODJERJ, ela uma lei de iniciativa, porm do poder judicirio. Ento para saber a competncia tem que olhar o CODJERJ, e a prpria lei excepciona. Por exemplo, embora o juzo orfanolgico seja o juzo que deva abranger todas as causas do direito sucessrio, e esse juzo o juzo do domiclio do autor da herana, e ns j vimos que essa competncia meramente relativa, pelo menos para o entendimento atual, s vezes a prpria lei excepciona, como p.ex na ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana numa ao de petio de herana no NCC, o CODJERJ disse que o juzo de famlia, a voc prope a investigao de paternidade cumulada com a petio de herana na vara de famlia. Ah! Ento o filho reconhecido no herda? O que garante que vai reconhecer meu quinho hereditrio? O que garante que vc normalmente prope a ao e pede para o juiz de famlia oficiar o juzo orfanolgico para reservar o quinho daquele autor da investigatria de paternidade, porque se ele tiver sucesso o quinho dele j fica separado l no juzo orfanolgico, e a vc resolve o problema, para evitar o que? Para evitar que haja partilha, porque a vc depois vai ter que pedir para desconstituir a partilha, vai ter que entrar com uma ao em face dos herdeiros para eles devolverem o quinho, era um problema muito srio. Essa proteo legtima que uma regra de ordem pblica, ele ocorre tanto quando o testamento invade a poro indisponvel mas tambm pode ocorrer em vida do autor da herana do futuro hereditando, no caso da doao, chamada de doao inoficiosa que uma doao proibida pelo CC/16 e pelo NCC, art. 549 do NCC e art. 1176 do CC/16. Art.549 do NCC: Nula tambm a doao quando a parte receber do doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento. Vc pode dispor do seu patrimnio? Pode, vc pode vender os seus bens? Pode, desde que vc seja capaz, ou ento se estiver representado ou com autorizao judicial. Agora, na hora de doar, a doao uma liberalidade, vc est transferindo o seu patrimnio, se empobrecendo em razo de uma outra pessoa. Nesse caso, a lei diz que se vc tiver herdeiros necessrios quando vc fizer a liberalidade, essa liberalidade no pode ultrapassar mais da metade do seu patrimnio, e a lei atual clara: o patrimnio do momento da liberdade, est escrito! No assim em todos os pases, na Frana pe art. 920 do C.Francs, todas as doaes que vc fizer, no futuro podem ser inoficiosas, porque vc vai calcular se houve inoficiosidade ou no no momento da abertura da sucesso. Era o sistema tambm das ordenaes em Portugal. Mas isso a gera uma insegurana absurda, vc donatrio, recebe o imvel em vida, transfere para terceiros, com venda e etc, e no futuro essa liberalidade pode ser atacada? Porque o doador empobreceu no futuro? Ento fazendo um resumo : No nosso direito, a inoficiosidade verificada no momento da liberalidade com o patrimnio que existe naquele momento. Ah! Mas no dia seguinte o doador que realizou uma doao inoficiosa ganhou na loteria, ganhou 10 milhes de reais na loteria, e da? Essa doao vai poder ser atacada, a inoficiosidade dela j ocorreu, a leso ao direito j aconteceu. E reparem que algumas pessoas dizem luz da doao inoficiosa vamos esperar a abertura da sucesso, no pode o herdeiro prejudicado entrar com ao em vida, por qu? 1o porque seria um pacto sucessrio que algo proibido, se est discutindo herana de pessoa viva;

2o como que um ordenamento pode estimular a briga de familiares? o caso da filha que diz oi pai, entrei com a ao hoje em face de vc e daqueles donatrios, porque o Sr realizou uma doao inoficiosa, a fica aquele ambiente maravilhoso em casa e fora que o doador vai fazer tudo para prejudiciar o autor da ao; E mais: herdeiro necessrio s se estabelece no momento da abertura da sucesso. Como que vc vai saber que os seus filhos que teriam sido prejudicados, e que tem apenas uma expectativa de direito estaro vivos no momento da sua morte . S que essa jurisprudncia e essa doutrina est para o prof afastada, pelo STJ. O STJ tem dois acrdos pelo menos dizendo o seguinte: que no direito brasileiro, essa doao pode ser atacada ainda em vida, porque a leso ocorre no momento da liberalidade e ainda mais tem o problema de prazo. Poucos livros abordam isso, que problema de prazo, a doao nula? O ato nulo pelo art. 169 do NCC no pode ser atacado a qualquer momento? Daqui a 50 anos? O art. 169 do NCC uma aberrao!! O art. 169 diz que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Isso um retrocesso por qu? Tm pessoas que iro dizer: vamos aplicar a lei e acabou!. Como vc pode deixar um negcio jurdico patrimonial a possibilidade dele ser declarado invlido daqui a 30, 60 anos? E a segurana das relaes jurdicas? E o bem que foi objeto do negcio, se j foi transferido? Ih! A vai envolver terceiros de boa-f. Ento apesar de alguns dizerem que o ato nulo pode ser atacado a qualquer momento, qual a melhor doutrina e a melhor jurisprudncia? Na realidade, as nulidades patrimoniais tm prazo para serem atacadas. No CC/16 era 20 anos, art. 179 a 177 do CC/16 e qual o maior prazo extintivo do NCC? 10 anos. A nica nulidade que segundo o prof no convalesce jamais a nulidade do casamento. Essa por motivos de que o casamento forma a famlia, a cdula mader da sociedade, a famlia, esse ncleo fundamental e etc. Fora isso, nulidade patrimonial - 10 anos!! Mas imagine que passem os 10 anos, ningum entra com a ao espera a nulidade do doador, quando entrarem com a ao se tiverem um bom advogado, o que que ele vai dizer? Que esse art. 169 tem que ser desprezado, e na realidade est extinto o teu direito de atacar o ato. Com agravante: Slvio Rodrigues, diz que embora a lei diga (e a lei diz expressamente que nulo, nulidade textual), a doao inoficiosa um caso de anulabilidade. Belilqua dizia isso, dizia que equivale a um vcio de consentimento e anda diz que o prazo de 4 anos para ser atacado; e ainda mistura esse clculo dizendo: o NCC diz que quando um negcio anulado e no tem prazo, o prazo so dois anos. muito difcil vc como defensor pblico ou advogado sustentar essa opinio, at por fora desses prazos possveis, de que vc s pode atacar essa doao no momento da morte. melhor atacar logo de uma vez. Usar esses argumentos e a jurisprudncia do STJ. Uma questo interessante e que sempre d polmica algo que o prof. Algostinho Alvim no seu livro de Doao fala e levanta a seguinte possibilidade: o sujeito tem um patrimnio de 1 milho, sujeito A e a tem B e C e a doao pode ser inoficiosa quando o donatrio tem alguns herdeiros necessrios, apesar daquela opinio do Mrio Roberto Carvalho de Faria que foi falado na outra aula, ento para evitar essa opinio, porque o MPCF diz assim: se o doador doasse para o B at 750 no teria problema nenhum, porque o doador poderia doar a metade dos seus bens e a outra metade a legtima, e dentro dessa legtima futura, de 500, o B poderia receber 250 e o C 250, ento se ele doasse 750,

diz o MR no h inoficiosidade. Mas o prof acha que h! Ento para evitar isso, vamos colocar a hiptese que muito cogitada pelo Leoni. Ento A tinha 1 milho, e resolve, gosta mais do B e faz uma doao no valor de 850 e aqui nem o MRCF vai dizer que no inoficiosa, pois mais que o B teria direito, vai haver inoficiosidade. Vamos dizer que ele sabe que inoficiosa, e a ele doa 500, doou 500 para o B. sobrou 500 do patrimonio dele, e a ele faz uma 2a doao para um estranho C, quanto que que ele pode doar de acordo com a lei? Ele tinha 1 milho, doou 500, quanto ele pode doar agora? 250, e ficou s com 250. A vem D quanto que pela lei ele pode doar? Pelo menos expressamente pela lei? 125. E a ele vai passando a vida dele doando. Resultado: morre. E a o C vai te perguntar, e diz : olha! Meu pai doou 500, metade do que ele tinha na poca e depois para terceiros foi doando as metades e agora? Aberta a sucesso, o que que aconteceu? Eu no tenho herana nenhuma e o meu irmo tem 500 mil reais e para agravar a situao, eu estou morrendo de fome e estou desempregado, voc pode fazer alguma coisa por ele? Literalmente pela lei, no pode. Se vc for aquele legalidade estrito no pode, porque todas as liberalidades obederam o art. 549 atual, antigo 1176. Mas o Leoni tem a opinio fundamentada pelo Agostinho Alvim no que o Leoni chama aqui de fraude lei em sentido estrito. Ou seja, no resultado final o esprito da lei foi ferido. A lei no foi ferida na sua literalidade, ela foi ferida no seu esprito, porque afinal de contas, por conta de diversas liberalidades quando a pessoa morreu, o que que sobrou? 1 irmo com 500 mil no bolso e o outro sem nada. Nesse caso, o Leoni entende que o C pode pleitear do B a metade desses 500 mil. Ele entra com uma ao pedindo a declarao de que houve fraude a lei em sentido estrito e ser fraude a lei em sentido estrito so aqueles atos ou negcios que no ferem a lei na literalidade, se vc for ver a lei nesse ex no foi ferida na literalidade, mas ela foi ferida no seu esprito, e independente se foi de m ou de boa-f, alcanou-se um resultado final proibido. No se protegeu um dos herdeiros necessrios e por fora da liberalidade um ficou desprotegido e o outro ficou. Ento entra com uma ao declaratria, para declarar que houve fraude a lei e consequentemente fraude a lei hoje expressa ser causa de nulidade, uma inovidade do NCC. Essa fraude a lei est aqui tendo um sentido amplo, diz: nulo o negcio jurdico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa, art. 166, VI. O que que vcs vo dizer: no final das contas, tem uma nulidade parcial aqui, metade desses 500 pertencem ao C, porque seno vc feriria o esprito do art. Tanto da doao inoficiosa quanto desse princpio do 1789, havendo herdeiros necessrios o testador s poder dispor da metade da herana. Esse tipo de fraude que o prof est falando foi objeto da tese de Mestrado do Rgis Fiches que o suplente do Srgio Cabral. Isso fraude a lei em sentido estrito, no se fere literalmente a lei, mas fere o seu esprito. Isso est nesse livro de Doao, e o Leoni tambm concorda com essa 2a corrente. Agora tem algum problema essas liberalidades, elas ferem algum direito? Isso a tem duas correntes. Para uma 1a a lei no foi ferida em nada, que se dane o C, obedeceu-se rigorosamente a lei. Para uma 2a corrente feriu-se o esprito, e o C tem direito a metade dos bens que o B herdou. O prof prefere a 2a corrente. O resultado final foi proibido, os dois herdeiros no foram aquinhoados com a mesma poro. (...) Um outro aspecto importante que influencia no tipo de sucesso, ou seja, se ela ser legtima ou testamentria est compreendido no atual art. 1788, e antigo 1574, que consagra o chamado princpio da sobra. Quando o legislador

diz que morrendo a pessoa intestada, ou seja, sem testamento, a herana se transmite aos herdeiros legais ou legtimos de acordo com a ordem da vocao hereditria, o que significa na prtica que a par da redao do atual art. 1786, a sucesso legtima supletiva, salvo se existirem herdeiros necessrios. Porque reparem: embora o legislador hoje inverteu a redao do 1.573 antigo, no 1786 novo, que diz que a sucesso nasce por lei ou por disposio de ltima vontade, na realidade a legtima continua sendo um supletivo, porque o que que diz o art. 1.788: Morrendo a pessoa intestada a sim transmite-se a herana aos herdeiros legtimos. Nisso vc tem uma regrinha mais forte: havendo herdeiros necessrios o testador no pode dispor de metade da herana. Mas o prof entende que embora a sucesso legtima hoje possa ser preferida, ela ainda supletiva. (...) A 2a parte desse art. diz que o mesmo ocorrer em relao aos bens se no forem compreendidos no testamento, ou seja, se um testador sem herdeiros necessrios dispe de toda a sua herana em legados, ou tendo herdeiros necessrios dispe em legados toda a parte disponvel, se antes da abertura da sucesso vier a adquirir novos bens pelo princpio da sobra esses bens sero entregues aos herdeiros legais ou legtimos. E finalmente na 3a parte desse art. O legislador reafirmando o art. 1575 do CC/16, ele afirma que tambm subsiste a sucesso legal ou legtima se o testamento caducar ou for julgado nulo. S que continuou imperfeito. Na realidade, o que o legislador quis dizer o seguinte: se o juiz declarar o testamento juridicamente inexistente, o que ocorreria pe, num testamento falsificado ou quando o testador sofrendo coao fsica, violncia real, na feitura do testamento, o que acontece quando algum empregando a fora segura na mo do testador e o testamento firmado, havendo aqui ausncia absoluta de vontade a sucesso ser considerada legtima. O prof est aqui acrescentando o que a doutrina diz, porque negcio jurdico juridicamente inexistente em princpio essa expresso contraditria, se um negcio jurdico como que pode ser inexistente, mas uma expresso consagrada h muito na doutrina, previsto expressamente no CC portugus, e quando h ausncia absoluta de vontade ou ausncia absoluta de vontade negocial o entendimento de que aquele negcio apresenta uma ineficcia em sentido amplo muito mais grave. O que que a ineficcia do negcio jurdico? Ineficcia do negcio jurdico em sentido amplo ausncia de produo de efeitos, por qualquer motivo. Quando vc realiza um negcio jurdico o que que vc pretende? Que aquele negcio produza os seus efeitos, ineficcia no sentido amplo, qualquer motivo que provoque a ausncia de produo de efeitos e quando se estuda isso em Parte Geral a 1a categoria de ineficcia a inexistncia. Mas a inexistncia no de fato, inexistncia jurdica e um dos motivos da inexistncia talvez o principal, a ausncia absoluta de vontade do agente. O L.P j viu e j deu parecer em cima de testamento falsificado. No houve manifestao de vontade do hereditando, ele no chega a ser nulo no, tecnicamente esse testamento juridicamente inexistente, e o ato inexistente ou o negcio jurdico inexstente no pode produzir nenhum efeito. Nem efeito principal, nem efeito secundrio. Ento um testamento falsificado ou quando se entrega a coao fsica, os romanos chamavam de vis absoluta, ausncia absoluta de vontade. A lei no est lesionando que haver sucesso legtima se o juiz declarar um testamento inexistente, mas vai haver, pelo princpio da sobra. o mais grave.

A lei fala s em caducidade ou nulidade, mas dentro dessa categoria vc tem a categoria do testamento invlido, da invalidade. E a invalidade se divide, em testamento nulo e em testamento anulvel. A lei fala em nulidade, no fala em anulabilidade. (...) Se no entanto o testamento existir juridicamente, porm for considerado NULO, p.ex, por incapacidade do testador aferida no momento do ato de testar, art. 1860 do NCC, ou se houver um testamento proibido de mo comum(duas pessoas testando na mesma cdula, no Brasil proibido, veda o pacto sucessrio, nem marido e mulher podem, podem fazer vrias coisas e devem, mas testar na mesma cdula no podem, art. 1863), tambm subsistir a sucesso legtima. O ato nulo ele existe, o ato nulo est no plano da validade, ou melhor no plano da invalidade. O ato nulo existe juridicamente, s que ele nasce morto, ele no pode produzir os efeitos principais, mas pode produzir efeitos secundriosa ou colaterais. Ento o testamento existe, mas a nulidade ofende a ordem pblica, e um ex de nulidade parcial o caso da clusula testamentria inoficiosa. Ento o testamento nulo? ! Inteiramente nulo? O que vai subsistir pelo princpio da sobra? Sucesso legtima. O testamento parcialmente nulo, porque ofendeu uma clusula numa parte ordem pblica, naquilo que ele ofendeu quem vai receber so os herdeiros legais ou legtimos. A no ser que ele tenha previsto uma substituio testamentria. (...) Se o testamento for meramente anulvel como no caso de coao moral, art. 1909, p., vis compulsiva no direito romano, uma vez decretada a anulabilidade pelo juiz, tambm recolher a herana aos herdeiros legais ou legtimos. Qual a diferena entre a coao fsica e a coao moral? Na coao fsica, h emprego real de violncia, fora e a coao fsica ela faz com que no haja nenhum tipo de vontade. Na coao moral h uma ameaa, no h uma violncia fsica e existe vontade. Mas a vontade viciada e conduz a mera anulabilidade, porque na nulidade a pessoa ofende a ordem pblica e na anulabilidade ofende-se a ordem privada. Ento eu conduzo a mo dela obrigando ela assinar um instrumento particular macomunado por testemunhas, o testamento inexistente tecnicamente. Agora eu chego para ela e digo assim: assina esse testamento a, porque se vc no assinar eu te mato, e eu sou o chefe da mfia e assina agora. Aqui ela tem duas opes: ou ela no assina e sofre as consequncias da ameaa ou ela assina e se ela assinar ela tem vontade, mas a vontade dela est viciada porque ela est amedrontada pelo medo, e gera a mera anulabilidade. Esse testamento tem que ser atacado no prazo da lei do art.1909 que so 4 anos. Decretada a nulidade o que acontece, pelo princpio da sobra? Quem recolhe a poro testamentria so os herdeiros legais ou legtimos. E tem aquela famosa discusso e se o cara encostar uma arma na sua cabea e mandar vc assinar um testamento ou realizar o negcio jurdico, se isso coao fsica ou moral. o que? Para o prof coao fsica, porque na coao moral vc tem opo, na violncia moral vc opta ou faz e depois pode anular ou ento no faz. Com uma arma encostada na cabea vc faz qualquer coisa.

Ento inexistente, nulo e anulvel, foram preenchidas lacunas que a lei no fala, mas tambm no caso de caducidade. Subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar ou for julgado nulo. O que que caducidade? (...) Tambm ser legtima a sucesso se houver caducidade, ou seja, um testamento juridicamente existente, vlido, no nulo nem anulvel, porm por motivo superveniente deixa de produzir efeitos. Ex de testamento caduco so os arts. 1939, V quando o legatrio ou tambm quando o herdeiro testamentrio falecer antes do testador e no houver substituto designado. H quem entenda que a revogao do testamento. E todo testamento essencialmente revogvel por vontade imotivada do autor da herana, todo testamento essencialmente revogado, por vonatde imotivada do autor da herana, tambm seria uma hiptese de caducidade, art. 1969 a 1972, bem como o chamado rompimento do testamento quando ele cai por terra , por fato superveniente to relevante que o legislador entende que o testador no o teria feito se tivesse conhecimento desse fato antes da elaborao. Ex: art. 1.973. O testamento rompido, perde os seus efeitos por fora da lei se o testador ignorasse quando testou a existncia de um descendente. E a ttulo de curiosidade isso acontece tambm quando vc faz um testamento sem descendente, o mesmo art., e no futuro vc tem um filho. rompimento. A revogao e o rompimento do testamento muitos dizem que caso de caducidade, mas para ns no interessa, independentemente da natureza jurdica, tanto o rompimento quanto a revogao fazem com que o testamento perca o que? A sua eficcia, o testamento existe juridicamente, vlido, mas ou ele caduca ou ele est rompido. E isso faz com que a sucesso seja legal ou legtima, a no ser repito, que haja uma substituio prevista pelo testador no prprio testamento. A caducidade e o rompimento so espcies de ineficcia em sentido estrito. Dentro daquela tabelinha do direito civil, vc tem inexistncia jurdica, onde o negcio jurdico no existe no mundo do direito, no pode produzir nenhum efeito, vc tem a validade, o negcio invlido existe, ento ele ofende a ordem pblica, nulo, nasce morto, no pode produzir os seus efeitos normais ou principais ou ele meramente anulvel porque houve ofensa a interesse privado. O ato anulvel nasce produzindo todos os efeitos, ele nasce vlido, o que pode acontecer o interessado invalid-lo no futuro, quando entra com a ao da decretao da anulabilidade. Nessas hipteses o que vai acontecer? Aplica-se o princpio da sobra, no havendo substituto. No testamento inexistente, nem tem esse substituto, o testamento todo, ele um nada total. Agora, vc tem uma outra categoria que se estuda em parte geral que a chamada ineficcia em sentido estrito. Na ineficcia em sentido estrito, o testamento existe no plano jurdico, ele vlido, ele no nulo, nem anulvel, porm por algum motivo superveniente, por uma causa estranha, ele deixa de produzir os seus efeitos. Ento o que acontece na chamada caducidade. Caducar significa cair por terra, perde os seus efeitos. Um ex clssico da caducidade quando eu nomeio, eu poltico nomeio vc como meu herdeiro testamentrio, e ele morre antes de mim e no h substituto, ineficcia. S pode herdar pessoa viva, cachorro no pode herdar, santo no pode herdar, tem gente que faz, nomea seu herdeiro testamentrio de forma expressiva o santo. No Brasil o que vc pode fazer um legado com uma herana para algum com o encargo de ele cuidar do seu cachorrinho. Ento os casos de caducidade, em que alguns dizem que a revogao est includa no rompimento, o que importante o seguinte: no h substituto, quem que recolhe a herana? Os sucessores legais ou legtimos. (...) Visto isso, analisando os arts. 1788 e 1789, e tambm o 1786, afirma-se que podem existir trs tipos de sucesso:

a sucesso legal ou legtima; a sucesso testamentria; a sucesso mista, em parte legtima e em parte testamentria, o que ocorre pe, quando o testador tem herdeiros

necessrios ou quando tenha apenas herdeiros facultativos no disponha de toda a sua herana ou mesmo dispondo se o testamento for considerado ineficaz em sentido amplo no todo ou em parte. Ento no fundo, so 3 tipos de sucesses possveis, sucesso hereditria possvel. O brasileiro, como j foi dito, no gosta de fazer testamento. Vamos ver agora um art., fundamental para o direito sucessrio que o art. 1786, que est encerrando as disposies gerais. Ainda nas disposies gerais, o art. 1787 traz uma norma importantssima para o direito sucessrio. A sucesso hereditria regula-se pela lei vigente ao tempo da abertura desta sucesso. Ou seja, a lei em vigor no momento da morte, do bito do falecido, j que nesse exato momento, o direito sucessrio transmitido e adquirido pelos herdeiros, sabendo-se que a CR garante o direito de herana, na clusula ptrea do art. 5o, XXX da CR/88. Ento o mais importante ao estudar sucesso hereditria, vc tem que combinar a saisine (art. 1.784) com o art. 1.787. A lei que vai regular a transmissibilidade e que vai regulamentar quem so os herdeiros, quem so os legatrios, o tamanho da cota da legtima e etc, a lei em vigor no momento do bito, essa a regra, mas tem uma exceo!! Agora, lei em vigor, vcs tm sempre que lembrar do qu? A lei que regula a sucesso, mas nunca esquecer que a lei a lei do domiclio do autor da herana. O art. 10 da LICC regula a sucesso independentemente da nacionalidade da pessoa, a lei do domiclio. O brasileiro, tem bens no Brasil que morre na Frana e domiciliado na Itlia. Qual a lei que vai reger essa sucesso? A lei italiana. A lei italiana que vai dizer qual o valor da legtima, quem so os herdeiros legais, como so as regras das disposies testamentrias materiais e etc. Agora, qual a exceo a essa regra? O & 1o do art. 10 que foi erigido como regra constitucional, combinado com art. 5o, XXXI CR, e vcs sabem que a lei que se aplica sucesso a lei do momento da morte em vigor no domiclio do autor da herana, mas o que diz o & 1o e a CR? A sucesso de bens estrangeiros situados em um pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio dos cnjuge, e dos filhos brasileiros sempre que lei no seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Ento, estrangeiro, mesmo domiciliado no Brasil? Tem cnjuge e filhos brasileiros. O prof entende que isso se aplica at a companheira, ver qual a lei mais benfica. A lei aonde est o cnjuge e o filho ou a lei da herana? Vai aplicar a lei da herana. Seria uma exceo do caput do art. 10. E mais: bens situados no Brasil, quem o juiz competente para fazer o inventrio? Art. 98 do CPC. Na aula passada vimos uma discusso que diz que o STF no pode homologar uma sentena no inventrio estrangeiro dispondo sobre bens no Brasil? No, na verdade o STF chegou a homologar uma sentena no inventrio feito no estrangeiro que dispunha sobre bens no Brasil desde que os impostos fossem pagos no Brasil, mas isso hoje em dia est totalmente ultrapassado. Hoje em dia o que diz o seguinte: o bem est situado no Brasil? O nico competente porque o CPC fala com excluso de qualquer outro o juiz brasileiro, ningum pode meter a colher aqui. No se aceita sentena estrangeira dispondo sobre bens inventariados situados no Brasil. E tambm na jurisprudncia a contrario sensu, para os brasileiros

isso uma fico, porque tm brasileiros com contas no exterior que mais da metade do produto interno bruto, a maioria dos brasileiros abastados tm casa em Miami, Ronaldinho- Cicarelli. Imagine que ele falece, e o apartamento em Paris, os imveis na Itlia, em Madri e etc., o juiz brasileiro no pode inventariar, mesmo que ele tecnicamente seja considerado domiciliado no Brasil. A contrario sensu do art. 98 do CPC, e at uma questo de soberania, inventrio de bem de brasileiro no Estrangeiro feito pelo juzo estrangeiro, e inventrio de bens de estrangeiro ou brasileiro no Brasil feito no Brasil. O art. 98 do CPC imperativo, ao juiz brasileiro caber com exceo de qualquer outro. Ento lei do momento do bito, se for uma pessoa domiciliada no exterior, brasileiro ou estrangeiro a lei estrangeira, tem que ser traduzida, o art. 14 da LICC, se o juiz no conheer a lei estrangeira exige-se a traduo. E tem a regrinha do art. 10 & 2o LICC, que diz que no entanto a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder. Como vc resolve isso? Estabelecido pela lei do domiclio quem o sucessor. Vc vai ter que verificar aquela legislao passiva para receber herana ou legado pela lei do domiclio desse sucessor, indignidade, deserdao, a lei do domiclio do herdeiro ou do legatrio. E qual a importncia prtica desse art. Falando sobre o juzo? (...) Em suma, quando a lei aplicvel sucesso o que interessa ao pesquisador a lei do momento do bito, e no a lei do momento da abertura do inventrio. Nas disposies transitrias do NCC, o legislador no art. 2.041 afirma o seguinte (ele est reafirmando o princpio do art. 1787): As disposies desse cdigo relativas a ordem da vocao hereditria, art. 1829 a 1844 no se aplicam a sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto, ou seja, a ordem da vocao hereditria da lei anterior, ou seja, o CC/16. Assim sendo, se uma pessoa pe, falece em 10/01/03 qual a lei que ser aplicada? Quando o NCC entrou em vigor? (Para Gustavo Tepedino dia 11/01, e para Leoni dia 12/01 porque o Leoni faz um clculo com base na LC 95.) Ento se algum falece dia 10/01/03 mesmo que o inventrio seja aberto agora em 2005 a lei sucessria a ser aplicada no o NCC e sim o CC/16. Exemplo prtico julgado pelo STJ: (...) A prposito o STJ deve a oportunidade de decidir a seguinte questo: uma criana foi adotada na adoo simples do CC/16 e depois nasceram filhos consanguineos do adotante que veio a falecer no em vigor a CR/88 que dispe no art. 227 & 6 o que os filhos adotivos teriam os mesmos direitos dos filhos consanguineos. Como o falecimento do adotante se deu antes da CR/88 entrar em vigor, o STJ decidiu que a lei a ser aplicada sucesso seria o CC/16, art. 1605 & 2o que dizia que nessa hiptese o filho adotivo receberia metade do que coubesse ao filho consanguineo superveniente. No interessa se o inventrio foi aberto depois de 1988, a lei anterior dizia: se vc for adotado e surgirem filhos supervenientes vc tem metade, e pior: o art. 377 do CC/16 dizia mais, se vc for adotado e o adotante j tiver filhos vc no recebe nada do adotante. Na adoo simples do art. 338 do CC/16 o vnculo de parentesco se limitava a adotante e adotado, depois veio o ECA, art. 227 & 6o e depois que o ECA entra em vigor que consagra a adoo plena, o que que acontecia? O adotado simples pelo CC ele recebia 2 vezes, duas sucesses. Isso porque ele recebia do adotante, embora de maneira discriminada( se houverem filhos supervenientes), e recebia tambm a consanguinea. Agora se fosse adotado, eu adotava vc e eu j tinha 2 filhas, na minha sucesso vc no recebia nada, pelo art. 377, mas vc continuava parente dos consanguineos e receberia. Nesse caso, ela requereria para receber a parte igual, no conseguiu.

Outra hiptese interessante o problema da companheira: (...) Igualmente se algum vivesse na unio de fato concorrente com o casamento antes de entrar em vigor a lei 8971/94 que trouxe direitos sucessrios aos companheiros na Unio estvel, mesmo que o inventrio fosse aberto posteriormente a essa lei o companheiro sobrevivente no teria direito sucessrio na sucesso legtima, podendo no entanto receber tal direito na sucesso testamentria, desde que no fosse amante. Amante de homem casado, art. 1719, III do CC/16 no tem legitimao para receber herana ou legado, o que um absurdo para alguns. Agora e em havendo o testamento, qual a lei que vc aplica? Vc fez um testamento em 1985, e vc vem a falecer em 2005, qual a lei que rege essa matria? Quem fala muito bem sobre isso Itavaiana de Oliveira. Ele diz que a lei que rege a forma, as solenidades do testamento e os tipos de testamento a lei da poca da sua feitura, ou seja, os elementos extrnsecos ( o no de testemunhas, o que que o tabelio pode ou no fazer no momento do ato do testamento) sempre a lei do momento da realizao do testamento, isso para os elementos extrnsecos. assim porque o testamento um negcio jurdico causa mortis, para produzir efeitos depois da morte, mas ele feito em vida, ento se ele ser vlido ou invlido em termos de formalidades, testemunhas, obedecem o momento da feitura. Um exemplo simples: o NCC admite um testamento maluco que vai ser objeto de milhes de fraudes no Brasil que um testamento particular sem testemunha, em casos excepcionais e determinados. Hoje no h regra expressa sobre isso, mas imagina o que vai aparecer de testamento falsificado por a. Ele fez um testamento hogrfo ou particular, possvel 1.879, hoje vc fazer um testamento sem testemunhas, particular. Circunstncias excepcionais, o prdio est pegando fogo, vc sabe que vai morrer, no tem ningum do seu lado, a vc vai pegar um papel, lpis, faz o testamento e diz: estou fazendo em circunstncias excepcionais (...), isso tem que ser declarado na cdula, (...) porque o fogo est me consumindo. O pior que dizem que no pode haver estado de perigo nos negcios jurdicos no testamento, e o prof acha que pode. A o sujeito vai e joga e pela janela, e nesse momento est passando um cara no prdio, a o sujeito diz se vc me salvar eu fao um testamento a seu favor (nesse mesmo exemplo de circunstncia excepcional), olha o estado de perigo a!! O sujeito faz o testamento, joga pela janela e o outro deixa ele morrer, no salvar, porque se salvasse ele poderia revogar o testamento, e a temos um testamento feito em estado de perigo. Reparem: hoje vc pode fazer um testamento sem testemunha, no um testamento nuncunpativo que ele estava, diferente. No CC/16 essa situao no podia. Ento se algum fizer um testamento particular sem testemunhas sob o imprio do CC/16, esse testamento ser NULO, porque a lei da poca proibia esse tipo de testamento. No CC/16 quantas testemunhas eram, no testamento pblico? 5 testemunhas. Hoje quantas so? 2 testemunhas. Ento formalidade de testamento- lei do momento do ato. Uma questo que interessante que o Leon perguntou at na prova do MP agora, e perguntou implicitamente. As disposies materiais do testamento, o direito civil material para serem vlidas ou no vc tem que observar o que? A lei da abertura da sucesso. O contedo material das clusulas testamentrias da lei em vigor no momento da abertura da sucesso, porque nesse momento o direito sucessrio se transfere. Exemplo da moda que caiu na prova do MP: hoje vc para fazer um testamento restringindo a legtima dos seus herdeiros precisa inserir uma justa causa, exemplo no CC/02 para se restringir a legtima dos herdeiros necessrios com

clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e incomunicabilidade, o testador deve afirmar uma justa causa, eu digo assim gravo um bem em defesa da minha filha querida com clusula de inalienabilidade vitalcia, ela no pode transferir o bem, eu tenho que colocar hoje a justa causa e quem vai apreciar se ela justa ou no o juiz. Justa causa seria dizer que a pessoa muito gastadora, minha filha quase uma prdiga, anexar a fatura de carto de crdito no testamento. Ento no CC atual precisa de justa causa. (...) No CC/16 a imposio de restries a legtima, art. 1723, no necessitaria de justa causa, porm como aplicase materialmente ao testamento a lei do momento da abertura da sucesso, pois nesse momento que o testamento passa a produzir os seus efeitos, o novel legislador nas disposies transitrias determinou um prazo art. 2.042 de 1 ano aps a entrada em vigor do novo diploma para o testador inserir em novo testamento a justa causa, art. 1848 sob pena de ineficcia da restrio a legtima. Ento se o sujeito faz um testamento, no momento do testamento, lei que vai reger as formalidades. Todo o testamento, nasce ineficaz, mesmo existente e vlido, ele nasce ineficaz em sentido estrito. Quando o testamento vai produzir os seus efeitos? No momento da morte, e ele um ato essencialmente revogvel. Fora, contedo formal: lei da poca do testamento, e contedo material tem que obedecer a lei em vigor no momento da abertura da sucesso. Isso muito importante. O tamanho da legtima era uma, e a vc mexeu l no testamento, depois ficou encurtado, pela lei do momento da morte, no vai valer, a no ser que vc faa um outro testamento, tenha tempo para isso, faa outro testamento e adapte o direito material lei do momento da abertura da sucesso. A capacidade do testador do momento da feitura do testamento, capacidade fsico-psquica, vc tem que se certificar naquele momento, no uma questo de lei. A legitimao passiva se verifica no momento da abertura da sucesso, que o momento em que o direito vai ser adquirido. A capacidade testamentria ativa vc verifica no momento do testamento, de acordo com a lei da poca. Agora, e a legitimidade passiva? Quem pode recolher a herana? No momento do testamento ou no momento da morte? Quanto a legitimao passiva para receber herana ou legado a lei do momento da abertura da sucesso. Essa histria da saisine, que um instituto que inicialmente veio consagrar a posse civil, ela realmente ocorre sempre, a transmisso sempre vai se dar no momento da morte? Existe um tipo de transmisso sucessria que no se dar no momento da morte. Ns j vimos que o poder pblico est enquadrado nisso, mas ser possvel uma transmisso sucessria que no ocorra no momento da abertura da sucesso, que s ocorra posteriormente e seria at um exceo ao princpio da sainsine? possvel sim quando se faz a sucesso do ausente. (...) A prposito do momento do falecimento do autor da herana que influencia decisivamente transmisso sucessria inclusive quanto a lei que reger a sucesso nos termos do art.6 o do CC/02, art.10 do CC/16, a transmisso sucessria se faz no momento da morte natural que provada pela certido extrada do livro de assento de bito constatada na presena do cadver por mdico ou no havendo mdico por testemunhas idneas, nos termos do art. 77 da lei 6.015/73, LRP.

Ento sainsine morte real; como que vc prova, a 1 a prova mais importante na morte real? Atravs do atestado de bito. (...) Porm a 2a parte desse art, tambm fala de morte presumida. A morte presumida do ausente, muito importante, porque produz efeitos sucessrios e que vai ocorrer quando a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva do ausente, em procedimento previsto nos arts. 1.159 a 1.169 do CPC denominado Dos bens do ausente, e a ausncia nesse sentido regulada materialmente no NCC nos arts. 22 a 39, p, e no CC/16 arts. 463 a 483, p. importante para nossa matria estudarmos esse procedimento, essas regras, porque o art. 6 o, 2a parte ele diz assim presume-se a morte do ausente quando houver deciso sobre a sucesso definitiva do ausente, e isso tem efeitos sucessrios importantssimos. O art. 10 da LICC fala que a lei que rege a sucesso a lei do domiclio do autor da herana ou do ausente. Ento o que que esse ausente no procedimento regulado pelo CPC? Existem alguns tipos de ausncia que so importantes no direito sucessrios, mas qual essa, que ausncia essa, quem esse ausente? o marido que a mulher quando chega em casa no v mais? No! Esse ausente aqui um ausente especial. (...) Trata-se aqui na figura do ausente que no simplesmente o no presente, e sim aquele que desaparece do seu domiclio deixando patrimnio, deixando bens, no se sabendo se essa pessoa est viva ou morta, sem certeza da sua morte, ou quando essa pessoa no deixa procurador para administrar esse patrimnio ou quando deixa esse procurador mas j se passaram 3 anos sem que d notcias, art. 22 e 26 do NCC. Tem uma questo tambm para concurso que a seguinte: e se some o marido da pessoa sem deixar notcias, a 1 a pergunta a se fazer se essa pessoa deixou patrimnio, isso porque se deixou patrimnio vc requer esse procedimento, porque esse procedimento vai desaguar na sucesso provisria e na sucesso definitiva. Mas imagine que essa pessoa fale assim: 1a hiptese) ele deixou patrimnio, vai fazer essa sucesso do ausente, tudo bem, mas eu estou morrendo de fome, eu vou viver do que? A vc vai dizer para ele: olha, vamos entrar com 2 procedimentos, (depois o prof vai falar do 2o ), procedimento dos bens do ausente porque esse patrimnio tem que caber aos sucessores no futuro se ele nunca mais der notcias, e o 2o procedimento que uma declarao de ausncia para efeitos previdencirios. Depois isso vai ser explicado, mas ou vc faz isso no mesmo procedimento ou vc faz isso em procedimento apartado. Essa declarao de ausncia para fins previdencirios uma ddiva do direito previdencirio. O sujeito sumiu h mais de 6 meses, e essa pessoa inscreveu dependentes no INSS p.ex, a a lei previdenciria para amparar esses casos concede uma penso previdenciria como se o desaparecido houvesse a prova do seu falecimento. Ento so procedimentos diversos. Essa ausncia s quando houver patrimnio a ser inventariado, o outro pedido de declarao de ausncia s para efeitos previdencirios, e no nem declarao de ausncia, pedido de morte presumida para efeitos exclusivamente previdencirios, e obedece a legislao previdenciria federal, estadual e municipal. Na prxima detalhar o procedimento dos bens do ausente, vamos falar sobre morte presumida para efeitos previdencirios, comorincia Qual a concluso que se chega depois de dito isso? Qual so os tipos de sucesso no direito brasileiro?

04/04/05 (7 aula) resumo aula passada: Ainda no a aula sobre colao, mas os exemplos que foram dados aula passada sobre doao inoficiosa, algumas pessoas no entenderam e vamos voltar explicao: Doao de pai para filho adiantamento de legtima, e agora o legislador acrescenta tambm como adiantamento de legtima, a doao para o cnjuge, j que este passou a ser herdeiro necessrio. Essa regra est no art. 544 CC/02 que ampliou a antiga regra do art. 1.571 do CC/16. Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro importa adiantamento do que lhes cabe por herana. Toda doao de ascendente para descendente adiantamento de legtima. Ento, qual o dever que o donatrio tem por ocasio da abertura da sucesso? O donatrio tem, neste tipo de doao, o dever de trazer colao. Colao o procedimento pelo qual o herdeiro necessrio descendente restitui ao monte hereditrio as liberalidades recebidas pelo autor da herana em vida. Essa liberalidade, a regra, que como adiantamento da quota legitimria que vai corresponder a cada herdeiro necessrio. A finalidade da colao, instituto que vem do Direito Romano, igualar a quota legitimria dos herdeiros necessrios (arts. 2.002, Par. nico e 2.003, Par. nico) H alguns aspectos interessantes que sero discutidos na aula sobre colao, p. ex.: O Cdigo tem uma contradio, ele manda igualar a legtima os descendentes do autor da herana, mas no os ascendentes e no manda igualar o cnjuge, e ele agora herdeiro necessrio o que faz uma contradio com o art. 544. Ento, o art. 544 do CC/02 acaba se chocando com o art. 2.002: Art. 2002. Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao por essa pena de sonegao eles perdem o direito herana. Pargrafo nico: Para o clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel. At aqui, no tem muita diferena, pq o legislador vai resolver no Projeto de Lei do Ricardo Fiza Projeto 6960/2002, ento, o que a doutrina vem afirmando que o cnjuge tambm tem que trazer colao para haver uma coerncia no sistema. Nesse caso, se doao de ascendente para descendente adiantamento de legtima, qualquer doao feita de pai para filho implica que o filho tem que trazer depois colao, tem que restituir em primeiro lugar o valor. E, se no existirem bens suficientes (isso no sistema novo), vc tem que trazer em espcie. Vc vai apurar isso, essa colao, a partir do momento da abertura da sucesso.

Ex.: Herana lquida de R$1.000.000,00. O autor da herana o A, que tinha como filhos B, C, e D, e em vida ele faz uma doao a B o bem doado no valor de R$200.000,00 ou mesmo em dinheiro. Esse bem tem que ser colacionado. O que vai acontecer? A herana lquida de R$1.000.000,00 (herana lquida a herana bruta menos os dbitos do esplio). Supondo-se que ele morra intestado, sem testamento. Pega-se o R$1.000.000,00 e divide-se por 2: R$ 500.000,00 de um lado como legtima e R$ 500.000,00 de outro lado como disponvel.

Vc acrescentaria legtima esses R$200.000,00 de acordo com o Par. nico do art. 2.002 e daria R$700.000,00. No caso concreto, se no houver testamento, vc vai ter o monte de R$1.200.000,00. Esse monte de R$1.200.000,00 ser dividido pelos 3 herdeiros necessrios e daria para cada um R$400.000,00, sendo que B vai receber na realidade R$200.000,00 pq ele j recebeu em vida o valor de R$200.000,00 e vai abater aqui. Agora, nada impede do testador dispor at para terceiros de R$500.000,00. (disponvel). E a sobra quanto na legtima? R$500.000,00 + o adiantamento de 200.000,00, que dar R$700.000,00. A quota legitimria de cada herdeiro ser R$700.000,00 dividido por 3, que aproximadamente R$233,00 para cada um (B, C, e D) Conforme j foi dito, quando se fizer os clculos por ocasio da abertura da sucesso, a parte legtima pode ser maior que a disponvel, diante do par. nico do art. 2.002, pq a ela a lei confere a entrada dos adiantamentos. Mas o B j recebeu o adiantamento, ento, ele que teria que receber R$233.000,00 pela quota legitimria, se j recebeu R$200.000,00, o que ele efetivamente pode tirar do monte so R$33.000,00. O problema dado tem relevncia, (alm de ser o que o Leoni menciona), tem relevncia quando o autor da herana, por ocasio da doao, afirmar doando para o herdeiro necessrio que aquele valor ou bem doado dispensado da colao, que no adiantamento de legtima, apenas adiantamento da disponvel. Ento, deve-se lembrar de 2 artigos fundamentais: o art. 2.005 e o art. 2.006 dizem que: Art. 2.005. So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam da parte disponvel, contanto que no a excedam, computado o seu valor ao tempo da doao Art. 2.006. A dispensa da colao pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no prprio ttulo de liberalidade E, esses arts. 2.005 e o 2.006 j estavam no Cdigo passado e devem ser combinados com o art. 549: Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento Ento, se o doador tem R$1.000.000,00, tem herdeiros necessrios, e doa para algum R$700.000,00, pelo art. 549 ele fez uma doao inoficiosa, parcialmente nula. E j foi visto que, apesar da discusso existente, o STJ entende que o herdeiro necessrio pode entrar com essa ao em vida.

E o entendimento de Slvio Rodrigues de que o prazo de 4 anos um absurdo, pq o art. 2.007 CC/02 dispe que So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. Ento, se for lido o art. 2.007 e seus pargrafos, que uma novidade mas que j existia na doutrina, no adianta o Slvio Rodrigues dizer que o prazo de 4 anos, etc., pq a lei imperativa: Na hora da abertura da sucesso, mesmo que ningum tenha entrado com ao de nulidade de doao inoficiosa, a lei determina esse exame, inclusive que se faa a reduo independentemente da propositura da ao. Ento, muito melhor aceitar o raciocnio hoje corroborado pelo art. 2.007 que essas doaes inoficiosas uma vez nulas, continuaro nulas, e podero ser objeto de reduo independentemente de propositura da ao por ocasio da abertura da sucesso. O problema da questo quando vc doa mais do que vc podia em vida, para um herdeiro necessrio, mas tambm no tem mistrio, pois ele simplesmente tem que trazer colao. Qualquer doao que se faa para herdeiro necessrio adiantamento de legtima. O que deve ser lembrado sempre quando A, doador, tem dois filhos B e C e faz uma doao para B e diz que est dispensando B da colao. Ele pode fazer isso no ato da liberalidade ou em testamento. Ele est fazendo uma doao como adiantamento da disponvel, como ocorre nas doaes que ele faz a terceiros. No momento em que ele diz que est doando para o filho B e nos termos dos arts 2.005 e 2.006 est dispensando da colao, ele est doando da parte disponvel dele. E a deve ser verificado se haver inoficiosidade ou no. O professor deu um exemplo na aula passada de que h a opinio do Mrio Roberto, do Zeno Veloso: A tem R$1.000.000,00 no patrimnio. Ele doa para B, filho herdeiro necessrio, R$700.000,00 e tem outro filho C. Se ele no disser nada, o B, no futuro, tem que trazer colao. Mas se ele falou que foi adiantamento da disponvel: O Mrio Roberto e o Zeno Veloso dizem que com base no 3 do art. 2.007, que essa doao no inoficiosa. (professor acha isso um absurdo, mas que ele minoritrio). 3 do art. 2.007 Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao feita a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel. No exemplo, a disponvel seria de R$500.000 e a legtima seria de R$500.000,00, mas como so 2 filhos A e B, desses R$500.000,00 que seria a legtima naquele momento, cada filho teria direito R$250.000,00 para cada um. Eles dizem que no tem inoficiosidade aqui, pq A tinha R$1.000.000,00 e poderia dispor de R$500.000,00, e a quota do donatrio B seria de R$250.000,00, se B recebeu 700.000,00 ainda est dentro da quota dele e no h inoficiosidade. O professor ainda contra-argumenta esse entendimento: Mas e se no final ele morre sem patrimnio nenhum? Um dos filhos vai ficar com R$700.000,00 e o outro filho fica sem nada?! Mas o que o Mrio Roberto e o Zeno Velloso pensam. E o que ainda pode acontecer se C resolve atacar essa doao, o pai de pirraa diz que vai torrar todo o patrimnio antes de morrer! Mas essa a opinio dos autores acima mencionados e entrelinhas tambm a do Carlos Maximiliano, que foi um grande autor do direito sucessrio.

O problema que interessa particularmente aos concursandos para o MP de que a doao que foi feita foi de R$500.000,00 (mesmo exemplo: A tem R$1.000.000,00, tem 2 filhos B e C. A doa para B R$500.000,00 e diz que est doando da parte disponvel. Houve ofensa ao art. 549? A doao foi inoficiosa se vc tem R$1.000.000,00 e doa R$500.000,00? o problema sempre vai surgir quando for adiantamento da disponvel, quando no for tem que trazer colao, a no ser aquelas dispensas ordinrias que a lei menciona como p. ex., alimentos, sustento, etc. Na realidade os autores no se entendem nesse assunto O art. 549 do CC diz que vc pode doar metade do que vc tem, apurada essa metade no momento da doao. Ento, no tem inoficiosidade nenhuma. Mas o exemplo que o Leoni deu, com base no Agostinho Alvim, que sobrou R$500.000,00 e a o pai esperou alguns meses e fez uma 2 doao para terceiro de R$250.000,00, e depois de mais alguns meses fez uma 3 doao para terceiro de R$125.000,00 (sempre respeitando a metade) e assim sucessivamente foi doando e depois morre. O que ocorreu ento foi que um filho ficou com R$500.000,00 e o outro ficou sem nada. Mrio Roberto e Zeno Velloso tm a opinio de que isso no poderia ser feito e que teria que ser reduzido partir da ltima doao. Mas, reduzir a partir da ltima doao tem uma regrinha, no quando vc faz doao para terceiros e sim quando vc faz doao para herdeiros necessrios, o 4 do art. 2.007! 4 do art. 2.007.Sendo vrias as doaes a herdeiros necessrios, feitas em diferentes datas, sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso. Isso especfico para doao inoficiosa feita para herdeiro necessrio, ou seja, ele disse que tirou da disponvel, mas excedeu os limites possveis. quando p. ex. vc tem o patrimnio de R$1.000.,000,00 e doa para um dos filhos R$900.000,00, nesse caso ningum discute que uma doao inoficiosa, e se foram vrias doaes inoficiosas para herdeiros necessrios vc comea a reduzir da ltima. Em suma, a opinio deles nada resolveu. Mas para quem vai fazer MP: O Leoni na opinio dele, acha que nesse caso violou-se o esprito do legislador, e que o legislador pelo art. 1.789: Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. Ento, se entendermos, como o professor Lus Paulo tambm entende, que a lei no foi violada expressamente, ela foi violada no seu esprito, fraude lei em sentido estrito. Mrio Roberto acha que tem que reduzir, que no pode, mas no tem lugar nenhum dizendo isso. O professor acha simplesmente que um filho pode entrar com uma ao para declarar que ele tem direito metade, aos R$250.000,00. (filho C) O professor, fazendo uma pesquisa, encontrou o que est escrito no livro dos promotores sobre Direito das Sucesses, e ele achou enlouquecedor e que uma opinio pior: Reproduzindo a opinio de Maria Beatriz Peres Cmara: ...no entanto, ao se verificar que a doao excedeu a poro disponvel esse excesso deve ser colacionado, se o excesso ultrapassar a legtima dever ser reduzido, repondo o donatrio o excesso com a finalidade de igualar as legtimas at aqui tudo bem! mas continuando Estas regras podero criar situaes injustas como a citada por Paulo de Lacerda (professor nunca ouviu falar desse autor), no exemplo que se segue:

Um pai era titular de 200 contos de ris e faz uma doao para um dos filhos de 100 contos de ris, correspondente parte que poderia dispor em testamento, determinando na conformidade do art. 1.788 (atual 2.005) que este filho ficaria dispensado da colao O exemplo aqui o mesmo: o pai A tinha R$200.000,00. B e C eram os filhos. a doa para B R$100.000,00 e se no disser que est dispensando da colao, ento adiantamento da legtima, no h o que discutir, tem que trazer colao. Vc faz o acerto nos autos do inventrio. Mas, se disser que est dispensando da colao, pelo 549 atual, no h nenhuma ilegalidade no exemplo. Continua o exemplo do Paulo Lacerda: falece mais tarde sem deixar bens... A diferena entre esses exemplos que neste exemplo no se diz como que ele perdeu o patrimnio (se ele doou, se ele vendeu, se ele gastou tudo em viagens, etc.). esse filho obrigado a compor a legtima dos outros? a nossa pergunta: Eu doei metade para um filho, morri sem nada e o outro filho ficou sem ter o que receber. Diz, ento, o Paulo Lacerda: No, esse filho no obrigado a compor a legtima dos outros, pq ao tempo da doao, no momento da liberalidade ele poderia fazer a doao pq ela no excedia a metade disponvel dos seus bens. Por outro lado, pode responder-se que sim, pq a doao de pai ao filho importa em adiantamento de legtima, significando que o filho dotado deve repartir com os herdeiros legitimrios (quer dizer, com os outros herdeiros necessrios) a metade dos bens que recebeu, dando-lhes o valor que tenham na data da doao. Mas ele volta a atacar: No seria correta interpretao, embora a doao dos pais para os filhos importe em adiantamento da legtima, o que parece emprestar-lhe um carter provisrio, essa disposio da metade dos seus bens vlida, somente se considerada nula a doao quanto parte que exceder a que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento. Ou seja, ele falou um monte de coisas para chegar seguinte concluso: se o sujeito tem R$1.000.000,00 e doa R$500.000,00 e diz que est saindo da disponvel, e se a doao for para herdeiro necessrio, vlida, e se ele gasta ou doa todo o resto, o filho prejudicado no pode pretender receber metade desses bens. Vem, ento a opinio da promotora que escreveu essa parte: Portanto, entendo que o bem deve ser trazido colao, face ao princpio da igualdade da legtima. Essa opinio pior pq no fala se os outros 100 contos de ris (pelo exemplo que ela citou do Paulo Lacerda) foram doados para terceiro, ou seja, ele pode ter gasto, jogado todo o dinheiro fora, etc. Ento, os prprios autores no se entendem. E como que vamos resolver esse problema? Basta lembrar os princpios: doao de pai para filho adiantamento de legtima; se nada disser, houve a doao em testamento, o herdeiro necessrio tem que trazer colao o objetivo da

colao igualar as legtimas. Os problemas podem comear a surgir quando ele diz que est dispensando da colao, ento, ele est adiantando a disponvel, e vc chega

 concluso de que toda doao feita a terceiro tambm adiantamento da disponvel. A vc vai ter que verificar se houve inoficiosidade ou no para poder atar essa doao ainda em vida. Se ningum atacou, ela pode ser reduzida no momento da abertura da sucesso. (art. 2.007) E, se perguntarem numa prova do MP: O sujeito faz uma doao em vida a um herdeiro necessrio, diz que dispensa da colao e a doao no inoficiosa (pq se fosse inoficiosa ela pode ser atacada em vida ou por ocasio da abertura da sucesso art. 2.007). Mas, se no inoficiosa, e se por qualquer motivo, a outra parte que ele tinha desaparece e ele falece, ficando beneficiado apenas um dos herdeiros necessrios, a pergunta ser se o outro pode tomar alguma providncia? (pior se o outro herdeiro for incapaz MP adora proteger incapaz). A resposta que existem 2 opinies: Uma opinio de que no houve nenhuma violao lei. E, na outra opinio, que expressada inclusive no livro do MP, que essa outra parte que foi objeto de vrias doaes, ou se foi objeto de alienao, de um modo ou de outro, alcanou-se o resultado proibido, teria havido fraude lei em sentido estrito e que portanto, o outro herdeiro necessrio poderia obter metade desse bem que foi doado. Lembrar que quem vai ser beneficiado com a reduo ou com o ataque s aquele que atacou. Quem ficou quieto, no pediu a reduo, no entrou com a ao de nulidade da doao, presume-se que aceitou o prejuzo. (Isso j era lio antiga do Carlos Maximiliano) Se vc foi advogado num caso desse ( ou Defensor do herdeiro prejudicado) pode utilizar o argumento do livro do MP e entrar com a ao para declarar que tem direito quela metade. a opinio do Leoni e que est no livro do MP: dizer que houve fraude lei em sentido estrito. Se vc defensor da outra parte vai alegar que no houve ofensa alguma, a lei foi obedecida, saiu da parte disponvel. PROSSEGUINDO: SUCESSO DO AUSENTE Que ausente? Aquele ausente cujo o procedimento est no CPC, arts. 1.159 a 1.169 e aquele ausente que desaparece deixando bens. esse o 1 tipo de ausncia que vamos examinar: Uma pessoa desaparece do seu domiclio, tendo patrimnio e no deixando um procurador para administrar esse patrimnio, o interessado, que o cnjuge do ausente ou seus pais ou descendentes, podem requerer ao juiz a abertura desse procedimento denominado Dos Bens do Ausente, procedimento que comporta 3 fases. Mas esse ausente aquele que desapareceu, deixou patrimnio sem ningum, em princpio, para administr-lo, e no se sabe se ele est vivo ou morto. Esse ausente aqui, era considerado pelo CC/16 como absolutamente incapaz (art. 5, IV, CC/16). Ele era assim considerado e portanto havia todo um sistema de proteo em relao a esse ausente.

Entretanto, a doutrina dizia, e o prprio Leoni, que esse ausente no era absolutamente incapaz, dizia que era um erro tcnico do legislador, pq quando a pessoa desaparece, pode ter desaparecido sem doena mental grave nenhuma. Ento, era um erro tcnico consider-lo absolutamente incapaz. A doutrina quase unnime dizia isso. Agora esse ausente no mais considerado absolutamente incapaz. A importncia disso que se vc considerasse esse ausente absolutamente incapaz, p. ex., no corria usucapio contra ele uma regra da parte geral de que no corre prescrio contra absolutamente incapaz; e a regra dos direitos reais que as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio extintiva se aplicam tambm prescrio aquisitiva. Agora, o NCC retirou esse ausente do estado de absolutamente incapaz, atendendo aos reclames da doutrina. Ento, para esse ausente que desapareceu e deixou patrimnio sem procurador: DOS BENS DO AUSENTE: 1a fase) Faz-se um requerimento em que se pede ao juiz a arrecadao dos bens do ausente e pede a nomeao de um curador, que tem funo apenas patrimonial Capanema perguntou na ltima prova, se um ausente, declarado como tal por ato do juiz, entra com uma negatria de paternidade representada pelo curador, se havia algum problema sobre isso. O examinador queria que respondesse que essa curatela exclusiva para a administrao de bens. Um curador do ausente no tem outra atribuio, no tem atribuio de represent-lo numa ao de estado para desconstituir filiao. A funo exclusiva patrimonial. E quando o juiz, instado pelo cnjuge, ascendente ou descendente arrecada os bens e nomeia o curador, ele profere uma sentena. Essa sentena levada ao Registro Civil (art. 9, IV, CC e art. 94 LRP) Antes era levado ao registro civil pq era considerado absolutamente incapaz pela lei e haveria uma modificao do estado desse ausente, ento essa sentena modificaria o estado do ausente e tambm para dar publicidade essa mudana do estado. Agora, mais para dar publicidade, pq o ausente no mais considerado absolutamente incapaz. Olhando o CPC e combinando com a chamada curadoria dos bens do ausente, nos arts. 22 a 25 do NCC, essa 1 fase, alguns denominam de: DECLARAO PRELIMINAR DE AUSNCIA e durante 1 ano publicam-se editais para ver se o ausente d notcias e possa retomar a posse dos seus bens. Quem o possuidor dos bens do ausente nesta fase? o curador. Suponha-se que venha, de repente, a Certido de bito desse ausente: esse procedimento se transforma em inventrio por morte real. Ou ento, o ausente d notcias Pontes de Miranda diz: o ausente tem legitimao para testar ( ele no est excludo dessa legitimao, pq a falta de legitimao para testar especfica). Aparece um testamento do ausente, ou se esse ausente reaparece, esse procedimento perde o objeto. Mas se ele no d notcias, chega-se 2 fase: 2 fase) Chama-se SUCESSO PROVISRIA DO AUSENTE arts. 1.163 CPC, 26 a 36 NCC. Aqui ns temos uma novidade em relao ao tempo.

Quando que vc requer a abertura da sucesso provisria do ausente? E nesse caso o juiz profere uma 2 sentena que tambm levada ao Registro Civil (art. 9, IV, CC e arts. 104; 107, I da LRP). Quando que vc tem a causa para requerer a abertura da sucesso provisria do ausente? A lei explica isso: 1 ano da arrecadao (quando foram publicados os editais durante esse 1 ano) quem vai ser Defensor Pblico, funciona examinando a legalidade do edital. Defensor Pblico funciona como curador especial observando os editais. Agora, se ele deixou representante ou procurador para administrar os bens e j se passaram 3 anos, conforme art. 26 do CC, os interessados podem suprimir essa 1 fase, eles podem, se quiserem, direto requerer a sucesso provisria e no realizar a 1 fase. O juiz deu a sentena e abriu a sucesso provisria, essa sucesso provisria, produz efeitos erga omnes 6 meses depois da sentena, porm, imediatamente pode-se requerer a abertura do inventrio e partilha dos bens do ausente, (pelo menos dos bens que se conhece, dos bens que esto arrecadados), como se o ausente estivesse falecido. E, vai se abrir inventrio e partilha dentro do procedimento de ausncia, como se o ausente estivesse falecido. Vai ser nomeado inventariante e o inventariante tem a posse direta dos bens. Os herdeiros do ausente tero a posse indireta desses bens. uma inverso legal do ttulo da posse. Nomeou o inventariante o inventariante o possuidor direto e os herdeiros sero possuidores indiretos. Isso tem alguma influncia em matria possessria? Qualquer possuidor, seja pleno, direto, indireto, pode se valer das aes possessrias e at mesmo um dispensando a autorizao do outro. Mas quem tem o contato direto com os bens o inventariante, ele o administrador. Nessa 2 fase faz-se o inventrio e a partilha, quando o juiz homologa a partilha ou julga a partilha se esta for litigiosa, nesse momento, o que acontece com a partilha? A herana coisa indivisa at a partilha. E da abertura da sucesso at a partilha existe um condomnio e uma composse forados (art. 1.791, par. nico). No momento em que vc faz a partilha a vantagem da partilha que os bens so individualizados: vc separa a meao do cnjuge ou a meao do companheiro sobrevivente na unio estvel (meao no herana!!!! meao so aqueles bens que pertencem a cada um dos cnjuges por fora do regime patrimonial, pode haver meao para o cnjuge e pode haver tambm meao para o companheiro Tepedino no gosta de usar essa expresso meao para companheiro, ento, h um regime patrimonial dos bens que pertencem ao companheiro). Vc faz a meao de um lado e do outro lado individualiza os bens dos sucessores (herdeiros legais ou legtimos que so os herdeiros necessrios, herdeiros facultativos e os legatrios se existirem). E se o ausente deixou testamento? Est na lei. Vc deixou testamento numa sucesso provisria, tem o procedimento especfico previsto no CPC de abertura e cumprimento de testamento. Ento, se ele morreu testado, nessa sucesso provisria do ausente, vc tambm faz um requerimento de abertura e cumprimento do testamento. art. 28 CC. No momento que vc apura a meao do cnjuge vc tambm individualizou os bens que pertencem ao cnjuge por meao (ou ao companheiro). Nesse momento a doutrina entende que mesmo que ainda haja o casamento do ausente, o regime de bens se encerrou. Mas o ausente est casado ainda? Est. No h nenhuma regra que diga que o rito matrimonial foi rompido. At pq j se passou 1 ano publicando edital, pode ter acontecido, por uma questo de lgica, que j tenha se rompido o rito matrimonial, pois pode o processo demorar e j tiverem 2 anos de desaparecimento, o cnjuge do ausente se quisesse poderia entrar com o divrcio direto (art. 226, 6 da CR o divrcio direto s comporta 2

anos de separao de fato). Mas, dependendo do ausente o cnjuge no tem interesse em entrar com o divrcio, pois se ele se divorciar perde o direito sucessrio! art. 1.830. E se vc me perguntar que no art. 1.830 diz que o separado de fato h mais de 2 anos tambm perde o direito sucessrio? Respondo: perder se foi o responsvel pela separao. Mas se tem mais de 2 anos de separao de fato pelo motivo da ausncia dele, vc no teve culpa pela separao de fato, no perde o direito sucessrio. Mas, nesse momento, mesmo que ainda haja casamento o regime de bens se encerrou, pq: O regime de bens representado por uma mo comum, uma mo entrelaada do direito alemo. Vc tem metade do patrimnio comunicvel, uma frao ideal. Tudo do que se comunicou, metade seu e daquela frao ideal comunicvel metade do outro. O dia em que vc individualiza o que a sua meao, encerrou-se o regime de bens, mesmo que a lei no diga expressamente. Quais so as causas legais do encerramento do regime de bens e causas doutrinrias do encerramento do regime de bens? Causas legais esto expressas: morte, separao judicial, divrcio e se o casamento for invlido, nulidade ou anulao de casamento (art. 1.571, incisos e pargrafos e art. 1.575) Quando a sociedade conjugal termina, tambm o regime de bens, pq um dos efeitos da criao da sociedade conjugal. Mas h 2 causas que o regime de bens termina mas que no est na lei, doutrina: separao de fato prolongada sem a inteno da affectio maritalis (esto p. ex., h 8 anos separados de fato, no h mais a inteno de se reconciliarem, no h mais amor entre eles), a doutrina diz que nesse caso o regime de bens se dissolve, a separao prolongada no tempo que a doutrina chama essa situao jurdica de divrcio de fato. E nesse caso de divrcio de fato no h nada que justifique que os bens se comuniquem para o outro Isso est no Projeto. O outro modo de dissolver o regime de bens que no est na lei esse: partilha na sucesso provisria do ausente. Quando houve a partilha e os bens foram divididos (meao para um lado e bens que vo caber a cada um dos sucessores para outro): Ditando: Obs: Na fase de sucesso provisria, os bens partilhados aos sucessores do ausente, no significa a transferncia da propriedade desses bens, o que ocorre aqui a mera posse provisria de tais bens (arts. 30, 1 e 2 e 32 do CC/02 / arts. 473 e 476 do CC/16). No havendo propriedade dos sucessores do ausente, e mera posse provisria, esses bens s podem ser alienados nessa fase de sucesso provisria mediante autorizao judicial para lhes evitar a runa, salvo se desapropriados, quando se convertero em dinheiro. Ento, o detalhe aqui o seguinte: se houver morte real, a propriedade e a posse se transferem aos herdeiros legais e testamentrios no momento da morte; aos legatrios de coisa infungvel o legado transfere a propriedade mas no a posse. Aqui, vc tem partilha, tem inventrio, mas como sucesso do ausente, nessa 2 fase no h transmisso de propriedade. Vc herdeiro, o ausente sumiu, foi partilhado um apartamento para vc, vc no dono, possuidor provisrio, vai ativa e passivamente litigar em relao a esse bem.

No entanto, diz o art. 33 do NCC (antigo art. 477 CC/16), que sendo sucessor provisrio do ausente, (o descendente, o ascendente ou o cnjuge, - eles so herdeiros necessrios, e alguns autores incluem aqui o companheiro pela igualdade constitucional, mas sabe-se que isso discutvel), os frutos de tais bens e consequentemente os produtos transferem-se para tais sucessores j nesse perodo. Ento vc no dono, mas vc sucessor provisrio alugou o apartamento, se vc for herdeiro necessrio os aluguis so seus, vc no tem mais que eventualmente devolver os aluguis se o ausente reaparecer, pq da natureza do seu direito. Quanto aos sucessores facultativos, diz a mesma norma, que no sero titulares desses frutos e rendimentos devendo apenas capitaliz-los, prestando contas. Ento, se vc for sucessor colateral, feita a partilha ( ou for companheiro, para aquela corrente que acha que companheiro mero herdeiro facultativo (sucessor anmalo), se vc recebeu umas vacas que deram crias se vc herdeiro necessrio aquelas crias ficam para vc mesmo na fase de sucesso provisria; mas se vc for herdeiro facultativo, vc tem que cuidar da vaca, prestar contas, pq o ausente pode reaparecer. Segundo o Pargrafo nico do art. 33 do CC/02, que novidade, se um ausente reaparecer nessa fase e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada ( clusula aberta vai depender do caso concreto), ele perde em favor dos sucessores facultativos e tambm dos legatrios, tais frutos e rendimentos. frutos e rendimentos conforme est no Pargrafo nico do art. 33 uma bobagem, o que o legislador quis dizer foi frutos e produtos. Fruto tudo aquilo que a coisa periodicamente produz sem desfalque na sua substncia. Os frutos se dividem em civis, que so as rendas, rendimentos, aluguis, juros ento rendimento um fruto civil. Os frutos naturais, aqueles que decorrem da fora da natureza, como as frutas (ma, mamo, pra) e as crias dos animais; Os frutos mistos que aquele que tem interferncia do sujeito de direito e da natureza p. ex., cadeira. Produto tudo aquilo que a coisa produz periodicamente com desfalque na sua substncia. (ex.: pedreira, que se tiram as pedras produto; mrmore) Ento, se vc no for herdeiro, (descendente, ascendente ou cnjuge), ou herdeiro facultativo ou at um legatrio, como isso uma sucesso do ausente, no h morte real, essa categoria de sucessores alm de ser dono no recebe fruto nem produtos. Agora, se ele voltou, ele retoma a posse dos bens, j que ele nunca perdeu a propriedade, mas no pode pleitear os aluguis se a ausncia foi voluntria e injustificada (diferente se ele foi p. ex., seqestrado a obrigado a ser restitudo). Se o ausente aparecer na fase da sucesso provisria ele tem o direito a retomar a posse dos seus bens, cessando as vantagens do art. 33 em relao aos seus sucessores (art. 36)

Se o ausente retorna e encontra um dos seus filhos morando no seu apartamento e recusa-se a sair. Qual a providncia que esse ausente que est retornando pode tomar? Se for aluguel estes sero dele, j que com o seu retorno cessou-se as vantagens. Nenhuma leso a direito individual poder deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio, regra constitucional. Qual a ao que ele tem para retomar a posse dos bens? Para ser possessria tem que caracterizar que ele teve posse e algum est possuindo injustamente. Para reintegrao tem que ser posse anterior e esbulho possessrio ( a tomada da posse ilegtima, seja por violncia, seja por clandestinidade, seja por precariedade, seja por falta de ttulo jurdico se vc no tiver um ttulo hbil para possuir vc ilegitimamente tomou posse, mesmo que vc esteja de boa-f. A falta de um ttulo jurdico, um ttulo idneo, significa que vc um esbulhador). Ex. Um sujeito, passando por uma rua, viu um imvel abandonado, e l fixou residncia. Tempos depois foi surpreendido por uma ao reivindicatria, em que o dono alegava o seu ttulo e que a posse do ru era injusta. O advogado de defesa disse que, segundo a lei, na matria possessria art. 1.202 justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria, e, o ru no agiu com violncia, nem s ocultas e no tem precariedade j que no recebeu a coisa como locatrio se recusando a devolv-la ou no agiu com abuso de confiana na hora de devolver um comodato, e disse que a ao reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor que alega que dono em face de um possuidor injusto no proprietrio, mas no havia posse injusta. Esse advogado ganhou em 1 e 2 grau, mas a questo foi ao STJ e entendeu-se que posse injusta no s aquela que tomada por violncia, clandestinidade ou vcio de confiana ou precariedade, posse injusta a posse precria em sentido amplo, aquela que no tem ttulo jurdico, um fato idneo para possu-la e no havia nenhum fato que justificasse a entrada dele ali, ele no era locatrio, nem comodatrio, nem promitente comprador, ento, ele possuidor injusto mesmo no tendo agido com violncia, clandestinidade ou precariedade. Ento, para o ausente entrar com a ao possessria, ele tem que em 1 lugar caracterizar claramente o esbulho possessrio. Antes dele voltar, o herdeiro possua legitimamente, autorizado por lei. Ento, o mnimo que se tem que fazer para ganhar uma possessria de fora velha, tentando pedir uma antecipao de tutela (o que discutvel em aes possessrias de fora velha) era caracterizar o esbulho. Como que vai caracterizar o esbulho? Normalmente (a lei no obriga), faz-se uma notificao dizendo que voltou e que no quer que o filho continue morando no apartamento e pedindo a devoluo do bem, dando um prazo razovel de 15 dias para a sada. Essa notificao judicial ou extrajudicial caracteriza. No saindo esbulho possessrio. Mas a tem que entrar com a possessria de fora velha. Professor preferiria entrar com a reivindicatria art. 1.228 alegaria que dono, notifica para o filho entregar, caracterizando a posse injusta sem ttulo jurdico agora, e peo a antecipao da tutela, que aqui no tem discusso art. 273 do CPC. E ainda pode pedir perdas e danos. Sucesso provisria no h transmisso de propriedade dos bens recebidos pelos sucessores mesmo havendo partilha. Explicao dada a uma aluna diante do 2 do art. 28: se os herdeiros no aparecerem vai haver uma presuno de que a herana jacente, a vc arrecada como se fosse o procedimento de herana jacente para depois transformar em

vacante, para o Poder Pblico conseguir ser proprietrio desses bens. uma presuno de que no existem herdeiros legais ou testamentrios, nem legatrios. 3 fase) SUCESSO DEFINITIVA A sucesso provisria, que a 2 fase do procedimento Dos bens do ausente tem um prazo legal, hoje de 10 anos a partir da sua abertura. Passado esse prazo, no surgindo o ausente, nem dando notcias, nem comprovado o seu bito, caso em que o procedimento se transforma em inventrio e partilha por morte real do desaparecido, aplicando-se em caso, o atual art. 1.787 A lei que vai gerir a sucesso a lei do tempo da morte isso uma conseqncia da clusula ptrea da Constituio, que diz que a lei nova no deve prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, art. 5, XXXI da CR. E o momento que o direito sucessrio se transfere o momento da abertura da sucesso e se surgiu um atestado de bito dizendo que na realidade aquele sujeito morreu h tempos atrs, e se surgir esse atestado no meio da sucesso provisria pode gerar at um problema de direito intertemporal no previsto nos livros, ex.: suponha-se que se confirme que ele morreu no Mato Grosso 3 anos antes da sucesso provisria, e pode ser que com a sucesso provisria j exista uma lei nova, e a caso at de se um herdeiro foi prejudicado sucessor ao tempo do bito comprovado, ele entrar com a petio de herana ou com um pedido de nulidade da partilha. Suponha-se que a abertura da sucesso provisria se deu ao tempo no NCC, naquela ordem da vocao hereditria do art. 1.829. Foi feita a partilha... De repente surge nos autos uma Certido de bito que comprova que ele morreu antes da vigncia do NCC e que vc tem que aplicar a ordem da vocao hereditria antiga. Se vc foi prejudicado, p. ex., o cnjuge do ausente, que a sua madrasta e concorreu com vc na herana com base na lei nova. Vc vai entrar com a ao de nulidade de partilha para aplicar a lei antiga, do momento do bito, j que surgiu no processo um ato comprovando. E isso conseqncia da clusula ptrea, pq vc adquiriu o direito pela Saisina no momento da morte real comprovada. ( uma questo interessante, boa para cair em prova!) Se o ausente continua sem dar notcias, passado esse perodo de 10 anos, ou ento, nos termos do art. 38, mesmo antes dos 10 anos provando-se que o ausente j teria 80 anos de idade e que deu notcias h mais de 5 anos, os interessados contemplados com os bens do ausente, requerem ao juiz, com uma nova sentena, a abertura da sucesso definitiva do ausente, sentena que levada ao Registro Civil (art. 9, IV, CC/02; art. 107, I, LRP) Qual a importncia para os que estavam na posse provisria dos bens do ausente, com essa 3 sentena? Quando transitar em julgado a sentena que declara aberta a sucesso definitiva do ausente, a sim, o legislador afirma, na 2 parte do art. 6 do CC/02 (2 parte do art. 10 do CC/16), que presume-se a morte do ausente, embora ainda uma presuno iuris tantum, relativa. Nesse momento, os bens anteriormente partilhados ou adjudicados (se houver um herdeiro s ou um sucessor s) transferem-se em propriedade resolvel para os sucessores do ausente.

Agora sim, vai haver transferncia de domnio, de propriedade dos bens partilhados. Antes, no. Propriedade resolvel aquela sujeita a extino para o seu titular ao ocorrer uma condio ou termo resolutivo. Ao acontecer o evento resolutivo, a propriedade resolvel se extingue para o seu atual titular (aqui, os sucessores do ausente) e transfere-se ao beneficiado, o proprietrio diferido.

Aqui, o evento que extingue a propriedade dos sucessores do ausente o retorno desse ausente dentro do prazo dos 10 anos seguintes abertura da sucesso definitiva art. 39 CC/02; art. 483 CC/16 Se ele no retornar nesse prazo, tais bens se incorporam definitivamente no patrimnio dos sucessores do ausente. (retornar significa tambm se ele der notcias antes dos 10 anos, ex.: manda uma carta e com isso ele evita que a propriedade v plena para os sucessores, j que por enquanto ela apenas resolvel). Quando ocorre o efeito resolutivo da propriedade resolvel 2 efeitos podem acontecer: Um efeito ex tunc, para trs e um efeito ex nunc, para frente. Se, no entanto, o ausente regressar ou der notcias nesse prazo, ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, diz o mesmo art. 39, que ele retoma a propriedade dos seus bens que ainda existam no patrimnio dos sucessores, ou, se no existirem mais, os eventuais bens sub-rogados no seu lugar; ou se no existirem bens sub-rogados, o preo recebido pelos sucessores, evidentemente, nas alienaes onerosas de tais bens. No existindo mais os bens, os eventualmente sub-rogados ou os alienados, a doutrina afirma que o ausente no pode, visando a reparao dos prejuzos, buscar o patrimnio particular dos sucessores. Presume-se que o ausente culpado pelo desaparecimento. Mas o que se quer dizer o seguinte: o ausente retorna, no h mais o apartamento, foi vendido. Se o herdeiro comprou outro com esse dinheiro, foi sub-rogado, vai entreg-lo. Mas se no comprou outro e gastou o preo. O ausente no pode ir em cima de um bem particular que no foi comprado com o dinheiro da herana dele. Mas o Direito bom senso. Se houve m-f, um conluio para prejudicar o ausente, cabe at ao de perdas e danos, mas vai ter que provar a m-f. Em suma, o que legislador est dizendo que os efeitos do evento resolutivo, nesse tipo de propriedade resolvel, so efeitos para frente, ex nunc, e no para trs. Art. 39 c/c art. 1.360 efeitos ex nunc do evento resolutivo. a partir do retorno. Se houve m-f, vai caber ao indenizatria pelo conluio, ou se houve uma simulao fraudulenta em fraude lei (uma ao anulatria pq o ato simulado hoje nulo art. 187 CC/02, pedindo perdas e danos) O que o legislador no resolve o seguinte: E se houver uma doao? Se o sucessor, naqueles 10 anos resolveu doar o apartamento para algum, fez uma liberalidade. E o ausente retorna nesses 10 anos. O ausente pode reivindicar esse bem doado ou no? H 2 correntes:

1) Se os efeitos so ex nunc, os atos anteriores, gratuitos ou onerosos tm plena validade e o ausente no pode reivindicar das mos do donatrio os bens eventualmente doados, salvo se houver m-f (mas dever ser provada). Aplica-se o art. 1.360 CC/02. 2a) Se foi uma doao, o donatrio nada dispendeu, e a lei fala em devolver o preo, logo, se foi um ato gratuito, o ausente pode reivindicar do donatrio o bem anteriormente doado. Aplica-se o art. 1.359. a corrente do Lus Paulo.

06.04.05 ( 8a aula) muito importante esse negcio da ausncia porque na ausncia vc no tem a morte real. Vc tem a morte presumida mas s na 3a fase, quando o juiz d a sentena e declara aberta a sucesso definitiva do ausente. Nesse momento, s para relembrar que a propriedade dos bens partilhados ou adjudicados se transferem aos sucessores do ausente, mas essa propriedade se transfere a partir dessa sentena que levada a registro civil, no como uma propriedade plena, ela se transfere como uma propriedade resolvel. aquela propriedade que pode se extinguir para o atual titular por fora de um evento futuro e certo( um termo) ou um evento futuro e incerto. Nesse caso, durante esses 10 anos depois do trnsito em julgado da sentena que declara aberta a sucesso definitiva, durante 10 anos os sucessores do ausente so proprietrios, porm propriedades resolveis, mas eles sendo proprietrios, os proprietrios resolveis podem usar, fruir e dispor dos bens objeto de sua propriedade, a no ser que seja uma propriedade resolvel inalienvel. Ento esses sucessores do ausente podem vender, podem doar, podem hipotecar, s que se o ausente retornar extingue-se a propriedade e o prof j disse que em matria de efeitos do evento que resolve a propriedade resolvel, existem 2 arts no CC, um com efeitos ex tunc( para trs) e outro com efeitos ex nunc. O legislador aqui no art. 39 do NCC, que o antigo 483, ele preferiu que esse regresso do ausente, ou notcias do ausente extinguisse a propriedade dos sucessores com eficcia do momento da resoluo para frente. Ento o que se aplicou aqui foi o art. 1.360, retornando o ausente nos 10 anos seguintes da abertura da sucesso definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, ele pode ter perdido um filho l fora, aqueles ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os subrogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebidos pelos bens alienados depois da sentena. Ento, se os bens estiverem no patrimnio do sucessor, o ausente recebe no estado em que se encontra, se foram alienados e se houve sub-rogao, o ausente recebe os bens sub-rogados, se foram alienados, mas no houve sub-rogao, e existe o preo ainda, o ausente recebe o preo. Mas se no h nem preo, o que a doutrina diz que o ausente no pode pretender ressarcir-se dos prejuzos em cima do patrimnio anterior dos sucessores, at porque na maioria das vezes ele que o culpado pela ausncia. Aqui no momento da doao, que ns vimos no final da aula passada, e se ele doar um bem? Tem duas possibilidades aqui. Algumas pessoas vo entender que se ele doou, e o donatrio est de boa-f, como os efeitos da resoluo so dali para frente no vo atingir essa doao anterior, vo aplicar o art. 1.360.

Mas o prof acha mais justo nesse caso, j que houve um ato de liberalidade, o donatrio no pagou o preo nenhum, no houve contraprestao nenhuma, se aplicar o art. 1.359, mas isso discutvel na doutrina, no seguinte sentido: se o sucessor do ausente fez uma doao de determinado bem e o ausente retorna nos 10 anos, ele pode reivindicar esse bem doado nas mos de 3
os

e o 3o recebeu por liberalidade, no dispendeu nada, no houve

contraprestao; mas se perguntarem isso para vcs, vcs tero que colocar as 2 correntes. Os arts dos efeitos resolutivos na propriedade resolvel, ou seja, efeitos que provocam o evento resolutivo, so os art. 1.359( para trs- ex tunc) e art. 1.360( para frente- ex nunc). Agora no houve um tipo de morte presumida? 2 tipos ns vamos falar agora: Por vezes uma pessoa desaparece do seu domiclio h mais de 6 meses, tendo dependentes inscritos na previdncia social federal, estadual e municipal e nesse caso a legislao previdenciria correspondente, especialmente a legislao previdenciria federal permite que os dependentes desse desaparecido possam ir a juzo em processo denominado declarao de morte presumida para efeitos exclusivamente previdencirios, em que se requer ao juiz que declare essa morte presumida e determine ao rgo previdencirio o pagamento de uma penso a esses dependentes como se o ausente estivesse falecido. Os dependentes nem sempre coincidem com os herdeiros, vc pode ter um herdeiro maior de idade que no dependente daquela pessoa no INSS, nem na legislao previdenciria estadual e nem na legislao previdenciria municipal. Esse procedimento tem um objetivo: como ele sumiu h mais de 6 meses vc requer a declarao desse desaparecimento, presume a morte dessa pessoa s para efeitos previdencirios, e o juiz determina que o rgo previdencirio que vai ser chamado nesse procedimento pagar uma penso como se essa pessoa tivesse falecido. O prof estava conversando com um ex-aluno que promotor e autor de livro previdencirio e tambm um outro amigo juiz federal que tambm escreveu sobre direito previdencirio e perguntou para ele: qual natureza desse procedimento? uma simples justificao em que no h mrito, e o amigo falou que acha que uma justificao, no precisa ter mrito e etc., mas o prof entende que no, para o prof aqui est havendo lide, vc pede declarao do deparecimento h mais de 6 meses e pede a condenao do rgo no pagamento da penso. Ento seria uma ao pelo processo de conhecimento de natureza litigiosa, mas tem gente que entende que vc faz isso com uma mera justificao. Esse procedimento no se confunde com a ausncia do CC. Essa ausncia do art. 6o, art. 22 a 37 uma ausncia para efeitos patrimoniais, o ausente deixou patrimnio e vc vai fazer a sucesso desse patrimnio. Essa outra ausncia previdenciria s para finalidade assistencial, de pagamento de penso post mortem e qual a competncia, qual o juzo competente? Se for previdncia estadual, no tem problema nenhum, o juzo o orfanolgico. Se for previdncia municipal, o juzo estadual orfanolgico tambm. O problema quando a previdncia federal, se o juiz federal ou o juiz de rfos. (...) Sendo a entidade reclamada rgo previdenciria federal, a smula 53 do TRF dizia que a competncia tratando-se de declarao de morte presumida seria do juzo orfanolgico, portanto, juzo estadual, hiptese consagrada no CODJERJ. No entanto na atualidade, o STJ passou a entender que quando a morte presumida ocorrer apenas para efeitos previdencirios, o juzo competente o juzo federal( art. 109). Ento hoje em dia a jurisprudncia entende que se vc fizer um pedido s para o juiz declarar a morte presumida apenas para fins previdencirios e o rgo pagador for p.ex, o INSS, vc ajuza esse pedido na justia federal, mas o STJ

tem entendido que se vc tiver uma declarao de ausncia para efeitos patrimoniais, naquele procedimento dos bens do ausente, vc ento poderia fazer tambm esse pedido de pagamento de penso previdencirio no juzo estadual, para vc no ter que cindir os 2 juzos, ou seja, mandar o sujeito l para vara federal para pedir a penso do INSS e tendo bens e tendo patrimnio fazer outro procedimento no juzo orfanolgico. Ento tendo procedimento no juzo orfanolgico, se admite que a competncia seja do juzo estadual. muito comum na Defensoria, o sujeito some, a 1a pergunta que vcs quando forem defensores tem que fazer quando chegar l a viva com os filhos, ah, ele desapareceu h mais de 6 meses, qual a previdncia que ele havia adquirido? A sra dependente da onde? Vai l no INSS e pega uma certido de dependncia, junta aqui, e ele deixou patrimnio? Se deixou patrimnio, uma meia-gua, uma casinha, etc, vc vai fazer dos bens do ausente, art.22 e ss do CC. E aproveita e pede tambm (chama o INSS), o pagamento da penso previdenciria, a alegao da morte presumida para efeitos previdencirios. Ah, ele no tem patrimnio nenhum!! No faam o que alguns defensores fazem, a pessoa no tem patrimnio, e eles fazem o requerimento dos bens do ausente, com toda essa histria, a pessoa morre de fome, fica um ano publicando edital, esse procedimento completamente equivocado. Aqui direto, vamos direto ao juzo competente pedir s a declarao para efeitos previdencirios, e o que que ns vamos pedir? Condene o rgo previdencirio a pagar uma penso, faz a prova do desaparecimento h mais de 6 meses, isso est na legislao do INSS e normalmente nas legislaes previdencirias estaduais e municipais. Essa prova pode ser feita por testemunha, vizinho, vc manda fazer aquele registro clssico na delegacia que o marido sumiu h mais de 6 meses, vai a prova em juzo perante o rgo previdencirio, para o juiz vai determinar o pagamento. O valor dessa penso estar estabelecida na legislao previdenciria, depende do que ele tem direito e etc. O que no pode, esse pedido para amparar essa pessoa, porque no sabe se o sujeito est vivo ou se est morto e contribuiu a via inteira para a previdncia, se no tiver isso como que vai ficar essa famlia? J est mal, j carente, se no tiver nem essa pensozinha. Nesses dois casos no h certeza da morte, e agora o prof vai falar de um caso que h uma quase certeza da morte, estava prevista na LRP e agora est prevista no NCC, um outro tipo que a lei denomina de morte presumida que no entanto est muito mais para a morte real !! Voltando: Se pedir s declarao de ausncia para fins previdencirios, o casamento no est rompido, o matrimnio se rompe para o prof embora tenha gente que acredite que esse art despiciendo, no tem nenhuma utilidade, o art. 1.571 diz que a sociedade conjugal termina, & 1o: o casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio e isso aqui novidade: ...aplicando-se a presuno estabelecida neste CC quanto ao ausente. Ento para o L.P o vnculo matrimonial s se rompe na ausncia patrimonial do CC e no na morte presumida prevista para fins previdencirios. Qual a soluo? Divrcio Direto. Perguntaram o porqu de no haver deslocamento para a justia federal: Essa ausncia patrimonial, no tem deslocamento porque o assunto no conexo, em um se discute direito privado, vc est discutindo transmisso sucessria que sempre em qualquer pas do mundo, a competncia do juzo orfanolgico, que estadual. No h aqui que se atrair competncia. Ento o STJ quando diz nos acrdos que quando o pedido for exclusivamente previdencirio resolve-se no juzo federal, a contrario sensu o que que ele est dizendo? Ele est querendo facilitar a jurisdio, quando vc tem um

procedimento em andamento no juzo orfanolgico, no seria nenhum absurdo, porque pelo princpio da celeridade, so at constitucionais, vc fazer isso com o juiz orfanolgico. O prof acha que nenhum juiz federal vai querer atrair a competncia para um novo procedimento em que se est discutindo apenas transmisso de patrimnio privado, o assunto no conexo. Ento tem um outro tipo em que se declara a morte presumida em juzo ( equivale na realidade , morte real ) (...) O art. 88 da LRP( Lei 6.015/13) prev a seguinte hiptese: quando ocorrer naufrgio, terremoto, inundao e qualquer outra catstrofe, os juzes de direito atravs de JUSTIFICAO podero declarar a morte de uma pessoa cujo cadver no foi encontrado para exame, provada a sua presena naquele local. Esse procedimento denomina-se JUSTIFICAO para assento de bito e a sentena nesse procedimento levado ao registro civil, lavra-se o assento de bito e extrai-se a certido respectiva, havendo aqui indiretamente a certeza ou a quase certeza da morte. Na ausncia patrimonial do art.6o, 2a parte e o art. 22 no se sabe se o ausente est vivo ou est morto, mas quando chegar na ltima fase presume-se a morte dele, mas uma presuno relativa, iuris tantum. Aqui nesse art.88 diferente, vc faz aquilo para encontrar a prova da morte e vc abre o inventrio como se a pessoa realmente tivesse tido morte real e como na sentena o juiz diz a data provvel da morte, vc opera a saisine no momento em que a sentena disser que o sujeito morreu. A previso aquele momento, e por que que importante essa sentena? Porque o momento da morte que o direito sucessrio transmitido pela saisine aos herdeiros legais e testamentrios e para efeitos de aplicao da lei que vai reger a sucesso. Qual a lei que vai reger a sucesso no caso de justificao para assento de bito? a lei da data em que o juiz fixou a morte. Mas vc no encontrou o cadver, azar seu, algum dia vc vai ter uma certeza indireta ou uma quase certeza. Vcs sabem que o ponto nodal no direito sucessrio a lei que rege a transmisso hereditria a lei em vigor no momento da abertura da sucesso. Quando que o sujeito morreu? Na data em que o juiz fixou na sentena, mesmo que no haja o cadver. Qual a lei ento que vai reger aquela sucesso? No a lei do dia em que vc pede a abertura do inventrio, a lei da data da sentena fixada pelo juiz, art. 1.787 do NCC, que uma consequncia do art. 5 o, XXXI da CR, ou seja, a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Qual o momento em que o herdeiro adquire direitos sucessrios? No momento da abertura da sucesso, e qual o momento da abertura da sucesso? Momento da morte. Ento tambm envolve matria constitucional. Agora esse procedimento muito til no art. 88 da LRP foi empregado no caso do Ulisses Guimares. A TV Globo exibiu um vdeo, ele subindo no Helicptero com a mulher dele e com o Severo Gomes que era ministro da indstria e do comrcio, o helicptero cai no mar, e encontraram o cadver da mulher do Ulisses, do Severo Gomes, do piloto e nunca encontraram o cadver do Ulisses. Perguntaram para um grande processualista o que que a famlia do Ulisses tinha que fazer, e ele disse: requer a abertura do procedimento dos bens do ausente. Engano dele!! Nesse caso, se vc for abrir o procedimento dos bens do ausente vai levar 20 anos, o que tinha que fazer era o procedimento do art. 88, tem que se pedir a declarao, a justificao para assento de bito em que o juiz fixaria, at teria prova e a prova era boa, fixaria a data da morte do Ulisses na sentena da justificao, e vai sair uma certido de bito, essa sentena vai para o livro de bito. O que que

certificar? Tornar certo. Uma certido, quando o agente pblico torna certo alguma coisa, vai para o livro de bito e sai aquela certido. Isso se d em incndio e etc e nesses casos h certeza da morte ou quase certeza da morte, como j foi dito. diferente daquela ausncia patrimonial. Isso causa de morte presumida, porque vc no tem o cadver. O art. 88 foi substitudo pelo art. 7o que diz que pode-se ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia. Alguns dizem que h uma certeza indireta da morte, mas e se o Ulisses reaparecer? Alguns dizem: ah, mas indiretamente vai haver uma certeza da morte, mas como pode-se ter certeza absoluta se vc no viu o cadver? O sujeito desapareceu num incndio na amaznia, e ah, h uma certeza indireta da morte, sai at uma certido de bito, como se houvesse a morte real, mas se pensarmos, ningum pode afirmar com certeza absoluta a morte de algum, nesse caso!! (...) O art. 7o do NCC, incisos I e II e seu p veio para substituir o art. 88 da LRP afirmando que pode ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia se for extrremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida, ou se algum desaparecer em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at 2 anos aps o trmino da guerra ou ento segundo Slvio Venosa aps o trmino de uma revoluo ou movimentos assemelhados, exerccios blicos p.ex, a sentena nesse procedimento deve fixar a data provvel do falecimento e aqui tambm no encontrado o cadver para exame. Aqui haver , indiretamente, a certeza da morte, ou a quase certeza da morte, ao contrrio da ausncia patrimonial do art. 6o quando no haver essa certeza. Agora sempre que se falava em presuno de morte, reparem ( e agora no ainda dizer que no caso de morte presumida), as presunes em direito ou so absolutas ou so relativas. Se forem absolutas no cabe prova em contrrio, e se forem relativas cabe prova em contrrio, e se ele aparecer??? E se ele aparecer, quanto aos bens, como feito esse procedimento? Mesmo que no haja a certeza da morte ( constatada atravs do cadver), o procedimento do art. 88 da LRP e do art. 7o substitui o assento de bito e tambm prova a morte real, mesmo que indiretamente, ou h uma certeza da morte ou uma quase certeza, o que no ocorre na ausncia patrimonial em que h apenas presuno de morte, isto , no se sabe se a pessoa est viva ou morta, mas se presume na 3a fase, at para poder haver transferncia da propriedade e etc. Nesses dois casos, no caso da sucesso patrimonial do ausente vc resolve muito fcil, se ele voltar nos 10 anos, recupera os bens no estado em que se encontram ou os sub-rogados (propriedade resolvel) ou o preo ou se no tiver mais nada pacincia, ele pode entrar com uma ao de perdas e danos se houver m-f. O que que acontece quando o ausente retorna, ou d notcias 10 anos e 1 dia, depois de transitada em julgado a sentena de sucesso definitiva? O ausente perde o direito sobre aqueles bens arrecadados, ele no vai perder o direito de bens que ele tenha adquirido durante a ausncia. Tem que ter um bom senso. Ele comprou uma fazenda l no Acre, quando ele viveu l isolado, e resolveu voltar e chegou na sua ex- casa ou ex-domiclio conjugal 10 anos e 1 dia depois do trnsito em julgado da sentena. A contrario sensu, isso j acontecia no art. 39, esse ausente, o que que acontece com ele? Ele perde aquele patrimnio, e a propriedade dos sucessores que era resolvel passa agora a ser plena e irrestrita, ele perde. Olha, papai se vc tivesse voltado ontem eu te entregaria o apt que foi partilhado para mim, mas como vc voltou hoje, nos termos do art. 39, vc perdeu esse patrimnio que foi partilhado. Quem mandou sumir?!! A fazenda que ele comprou no Acre no foi arrecada, no foi partilhada continua com ele.

Ento passou o prazo do art. 39 resolveu o problema, perdeu o patrimnio arrecadado e partilhado. Agora aqui existem hipteses de o sujeito no Brasil, do mdico identificar o cadver, mas ocorrer um engano, ou seja, hiptese de o cara estar vivo. Nesse caso, se faz a retificao do registro, o art.109 da LRP. O registro de bito verdadeiro, e as presunes dos registros no Brasil so relativas. Vc tem a presuno de veracidade? Tem, mas presuno relativa, at no registro de imveis. Tem um registro de imveis que a presuno absoluta que o registro torrens. Faz a retificao de registro, e se por acaso, j foi feito inventrio e partilha, ele vai ter que entrar, se for o caso, com uma ao de nulidade de partilha e reivindicar os bens, porque ele nunca morreu, nunca houve a morte; agora, no caso da ausncia do art. 6o? Ele vai ter que fazer a mesma coisa. Vc faz uma retificao do assento de bito e reivindica os bens. Pergunta-se: ele recebe os bens no estado em que se encontra ou ele pode buscar os bens?? O que se est perguntando o seguinte: ele voltou depois que o inventrio foi feito e alguns bens foram vendidos, e aqui no tem prazo, vc faz o procedimento de morte presumida, tira certido de bito e faz o inventrio e acabou, aqui no h propriedade resolvel. Nesse art.7o, I, II e p no h propriedade resolvel, e sim propriedade plena dos sucessores do hereditando, a propriedade resolvel existe no art. 39 que trata dos bens do ausente. No art. 7o e art. 88, p no h uma certeza da morte? No h certido de bito que prova a morte? Ento aqui no tem propriedade resolvel coisa nenhuma. Aqui o dia que o juiz fixa que foi a morte da pessoa, vc aplica a lei daquela data que est na sentena, e aqui a pergunta : e se o sujeito volta? Vc filha do Ulisses, fez tudo l direitinho, entrou com esse pedido, o juiz deu a sentena, o cadver nunca foi encontrado, vc tira uma certido de bito, h uma certeza da morte indireta, faz o inventrio, aplica a lei que estava em vigor no momento em que o juiz fixou a data da morte do Ulisses e 5 anos depois volta e quer o patrimnio, o que que se pode fazer? Isso para o L.P envolve direitos reais.Vc poderia aplicar o art. 39? Se vc aplicar o art. 39 por analogia, ele s recebe os bens no estado em que se encontram, e uma soluo. Vamos usar a analogia nesse caso, e se vamos usar a analogia porque a situao no igual, uma hiptese assemelhada, aplica o art. 39, s recebe os bens que se encontrem, efeitos ex nunc do retorno ou ento, vc permite que ele reivindique, por que vc vai usar o qu, principalmente em relao a bens imveis? Que um absurdo do NCC? Art. 1.247, p. Vamos supor que sejam bens imveis, vcs so herdeiros aparentes, e eu tive a minha morte presumida sem cadver declarada, h uma certeza indireta da morte, eles abrem o inventrio, pegam os bens imveis, registram o valor de partilha no RGI, para manter o princpio da continuidade do registro e vc aliena o imvel para ela, e eu volto depois disso, ou se diz: meu amigo, o que tiver no patrimnio deles, o Sr pode reivindicar, e vamos aplicar o art. 39, por analogia, por haver uma situao assemelhada, ou no, o art. 39 no tem nada a ver com isso, porque o art. 39 morte presumida por ausncia com a certeza que o sujeito est morto ou est vivo, e aqui s h uma certeza indireta da morte, no vou aplicar o art. 39. A vc tem um problema para resolver: esses bens que esto no seu patrimnio vo ser devolvidos, o prof entende que na verdade o sujeito nunca morreu, ento no houve sucesso hereditria, retifique o registro e obtenha os bens do patrimnio, o problema so os bens alienados, porque se for aplicar o art.39 os bens alienados no so devolvidos, especialmente os a ttulo oneroso, a vcs vo ter aplicar o direito civil comum e hoje nesse ponto a situao do comprador fica ruim, olha o art. 1.247, se o teor do registro no inscrever a verdade poder o interessado reclamar que se retifique ou

anule,

e o p que um retrocesso, diz que cancelado o registro poder o proprietrio reivindicar o imvel Ento na realidade vc como meu herdeiro, vc no era dono, vc era um proprietrio aparente, e o proprietrio

independentemente da boa-f ou do ttulo do 3o adquirente. aparente alienou o imvel para ela e qual foi o retrocesso? Se o proprietrio aparente aliena o imvel para uma outra pessoa, essa pessoa est de boa-f, esse bem deveria ficar com essa pessoa, mas se vc usar o NCC, essa pessoa perde esse bem. Mas tem uma soluo para ela, que usar os princpios da petio da herana. Os princpios da petio de herana, tem um art que resolve o problema dela adquirente, que o art.1.827, p. Essa a soluo final para o L.P. So eficazes as alienaes feitas a ttulo oneroso pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-f. Ele no era herdeiro aparente? Era. Ento nesse caso, nesta situao especfica ela continua com o bem e eu perco a propriedade. (...) Quando ou na hiptese remota em que extrada a certido de bito que confere a certeza direta ou indireta da morte, o reconhecido como morto reaparecer feliz e saltitante, em 1 o lugar no interesse deste ser preciso a retificao do registro de bito que no correspondia a verdade (seria a supresso do registro de bito, art.109 e ss da LRP), sendo cabvel ao reaparecido reivindicar dos seus sucessores os bens no estado em que se encontram, os sub-rogados no seu leugar ou o preo de tais bens (vc no deixa de estar aplicando o art.39, independentemente do prazo). Quanto aos bens alienados a terceiros, a melhor soluo seria a aplicao da regra do art. 1.827, p que diz: so eficazes as alienaes feitas a ttulo oneroso pelo herdeiro aparente a um 3o de boa-f, regra que se sobrepe( uma regra especial de direito sucessrio) a do art. 1.247, p, que especial para direitos reais. No art. 1.827 diz que so eficazes as alienaes a ttulo oneroso, mas e se for uma alienao gratuita? A a contrario sensu desse art. O prof no tem dvida que o reaparecido pode reivindicar as doaes feitas, porque doao liberalidade, no tem contra prestao, no tem sentido ficar no patrimnio de uma outra pessoa, que nada pagou por isso, e a vc aplica o famoso a contrario seunsu. Tem mais um detalhe: vc tem uma regra especial, eu fui dado como morto, no provaram a minha morte? Meu filho no vendeu para ela? Se ela estiver de boa-f, a venda vlida, permanece, a aplicao dos efeitos ex nunc, permanece no patrimnio dela. A contrario sensu se houver m-f ou a alienao for gratuita aquele que ressurgiu das cinzas pode reivindicar esses bens. Se a venda for vlida, ela prova a boa-f dela, aplica-se a regra especial de direito sucessrio, art. 1.827, p. Vc no precisa nem discutir art. 1.360 e 1.359 por que eu posso me ressarcir dos prejuzos em face dele( alienante e herdeiro aparente)? Ele alienou um bem, eu voltei, cad o bem? Est com ela (adquirente), fica na mo dela, eu posso me ressarcir em face dele, buscando bens do patrimnio que ele tinha particular? Aqui talvez seja melhor vc usar tambm por analogia o art.39 que mais justo. Se ele tiver o preo ele devolve o preo, se ele tiver o sub-rogado ele devolve o sub-rogado, se ele tiver o bem ele devolve o bem, mas e se ele no tiver mais nada disso? Aqui ou vc vai ser rigoroso demais ou tambm vai aplicar por analogia o art. 39. O L.P acha melhor aplicar por analogia o art.39, porque vc no vai puni-lo se ele no tem bens e se ele no agiu de m-fe, mas se ele agiu de m-f tudo se resolve em perdas e danos, ato ilcito em sentido subjetivo. Ento isso o bem alienado a ttulo oneroso e se houver boa-f. Agora, se eu sei que o bito est errado, se eu tenho notcias que o meu pai vai voltar e eu combino com vc que meu amigo, alienar o bem pra gente se aproveitar disso no futuro, se o meu pai volta e faz essa prova, ele reivindica o bem, porque a est havendo m-f.

Pergunta: imagine que o pai do ausente morre, como fica a situao do ausente, vai ter que no inventrio que foi aberto pelos outros herdeiros declarar essa ausncia? Ele vai ter essa morte presumida? Resposta: no pode ter direito de representao por ausncia segundo a melhor doutrina, ele tem patrimnio, se o pai morreu, ele tem quinho hereditrio, e a vc vai abrir um procedimento, os sucessores dele vo abrir um procedimento dos bens do ausente, o juiz vai arrecadar o quinho hereditrio dele em inventrio por morte de fulano de tal. Ele vai ter patrimnio. Ele vai ter o quinho dele, e tendo o quinho dele, eu morro, e ele meu filho que desapareceu que no tinha nada, vc requer o procedimento dos bens do ausente em que vc vai dizer que ele sumiu e tem um quinho hereditrio, nomeia um curador para aquele procedimento todo. E se vc tiver morrendo de fome, vc entra com um requerimento, declarao de morte presumida para fins previdencirios. E se eu desapareci num naufrgio, inundao, no tem o cadver, vc entra com o procedimento do art.7o, e a prova a morte. Na hiptese da ausncia patrimonial, na 3a fase a pessoa j dona, e j doan, os frutos no so devolvidos, todos eles so donos, enquanto houver a propriedade resolvel ele pode usar, fruir, dispor e quando ele retornar, ele no recobra os frutos, isso na ausncia patrimonial. O que a lei regula so os frutos da sucesso provisria e no na sucesso definitiva do ausente. Agora se acontecer o caso do art.7o, a se poderia perguntar: e os frutos que o sucessor recebeu, vo ser devolvidos ou no? Aqui vc aplica os princpios da condio resolutiva, os frutos permanecem na titularidade, e no so devolvidos pelo proprietrio resolvel, o mais justo. Pergunta: imagina que fazem todo esse procedimento, a pessoa tem a morte presumida declarada na sentena, e o juiz fixa a data da morte no dia x, mas depois surge uma certido de bito verdadeiro atestando que a pessoa morreu muito depois, o que vai valer? Para o L.P vale o atestado de bito, porque o que antes havia era a morte presumida, e a qual a ao que vc tem que entrar? Vc que foi prejudicado? Vc na sucesso do ausente foi contemplado pelam data do bito, vc no teria direito e outra pessoa seria a herdeiro, vc um herdeiro aparente, qual a ao que vc vai entrar? A ao de petio de herana tem dois objetivos: declarar que uma pessoa a sucessora hereditria e reivindicar o quinho que no lhe foi entregue. Ento se algum ficar prejudicado pelo surgimento da certido de bito em data diversa da sentena que declara aberta a sucesso definitiva, o prejudicado vai entrar com uma ao de petio de herana cumulada com nulidade de partilha. Vai ter que observar tambm o prazo extintivo dessa ao, que vamos falar quando discutirmos petio de herana. Pergunta e resposta: Tem a sucesso provisria aberta e inventrio e partilha feitos, vai fazer inventrio e partilha de acordo com a lei em vigor poca da sucesso provisria. Imaginem que fizeram a sucesso provisria no imprio do CC/16, ordem de vocao hereditria no CC/16 e a o juiz declara aberta a sucesso definitiva no NCC, o que que vai prevalecer, a lei da poca do inventrio e da partilha ou a lei da poca da sucesso definitiva? O art. 6o no presume a morte apenas na sucesso definitiva? Ento qual a data da abertura da sucesso do ausente? na sucesso definitiva em h uma presuno de morte, o mesmo caso. A lei que deve ser aplicada a lei da data da abertura da sucesso definitiva. Quem estiver prejudicado entra com uma ao de petio de herana.

Imaginem que tempos depois aparece o bito do sujeito, tambm em data diferente e tambm j tem uma lei nova alterando a ordem da vocao, e a? A certido de bito prova da morte real direta ou indireta e a vc vai ter que aplicar a lei do bito, outra ao se for o caso. So trs aspectos de morte presumida: 1) A prova presumida patrimonial com a certeza da morte; 2) A morte presumida para efeitos previdencirios; 3) A morte presumida do art.7o em que h certeza direta ou indireta da morte substituda pelo assento de bito. As consequncias so diferentes, mas todas tem soluo. Na parte das disposies gerais, faltou falar em sucesso testamentria, os princpios da sucesso testamentria para depois entrarmos na herana e sua administrao e falarmos em petio de herana. (...) J falamos dos princpios que regem a sucesso legal ou legtima, vamos comentar alguns princpios que regem a sucesso testamentria que est disciplinada nos arts. 1.857 e ss; princpios que sero posteriormente aprofundados. A sucesso testamentria( art.1.786, 2a parte, 1.788, 1.789) aquela que decorre de um ato de vontade do hereditando especialmente atravs de um negcio jurdico unilateral, gratuito, mesmo que haja designao de herana ou legado com encargo tendo em vista que tecnicamente no haver contraprestao, sendo tambm um negcio no receptcio que produz efeitos independentemente da cincia dos beneficirios, um negcio jurdico essencialmente revogvel( art.1.858), ou seja, enquanto o testador mantiver a capacidade testamentria ativa (art.1860, p a contrario sensu) a qualquer momento pode revogar seu testamento, sendo a revogao um ato imotivado que no precisa ser justificada. A doutrina entende que quando o prprio testador declarar que aquele seu testamento irrevogvel fere-se a essncia desse ato e nessa parte haver nulidade. Trata-se tambm de um ato essencialmente formal e solene (o testamento mais solene que o casamento) e a ausncia das formalidades ou solenidades essenciais nulificam o testamento. O CC novo no & 2o do art.1.857 (que um art que fala sobre testamento inicialmente) afirma aquilo que a doutrina sempre declarou no sentido de que embora a finalidade principal do testamento seja a designao dos sucessores testamentrios, a ttulo universal os herdeiros testamentrios e a ttulo singular os legatrios, que perfeitamente possvel caber no testamento clusula testamentrias no patrimoniais como p.ex disposies sobre o enterro do testador, reconhecimento de filho havidos fora do casamento, designao de tutor para a prole do testador e tambm outros objetivos patrimoniais e at protetivos como clusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade, reabilitao do indigno (que perdo do indigno), clusulas deserdatrias dos herdeiros necessrios e etc. Quanto ao reconhecimento de filho feito por testamento( art. 1.609, III) esse ato jurdico do reconhecimento irrevogvel( art.1.610 NCC), o que no impede no entanto se o reconhecimento no for verdadeiro que possa a ser nulificado, descontitudo pelo interessado economico ou moral nos termos do art. 1.604. Joo resolve fazer um testamento cujo objetivo principal a designao de sucessor testamentrio, herdeiro ou legatrio, e ele resolve movido pela sua conscincia, reconhecer um filho havido fora do casamento, pode fazer por testamento e o L.P entende que esse reconhecimento feito por testamento levado a registro civil em vida do testador, no tem que esperar para depois da morte. No houve uma declarao de vontade, de o sujeito querer reconhecer um filho? Por que que est esperando o sujeito morrer para produzir efeitos, como s acontece nos testamento em geral. Esse

reconhecimento j vale naquele momento. Mas vc pode ser to sem vergonha que faz aquele reconhecimento num testamento cerrado, porque a ningum sabe o que que tem dentro, a vc vai ter que aguardar a abertura da sucesso. Mas se fez testamento pblico ou particular nada impede do reconhecido se averbar no registro civil, dando publicidade ao estado de filho, com os efeitos todos. nesse caso, vc tem reconhecimento por testamento, que j era permitido pela lei 8560/92. Esse reconhecimento irrevogvel, porque todo reconhecimento voluntrio de filho irrevogvel, vc no pode se arrepender, um ato jurdico em sentido estrito, no nem um negcio jurdico. O reconhecimento no pode, como acontece nos atos de direito de famlia, no pode ficar condicionado a elemento acidental. Os atos de direito de famlia no so subordinados a termo, a condio, pela prpria natureza do direito, vc no vai botar assim: reconheo o meu filho que s est reconhecido pela me, e se ele no parecer comigo, e parecer com ela, o reconhecimento se extingue. Nos atos de direito de famlia, casamento, reconhecimento de filho no comportam elementos acidentais, no so negcios jurdicos, no h autonomia da vontade, incidem regras de ordem pblica. Ento o testamento ato essencialmente revogvel, mas diga alguma clusula testamentria que no pode ser objeto de revogao, porque a revogao um ato imotivado: Reconhecimento de filho. Tem at regra expressa, nem precisava. E se vc descobre que fazendo o testamento, depois o interessado descobre que aquele reconhecimento falso, no corresponde a realidade, o cara achou que o filho era dele, mas no era. Se for falso, no tem problema, revogar vc no pode, agora entrar com ao para desconstituir o registro de nascimento que uma ao imprescritvel, uma ao de estado imprescritvel, desconstitutiva, s ler o art.1.604, e as presunes registrais so relativas, cabem prova em contrrio. (...) O testamento ato personalssimo e essencialmente unilateral. No brasil proibido o testamento de mo comum ou macomunado ( art.1.863), ou seja, 2 pessoas, nem que se amem, nem que sejam marido e mulher, podem fazer testamento na mesma cdula testamentria( porque implicaria em pacto sucessrio e etc) e no cabe no testamento nem representao, nem assistncia, nem autorizao para testar. Ou o testador tem capacidade especial para testar e teste sozinho ou se testar em conjunto representado ou assistido o testamento ser nulo. Ento p.ex um menino de 16 anos pode testar? Pode porque a capacidade testamentria ativa uma capacidade especial que vcs encontravam no art.1627 do CC/16 e a contrario sensu so incapazes de testar, inc.I- os menores de 16 anos, ento a contrario sensu, o menino de 16 anos poderia testar no CC/16, e testa sozinho, se colocar um assistente vai haver, fere o princpio da personalidade do testamento, o testamento ser nulo, e isso porque vc afeta at a liberdade de atestar da pessoa, colocando o assistente do lado, muito mais um representante. No NCC, art.1.860, p diz que podem testar os maiores de 16 anos. Ento o maior de 16 anos para certos atos da vida civil ele relativamente incapaz, tem que ter um assisitente do lado dele, mas para testar ele testa sozinho, salvo se for alienado mental, a diferente!! E para reconhecer filho? Se para testar ele testa sozinho, para reconhecer filho no testamento ele reconhece sozinho, ou seja, vai reconhecer no testamento o filho sozinho, mas imagine que ele no quer fazer um testamento para reconhecer o filho, no tem patrimnio para isso, no interessa! Ele quer ir l no cartrio reconhecer um filho que ele teve com a vizinha, um menino de 16 anos e uma menina de 15, nasce o filho, pode reconhecer?

A opinio a seguinte: absolutamente incapaz no pode reconhecer voluntariamente, porque um ato de vontade. O absolutamente incapaz ele tem a vontade dele desprezada pelo direito, mas o maior de 16 anos reconhecer voluntariamente, o Leoni entende que pode desde que assistido, mas sendo por testamento no admite a assistncia!! Se reconhecer por testamento, reconhece sozinho, se reconhecer voluntariamente tem que estar assistido por algum, pai ou tutor. E se tiver 15 anos? Vai ser menor, e a s por investigao de paternidade, no tem voluntariedade para reconhecer esse ato. Agora se reconhecer por testamento, o reconhecimento naquele ato. Todo o testamento em princpio, nasce ineficaz, mas em matria de reconhecimento, vc vai dizer ah no, s pode averbar no registro civil depois da morte tendo em vista que o testamento? S que dentro desse testamento tem um outro ato jurdico em sentido estrito que produz efeitos inter vivos, que o reconhecimento voluntrio. Para fazer testamento s pode fazer sozinho, se fizer acompanhado, o testamento nulo, e a no vale nada. Agora se quiser reconhecer voluntariamente, o Leoni entende, e outros autores entendem que ele tem vontade, mas ele tem que estar assistido por algum. Se for absolutamente incapaz no pode nem fazer testamento e nem reconhecer voluntariamente pode, ele no tem discernimento para isso, assim por questes de poltica legislativa, porque ele pode entender perfeitamente o que ele est fazendo e assumir todas as responsabilidades. ltima caracterstica do testamento: (...) Todo testamento pelo menos em relao s disposies inerentes a sucesso hereditria, mesmo existente juridicamente e vlido no sendo nulo, nem anulvel negcio jurdico ineficaz em sentido estrito, s produzir esses efeitos aps a morte do autor da herana e desde que no seja totalmente revogvel. O direito brasileiro tem como regra a proibio da sucesso contratual ou a proibio do pacto sucessrio, dispondo o atual art.426, antigo art. 1.089 do CC/16 que no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva. Trata-se da proibio da pacta corvina ( pacta corvina no direito romano era o pacto do corvo, e o corvo o smbolo da morte). Por que que proibido o pacto sucessrio? (...) O pacto sucessrio proibido porque o direito no pode estimular ainda que indiretamente a morte de algum e alm do mais, um pacto sucessrio em que participa o autor da herana violaria o princpio da revogabilidade do testamento. Vamos estudar na prxima aula o contrato de cesso de herana, e a o contrato de cesso de herana, em que o herdeiro cede o seu quinho hereditrio como cedente para o cessionrio um contrato hoje importante disciplinado no CC, eu sou herdeiro do Roberto Marinho, e ele estava vivo, eu posso ceder a minha herana para ele (um 3 o) desesperado atrs de dinheiro? No posso, porque isso a contrato que dispe sobre herana de pessoa viva; eu estaria estimulando o cessionrio a que o Roberto Marinho morresse. Ento a cesso de herana p.ex s pode ser feita depois da abertura da sucesso para ter validade e antes da partilha, porque herana coisa indivisa at a partilha. Por que que eu no posso dispor sobre a minha herana? Porque se eu disponho com vc e vc vai receber a minha herana eu estou ignorando um princpio da revogabilidade do testamento, e pacto pressupe algo que s pode ser distratado por ambos, ento nosso direito no admite. Ento se diz: o direito no admite o pacto sucessrio, o nosso direito no admite o contrato que disponha sobre herana de pessoa viva, haver nulidade, art.166 do CC. Agora, existem excees a essa regra!! Slvio Venosa que fala disso. (...) Existem excees ao pacto corvina no Brasil? Quanto a eventualidade das excees a proibio do pacto sucessrio no Brasil a doutrina costumava exemplificar com o art. 314 p do CC/16 na chamada doao nupcial, ou seja,

entre futuros conjuges feita para produzir efeitos em havendo casamento futuro, porm somente aps a morte do doador. Isso se chama doao nupcial propter nupciais com eficcia causa mortis porque esse tipo de doao nupcial ela diferente da doao nupcial comum. A doao nupcial comum aquela em que eu vou casar com vc e tenho aquela manso em Angra dos Reis e vc adora, e se vc no casar pela separao obrigatria e aquele bem comportar a sua metade, o antigo art.312 do CC/16, eu posso fazer uma doao nupcial para vc. Ento a doao do art.312 do CC/16 uma doao inter vivos, e essa doao s produziria efeitos se houvesse casamento futuro, o dia em que eu casasse com vc, vc falaria o que? Independentemente do regime, proibida no entanto, a separao obrigatria, quando dissesse sim no casamento, a casa sua e o juiz declarou casados. Essa doao nupcial a doao nupcial inter vivos. No CC passado havia uma doao nupcial causa mortis, os efeitos da transmisso do domnio s operariam com 2 motivos: havendo casamento futuro e depois da morte do doador, ento seria um ato causa mortis, e a surge uma questo interessante aqui? Essa doao do art.314 do CC/16, doao nupcial ps-mortem poderia ser revogada? Porque vc s vai se tornar dona daquele bem depois da morte do doador, e a vc se separa judicialmente, se divorcia, e a vc vai dizer, ah, esses bens no futuro sero meu bens, n? E agora, ele podia ir ao cartrio e revogar? Depois vamos discutir se essa doao est em vigor no CC atual, mas isso pode ter acontecido perfeitamente, porque a pessoa no morreu ainda. Segundo Bevilqua a doao nupcial ps-mortem podderia no futuro ser revogada portanto unilateralmente pelo doador mesmo tendo havido o casamento imotivadamente, j que ela equivaleiai a um testamento, que ato essencialmente revogvel. Ento para a 1a corrente equivale a um testamento, pode ser revogado naturalmente A 2a corrente: por tratar-se de um contrato, de um negcio jurdico bilateral, at pelo princpio do pacta sunt servanda no cabe a sua revogao pelo doador. S pode cessar efeitos futuros atrves do distrato. Na prxima aula vamos ver se essa doao propter nupciais existe no direito brasileiro atual, falar sobre a partilha em vida e a novidade que o contrato de cesso de herana.

11.04.05 ( 9a aula) Ficamos na aula passada se o direito brasileiro admite ou no o pacto sucessrio, o que alguns autores alemes chamam de sucesso contratual. E ns j vimos, que em princpio, a regra que no possvel a validade do chamado pacto sucessrio, j que ningum pode dispor sobre herana de pessoa viva, nem o prprio autor da herana, que faz o pacto sucessrio, nem os eventuais herdeiros. Se o prprio autor da herana dispe sobre a sua herana futura, faz um contrato, o que ele pode fazer um testamento ou um codicilo, mas se ele faz um contrato e etc, ele estaria ferindo um princpio da revogabilidade do testamento, ou da revogabilidade dos atos de ltima vontade. Se um 3o cede uma herana p.ex, eu sou herdeiro futuro do meu pai, cedo a minha herana para outra pessoa, e o meu pai ainda est vivo, isso proibido porque seria um pacto imoral, porque o cessionrio ficaria estimulado a torcer

pela morte do meu pai, j que ele vai ocupar a minha posio. Ento por esses motivos, o Brasil no admite a sucesso chamada de sucesso contratual, o pacto, o negcio, o acordo que disponha sobre herana de pessoa viva. Sucesso testamentria s se admite testamento, embora alguns digam que codicilo no est includo na sucesso testamentria, o codicilo tambm um ato causa mortis, um testamento ano. Ento, em matria de negcio jurdico sucessrio, s se admite por testamento e o codicilo. No se admite p.ex cartas, dirios, declaraes verbais de contemplao de herdeiro, nada disso se admite. Nada disso vale como negcio jurdico sucessrio causa mortis. Ns vimos que existem algumas excees e uma das excees segundo a doutrina e a jurisprudncia pelo menos no CC/16 seria aquela mencionada no art. 314. Porque no CC/16 ns tnhamos especificamente l nos arts. 312 a 314 as chamadas doaes nupciais. Ento vc tinha um captulo do CC/16 l no direito de famlia que falava em doaes nupciais ou doaes ante nupciais. Fazendo uma reviso da ltima aula, o art. 312 dizia assim: salvo o caso de separao obrigatria de bens, aquela separao que a lei impe aos nubentes, como p.ex por fora da idade dos nubentes, livre aos contraentes estipular na escritura antenupcial doaes recprocas de um ao outro contanto que no excedam a metade dos bens do doador. Essa doao nupcial de um cnjuge para o outro do art. 312 do CC/16 se uma doao nupcial um negcio jurdico que contm uma conditio iuris, uma condio legal, esse negcio s produziria efeitos, embora seja um ato inter vivos, se houvesse casamento futuro, e o que seria isso? Vc l no pacto antenupcial, diz l: a minha casa de Angra ser da minha mulher, no havendo casamento, caduca essa doao, perde os seus efeitos; havendo casamento, aquele imvel fica para o cnjuge donatrio, ou aquele carro, aquelas aes etc., isso seria proibido no regime da separao legal ou obrigatria, porque seria uma burla ao regime, vc sabe que vc no pode escolher o seu regime, a lei impe a separao legal obrigatria, isso era o art.258, p, I, a, e a vc antes de casar faz vrias doaes nupciais, est burlando o regime. E tambm o legislador dizia que o bem objeto dessa doao s pode sair da metade dos bens do doador. Tambm no fundo uma preservao de uma futura legtima de herdeiro necessrio. Essa doao aqui antenupcial, propter nupciais era um negcio jurdico iinter vivos; vc tinha no art.313 do CC/16 que doaes para casamento podem tambm ser feitas por terceiro se o contrato antenupcial ou escritura pblica anterior ao casamento. Ento se um de vcs fossem casar e se eu quissesse fazer uma doao e um terceiro, doar um bem para vcs eu poderia, e mais: esse bem doado entre os cnjuges ficaria em reservado ao donatrio, no interessa o regime que eles teriam escolhido, esse bem entrava como bem particular do donatrio no momento do casamento. Agora o art. 314 vcs j tinham uma doao propter nupciais mais que diferente, especial porque nesse art.314 o que que precisaria acontecer: era uma doao nupcial ou antenupcial, mais s produziria efeitos se houvesse casamento e aps a morte do cnjuge doador, ento aqui so dois requisitos. Esse ato, na realidade se ele s produziria efeitos se houvesse casamento, ato inter vivos, porm aps a morte do doador, no fundo era um ato causa mortis, era uma doao propter nupciais causa mortis, e seria uma exceo a proibio de contrato sobre herana de pessoa viva. O legislador aqui dizia que as doaes estipuladas nos contratos antenupciais, para depois da morte do doador aproveitaro aos filhos do donatrio ainda que este falea antes daquele. Mesmo que o donatrio pr-morresse ao doador,

o bem doado iria para os sucessores do donatrio. P: no caso porm, de sobreviver o doador a todos os filhos do donatrio caducar a doao, cai por terra essa doao. Essa doao no fundo era considerada, era um ato causa mortis, era uma exceo a pacta corvina e era admitida no CC/16. E essa doao podia ser revogada? Eram duas opinies. Essas doaes ainda esto por a, vc poderia fazer uma doao dessa antes do NCC e o sujeito morrer agora e surgir o problema, pode revogar? Uma corrente dizia que pode, e pode porque issi equivale a um testamento e testamento ato essencialmente revogvel. E irrevogabilidade do testamento conduz a nulidade dessa irrevogabilidade. 2a corrente: No pode revogar porque isso um contrato, e contrato s se desfaz pelo distrato, ento s havendo concordncia dos dois. (...) No NCC o legislador no manteve em captulo prprio a chamada doao nupcial para produzir efeitos aps a morte do doador, manteve apenas no art. 564, IV, a possibilidade de doao nupcial, propter nupciais para produzir efeitos a partir do casamento, regra que deve ser combinada com o art.564 do NCC. Pelo art. 2.045 do NCC quando o legislador dizia no CC/16 alguma coisa e agora no repete essa mesma coisa entende que foi revogado. O NCC no tem mais a doao do art.314, a doao nupcial com efeitos aps a morte. Ele s mantm a doao nupcial com efeitos a partir do casamento. E diz que essa doao nupcial feita de um cnjuge para o outro, ou 3 o em relao a cnjuge, ela no pode ser revogada por ingratido do donatrio. E no art.546 diz assim: a doao feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada pessoa quer pelos nubentes entre si,( e o prof continua a entender que no cabe no regime da separao legal obrigatria, e continua a entender que tem que ser em relao a metade da herana, ainda aplicaria o art. 312, os princpios do art.312) quer por 3o a um deles ou ambos ou aos filhos que lhe no futuro houverem um do outro no pode ser impugnada por falta de aceitao e s ficar sem efeitos se o casamento no se realizar. Ento uma doao que tem uma condio legal, qual seja, o casamento futuro acontecer. Se no acontecer caduca a doao. E o art.564 diz que no se revogam por ingratido, IV- as feitas para determinado casamento. Ento a doao nupcial post mortem teria se encerrado, segundo os grandes doutrinadores M.H.D e S.S.Venosa. (...) Segundo S.venosa e M.H.D, o NCC ao no recepcionar a doao antenupcial com efeitos aps o casamento e especialmente com efeitos aps a morte do doador no mais admite esse tipo de doao e se ela acontecer ser uma doao nula por ilicitude do objeto( art.166,II). No incio o L.P at tinha dvidas quanto a isso, mas hoje ele concorda. Quem vai dizer se essa doao subsiste ou no o STJ, s que o art.2.045, diz que revoga-se o CC/16, ento est revogado expressamente, se no repetiu, no est mais em vigor, mas as antigas continuam em vigor e continua a discusso se pode ser revogada evidentemente unilateralmente pelo doador ou no, e a so 2 correntes. (...) Uma outra exceo a proibio da pacta corvina,( art. 426 do NCC e art. 1.089 do CC/16) a partilha feita por ascendente, por doao ou por testamento, especialmente em relao a doao, desde que no prejudique a cota legitimria dos herdeiros necessrios, que como sabemos uma poro do patrimnio do autor da herana, separada e exclusiva em favor desse tipo de herdeiro ( art. 2.018 do NCC e art. 1.776 do CC/16). Nessa partilha antecipada o doador em relao a legtima dos herdeiros necessrios sob pena de nulidade do negcio jurdico inter vivos deve observar a

maior igualdade possvel em relao ao valor, natureza jurdica e a qualidade dos bens. art. 2.017 do NCC e art. 1.775 do CC/16. E a nulidade aqui tem a ver com ferir-se a legtima do herdeiro necessrio, cota legitimria do herdeiro necessrio caso de nulidade virtual, art. 166, VII, combinado com aquele princpio de que vc deve respeitar, o legislador diz que havendo herdeiros necessrios, o testador s pode dispor de metade da herana, art. 1.789, ele tambm est dizendo, principalmente nesse art. 2.017 que no adianta vc, e o que se faz muito habitualmente, um sujeito tem muito dinheiro, muito patrimnio, tem vrios filhos, ele j pensando na briga futura do inventrio , ele vai e faz uma doao, s vezes ele reserva usufruto, mas j partilha os bens antecipadamente atravs de um ato inter vivos e na maioria das vezes ele faz isso tendo ele como doador com reserva de usufruto vitalcio e os filhos ou os herdeiros necessrios como donatrios, isso para qu? Principalmente se o sujeito for muito rico, ele faz isso para evitar a briga futura, porque no incio um irmo querendo matar o outro irmo por causa de dinheiro. E na hora em que ele fizer essa doao, sob pena de ferir o princpio da igualdade das legtimas, ele tem que observar quando dividir os bens, apt para um, aes para outro, a maior igualdade possvel em relao ao valor, natureza, qualidade dos bens. Em suma: essas duas so as excees ao pacto corvina:
- a doao em que se faz uma partilha em vida e na doao em vida tem que ser observado a melhor igualdade,

quantidade e qualidade possvel e; - doao nupcial causa mortis que no segundo MHD e SV admitida em nosso direito brasileiro, ento vc teria apenas uma exceo a. (...) Em suma, os negcios jurdicos admitidos com eficcia post mortem e transmissivos de bens objeto de herana no direito brasileiro so apenas os testamentos ( art.1.857 e ss) sejam os testamentos ordinrios ou comuns, ou seja, testamento pblico, cerrado ou particular e os testamentos especiais (art.1.886), o testamento martimo, militar, e hoje o testamento aeronatico que uma novidade (art. 1.889). Alm disso, admite-se ainda o codicilo, tambm chamado de testamento ano, um escrito no solene, sem testemunhas em que se designa apenas legatrio e tem por objeto bens de pouca monta ( art. 1.881 a 1.885). No vale como disposio causa mortis meras cartas, dirios, anotaes ou manifestaes verbais, mesmo pblicas, visando designao de sucessores (se vc quiser designar um sucessor vc faz um testamento, se vc quiser designar s um legatrio, e bem de pequena monta, vc faz um codicilo). No entanto, o direito brasileiro admite-se ainda excepcionalmente um tipo de testamento feito oralmente, no chamado testamento nuncunpativo militar( art. 1.896, p do NCC; art. 1.663, p do CC/16). Isso a uma excrescncia que o novo legislador repetiu. Isso um tipo de testamento oral em que vc est empenhado em um combate, ou ferido e acha que vai falecer naquela batalha ou ento na revoluo p.ex e confia as disposies de ltima vontade a 2 testemunhas. Esse testamento tem que ser confirmado em juzo, um tipo de testamento militar. O que interessante aqui que o C.M diz completamente fora de lgica que esse testamento nuncunpativo oral pode ser feito tambm quando vc est p.ex numa catstrofe, numa enchente em cima de uma casa e tem duas testemunhas, e a vc dita o seu testamento e vc ao falecer, as testemunhas confirmam o seu testamento em juzo. Isso no mundo de hoje um absurdo porque isso facilita a fraude de uma maneira total. Aparecem duas testemunhas mancomunadas e confirmam esse testamento em juzo. Como diz Z.Veloso esse testamento nuncunpativo

oral uma escrescncia, at porque qualquer outro testamento oral, o testamento to solene, to solene, que qualquer outro testamento oral a melhor doutrina o considera juridicamente inexistente, nem nulo seria. Se algum perguntar em prova oral o sujeito l nas ordenaes Del Rei de Portugal tinha um testamento chamado de carta de conscincia que era quando o sujeito estava morrendo, chamava algum e ditava para esse algum as disposies de ltima vontade. Ento carta de conscincia era um testamento que existia nas ordenaes Del Rei de Portugal. Carta de conscincia acabou, no se admite mais a partir do CC/16. Mais ainda existe um modo de testamento oral que tem que ter duas testemunhas que o nuncunpativo militar. Mas no vale nenhum tipo de testamento oral? S o nuncunpativo militar. E quando algum manifesta oralmente sua vontade designando herdeiro ou legatrio? Ser um ato inexistente, to absurdo, e o testamento to solene que no nem nulo no, inexistente. Vamos ver os princpios da sucesso testamentrias. Ns j vimos de que modo pode-se operar a sucesso testamentria, sabemos que no se admite o pacto corvina e sabemos as excees ao pacto corvina ou a nica exceo ao pacto corvina atualmente. PRINCPIOS DA SUCESSO TESTAMENTRIA PRINCPIO DA LIBERDADE DE TESTAR: (...) J existente em roma, e em determinada poca era um princpio quase absoluto, j que o testador ao contemplar 3o como seu nico herdeiro, poderia excluir da sucesso imotivadamente as pessoas mais prximas, seus descendentes e ascendentes, o que somente se encerrou com a novela 115 do imperador Justiniano ao determnar de modo definitivo mesmo havendo testamento, uma quota reservatria aos descendentes e/ou ascendentes do testador, s admitindo a deserdao numerus clausus ( numerus clausus significa: os motivos so especficos). Isso foi em 500 d.C e continua at hoje. Essa criao, essa reserva de quota para descendentes, ascendentes, herdeiros necessrias foi uma criao do imperador Justiniano, imprio romano, numa novela ( novela uma constituio imperial), novela 115 e at hoje est seguindo essa mesma regra, porque vc tem a cota reservatria dos herdeiros necessrios e hoje ele s pode excluir os herdeiros necessrios atravs de deserdao, e deserdao tem que ser numerus clausus, vc no pode inventar um motivo, mas antes, at o principado havia uma absoluta, a vontade do testador era absoluta, diziam assim: ele no dono, ele designa quem ele quiser para cultu-lo. Se ele no confia no filho, no confia nos ascendentes, se confia no amigo que vai realizar os cultos e etc, ele designa esse amigo e exclui imotivadamente da sucesso as pessoas que lhe so prximas. E essa noo de herdeiro necessrio, se perguntarem em prova diferente do primitivo direito romano, porque no primitivo direito romano, os herdeiros necessrios eram aqueles herdeiros descendentes , ascendentes que no podiam renunciar a herana porque eles tinham que cultuar, o escravo liberto escolhido como herdeiro tambm era herdeiro necessrio e etc. No tinha essa noo que herdeiro necessrio hoje aquele que recebe uma quota separada sempre. Antigamente herdeiro necessrio era uma pessoa escolhida pela lei ou pelo testador no podia renunciar a herana, e prejudicava o seu prprio patrimnio pagando as dvidas do falecido e fazendo cultos. Hoje em dia, herdeiro necessrio diferente, aquele que tem separado em favor dele uma determinada quota, independentemente e at contra a vontade do testador, so noes diferentes.

Ento hoje em dia vc tem o princpio da liberdade de testar? Tem, esse princpio uma consequncia do direito de propriedade, vc no dono do seu patrimnio? Ento tem liberdade para decidir quem vai ser o seu sucessor patrimonial, s que no h mais aquele absolutismo do direito romano. Ento 1 o princpio da liberdade de testar como consequncia do direito de propriedade do autor da herana. PRINCPIO DA OBSERVNCIA DA VONTADE DO TESTADOR: (...) Princpio importantssimo implcito no art. 1.899 do NCC, art. 1.666 do CC/16, ou seja, o juiz ao analisar um testamento ou um codicilo e muitas vezes sendo um testador um leigo restam dvidas na interpretao das clusulas testamentrias, deve interpretar tais clusulas segundo a melhor vontade do testador ou segundo aquilo que de acordo com o conjunto do ato causa mortis assegure mais fielmente aquilo que seria a sua vontade. O juiz tem um testamento na frente dele, o sujeito deixou em dinheiro, ele podia ter consultado para fazer a minuta, mas no, ele fez da cabea dele, muitas vezes vc no entende o que ele est dizendo, ser que escolheu um fideicomisso ou um usufruto, essa clusula diz respeito a que instituto jurdico, isso uma instituio comum, ou uma clusula fideicomissria. Em suma, como o juiz sai dessa: art. 1.899 que diz que quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. Ento em eventual conflito entre eventual direito de um herdeiro e aquilo que seria a vontade do autor da herana, prevalece aquilo que seria a vontade do autor da herana. Agora, o juiz tem que se valer do prprio ato do testamento, ele no pode dizer assim: eu interpreto essa clusula de acordo com o dirio que o herdeiro me trouxe, de acordo com a carta que o testador mandou para algum, isso no vale, porque o que interessa a vontade no momento do testamento e no as razes circunstanciais fora do ato que teriam levado aquela pessoa testar. Ento dois princpios: - Liberdade de testar e; - Observncia da vontade do testador. O mximo que o juiz puder da vontade do autor da herana de acordo com as circunstncias do prprio negcio jurdico causa mortis. Ah, eu achei um dirio, meu querido dirio, de 3 anos atrs em que o autor da herana diz que gostava muito de mim, ento o que na verdade ele quis deixar para mim foi um legado em propriedade e no um legado em usufruto, o juiz tem que desprezar isso. Ele tem que tentar extrair do prprio ato dispositivo a vontade do testador, da maneira mais fcil possvel. Agora os 2 princpios so contestados por um 3o: (...) No entanto, modernamente, os 2 princpios antecedentes limitando o absolutismo de vontade do testador cede diante de um 3o princpio, que o RESPEITO QUE O TESTADOR DEVE TER EM RELAO S REGRAS DE ORDEM PBLICA, regras imperativas como p.ex, aquelas que protegem a legtima ou cota reservatria dos denominados herdeiros necessrios. Ento a liberdade de testar e o respeito a vontade do testador encontram um limite, qual seja, as disposies de ordem pblica que regem a matria. Ento no adianta eu querer deixar tudo para determinada pessoa, se eu tenho herdeiros necessrios, eu tenho que respeitar isso. Qual a diferena entre regras do direito civil, direito privado, entre regra supletiva e dispositiva e regra imperativa e de ordem pblica?

Quando tem uma regra no direito civil que no pode ser afastada pela vontade das partes imperativa ou de ordem pblica, principalmente essas regras cogentes que protegem a a legtima dos herdeiros necessrios. Quando aquela regra est ali apenas para suprir a vontade particular ela supletiva ou dispositiva. Esses so os princpios e limitaes na sucesso testamentria. Encerrando essa parte geral, vamos passar para herana propriamente dita, para chegar ao contrato de cesso de herana. Cesso de herana com s uma reunio de herdeiros disputando xcara do falecido e que acontece sempre. As pessoas inventariam o que? Os chamados bens que vo a inventrio so bens de monta, imveis, aes, carro que est registrado l no Detran, fazendasm, apts, e etc. Normalmente as obras de arte, bens mveis, e os bens que guarnecem a residncia do falecido, esses no so levados a inventrio, e a acontece uma cesso de herana, e a que d confuso entre os parentes. Mas contrato de cesso de herana outra coisa. Vamos falar do art. 1.791 a 1.797: DA HERANA E SUA ADMINISTRAO (...) O art.1.791, p substitui o art. 1.580, p do CC/16 afirmando que a herana transmitida como um todo unitrio ainda que sejam vrios os herdeiros. A expresso herana, ou hereditais pode ser empregada em 2 sentidos. Herana em sentido objetivo, o conjunto de bens, direitos e obrigaes transmissveis do falecido tendo em vista que j sabemos que nem todos os direitos extra patrimoniais ou patrimonais so transmissveis aos sucessores deste. Esse conjunto de bens, direitos e obrigaes que a herana em sentido objetivo, l no direito processual chama-se esplio ( esplio uma pessoa formal, no tem personalidade jurdica). Herana em sentido subjetivo significa na realidade no propriamente o conjunto patrimonial transmissvel e sim quem sero os sujeitos que tem legitimao para receber esse conjunto de bens, direito e obrigaes. Vide os arts. 1.798, 1.803, 1.814 a 1.848 e 1.961 a 1.965. Ento herana no sentido subjetivo est relacionado com quem tem legitimao para recolher o patrimnio hereditrio, quem sero os sucessores do falecido, quem pode suceder e quem vai ser excludo da sucesso por indignidade ou deserdao. So pontos de vista diversos. Vamos analisar agora a herana no sentido objetivo, e depois vamos ver os arts da vocao hereditria. Qual a natureza jurdica da herana em sentido objetivo? (...) A herana uma universalidade de direito, art. 91 do CC/02 e esse conjunto de bens, direitos e obrigaes independentemente de ser composto de bens imveis e/ou mveis bem imvel para efeitos legais, art.80, II do CC/02e art. 44, III do CC/16 e coisa indivisa at a partilha, p do art.1.791, e 1.580, caput do CC/16. Bens da herana 100 playmobil, 10 automveis, 1 milho de aes do banco do brasil, no interessa, a lei disse, a herana, aberta a sucesso bem imvel para efeitos legais, esse conjunto de bens, direitos e obrigaes bem imvel, por isso vcs vo ver que o contrato de cesso de herana tem que seguir a forma de escritura pblica. Mas e se s tem aes? No interessa, bem imvel. Se vc quer ceder o seu quinho hereditrio, hoje h uma regra expressa, art. 1.793, vc tem que ceder por escritura pblica. E se no ceder por escritura pblica haver (independente do valor) nulidade, art. 166, IV do CC. Embora a lei diga que a herana coisa indivisvel at a partilha, isso no verdade. H uma diferena entre coisa indivisa e coisa indivisvel. diferente, o legislador est errado.

 (...) Coisa ou bem indivisvel aquele que no pode ser fracionado sem alterao na substncia, diminuio de valor, ou se houver fracionamento haver prejuzo a contrario sensu do art. 87 do CC/02, art.53, I e II do CC/16. Determinado terreno que tem um mdulo mnimo municipal vc no pode dividir, porque um bem indivisvel. Agora a herana, na realidade coisa indivisa e no indivisvel, vc pode dividir a herana. (...) E coisa indivisa aquela que divisvel ou no por natureza ou por valor, deve permanecer por fora da lei ou da conveno, sem ser dividida por determinado perodo que o caso da herana. Vc vai dividir, mas divide quando? Por ocasio da partilha. Ento herana no coisa indivisvel, ela coisa indivisa, diferente. (...) At a partilha diz o legislador havendo mais de um herdeiro, estabelece-se uma composse e um condomnio hereditrio, sujeitando-se s regras aplicveis ao condomnio comum ou ordinrio do CC estabelecido de modo inter vivos. Com isso quer se dizer que vc quer disciplinar o que os herdeiros podem e o que eles no podem fazer, vo nas regras do condomnio comum ou especial. No estamos falando de condomnio de edifcio, de elevador, de garagem, no, mas sim do condomnio comum ou especial do CC. Condomnio comunho do domnio. Um direito de propriedade com 2 ou mais titulares, ento o que vc herdeiro pode fazer, at a partilha, j que coisa indivisvel? Tudo que um condmino pode fazer, h um condomnio e uma composse impostas pela lei, os arts que vc vai se socorrer hoje no NCC so os arts.1.314, p, 1.319, 1.320, 1.332, 2.019. Ah um herdeiro mora sozinho no apartamento, eu posso cobrar aluguel dele? pode! regra do condomnio. O condmino que usa sozinho tem que responder parcialmente pelos frutos da coisa aos demais. Ah, eu sou co-herdeiro, eu posso reivindicar bens do esplio? Pode, independe do seu tamanho. Eu posso entrar com ao possessria mesmo se o inventrio no estiver aberto? Pode, vc compossuidor. Eu tenho que respeitar a posse dos demais co-herdeiros? Tenho, mas se eu proibir que um herdeiro se utilize de um bem, e fique com o bem utilizando exclusivamente cabe ao possessria! Ah, eu tenho 10% da herana e tenho um bem hereditrio, uma casa em Angra que est sendo possuida injustamente por algum, posso entrar com ao petitria ou possessria? Pode, tem que pedir autorizao para algum? No! Vc usa a regra do condomnio e da composse. Isso at ficava mais claro no CC/16, art. 1.580, p. Pode haver litgio entre eles? Pode. Ah, por que no imvel no cabe a diviso cmoda? um imvel para 20 herdeiros, o art.2.019 diz que o imvel que no couber a diviso cmoda, vc extingue o condomnio, como? Pedindo ao juiz para vender o bem. (...) J sabemos que modernamente os herdeiros ao contrrio do direito romano no respondem por encargos superiores as foras da herana, art.1.792, 1.821 e 1.997. No h mais como antigamente confuso de patrimnio entre bens herdados e bens do patrimnio particular do herdeiro. Quando vc v essa expresso assim: a herana recebida ultra vires hereditaris significa que vc responde pelos dbitos da herana com o seu prprio patrimnio. O que havia antigamente era uma confuso de patrimnio, porque vc era um herdeiro sui necessarie, herdeiro obrigatrio, no podia renunciar a herana. Ento se os dbitos do falecido forem superiores ao seu patrimnio, o seu patrimnio pessoal era atingido, hoje no. O herdeiro respondia pelos dbitos do falecido, ou seja, havia uma confuso de patrimnio.

(...) Hoje em dia est assente tanto no CC/16 como no CC/02 que se as dvidas da herana forem superiores ao patrimnio e aos crditos transmitidos pelo falecido a danosa hereditas, ou herana danosa, o patrimnio particular do sucessor no ser atingido j que a aceitao faz-se em benefcio de inventrio. Se vc quiser renunciar o benefcio de inventrio, seja feliz! Ento hoje em dia, antes era a ultra vires hereditaris, hoje em dia h a separatio bonorum em favor dos herdeiros. Hoje h uma separao de patrimnio. Separatio bonorum significa separao benefca para o herdeiro, hoje vc tem separao de patrimnio, um o seu quinho hereditrio e o outro patrimnio no momento da abertura da sucesso o seu patrimnio particular. O seu patrimnio particular no responde pelos dbitos do falecido, mesmo que haja danosa hereditas. possvel vc requerer um inventrio negativo em juzo? H interesse jurdico de requerer o inventrio negativo? H interesse sim. Falece algum, vc o herdeiro, a ficam os credores te ligando para vc pagar as dvidas, e a vc chega a concluso que existem mais dvidas do que patrimnio, danosa hereditas; vc para se livrar dos herdeiros com aquele princpio de que o interesse do autor pode se limitar a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, vc pode ao juzo orfanolgico e requerer a declarao de que a herana danosa, ou seja, requerer o inventrio negativo, e a os credores vo l no inventrio negativo e eles que se habilitem e se paguem dentro da preferncia de acordo com as foras da herana. Ento h interesse sim, vc pode entrar com o inventrio negativo. E at para o direito de famlia, lembra dos antigos impedimentos impedientes que hoje so chamadas de causas suspensivas que vc tem que casar pela separao obrigatria, sendo vivo se vc no der partilha dos bens do seu falecido marido/mulher. Ento vc no quer casar pela separao obrigatria e quer provar que no h partilha a ser feita, aqui tambm tem interesse em entrar com inventrio negativo. O 2o caso o das causas suspensivas, no devem casar segundo o art. 1.523, I- o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. Antigamente era o art.183, XIII do CC/16. Tem uma novidade nesse assunto, o p do art.1.523 que diz que lcito aos nubentes solicitar ao juiz que no sejam aplicadas as causa suspensivas previstas nos inc I, III, e IV provando-se a inexistncia do prejuzo. o caso. Ou vc vai discutir isso na habilitao de casamento que o local imprprio(?) ou faz o inventrio negativo e diz, meu marido morreu, eu tenho filhos dele, e quero me casar, mas no quero me casar pela separao obrigatria, eu vou entrar com inventrio negativo para o juiz declarar que a herana negativa. CESSO DE HERANA (...) O legislador no NCC regula e de maneira expressa um assunto j discutido pela doutrina sucessria que a cesso de herana. Hoje nos arts. 1.793 a 1.795, p, a cesso de herana quanto a sua natureza jurdica um negcio jurdico bilateral gratuito ou oneroso, solene, pois independentemente do seu valor, deve ser feito por escritura pblica sob pena de nulidade, art.166, IV do NCC. Se vcs forem olhar o art.108 do NCC, o objeto da herana no um bem imvel? , mas se olhar o art.108, vc s faz escritura pblica para transmisso de bem imvel se o valor do negcio for superior a 30 salrios. Antes era uma maluquice, era o art.134, II, & 6 o, vc tinha que fazer um clculo com ATN (isso j foi perguntado na prova da DPGE), ento antes se vc fosse fazer uma cesso de herana, s haveria necessidade de escritura pblica se o

valor do contrato fosse superior ao previsto no art.134. Hoje em dia tem discusso. Mesmo que a herana seja uma meiagua, um fusca 62 tem que fazer por escritura pblica. Ento a regra do art.1.793, o direito a sucesso aberta bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro pode ser objeto de cesso por escritura pblica, essa regra se sobrepe a regra do art.108. No interessa o valor do contrato de cesso de herana, tem que ser feito por escritura pblica, mesmo que seja inferior a 30 salrios. Se no fizer nula a cesso de herana. Essa opinio de todo mundo. Pode ser que vc possa ceder o teu quinho ou no, se vc quiser ceder o seu quinho vc cede, mas se ceder tem que ser por escritura pblica, art. 1.793. Agora negcio juridico bilateral solene, tem que ser feito por escritura publica. Qual o objeto desse negcio? (...) As partes da cesso de herana so o herdeiro cedente, aquele que cede toda a herana sendo herdeiro nico ou parte dela ou o herdeiro que cede o seu quinho no todo ou em parte a ttulo gratuito ou oneroso. Ento qual o objeto do contrato? O objeto do contrato ou toda a herana ou parte dela. Agora, eu tenho 1/3, eu posso ceder metade de 1/3? Posso, no tem problema nenhum. Eu sou o nico herdeiro, posso ceder tudo, posso ceder , posso ceder 1/3, mas eu tenho s 1/3, eu posso ceder de 1/3, que 1/6. Ento cedente o que transfere o seu quinho hereditrio, ou toda herana, herdeiro nico. (...) O cessionrio aquele sucessor ou no do hereditando podendo ser um terceiro que recebe a herana e assume o lugar do cedente total ou parcialmente. A cesso de herana um negcio jurdico inter vivos que para valer s pode ocorrer depois da abertura da sucesso e se ocorrer antes haver pacta corvina, portanto, negcio nulo at a partilha ocasio em que os bens sero individualizados. A morre, deixou como herdeiros B e C, se B fez um contrato de cesso de herana, antes da abertura da sucesso, art.426, nulo, pacto sucessrio proibido. B s pode ceder o seu quinho hereditrio depois da abertura da sucesso, e o que ele vai ceder? O certo que ele no est cedendo o bem individualizado, o que ele est cedendo o seu quinho no todo ou em parte, e se ele for o nico herdeiro ele est cedendo todo o conjunto, toda a universalidade de direito que a herana que todo bem imvel para efeitos legais. Se ele vai ceder tudo ou uma frao ideal ele s vai ceder isso at a partilha, ou ento se for herdeiro nico at a adjudicao. Se ele alienar posteriormente, o que ele estar fazendo? Compra e venda, doao, permuta, porque aqui os bens j esto individualizados, j est tudo separado. Pode ser objeto de cesso de herana a meao de algum? Vc meeira e est sem dinheiro, porque a cesso de herana pode ser feita para um outro sucessor ou para um terceiro. E vc uma pessoa que no tem dinheiro, s tem aquela meao, pode ceder a meao? Pode, tem que fazer por escritura pblica? Vc tem que definir a meao e dividir os bens por ocasio da partilha, quando vc faz a partilha do inventrio, o juiz vai retirar, meao do cnjuge ou meao do companheiro e a que os bens que vo pertencer a meao vo ser individualizados. Antes da morte se existe sociedade conjugal tudo direitinho, o que existe o regime de comunho que no se confunde com condomnio e na comunho cada cnjuge dos bens comuns tm uma frao ideal, vc no individualizou, sobre todo patrimnio comunicvel, cada um tem metade ideal do patrimnio incomunicvel, vc s vai individualizar o

que pertencer a meao l no inventrio, na partilha, mas imagine que vc no quer esperar a partilha, vc est querendo ceder para algum aquela sua cota, pode fazer isso? A lei no regula expressamente. (...) A doutrina majoritria vem entendendo que ser possvel a cesso da meao cabvel ao cnjuge ou companheiro sobrevivente j que trata-se de direito patrimonial aps a abertura da sucesso e antes da partilha por analogia ao contrato de cesso de herana seguindo a mesma forma, ou seja, a escritura pblica, ocupando o cessionrio o lugar do meeiro cedente. Porm se a cesso de meao for gratuita ela equivale a uma doao e deve respeitar os princpios desta, ou seja, no pode ser inoficiosa, arts. 549, 1.176 do CC/16 e no pode ser universal, art. 548 e 1.175 do CC/16. Ou seja, se a meao for o nico patrimnio do meeiro cedente que no ter bens ou renda suficiente para subsistncia haver nulidade, art.166,VII. Vc do lar, meeira, e que no tem outro patrimnio alm daquela sua meao. Se vc ceder a sua meao a ttulo oneroso, e isso tambm vai acontecer na cesso de herana, vc entra na disciplina como se fosse uma compra e venda, a diferena que a compra e venda para bens individualizados e cesso e meao de cesso de herana para toda herana ou uma frao ideal dela. Mas se vc quiser ceder sua meao, deve fazer por escritura pblica segundo a melhor doutrina a ttulo gratuito vc toma cuidado, porque vc entra na disciplina das doaes e ao entrar na disciplina das doaes o que vc tem que observar com cuidado? Que essa doao em 1o lugar no seja inoficiosa, e em 2o lugar que ela no seja universal. H uma proibio de doao universal no direito brasileiro j antiga. Se vc faz uma liberalidade do seu patrimnio a ttulo gratuito vc no pode doar tudo o que vc tem, vc tem que manter no seu patrimnio renda suficiente para mantena ou bens que permitam que vc se mantenha, se vc no fizer isso, nulidade textual. Haver uma cesso de meao a ttulo gratuito que equivale a uma doao que o juiz no pode nem admitir, pode declarar a nulidade de ofcio. Isso acontece muito no direito de famlia, as clientes que ficam abrindo mo, a separanda: ah, eu no quero nada de vc, a separanda abre mo da sua meao em favor do separando e a tem at que pagar imposto de reposio, no assim no. Isso aqui equivale a uma doao, e se for inoficiosa ou universal poder haver nulidade. Ento a cesso de meao possvel, negcio patrimonial, direito disponvel, mas tem que observar as regras de ordem pblica. No pode ser uma doao inoficiosa( ou equivaler a uma doao inoficiosa) e nem uma doao universal que proibida. Qual a posio que o cessionrio vai ocupar? (...) A propsito na herana em sentido objetivo, que uma universalidade de direito, costuma-se afirmar que o nico modo de transmisso gratuita de todo patrimnio de algum no direito brasileiro atravs da sucesso hereditria ou causa mortis exatamente por fora da proibio da doao universal j que em vida ningum pode transmitir gratuitamente tudo o que tem. Se vc transmite tudo o que vc tem, vc no tem meios de subsistncia e a fere a dignidade humana, art.1o, III da CR e fere o direito a vida, art.5o. Ento a nica transmisso universal admitida no direito brasileiro a transmisso universal causa mortis, e aqui tem que falar a opinio do C.M que o L.P no concorda, (...) No entanto o prof.C.M aduz que poderia haver transmisso universal gratuita inter vivos no direito brasileiro o que acontece na hiptese de casamento de cartas de a metade( do direito das Ordenaes del rei de Portugal), ou seja, o regime da comunho universal.

Os portugueses diziam que nesse regime, que s era o regime comum em Portugal e na Holanda era a projeo econmica do amor fsico e espiritual do casal. Leva para o cartrio e faz o pacto antenupcial. C.M diz: no! H uma transmisso universal de todo o patrimnio, a ttulo gratuito inter vivos no direito brasileiro que quando vc se casa pelo regime da comunho universal. O prof no concorda com isso, porque at no regime da comunho universal existem bens incomunicveis, ou seja, mesmo que vc se case no regime da comunho universal, vc no transmite todo o seu patrimnio ou uma frao dele gratuitamente a seu cnjuge, alguns bens mesmo nesse regime so incomunicveis, como bens de uso pessoal, computador, livros, jias. Na aula que vem vamos ver a posio do cessionrio, o que ele pode fazer, a cesso de herana registrada no RGI? O cessionrio pode abrir inventrio, pode entrar com as aes possessrias e reivindicatria? Haver a cesso onerosa, se aplica os riscos da evico? Tem que dar preferncia na hora de ceder o quinho hereditrio? Qual a diferena de cesso de herana e venda de bens do inventrio?

13.04.05 (10 aula) Na aula passada estvamos vendo herana em sentido objetivo e contrato de cesso de herana que sempre foi aceita na doutrina brasileira. Qual a diferena entre o CC/16 e NCC? que o CC atual regula expressamente esse contrato e tinha que regular porque surgem algumas questes discutidas na doutriina e na jurisprudncia. Ento passou a regular o contrato de cesso de herana no art.1.793 a 1.795 e at firmou uma tendncia jurisprudencial nos arts. 1.794 e 1.795. Esse contrato de cesso de herana, em relao a natureza jurdica um negcio jurdico bilateral, solene porque exige escritura pblica, tem como partes do negcio o cedente(s), o herdeiro(s) e o cessionrio que pode ser um herdeiro, pode ser um legatrio e pode ser um estranho, um 3 o sucesso; o objeto do contrato de cesso de herana, o bem jurdico pretendido a alienao, ou seja, a transferncia de toda a herana, feita pelo cedente ao cessionrio ou parte dela. E ns sabemos que herana quanto a natureza jurdica, do objeto do contrato de cesso de herana bem imvel para efeitos legais, no interessa se uma herana esteja composta s de bens mveis, ela como uma universalidade considerada bem imvel no seu todo, evidentemente, para efeitos legais e coisa indivisa at a partilha. Dizer que coisa indivisa significa que uma coisa divisvel ou indivisvel mas que por conveno ou por fora da lei permanece durante um perodo sem ser dividida. Ento at a partilha a herana coisa indivisa, bem imvel para efeitos legais. O herdeiro cedente, o que ele transfere na cesso de herana? O seu quinho hereditrio, no todo ou em parte, e quem recebe esse quinho hereditrio no todo ou em parte a ttulo gratuito (sem contraprestao) ou oneroso o cessionrio. Esse contrato de cesso de herana um negcio jurdico inter vivos, ele produz efeito em vida do cedente e cessionrio, e embora vc esteja cedendo uma universalidade de direito, a doutrina considera que esse negcio jurdico opera uma transmisso a ttulo singular.

Agora, qual o momento em que vc pode fazer validamente o contrato de cesso de herana? S depois da abertura da sucesso e tecnicamente antes da partilha. Se vc fizer um contrato de cesso de herana, se vc pretender ceder os seus direitos futuros como herdeiro, o seu quinho hereditrio no todo ou em parte antes da morte do autor da herana vc incide na nulidade do art.426, ningum pode dispor( pacta corvina) de herana de pessoa viva. E por que que vc no deve fazer o contrato de cesso de herana depois da partilha? Porque se vc fizer depois da partilha os bens j esto divididos, j esto individualizados, o apt para o herdeiro A, as aes para o herdeiro B. Ento na realidade tecnicamente, na cesso de herana vc cede um quinho, uma frao ideal, um todo. Aqueles bens que j esto individualizados, vc no precisa fazer cesso de herana, vc faz uma doao, faz uma C/V, os bens esto singularizados, vc faz uma dao em pagamento, porm um contrato de cesso de herana feita depois da partilha, de bens individualizados no gera nulidade, esse o entendimento doutrinrio. Vc recebeu um apt, quer vender para ela, j fez a partilha e vendeu para ela, na realidade vc est fazendo uma compra e venda, isso no vai gerar nenhuma nulidade, ah! Esse contrato nulo, porque o objeto ilcito, no h necessidade disso, mas tecnicamente no correto. (...) O contrato de cesso de herana segundo a posio majoritria da doutrina no registrvel no RGI at porque os bens que compem o quinho hereditrio cedido podem ou no serem bens imveis. Vc pode fazer uma cesso de herana que s tem bens mveis, como que vc vai registrar no RGI, pode haver um misto, pode haver s imveis, mas os imveis no esto em regra individualizados, pode ter s bens mveis, e pode ter um misto. Ento em 1o lugar vc no registra porque vc no singularizou ainda quem vai caber a quem. Em 2 o lugar pode ser que nem existam bens imveis. (...) Alm disso, mesmo havendo bens imveis eles ainda no esto singularizados ou partilhados. Ademais a LRP que prev minuciosamente os negcios jurdicos imobilirios sujeitos a registro no prev o registro do contrato de cesso de herana, apenas o ex Ministro j falecido aliomar baleeiro afirmava da necessidade do registro imobilirio ser feito j que a regra no direito brasileiro de que o contrato no transfere a propriedade imobiliria e sim o registro do contrato no RGI, art. 530,I do CC/16 e art.1.245 ,& 1o e 2o do NCC. Ento posio majoritarssima- contrato de cesso de herana no registrvel. Posio minoritria- tem que registrar porque no Brasil ao contrrio do Direito Francs no o contrato que transfere propriedade, o registro do contrato no RGI, em se tratando de bem mvel, a tradio. Qual a posio que esse cessionrio ocupa? Para o L.P, o nico contrato no direito brasileiro que transfere propriedade o contrato de cesso de herana, isso uma exceo a regra. E transfere porque o cessionrio ocupa a posio do cedente, vc vai dizer que ele no dono? Foi transferido para ele os direitos do cedente, como que ele no dono? (...) Na realidade at poder-se-ia dizer que o nico contrato imobilirio do direito brasileiro que transfere a propriedade o contrato de cesso de herana, tendo em vista at que toda doutrina afirma que o cessionrio passa a ocupar a posio do herdeiro cedente; ele pode requerer a abertura de inventrio e poder ser nomeado inventariante, havendo mais de um herdeiro ser co-titular e compossuidor da herana como um todo podendo valer-se das aes petitrias e possessrias cabveis aos demais herdeiros, tendo o dever tambm de pagar os dbitos do esplio.

Ele substitui o herdeiro, ento ele titular da herana, ou seja o nico contrato no Brasil imobilirio que transfere propriedade, ele faz tudo o que o herdeiro faz, pode abrir inventrio, pode impugnar clculo, pode brigar nos autos do inventrio, pode reivindicar, pode pedir declarao de nulidade de testamento, faz tudo o que herdeiro faz. L na partilha ele que vai receber os bens, herdeiro tal, cessionrio do quinho: fulano, a partilha vai ser para ele, houve alienao de quinho hereditrio. (...) No entanto, o & 1o do art.1.793 afirma que salvo disposio em contrrio, os direitos conferidos ao herdeiro cedente por fora de substituio ou de direito de acrescer no se transferem ao cessionrio da herana. Mas isso consequncia lgica do princpio de que ningum pode receber mais do que lhe foi transferido. Ex: cesso de herana, quem so os herdeiros que podem ceder a herana? Os herdeiros legais ou testamentrios. Vc minha herdeira testamentria vc resolveu ceder o seu quinho herdeitrio para Flvia e nada foi colocado no seguinte sentido: eu fiz uma previso no testamento de que se um outro herdeiro faltasse, vc substituiria, uma substituio comum ou vulgar, ou ento o outro herdeiro faltou e seria uma hiptese de direito de acrescer na sucesso testamentria. Nesses casos, vc no fez a previso no contrato. Ento a Flvia fica com o seu quinho e aquilo que vc recebeu por fora de substituio ou de acrescimento vai para o seu patrimnio, isso lgico! Se vc transferiu s aquilo, ela vai ser cessionria somente daquilo. Se houve um acrescimento qualquer, previsto no testamento ou previsto na lei ela no receber, a no ser que ela seja prevenida, isso direito patrimonial disponvel, e tenha colocado uma clusula, se houver acrescimento a seu favor ou se ( como h uma previso de substituio), vc for beneficiada, esse quinho tambm acresce ao meu. Isso a incluso doutrinria. Vc pode fazer uma cesso de legado tambm. Se vc recebeu um legado, vai demorar muito, vc pode fazer um contrato de cesso de legado, assim como pode fazer cesso de meao. E o L.P entende que pode at fazer um legado fungvel! Eu cedo os meus direitos de receber aquele legado por ocasio da partilha a vc, a ttulo gratuito ou oneroso. A vc tem que ver se foi a ttulo gratuito sempre respeitar que eu no esteja fazendo uma doao inoficiosa ou que eu no esteja fazendo uma doao universal. (...) O prof C.M afirma que a cesso de herana a ttulo gratuito obedece a disciplina das doaes, portanto, no pode haver uma cesso inoficiosa ou uma cesso a ttulo universal, arts. 549 e 548, sob pena de nulidade, art.166, II e 166, VII e afirma em 1o lugar na cesso onerosa que o cedente responde pela evico como de lei. Evico o elemento natural da compra e venda, art.447 a 457 do NCC; art.1.107 e ss do CC/16. Nos contratos onerosos, o sujeito est fazendo uma cesso de herana a ttulo oneroso, se vc aplica a disciplina na C/V, naquilo que no contrariar, se aplica a disciplina na doao da compra e venda naquilo que no contrariar o que est escrito hoje no NCC sobre cesso de herana. Mas se vc aplica esses princpios numa cesso onerosa que equivale a uma compra e venda, ele diz em 1o lugar (e at o C.M se contradiz) que o cedente responde pela evico: Nos contratos onerosos o alienante responde pela evico, subsiste essa garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica. Evico a perda de um direito por virtude de uma deciso judicial. Ento 1 o ele disse isso no livro de sucesses, e depois ele se contradiz. (...) Posteriormente o mesmo grande autor (C.M) afirma o seguinte: Dado o seu carter aleatrio no responde o cedente pela evico, citando Itabaiana de Oliveira.

O que C.M quis dizer na 2a afirmativa, porque na 1a ele afirmou que no contrato de cesso de herana um contrato comutativo e na 2a ele disse que era um contrato aleatrio, depende da sorte. O melhor O.G, porque ele quem resolve o problema. (...) Na realidade segundo o magistrio de O.G na cesso de herana impossvel impor ao cedente a obrigao de resguardar o comprador cessionrio dos riscos da evico porque ela no implica na transferncia do domnio de coisas individuadas, garantindo o cedente apenas a prpria qualidade de herdeiro. O.G quis dizer que o contrato de cesso de herana aleatrio. aleatrio porque o cedente no pode garantir a qualidade e a quantidade dos bens que vo compor o quinho hereditrio do cessionrio. A acrescenta o L.P: salvo se ficar expresso no contrato. P.ex: eu estou cedendo o meu quinho para vc, mas naquela sucesso vc tem interesse numa fazenda, ou em um stio; eu no posso te garantir que vc vai receber no seu quinho aquele stio que vc est pretendendo, at porque os outros no participaram, os outros interessados no participaram da sucesso, a no ser que eu seja herdeiro nico; e aqui eu tenho que te garantir convencionalmente. Mas mesmo que eu te garanta convencionalmente, se existem outros herdeiros e eles no participaram, essa cesso ineficaz em relao aos outros herdeiros. E a o que que vc faz para se resguardar? Vc sabe que eu no posso garantir qualidade e quantidade e at existncia de bens, um contrato aleatrio (alea sorte), aqui vc pe uma clusula por escrito: se por acaso os bens que eu estou esperando que existam na herana no tiverem presentes e etc, vc vai me devolver o dinheiro, mais perdas e danos, p.ex. aleatrio no sentido que no se garante a qualidade e a quantidade de bens. mas garante sim, seno enriquecimento indevido, a qualidade de herdeiro. E M.H.D acrescenta: a existncia da herana. Ou seja, se amanh, eu sou cedente, ele o cessionrio, e ela uma outra herdeira p.ex, se amanh algum entra com uma ao de petio de herana, o A o morto, teria deixado o B e o C como herdeiros. B cede o seu quinho a D, e cede a ttulo oneroso. De repente aparece E dizendo-se o verdadeiro herdeiro, entra com uma petio de herana, o que ele vai pedir na petio de herana, que hoje uma ao expressamente regulada no direito sucessrio? Ele vai pedir para o juiz declarar a sua qualidade de sucessor (no! Sucessor sou eu, ou sou um dos sucessores). Ento sempre a petio de herana em 1o lugar qualidade de sucessor, qualidade de herdeiro, e em 2o lugar ele quer receber o quinho dele, ento o 2o a entrega do quinho. O juiz julga procedente, exclui esses 2 (B e C), eles no eram herdeiros, eles eram herdeiros aparentes. M.H.D diz que nesse caso, B tem que devolver o preo da cesso para o D, a sim, seno seria enriquecimento indevido. Nessa hipteses, portanto, segundo O.G e at M.H.D a cesso aleatria, no se garante a qualidade e a quantidade, mas se garante a qualidade de sucessor do herdeiro cedente, a devolve-se o preo. Repetindo: A morreu, deixou B e C como herdeiros aparentes, B cede o seu quinho onerosamente para D, D pagou o preo, e de repente E prova que ele o nico herdeiro, afastando os outros, resultado: se afastou os outros, houve aqui uma alienao a non domino. Nessa hiptese, o D perdendo o seu quinho hereditrio para o verdadeiro herdeiro E, pode exigir a sim, a devoluo do preo que ele pagou ao herdeiro B, seno seria enriquecimento indevido. Portanto, cesso de herana aleatrio, e em relao a quantidade e qualidade de bens, mas no em relao a qualidade de herdeiro do cedente. No caso da indignidade tem um art que resolve o problema. (...) No entanto, se o herdeiro cedente for no futuro considerado indigno e a indignidade como veremos uma pena civil imposta por sentena ao sucessor que realizou atos contra a integridade fsica, contra a honra e contra a vontade sucessria do hereditando, art.1.814 e ss; o art.1.817 do CC/02 que substitui o art.1.600 do CC/16 diz que so vlidas as

alienaes onerosas de bem hereditrio a 3os de boa-f, ou seja, o cessionrio mantm-se com o bem cabendo ao herdeiro prejudicado perdas e danos contra o herdeiro cedente. Falamos de petio de herana, e tem um art.de petio de herana capaz de salvar uma cesso de herana feita por um herdeiro aparente mesmo que os autores talvez no tenham ainda se tocado quanto a isso. o art. 1.827, p diz so eficazes as alienaes feitas a ttulo oneroso pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-f. Ento no caso da indignidade, p.ex, o A o morto deixou de B e C como sucessores, e vamos ver que indignidade uma pena civil imposta por algum, porque pela lei h um sucessor que realizou atos contra ele, de repente matou o sujeito, ou ele ofendeu a honra do sujeito, ou at mesmo depois da morte ele impediu que o sujeito testasse, rasgou o testamento, escondeu o testamento e etc; a indignidade cabe a qualquer tipo de sucessor, herdeiro legal, herdeiro necessrio, legatrio e etc. Posteriormente depois da abertura da sucesso, o B faz uma cesso de herana do quinho dele a D e fez a ttulo oneroso,(e isso antes da declarao da indignidade), o sujeito no quer esperar. Quem faz cesso de herana a ttulo oneroso aquele que est precisando de dinheiro, que no quer esperar inventrio, acontece muito esse contrato, fez com D, pagou o preo, essa pessoa (D) normalmente est de boa-f, ela no sabe do ato de indignidade. O ato de indignidade s vezes descoberto depois, como foi o caso da menina que matou o pai em SP, e a o C posteriormente descobre o ato de indignidade, e entra com uma ao de indignidade, e aqui foi julgada procedente, transitou em julgado, e esse art. acima especfico para indignidade, ele diz que so vlidos os atos do indigno de alienao onerosa de bens, cesso de herana, pode ter sido uma C/V depois da partilha feita a um adquirente de boa-f, normalmente esse adquirente est de boa-f, quando ele comprou ele nem sabia da distribuio da ao, e a o C fica prejudicado? Fica, porque os bens, o quinho fica no patrimnio do D e o C vai tentar cobrar do B, e a tem regra especfica, e na petio de herana tambm; agora tem regra especfica, o art.1.827, p. Ento naquele exemplo da doutrina que o sujeito era um herdeiro aparente, fazia uma cesso de herana para outro, e que O.G dizia que ele garante a qualidade de herdeiro e etc, quando o verdadeiro sucessor entrar com a petio de herana e for reivindicar o bem nas mos do cessionrio, o que ele hoje pode utilizar, embora os autores no estejam mencionando isso? o art.1.827, p, porque a ele fica com os bens que compem a cesso e deixa o verdadeiro herdeiro cobrar do herdeiro aparente, cedente o valor dos bens que foram transferidos. Voltando: eu morri, deixei 2 herdeiras, luciana cedeu a herana para ela, e no foi gratuitamente, porque se for gratuitamente vai ter que voltar o bem ao patrimnio, ela cedeu onersamente, eu quero! No interessa o seu quinho, metade dessa herana lquida me interessa, pagou 500 mil reais, a Luciana saiu da relao. Tempos depois, X descobre que a Luciana me matou. Ento X prope a ao de indignidade, julgada procedente, e aqui a Luciana pretende uma vantagem econmica, ela quer segurar o quinho dela, que j transferiu para ela (3a). Quando X for reivindicar o bem do 3o, como ela vai se defender? Com esse art.1.817, que diz que so vlidas as alienaes onerosas de bem hereditrio a 3a de boa-f (Ela terceira de boa-f, no sabia da indignidade) antes da sentena de excluso, mas aos herdeiros subsiste (vc ganhou a ao, mas no vai obter os bens de volta que esto com ela) quando prejudicados o direito de demandar a ela, indigna perdas e danos. Na indignidade tem uma regra expressa.

Agora, naquele ex do O.G que diz que o cedente garante a qualidade de herdeiro e os autores do o ex.de uma petio de herana e etc, hoje tem uma regra nova que especfica para petio de herana. Se o herdeiro aparente aliena bens hereditrios, um 3o de boa-f, a alienao vlida. Ento vc pode aplicar o mesmo princpio. Roberto Marinho morreu, ns dois somos herdeiros, ou uma pessoa solteira milionria morreu e tinha sobrinhos, morreu intestado, no tem mais ningum e sucedem por direito prprio, colaterias de 3 o grau, por cabea.a antes de terminar o inventrio, eu estou com pressa, cede o meu quinho para Roberta, cedo onerosamente. Tempos depois ela era uma filha viva de quando o morto era solteiro e no tinha sido reconhecida. Ela entra com uma investigao da paternidade cumulada com petio da herana e ganha o processo. Ela vai querer correr atrs do quinho hereditrio que vc j cedeu para Roberta. Na hora que ela for reivindicar da Roberta, como esta pode se defender? Boa-f e a o art. 1.827, p. Isso a desmente um pouco aquela idia de ainda est no livro atual do O.G de que o herdeiro cedente garante a sua qualidade de herdeiro. Mas de qualquer maneira, isso ainda tem um fundo de verdade, porque a Roberta no vai ser prejudicada. O prejudicado pode cobrar do herdeiro cedente, por esses bens que ficaram definitivamente no patrimnio dela. Ento, diz O.G que o cedente garante a qualidade de herdeiro, mas quando entrar com a petio de herana, no final das contas, o cessionrio vai acabar ficando com os bens se estiver de boa-f. Art.1.827, p. O prejudicado que v cobrar o valor respectivo, e no reivindicar os prprios bens. Essa que a grande jogada. O problema quando a pessoa compra um imvel, com seu dinheirinho da vida inteira, e depois que comprou, como a presuno de veracidade do registro relativa, aparece o verdadeiro dono reivindicando. Hoje o nosso legislador fez uma pssima escolha, porque l na parte dos direitos reais, o adquirente de um proprietrio aparente mesmo que esteja de boa-f perde o bem alienado para o proprietrio aparente. As excees hoje em dia de proteo aos herdeiros de boa-f esto no direito sucessrio, em relao a indignidade que j estava no CC/16 e e em relao ao herdeiro aparente alienante. Ento hoje um absurdo, um retrocesso doutrinrio e jurisprudencial, hoje eu vendo meu apt para vc, est no meu nome, vc comprou o apt e pagou o preo, e tempos depois ela prova que eu no era o dono, que ela era a verdadeira dona, ela reivindica de vc e tem uma regra especfica que diz que vc tem que devolver o apt para ela e vai cobrar perdas e danos. a regra do art.1.247, p. Aonde que vc se salva de ter que devolver o bem? No direito sucessrio, na petio de herana e na indignidade. Ele vai cobrar se houve m-f, perdas e danos e se no houve m-f, restituio do preo mais as despesas. Vamos falar do art.1.793 que causa muita confuso nos && 2o e 3o. (...) O novo legislador no &2o do art.1.793( que disciplina a cesso de herana) afirma que ineficaz a cesso feita pelo co-herdeiro do seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana individualizados, ou seja, a cesso da herana que tenha por objeto bem individualizado que compe o acervo hereditrio( uma fazenda, um apt) inoponvel, no produz efeitos em relao aos herdeiros que dela no participaram, que no so obrigados a aceit-la por ocasio da partilha, salvo segundo Mrio Roberto Carlos Faria se todos os herdeiros nela anurem. Isso tem uma certa lgica, vc est cedendo quinho, os bens s sero individualizados na partilha. Ento tecnicamente no se pode aceitar uma cesso de herana que tenha por objeto um bem singularizado, um apt, um carro. Eu cedo meu quinho, a parte dele, se eu tenho metade na herana lquida, eu cedo toda a metade ou parte dela, isso eu

posso fazer. Se eu tenho toda, eu posso ceder toda ou parte dela, agora eu no posso ceder: cedo um apt tendo demais herdeiros. Ento isso que o art. diz bvio, uma cesso de herana em que se individualizam bens e existem outros herdeiros, no obriga esses outros herdeiros, sendo uma cesso de bens individualizados. um caso clssico de ineficcia em sentido estrito, o caso no de nulidade, no de anulabilidade, no de invalidade, porque a cesso pode existir juridicamente, no nula, nem anulvel, ela inoponvel aos herdeiros que dela no participaram. Vc no obrigado a aceitar uma partilha s porque houve uma cesso do seu irmo com um estranho, que aquela fazenda mencionada na cesso v para o quinho do estranho, o cessionrio, no! Isso no oponvel a mim, eu no participei, res inter alhio acta, o & 2o do art. 1.793. Na prtica quando o cessionrio quer realmente receber aquele bem, porque ele est pagando aquilo, ele convoca todos os sucessores e a doutrinariamente, se todos anuram, se disposio patrimonial, a sim, se todos anuram, essa cesso obriga os demais, pela anuncia que eles tiveram. Essa uma cesso admitida por parte da doutrina. E essa cesso de bens individualizados super comum. Essa cesso no nula nem anulvel, ela ineficaz em relao aos demais herdeiros. Agora, se todo mundo anuir na disposio patrimonial ela produz eficcia. diferente o & 2o do art. 1.793 do & 3o. (...) J o & 3o do art. 1.793 afirma que tambm ineficaz a disposio, ou seja, a alienao ou onerao de qualquer bem componente do acervo hereditrio pendente a indivisibilidade, ou seja, antes da partilha, salvo se houver autorizao do juzo orfanolgico. Ex, algum se interessa em comprar um dos apt que pertencem ao esplio, s que ainda no houve nem a partilha e nem a adjudicao (mais de um herdeiro- partilha; um herdeiro s- adjudicao). Nesse caso, no se quer uma cesso de herana e sim uma C/V, que s pode ocorrer mediante alvar judicial. O que o legislador fez no & 2o do art.1.793 foi dizer que uma cesso de herana em que vc individualiza, ela inoponvel em relao aos demais herdeiros. Agora, vc quer comprar? Faz um pedido, combina com os herdeiros, vai ao juzo orfanolgico, requer autorizao judicial para alienao, o juiz manda ouvir a Fazenda e os interessados e defere ou no o alvar. E a sim, vc vai fazer uma C/V ou uma onerao qualquer de um determinado bem mediante alvar judicial. uma hiptese diferente. Essa compra e venda do &3o ela registrada, e a talvez vc nem precise fazer por escritura pblica se for um valor inferior a 30 salrios, o art.108 do NCC. Isso a no cesso de herana. Antes do NCC, o que havia era uma praxe de vc requerer uma autorizao judicial, porque isso no de hoje. O que o NCC quis dizer: uma coisa o juiz autorizar a venda, outra coisa fazer uma cesso de herana de bem individualizado que ineficaz, ele quis distinguir as situaes, mas j havia essa praxe. (...) O art.1.794 do NCC resolve uma pendncia jurisprudencial quando determina que na cesso onerosa um coherdeiro deve oferecer a preferncia tanto por tanto aos demais co-herdeiros, tendo em vista que a lei prefere que o cessionrio seja um co-herdeiro do que um estranho. Todo condomnio fonte de divergncia. Se eu sou co-herdeiro, quiser ceder onerosamente o meu quinho para ela a ttulo oneroso, eu tenho que dar preferncia aos co-herdeiros. Por que que isso resolve uma questo jurisprudencial? Antigamente o art. 1.139 do CC/16 que hoje o art. 504, e o art.1.139, p um ex de propriedade resolvel e diz que na C/V, ou seja, uma alienao onerosa se um condmino quiser alienar seu quinho, 1/3 da fazenda a um estranho

tem que dar preferncia aos demais condminos, tanto por tanto, porque j problema um condomnio estabelecido, e ainda vai entrar um estranho, e a comeou uma discusso no STJ que tem acrdo nos 2 sentidos. O STJ e os tribunais comearam a discutir o seguinte: se esse art.1.139 seria aplicvel por analogia ao direito sucessrio na cesso de herana, ou seja, uma cesso de herana onerosa A, B e C herdeiros, onde A cederia a D; esse D estranho a sucesso. A pergunta era: A cedente, D cessionrio estranho sucesso deveria dar a preferncia para B e C? Deveria se aplicar por analogia o art. 1.139 do CC/16? Aqui se vc tivesse que aplicar esse art por analogia a consequncia seria muito grave, no havendo a preferncia os demais herdeiros depositariam o preo da cesso, em 6 meses, haveria(?) para si o quinho cedido. Ento no STJ tinham 2 correntes. (...) No STJ, parte dos Min. Defendiam a regra hoje incorporada ao art.ora comentado poca por aplicao analgica do art.1.139 do CC/16. Outros diziam que tal regra era especfica para C/V e no para o direito sucessrio. Prevaleceu a 1a corrente ficando claro no art.1.795 que quando o co-herdeiro( somente na cesso onerosa) a estranho no oferecer a preferncia na aquisio aos demais herdeiros, esses herdeiros no prazo de 180 dias da transmisso podero depositar o preo tanto por tanto, havendo para si o quinho cedido. Fundamento que refora a idia de que o contrato de cesso da herana transmite propriedade. o que est dizendo a lei no art. 1.795. A lei admite que haja transmisso de domnio, j que esse contrato no registrvel. Eu e 3 herdeiros, vou ceder para ela, cedente e cessionria, o que que eu tenho que fazer? Vou ceder para ela por 10 prestaes de 100 o meu quinho, vcs querem? Tem que dar preferncia. Ah! No querem tudo bem, eu cedo sem problemas. Agora, se eu no dei a preferncia, ela durante 6 meses, uma proprietria resolvel do quinho hereditrio, porque eles tero 6 meses, o prazo decadencial para depositar o preo e haver para si o quinho, e a vc vai resolver comigo, com a devoluo do preo, perdas e danos( se houve m-f) e etc. Mais um detalhe na cesso de herana: (...) Na cesso de herana se o cedente for casado tem que haver outorga uxria ou marital? Em qualquer regime de bens? (A herana bem imvel para efeitos legais, e hoje tem um art que resolve o problema para determinado regime). Antes do NCC, art. 235,I 242, II do CC/16 exigia-se em qualquer regime de bens que para alienao de bem imvel particular ou comum o cnjuge obtivesse do outro a autorizao para alienao, havendo recusa injusta requereria autorizao judicial( e cesso de herana bem imvel). E se vc alienasse bem imvel e no pedisse autorizao do outro? Mesmo que o bem imvel fosse s seu, ela no momento de comunicao de bens, qual seria a consequncia, quais seriam os efeitos jurdicos de uma alienao de bens imvel no CC/16 sem esse suprimento judicial e sem a outorga do cnjuge? Aqui tinha 2 correntes. Uma corrente dizia que era caso de nulidade, por ausncia de solenidade essencial. Corrente do Des.Laerson Mauro. Se no houver outorga e nem suprimento, haver nulidade, art.145, IV. O pessoal do STJ comeou a entender que no era caso de nulidade( ofensa a ordem pblica), era caso de mera anulabilidade, e isso porque essa autorizao poderia ser dada posteriormente e s os atos anulveis so ratificveis, art. 255, p, caso de anulabilidade.

No CC/02, seu marido vai vender a casa em angra que vc ama, a casa pode ser sua por fora do regime de bens, ou pode ser s dele, mas vc aproveita o final de semana. A um dia ele quer vender, ou quer ceder uma herana maravilhosa. Ele tem que pedir autorizao para vc ou no? (...) No CC/02, o art.1.647, I diz que nenhum dos cnjuges podem sem autorizao do outro exceto no regime da separao absoluta alienar bem imvel, e no havendo autorizao, requer-se o suprimento judicial, art.1.648( o juiz no obrigado a dar no, s se a recusa for injusta) sob pena de anulabilidade, art.1.649, p, hoje est pacificada a questo. No dia que vc tiver que ir a juzo pedir uma outorga uxria na tua casa, teu casamento vai embora. O objetivo da norma proteger o patrimnio familiar, independentemente de haver comunicao ou no. Agora o que que significa separao absoluta? A gente conhece o regime da comunho parcial, separao de bens legal, obrigatria ou convencional, participao final de aquestos e a comunho parcial, comunho de aquestos e a comunho universal, mas ningum conhece regime da separao absoluta. (...) Separao absoluta: Para o art.1.687 o regime da separao convencional de bens e no o regime da separao legal ou obrigatria. Separao convencional de bens e no regime da separao legal ou obrigatria. Pelo regime da separao convencional, vc vai com seu noivo ou com a sua noiva no cartrio faz um pacto antenupcial e diz: o nosso regime o da separao de bens, os bens no se comunicam. J o regime da separao obrigatria aquele que vc pelo art.1.641, I, II e III, vc no pode escolher o regime que um absurdo, vc no pode escolher o regime se vc se casa com mais de 60 anos, art.1.641, II. Nesse caso, da separao obrigatria absolutamente inconstitucional, como que vc no pode escolher o regime de casamento s pela sua idade? Ou seja, a lei presume, numa pretensa proteo, que um homem maior de 60 anos, e uma mulher maior de 60 anos so uns bagulhos, que no tem nenhuma atrao e que o casamento sempre por interesse. No fundo a justificativa seria at para proteger os descendentes, ou como dizem alguns, para evitar os amores tardios, um sujeito mais velho ser enrolado por uma moa e etc. Ento por que o L.P acha que separao absoluta separao convencional? Art.1.687 que diz que estipula a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Ento d impresso combinando o art.1.647 c/c 1.687 que separao absoluta separao convencional, mas tem opinio contrria. (...) No entanto Paulo Lus Lobo Neto entende que a separao absoluta no atual NCC tanto o regime da separao convencional como o da separao legal ou obrigatria. Ele acha que os tipos de separao seriam separao absoluta. Mas ele no explica o porqu ele acha isso. Quando entrarmos em capacidade para suceder, o art.1.796, todo mundo faz aquela pergunta: meu pai morreu h 6 meses e ningum abriu inventrio ainda, qual a penalidade que eu vou sofrer? Tanto o CPC quanto o NCC, art.1.796 diz que o prazo para vc abrir inventrio, que no Brasil obrigatrio, seja o inventrio comum, seja o inventrio para arrolamento, e o prazo aqui de 30 dias, mas no h uma pena civil pela no abertura do inventrio. Vc j dono, j compossuidor, a pena tributria. O CTN aplica uma pena quando vc deixa de abrir nos 60 dias. o CTN estadual. ( so 2 prazos diferentes mesmo) O art.1.697, at o compromisso do inventariante a administrao da herana caber sucessivamente, o sujeito morreu, quem que administra os bens que compem a herana? aquele que tiver na posse dos bens que se chama de administrador provisrio.

Esse art.1.797 que tem uma correspondncia no art.988 do CPC ele diz quem ser o administrador provisrio dos bens da herana at a nomeao do inventariante, e traz uma ordem. Esse administrador provisrio ele vai adminstrar os bens do esplio e a lei diz qual a ordem para nomear o administrador, ao cnjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da sucesso, depois ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens etc, etc. Ento na realidade, o que a lei est dizendo que o administrador provisrio desde que haja um, isso uma questo de fato, o possuidor direto dos bens da herana e os demais herdeiros so os possuidores indiretos, mas qualquer possuidor pode se valer das aes possessrias. Quando houver nomeao de inventariante, quem vai ser possuidor direto o inventariante, vai at representar ativa e passivamente o esplio em juzo, quem possuidor indireto so os herdeiros e no o legatrio, a no ser que de fato, o legatrio j esteja na posse do bem legado. A no adianta dizer que ele no possuidor, no adianta dizer que ele no tem saisine, porque antes da abertura da sucesso, por algum motivo, j estar na posse natural dos bens, j tinha a coisa sob seu poder de fato. aquela histria: vc minha inquilina que eu gosto muito, possuidora direta, mas qual o seu ttulo de possuir? Locatria. Eu como gosto muito de vc, deixo um legado do bem que vc locatria, para vc; morro, no adianta a lei dizer que aberta a sucesso a propriedade e a posse transmite-se aos herdeiros, no!! Nesse caso, de fato vc j possuidora natural. Quando eu morro, vc vai continuar possuidora natural, o que vai haver apenas a interverso do ttulo da posse. Vc era possuidora direta, como inquilina, passa a ser (todo imvel infungvel) possuidora plena a ttulo de propriedade. Agora se eu deixou um carro para o meu amigo, que um legado e morro, o possuidor deste automvel que eu deixou para vc, no ser vc. Vc s ser possuidor se pedir aos herdeiros para eles entregarem para vc. Agora se Patrcia estiver usando, indevidamente, e se vc considerar que esse carro um bem infungvel, vc pode entrar com ao reivindicatria e a o juiz que manda entregar a coisa e no os herdeiros. Voltando a questo do prazo: Aqui no RJ vc tem o dever de abrir o inventrio como sucessor at 30 dias, mas no h uma pena civil para isso. O que h uma punio tributria nos 60 dias, porque a quem regula a matria o CTN estadual. DA VOCAO HEREDITRIA ( ARTS. 1.798 A 1.803) Essa parte uma parte importantssima. (...) No CC/16 a partir do art.1.717 a 1.720, o legislador dava ttulo a essas regras como capacidade para adquirir direito sucessrio por testamento. O NCC legislador nomina o captulo como Da vocao hereditria que no art.1.798 nos fala de legitimao para suceder e nessa hiptese est disciplinando tanto a sucesso legtima ou legal quanto a sucesso testamentria. J o art.1.799 a 1.803 disciplina quem pode suceder na sucesso testamentria. Antes, era Da capacidade para suceder com relao a sucesso testamentria, no tinha essa regra a sucesso legtima. Agora da vocao hereditria, tiraram da capacidade para suceder, e o art.1.798 importantssimo, est disciplinando tanto essa legitimao para suceder, tanto na sucesso legtima quanto na testamentria, mas o art.1.799 e ss s legitimao na sucesso testamentria. H alguma diferena entre capacidade para suceder e legitimao para suceder?

(...) Na realidade, segundo a melhor doutrina haver diferena entre capacidade sucessria ou incapacidade sucessria e legitimao para suceder. Em 1o lugar quanto a incapacidade sucessria ela no se confunde com a incapacidade de fato mencionada na parte geral do direito civil nos arts.3 o e 4o. Uma pessoa para o direito civil pode ser absolutamente incapaz de realizar por si s os atos da vida civil, como p.ex um louco, uma criana de 5 anos de idade, e essa mesma pessoa ter plena capacidade sucessria podendo recber herana legal ou testamentria e podendo ser legatria pelo simples fato de estar viva no momento da abertura da sucesso nos termos do art.1.798 tendo personalidade e sendo uma pessoa natural. Ento vc pode ser relativamente incapaz, absolutamente incapaz l na parte geral e ter plena capacidade sucessria, est viva, uma pessoa fsica e natural, um ser humano, recebeu uma herana ou um legado na ordem da vocao hereditria, um testamento, no tem problema nenhum, ento no tem nada a ver capacidade sucessria com capacidade de fato da parte geral, esse o 1o ponto. Vamos falar agora em capacidade em sentido estrito, capacidade sucessria: (...) A melhor doutrina diz sob outro ngulo que o incapaz de suceder, ou seja, o absolutamente incapaz de suceder est relacionado a noo de personalidade, ou seja, incapaz de suceder de modo absoluto a pessoa j falecida no momento da abertura da sucesso j que o legislador s admite suceder os seres vivos nascidos ou concebidos, no admitindo no direito brasileiro o recebimento de herana ou legado por parte de espritos, santos, animais, mesmo de estimao ou seres inanimados. Na Inglaterra um cachorro pode ser sucessor hereditrio. Em princpio legalmente, o Direito brasileiro, pelo art.1.798 diz que legitimam-se a suceder, e a no nem questo de legitimidade, uma questo mesmo de capacidade sucessria, absoluta, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Esse art.1.798 est muito vinculado a noo de personalidade. Questo para aula que vem: Um concepturo, ou seja, aquele ser que ainda no foi concebido no momento da abertura da sucesso, o ser futuro, nem concebido est; no caso da reproduo assistida post mortem que uma novidade, ele ter capacidade sucessria? Essa questo no nem de legitimao. Ele pode receber herana legal ou legtima, ter capacidade sucessria, no sentido de que ele poder receber herana legal ou legtima? O incapaz sucessrio nada recolhe, um esprito, um santo, uma pessoa j falecida no chega a incorporar o direito sucessrio no seu patrimnio. Ah! Prole eventual? Prole eventual pode ser herdeira ou legatria testamentria, o art.1.799. Mas o art.1.798 que se aplica s 2 sucesses, diz que legitmam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. A pergunta a seguinte: retiram o esperma de algum e fazem a reproduo assistida post mortem e nasce esse menino 24 meses depois da abertura da sucesso, e o falecido no deixou testamento, mas deixou material para reproduo, esse menino vai dividir com os sucessores do momento da abertura da sucesso a herana ou s quem recolhe so as pessoas concebidas ou nascidas na sucesso legtima no momento da abertura da sucesso? Essa a questo!! So duas correntes.

18.04.05 (11a aula)

Capacidade para suceder e o NCC hoje ainda usa a expresso querendo ser mais moderno legitimidade. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. H uma diferena entre as noes de capacidade e legitimao. Capacidade no sentido subjetivo a projeo prtica da personalidade, e aqui tem aquelas noces estudadas em Parte Geral, em que ou o indivduo plenamente capaz para os atos da vida civil ou para realizar sozinho os atos da vida civil, desde que ele seja hoje em dia maior de 18 anos, e tenha plena higidez mental ou o indivduo absolutamente incapaz de fato para realizar os atos da vida civil, sabe-se que ele tem que estar representado e por vezes autorizado pelo juiz para realizar de determinados atos ou o indivduo relativamente incapaz para realizar determinados atos ou negcios jurdicos, ele tem que estar assistido. Legitimao no direito civil, na parte geral, diferente de capacidade. Uma pessoa p.ex, pode ter plena personalidade no sentido subjetivo (porque personalidade no sentido objetivo o valor maior do tema dignidade humana), que aquela aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigao, e a vc vai para capacidade de direito ou de gozo, todos tm, o louco, a criana, etc.que a projeo da personalidade em sentido subjetivo e vc tem a capacidade de fato, de exerccio ou negocial. Todas as pessoas so capazes de direito, mas nem todas as pessoas so capazes de fato. Aqui vc tem aquela diviso: -

pessoas plenamente capazes de fato: o maior de 18, a pessoa que tem higidez mental; pessoas absolutamente incapazes de fato, art.3o que so aquelas pessoas que embora tenham vontade,

mas no tem nenhum discernimento, ou um discernimento muito reduzido, como o portador de doena mental grave ou quando realizam um ato, esto com uma incapacidade temporria de modo absoluto;
-

e os relativamente incapazes de fato, que hoje esto no art.4o.

Capacidade e legitimao no se confundem, porque uma pessoa pode ser plenamente capaz de realizar por si s atos da vida civil, mas essa pessoa pode no ter legitimao para realizar certos atos. Legitimao um conceito que tem muito a ver com direito processual, aquele conceito de legitimidade e legitimao a posio jurdica que a pessoa ocupa perante uma outra pessoa, ou perante determinados bens que a permite validamente realizar determinados atos jurdicos. Ento legitimao posio jurdica e tem aquele ex.clssico, o fulano pode ser plenamente capaz, ele tutor de um menor, porque os pais faleceram ou decaram do poder familiar, e se ele tutor ele plenamente capaz para realizar por si s, atos da vida civil, mas o tutor l no CC no tem legitimao para adquirir bens do pupilo, ele proibido, porque a relao jurdica que ele ocupa perante o pupilo no permite essa aquisio, porque ele conhece todo o patrimnio do pupilo, pode querer dar uma volta no pupilio, e etc. Ento so conceitos diferentes. Antigamente o legislador falava nesse captulo Da vocao hereditria em capacidade, incapacidade para suceder, hoje fala em legitmao que um conceito mais moderno. Esse art.1.798 na realidade tem muito mais a ver com a incapacidade do que legitimao. Aqui o que significa o seguinte: essas pessoas do art. 1.798, a contrario sensu no podem ser herdeiros, nem legatrios, eles teriam uma incapacidade absoluta para receber herana ou legado, e nesse caso do art.1.798 a contrario sensu, o direito hereditrio no se adquire.

Ento diz o legislador que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. A contrario sensu, as pessoas que no so nascidas ou no esto concebidas no momento da abertura da sucesso no recolhem o direito hereditrio. Essa a impresso que se d lendo o art.1.798, e a desde j classicamente vc exclui no direito brasileiro pelo menos, a possibilidade de um santo, de uma alma ou de um animal receber o direito sucessrio. O que se pode no direito brasileiro, o seguinte: vc tem um cachorro que vc gosta muito, e por mais que vc queira, o direito brasileiro no permite, so entes dotados, no tem personalidade, so coisas, ento vc no pode, alis esse art.1.798 tem muito a ver com personalidade, essas coisas no podem receber herana ou legado, e aqui vc pode fazer uma herana testamentria ou um legado com encargo de cuidar do animal, p.ex eu tenho um cachorro de estimao, tenho medo o que vai acontecer com ele quando eu morrer, eu deixo um legado para Letcia com encargo de cuidar do meu cachorrinho. Isso possvel. Agora, em termos de santos, animais ou pessoas j falecidas no momento da abertura da sucesso, evidentemente que como a morte extingue a personalidade, essas pessoas que no esto vivas no adquirem nenhum direito sucessrio. Em relao ao nascituro, o art.1.798 diz que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Ento o nascituro, independentemente daquela discusso doutrinria se o concebido tem personalidade ou no, a lei atribui a ele legitimao para suceder. Ele legitimado expressamente a receber herana legtima ou testamentria ou legado. H umas discusses de o nascituro tem ou no personalidade, tem 3 correntes. Isso tem tudo a ver com o art. 2o do NCC, que diz que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. E o art.4o do CC/16 A corrente natalista, que seria a 1a parte do art.2o, do Capanema, Tepedino dizem que o nascituro no tem personalidade, ele apenas protegido e ele protegido, inclusive em termos sucessrios pela chamada em 1 o lugar curatela do nascituro, art.1.779, p, dar-se- curador ao nacituro se o pai falecer estando grvida a mulher e no tendo o poder familiar. Ento a mulher est grvida, carrega na ventre um nascituro, o pai falece, abre-se o inventrio, ele pode estar concorrendo com algum ou ela pode at abrir o inventrio, e se aguarda o nascimento. Para essa corrente natalista, o nascituro no tem personalidade, ele s adquire personalidade se nascer com vida, mas ele protegido. Ento, abre-se o inventrio, aguarda-se o nascimento e se quiser pode at aguardar o nascimento para depois abrir o inventrio, art.1.779; quem vai representar o nascituro a me que o carrega no ventre materno, mas se ela perder o poder familiar, ou seja, de repente ela ficou louca, a o juiz nomeia, ao invs dela representar, o juiz nomeia um curador ao nascituro, e a funo desse curador a de resguardar os direitos para essa corrente, direitos futuros do nascituro. Ah! Mesmo que ela no esteja interditada, o juiz nomeia um curador? Nomeia. Ento o juiz percebeu que aquela mulher grvida est louca, h interesse do nascituro, h uma sucesso em que o nascituro considerado legitimado para suceder, o juiz nomeia um curador. Se no entanto, essa mulher j tiver um curador, ela foi interditada, a o p do art.1.779 diz que o curador do nascituro ser o curador da me grvida. O nome disso, tcnico curatela por extenso. Vc no precisa realizar um procedimento especfico, a curatela por extenso far-se- por fora da lei, automtica. A e B, B est grvida de A. A vem a falecer. B representando o nascituro ou aquele caso do art.6 o do CPC, vem em nome prprio no interesse de 3o, legitimao extraordinria, pode requerer a abertura de inventrio, e se outra pessoa abrir

o inventrio, pode se habilitar no inventrio, e ou aguarda-se o nascimento, ou reserva-se o quinho. Se existir mais de um interessado reserva-se o quinho do nascituro. Para isso, vc tem B como legitmado extraordinrio, art.6 o do CPC ou tem B representando o nascituro. De repente B enlouquece, fica louca, sem necessidade de interdio, o juiz nomeia um curador ao nascituro, por motivos bvios, a mulher no tem mais discernimento. Vamos supor que B interditada, sofre um procedimento de interdio, o curador de B por extenso, por isso que se chama de curatela por extenso, automaticamente ser o curador do nascituro. Isso automtico. a chamada curatela por extenso. Agora, os natalistas dizem que o nascituro no tem personalidade, e a o que vai acontecer na sucesso legtima? Se ele nascer morto, para os natalistas ele no adquiriu o direito, e segue-se a ordem da vocao hereditria do CC. E se ele for designado por um testamento, como herdeiro legatrio? Ou o testador nomeia um substituto, vai receber o direito sucessrio do nascituro que nasceu morto ou pelo princpio da sobra, quem recolhe a herana testamentria ou legado so os herdeiros legais ou legtimos, Art.1.788. O prof C.M tem uma hiptese interessante que ele diz que o nascituro recebe herana ou legado mesmo que a me morra em trabalho de parto, ou seja, ela morreu em trabalho de parto e ele nasceu posteriormente, mesmo que no haja uma simultaneidade, ele vai ter direito sucessrio em relao a me. A hiptese clssica da importncia do nascituro nascer com vida, para todo mundo, para os natalistas inclusive, aquela hiptese do A que morre, B grvida, e o A tem ascendentes, C e D. Ento vc tem um nascituro e C e D, ascendentes de A. Pelo art.1.829, I, quem recolhe a herana de A so os descendentes, seria o nascituro, e se houver casamento dependendo do regime de bens, o nascituro concorrer com a me, mas aguarda-se o nascimento, se nascer com vida, o nascituro recolhe o direito sucessrio e pode ser at dependendo do regime de bens, art.1.829, I, que haja uma concorrncia entre o nascido e sua me, se houver casamento e etc. Se no entanto, ele nascer morto, a situao sucessria j diferente, se houver casamento B vai concorrer com os ascendentes do falecido, hereditando do autor da herana, tambm uma regra nova, art.1.829, II, a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: II- dos ascendentes em concorrncia com o cnjuge. Ento o nascimento modifica a situao sucessria. O prof. no concorda com a teoria natalista de jeito nenhum, o prof da 2a teoria, o Leoni tambm. O prof. O.G e C.M que so natalistas, embora dizendo que o nascituro no tenha personalidade, eles afirmam, que para efeitos sucessrios, numa regra do direito romano, o nascituro recebe o direito sucessrio no ventre materno. Para efeitos sucessrios, diz o direito romano, o nascituro considera-se j nascido. Ento s um detalhe tcnico: O.G e C.M embora natalistas, o nascituro s adquire personalidade se nascer com vida, respirar nem que seja por 1 segundo, eles em matria sucessria acabam sendo concepcionistas. Na teoria concepcionista, o nascituro no ventre materno tem personalidade, ele j tem direitos. Quem concepcionista Clvis Bevilqua, autor do projeto do CC, modificado, Teixeira de Freitas, CC Argentino, CC Peruano; e quem natalista o CC Francs, CC Alemo, CC Portugus, CC Italiano. Tem outra hiptese que todos os livros mencionam, onde mesmo para essa corrente, o nascimento com vida fundamental, porque na 1a corrente, A morre, autor da herana, B grvida, nascituro no ventre materno, e A tem ascendentes, C e D. O nascimento com vida to importante porque para os natalistas puros, ele vai confirmar o direito, ou vai nascer o direito sucessrio, e a tem aquela histria: Ocorre o nascimento, se B nasceu morto, nunca adquiriu direito sucessrio nenhum, mas se ele nasceu, o que que nascimento em direito?

O nascimento ocorre quando o feto expulso do ventre materno, e vida respirao pelo menos para a teoria clssica, tem at aquele teste que vc pe o pulmo do recm-nascido na banheira para ver se respirou por um segundo. Aqui se o ex-nascituro, se o nascituro nasceu morto no h direito sucessrio, e a quem recolhe a herana, se B for casada, recolhe a herana e concorre com os ascendentes, art.1.829, II, cnjuge com ascendente; se no houver cnjuge quem recolhe a herana so os ascendentes. Se B for companheira, art.1.790, III, se o nascituro nasceu morto, pelo art.1.790, vai haver uma concorrncia entre os ascendentes e B. Essa a 1a hiptese em que ele nasceu morto. E na 2a hiptese, em que ele respirou por 1 segundo, a nem natalista, nem Tepedino, nem Capanema, porque eles vo dizem, se respirou por 1 segundo, adquiriu personalidade, recebeu o direito sucessrio de A e transferiu para B, e a os mais prximos excluem os mais remotos. Se ele nascer morto, para 1a corrente, natalista pura, ele jamais recebe direito sucessrio nenhum, e se ele no recebeu direito sucessrio nenhum, vc vai observar a ordem da vocao hereditria. A 1a coisa que vc tem que ver se A casado com B, se for casado, o direito brasileiro atual quem vai concorrer a herana ser B, C e D, porque hoje a mulher herdeira necessria, art. 1.845, o cnjuge herdeiro necessrio e concorre com os ascendentes. Se for companheira, concorre com os ascendentes, art.1.790, III. E se no for, for namorada e etc.no estiver em unio estvel, nem casada, quem vai recolher a herana de A C e D. Agora, o panorama muda inteiramente, se o nascituro respirou por 1 segundo, porque para a 1a corrente, se o nascituro respirou por 1 segundo, ele adquiriu o direito sucessrio, no momento em que ele respirou, e no segundo seguinte operou-se a sucesso do nascituro, recebeu efetivamente o patrimnio de A, morre, abre a sucesso dele pela saisine, e transfere para B, so duas sucesses, a ordem de vocao hereditria aqui diferente. Na 1a hiptese, tem uma sucesso s e na 2a hiptese tem duas sucesses, tem a sucesso de A e tem a sucesso do nascituro, ele vai tomar um nome, ele vai ser registrado, vai haver o registro de bito dele e vai haver a sucesso dele, ento so duas sucesses. E para os concepcionistas em matria de direito sucessrio? Os concepcionistas puros, Leoni, L.P, Francisco Amaral, C.B e etc.h aqui uma diferena tcnica, para ns e para o C.M e O.G em matria de direito sucessrio, quando o A falece, o B j recebeu o direito no ventre materno, s que sempre fundamental o nascimento com vida, ou seja, para 2a corrente tambm fundamental o nascimento com vida, e isso porque, embora tenha adquirido o direito sucessrio no ventre materno, se nascer morto, a morte um evento resolutivo, extingue o direito sucessrio para trs, como se nunca tivesse recebido o direito sucessrio e vai dar literalmente no mesmo. uma questo tcnica. Se vc for fazer MP, e quer se suicidar se o Leoni te perguntar se o nascituro tem personalidade e vc responder que no tem. bvio na opinio do L.P que o nascituro tem personalidade. O nascituro pode ser reconhecido, ter personalidade em sentido genrico, adquirir direitos. O nascituro no ventre materno, ele pode ser reconhecido, art.1.609, p. O nascituro tem direito a vida, art,5o daCR, tem direito ao pr-natal, art.227 da CR, tem direito a vida pelo CP, o aborto proibido, crime, art.125, o nascituro pode receber doao, expresso, como que ele no tem direitos? Ah, o nascituro tem legitimidade para receber doao, e vm falar que ele no tem direitos? Ele s protegido? Tem autores que dizem que o nascituro protegido como se protege uma reserva florestal, no tem personalidade. Isso o fim!! Darse- curador a ele e aguarda-se o nascimento com vida, vcs vo dizer isso para o Leoni ele morre do corao!! Na doao, art.542, que diz que a doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal, como que o nascituro no tem personalidade? No tem sentido um negcio desses.

Agora numa prova se for Capanema, Tepedino eles so natalistas, mas para efeitos sucessrios vcs digam, que para efeitos sucessrios considera-se o nascituro j nascido, vc vai ser concepcionista. Ento tem personalidade, adquire o direito sucessrio no ventre materno, porm se nascer morto, a morte o evento resolutivo do direito do nascituro e produz efeitos ex tunc, para trs, como se nunca houvesse sido concebido. M.H.D defende, quando que um ser considerado nascituro? quando dentro do ventre materno ocorre a gravidez? Ou na reproduo assistida in vitro, em que vc pega o smen masculino e o material fecundante feminino e se forma o embrio in vitro? Aquele embrio, formado in vitro j nascituro? Porque se for nascituro, j protegido, e o embrio in vitro tem direito sucessrio? O doador do smen morreu, e um caso at de ser identificado? A M.H.D conseguiu convencer o relator de botou no projeto 6960, o art.2o do projeto 6960 que vai dizer assim: a personalidade civil da pessoa, comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo os direitos do embrio e do nascituro. Ento para M.H.D j considerado nascituro o embrio formado in vitro, e portanto, em tese, para o concepcionista j tem personalidade, e j recebeu direito sucessrio, o embrio congelado. Mas de qualquer maneira, vc sempre resolve o problema at para o concepcionista, se houver nascimento com vida, porque a o embrio congelado, que para M.H.D j nascituro, no nem concepturo, o mdico coloca no ventre materno e ocorre a liedao(?) e liedao(?) gravidez. Mesmo assim vc vai aguardar o nascimento com vida, s que se vc for concepcionista, o nascimento com vida confirma o direito sucessrio j recebido, apenas confirmou algo que j se tinha e segundo M.H.D no vidro, l in vitro, quando formou o embrio. Agora, se nascer morto, apaga o direito sucessrio retroativamente como se nunca tivesse recebido esse direito. Essa a diferena das duas. O fundamental no fundo, para qualquer corrente, o nascimento com vida. O L.P acha que o embrio concepturo no mximo, no concorda com a M.H.D e a maioria no concorda. Mas de qualquer maneira o concepturo, vamos ver depois, tem legitimao para receber, pelo menos na sucesso testamentria. Isso pode cair em prova, e a pessoa te perguntar: quando que h nascituro? quando a gravidez ocorre no ventre materno ou pode haver nascituro dentro do ventre materno e consequentemente o direito sucessrio adquirido fora do ventre materno, sujeito a confirmao futura da gravidez e do nascimento com vida? Isso est muito na moda, esse tipo de discusso. Ainda tem uma outra corrente que a corrente chamada condicionalista, do prof. Arnoldo Wald. Na 1a corrente, natalista, o nascituro no tem personalidade, ele apenas protegido, se nascer com vida adquiriu direito sucessrio, se no nascer com vida nunca adquiriu. Para quem for fazer PGE tem que ser natalista, porque o Tepedino natalista, ele diz que um absurdo dizer que o nascituro tem personalidade. uma contradio porque ele todo do direito civil-constitucional, da dignidade do ser, e etc. Para a 2a corrente (MP), que Leoni, F.Amaral, C.Bevilqua, e inclusive quem quer reforar a idia, o pacto de So Jos da Costa Rica, que diz que o nascituro tem personalidade, ele adquiriu o direito sucessrio no ventre materno, e est faltando ele nascer ou no com vida. Se nascer com vida, confirma o direito sucessrio pr-existente; se nasceu morto, apaga retroativamente como se nunca tivesse nada a receber, e a aonde vcs vo aplicar a ordem da vocao hereditria, ns vamos ver depois. A 3a corrente que a condicionalista, diz que o nascituro tem direitos eventuais. E ainda tem essa discusso da M.H.D de dizer que embrio j nascituro e no concepturo. O nascituro tem direitos eventuais no ventre materno, tem direito sob condio suspensiva, e o evento futuro e incerto para incorporar o direito sucessrio, no nosso caso, ao

nascituro o nascimento com vida. Ento aqui tem direito eventual, se nascer com vida, ele incorpora o direito no seu patrimnio, vira direito adquirido. Se nascer morto, nunca adquiriu direito e apaga os efeitos retroativamente. E qual a diferena prtica da ltima para 1a ? A diferena que se vc tem direitos eventuais, direitos sob condio suspensiva, aqui vc tem mera expectativa, simples expectativa, no tem nada, salvo para aquela sub-corrente do C.M e do O.G em matria sucessria. Aqui na 3 a corrente, ele j tem algo incorporado no seu patrimnio, mais do que uma expectativa de direito, chama-se aqui de expectativa qualificada de direito e em tese, o nascituro pode ceder o seu direito sucessrio, ou seja, ele j tem uma expectativa qualificada e ele poderia ceder at a ttulo oneroso o seu direito sucessrio futuro, s que o cessionrio vai suportar eventualmente se ele nascer morto, ele vai perder. muito risco, mas em tese, se a me do nascituro est morrendo de fome, uma gravidez complicada, e de repente morre o pai do futuro nascido, em tese, pode haver uma cesso de herana. Uma cesso de herana que vai depender do nascimento com vida. Pode haver, vc pode receber o dinheiro. O que no acontece aqui na 1a corrente dos natalistas. Ento, 1a corrente, natalista pura, o nascituro no tem personalidade, simples expectativa, se nascer com vida adquiriu, se no nascer com vida, nunca adquiriu nada, ordem da vocao hereditria do art. 1.829. Na 2a corrente, adquire direito no ventre materno, para M.H.D inclusive fora do ventre materno, mas tambm depende para confirmar o seu direito de nascer com vida. Se nascer morto, evento resolutivo para trs, apaga tudo, ordem da vocao hereditria. Em todas essas, se respirar pelo menos por 1 segundo ou adquiriu o direito ou confirmou o seu direito. Para a 3a corrente, se nascituro, 1o: tem direito sob condio suspensiva, j incorporou parcialmente, precisa confirmar se nascer com vida, se nascer sem vida no confirma o direito, se extingue. Agora se j tem uma parcela do direito, pode ced-lo a ttulo oneroso, e mesmo se for oneroso ou gratuito tem que haver autorizao judicial, art.1.690 do CC, e isso porque para a alienao de bem imvel, vc pode alienar bem imvel de incapaz? Tem que pedir autorizao judicial, art.1.690, 1.691, 1.692. Seria um caso indito, mas pode acontecer, requerer autorizao judicial para que o nascituro pode ceder seu direito sucessrio. O que pode acontecer na 2a corrente, e na 3a corrente. Na 2a porque ele j tem, e na 3a porque ele j tem uma parte. Na 2a ele j tem o direito, mas ele precisa nascer com vida, para confirmar. Na 3 a ele tem parte e precisa nascer com vida para incorporar definitivamente. Nessas duas ele pode fazer uma cesso de herana, mas est alienando bem imvel e para alienar bem imvel no basta o pai realizar o ato, tem que pedir autorizao do juiz, tem que provar a necessidade e utilidade da alienao do incapaz, porque est alienando bem imvel, est alienando herana e o juiz tem que nomear um curador especial que um defensor pblico e o MP tem que intervir, porque interesse de incapaz. O nascituro vc equipara ao incapaz aqui logicamente. Ento o art.1.690, 1.691. Isso muito importante. Toda vez que qualquer incapaz, especialmente o absolutamente incapaz quiser alienar bem imvel, no adianta vc ser pai, tutor ou curador, tem que pedir autorizao do juiz, tem que provar a necessidade e utilidade da alienao para o incapaz, tem que nomear curador especial que um defensor pblico, LC 80/94, e o MP tem que intervir. Cuidado com isso. Diz o art.1.691 que no podem os pais alienar ou gravar de nus real os imveis dos filhos(herana bem imvel), nem contrair em nome deles obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole mediante prvia autorizao do juiz. Diz o art.1.692 que sempre que no exerccio do poder

familiar colidir os interesses dos pais e a coliso aqui presumida, s pelo fato de se querer alienar o bem imvel de incapaz j uma coliso de interesses, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dar curador especial. Essa uma boa pergunta de prova: o nascituro pode ceder a herana? Nas 1a corrente no, porque ele no adquiriu personalidade, no tem nada ainda, pelas 2 ltimas pode. E o Concepturo em matria de direito sucessrio ? (...) O art.1.798 a contrario sensu, diz que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Esse art.se aplica tanto sucesso legtima quanto a sucesso testamentria. Quanto ao concepturo, aquele que ainda no foi concebido discute a doutrina se ele tem legitimao para na sucesso legtima ser considerado herdeiro, sendo isso possvel na sucesso testamentria como veremos no art.1.799, I; 1.951; 1.952. Ento, os autores chamam de nodum conceptum, o concepturo, o ainda no concebido que diferente do nascituro. O nascituro j est concebido no momento da abertura da sucesso. O prof entende que embrio concepturo, no nascituro como diz a M.H.D. a pergunta que se faz : O art.1.798 que diz que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso, esse art est se referindo a quem? Ao nascituro e ao nascido no momento da abertura da sucesso, no momento da morte. Na sucesso legal ou legtima o concebido post mortem do autor da herana tem legitimao ou para alguns capacidade para recolher como herdeiro na sucesso legtima? O concepturo tem legitimao para ser herdeiro? O concebido aps a morte do autor da herana? Tem 2 correntes. 1a corrente: (...) Eduardo Leite( que se baseia no CC Francs que tem uma proibio expressa) e outros autores entendem que a contrario sensu do art.1.798 o concepturo, ou seja, o ainda no concebido no momento da abertura da sucesso absolutamente incapaz de ser herdeiro legal do falecido ou segundo essa norma, a contrario sensu, no legitimado para tanto at porque como o direito sucessrio no Brasil se adquire no momento da morte, pela saisine ( art.1.784), o sucessor legal concebido ou nascido naquele momento no pode ter seu direito adquirido prejudicado no futuro por uma concepo post mortem. Eles at raciocinam que se a lei no pode prejudicar o direito adquirido pela CR, muito menos uma concepo futura. 2a corrente (MP-Leoni): (...) O concepturo, ou seja, o concebido aps a morte do autor da herana pelo art.1.597, III e IV, presumem-se concebidos na constncia do casamento dos pais, e tendo havido autorizao do hereditando para reproduo assistida post mortem, procedimento aprovado pela resoluo 1358 do Conselho Federal de Medicina e no Brasil por fora da regra constitucional que consagra a igualdade de direitos dos filhos de qualquer origem (art.227 &6 o), reproduzida no art.1.596 do NCC, o filho concebido post mortem ter direito sucessrio. Na 3 a jornada de direito civil, CEJ, realizada nas dependncias do STJ em novembro de 2004 foi aprovado o seguinte enunciado: a regra do art.1.798 do CC deve ser estendida do embrio formado mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo assim a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem as regras previstas para a petio de herana. Esse enunciado um enunciado inteligente pelo seguinte: ele resolve um problema prtico, porque essas pessoas que defendem a 1a corrente dizem o seguinte, ah! um absurdo, o sujeito morre, ou por testamento, (tem que ter uma autorizao) ou por uma autorizao por escrito, permite que retire o smen para reproduo assistida homloga, o smen

 do autor da herana, isso previsto no art.1.597, III e IV e a hoje expressamente, dizem que isso uma bobagem, no podia ter dito isso, mas dizem!! Presume-se concebido na constncia do casamento, e para o prof isso se aplica inclusive a unio estvel. Ento olha a incoerncia: se vc presume que aquele filho foi concebido na constncia do casamento, ele ter direito ao nome, ter todos os direitos decorrentes da filiao, ento como que ele no vai ter direito sucessrio? A dizem assim: ah, mas na Frana proibido! A Frana no tem uma regra constitucional de igualdade, e mais: dizem que uma insegurana muito grande, porque o embrio fica l congelado, o sujeito morre, e esses casos so verdadeiros, o sujeito est morrendo, no teve filho, ou quer ter outro filho, e ele autoriza, o Conselho Federal de Medicina s permite a reproduo assistida com autorizao, seja homloga ou heterloga, ele autorizou direitinho, e mesmo assim dizem que h insegurana, pois quando que a mulher vai fazer a reproduo? Se for nascer 5 anos, j foi feita a partilha, j se definiu quem so os sucessores, o direito j foi adquirido, no se pode deixar o direito em eterna insegurana a relao sucessria, eles dizem isso, e ainda mais, nem a lei pode ferir o direito adquirido, quanto mais uma reproduo post mortem. O prof diz: 1o que tem uma regra constitucional da igualdade, que no tem em outros pases, ele no filho? Ele no presume concebido na constncia do casamento? Ento tem que ter os mesmos direitos. O problema do futuro se resolve pelas regras da petio de herana(reconhecer o direito sucessrio e mandar entregar o quinho hereditrio), isso que est neste enunciado, ou seja, demorou, eu no sei quanto tempo, entra com a ao, requerendo o quinho hereditrio, e mais: para o prof, no h ofensa a direito adquirido, porque j as pessoas j sabem o que vai acontecer, pois a autorizao prvia. Quando o sujeito autoriza, ele est vivo, ou ento ele autoriza por testamento, ento que ofensa a direito adquirido essa? Alm do mais, no conflito entre duas regras constitucionais, aplica-se a ponderao de interesses. Por que que eu vou prejudicar um filho que filho, s porque eu vou ter uma dificuldade prtica no futuro. Entra com a petio de herana, fala sobre a partilha e pede a nulidade da partilha, e a ao de petio de herana clara no CC. Por esse enunciado, podemos perceber que esto considerando o embrio como concepturo e no como M.H.D quer. Ela a melhor pessoa que fala sobre direito intertemporal na usucapio, mas em certos assuntos ela delira. Falando sobre reproduo assistida homloga: Tem um prazo para o concepturo na sucesso testamentria, ser que ele poderia usar esse mesmo prazo, eu permito desde que a concepo se faa daqui a 2 anos, e a vai ser altamente discutvel se vc est ofendendo os direitos, porque j que vc autorizou, tem que autorizar ilimitadamente, se isso estaria ofendendo o direito ou no. Essa uma discusso muito profunda, vc usaria por emprstimo o art.1.800&4o . o problema aqui no o nascituro, esse ns j vimos naquelas 3 correntes. O problema quando morreu, mas deixou uma autorizao para mulher fazer a reproduo futura, post mortem; vai ter direito sucessrio porque o direito sucessrio se transmite no momento da morte. Lembrem-se: filho no reconhecido no herda!! O filho para herdar tem que estar reconhecido, ou pela presuno, quando presume-se que o filho da mulher casada do marido (art.1.597) ou fora do casamento, pelo reconhecimento voluntrio de paternidade (art.1.609, I a IV e p) ou quando no h presuno, no tem reconhecimento voluntrio, qual a soluo que resta para vc poder receber direito sucessrio? Investigao de paternidade cumulada ou no com ao de

petio de herana. Aonde est a investigao de paternidade hoje um mistrio, qual o art.da investigao de paternidade hoje? Para o L.P que investigao de paternidade est no art.1.606, p, que fala em prova de filiao, que o art que o Leoni acha que consagra a investigao, e o art.1.616, que fala em sentena investigatria. Ento filho no reconhecido no herda. Investigao de paternidade reconhecimento forado da paternidade, que seria os arts.1.606, p e o 1.616. e tambm tem uma outra maneira de se reconhecer filho no direito brasileiro e que considerado reconhecimento voluntrio, mas no est no CC atual, e est no projeto, o art.2 o da lei 8.560/82, averiguao oficiosa de paternidade, que aquele procedimento no registro civil e que ainda se entende que est em vigor. Quando vc vai registrar um filho, e o oficial pergunta, quem o pai? E vc tem algumas opes, ou diz que no vai dizer. Vai para o MP entrar com uma ao de investigao de paternidade. 2a opo) o pai o Fernando, e aonde ele pode ser encontrado, vc notifica-o e ele tem 30 dias para dizer se o pai e a entende-se que reconhecimento voluntrio ou ele no diz nada, procedimento para o MP, para o MP se tiver meios, tem legitimao concorrente para entrar com ao de investigao. E tambm tem aquela opo que verdadeira, de a menina chegar e dizer que no sabe, no tem certeza, o trenzinho do baile funk. Nesse caso, vc chama o pessoal do trenzinho todo. O Leoni diz que manda chamar todo mundo e se o MP ainda tiver dvida de quem foi, mas tiver 3 possveis, ele pode entrar com ao em face dos 3. Essa averiguao oficiosa ainda est em vigor, porque essa lei no foi revogada pelo CC. Na sucesso legtima ns j discutimos a posio do concepturo e no testamento, vc pode designar prole eventual( concepturo prole eventual) por testamento? (...) O art.1.799, I do NCC que neste ponto substituiu o art.1.718 do CC/16 admite legitimao testamentria passiva em favor do concepturo ou concepturos, ou seja, prole eventual, beneficiando com herana ou legado os filhos ainda no concebidos no momento da abertura da sucesso de pessoas indicadas pelo testador desde que tais pessoas estejam vivas ao abrir-se a sucesso. Essa previso de herana testamentria ou legado para prole eventual j estava prevista no CC/16, com uma diferena: o CC/16 dizia assim, so absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivduos no concebidos at a morte do testador, salvo se disposio deste, se referir a prole eventual de pessoas por este designadas e existentes ao abrir-se sucesso. O problema aqui que quando falava em pessoas j tinha uma discusso; para o C.M essas pessoas eram apenas os pais, ou seja, ele dizia assim: deixo para prole eventual de Letcia a minha disponvel. Ento essas pessoas eram os pais da prole eventual e aqui j deveria estar viva no momento em que abrisse a sucesso, porque o desejo normal vc querer contemplar a prole eventual da sua sobrinha, de uma amiga querida. O Pontes de Miranda, dizia no, pessoa aqui pode ser tambm os avs e no apenas aos pais, ele admitia que eu dissesse: deixo para prole eventual da filha da minha melhor amiga Letcia. E a a Letcia seria av da prole eventual, P.M achava que isso seria possvel. O que que prevaleceu no NCC? Foi a opinio do C.M,os filhos ainda no concebidos. Ento essas pessoas que eu indico no testamento sero o pai ou a me, ou o pai e a me do futuro contemplado, no se admite mais aquilo que o P.M admitia, que essas pessoas fossem avs, tendo filhos vivos no momento da abertura da sucesso, isso que modificou no NCC.

O NCC trouxe uma modificao importante no art.1.800, porque antigamente, isso aqui do art.1.799 disposio testamentria ou clusula testamentria em favor de prole eventual de algum, ou de determinado casal. Ns vamos depois que existe algo diferente nesse campo, que a substituio fideicomissria, que hoje s pode ser em favor de prole eventual. (...) O art.1.799, I est se referindo hiptese de um testador designar herdeiro ou legatrio que ser prole eventual de pessoa ou pessoas vivas no momento da abertura da sucesso. E esse inciso disciplinado no art.1.800, && 1o a 4o do NCC que uma novidade legislativa. O legislador permite ainda na substituio fideicomissria ou seja, em confiana, atribuio de herana ou legado em favor de concepturo ou prole eventual, art.1.951; 1.952, p. A substituio fideicomissria que um tipo de substituio testamentria tem como personagens, o testador fideicomitente, aquele que faz a herana, o autor da herana; aquele que recolhe em 1o lugar a herana ou legado, em confiana. Por isso que se chama fidcia, e s pode haver fideicomisso quanto a disponvel, no se admite onerar a legtima com fideicomisso, o nome da pessoa que recebe a herana ou legado em 1 o lugar chama-se fiducirio. Vc tem o testadorfideicomitente, ele designa em relao a disponvel, porque a legtima s pode ser onerada excepcionalmente, uma pessoa que vai receber em confiana, em 1o lugar, fiducirio, e tambm designa o substituto em 2o grau, que vai recolher essa herana ou legado em 2o lugar, ao acontecer o evento resolutivo, previsto pelo testador, e qual o evento resolutivo que extingue o direito para o fiducirio previsto pelo testador? Ou a morte do fiducirio e morte termo porque sempre certo ou um termo, um prazo, p.ex 10 anos a partir da abertura da sucesso ou um evento condicional que o testador vai prever. Ento o evento resolutivo pode ser um termo, morte ou um determinado prazo ou um evento condicional, termo futuro e certo, condio evento futuro e incerto. O fiducirio vai recolher propriedade resolvel. E propriedade resolvel essa propriedade que ele recebe porque est sujeita ao evento resolutivo, previsto pelo testador. Em ocorrendo esse evento resolutivo, quem recolhe em 2o lugar o fideicomissrio, que o destinatrio final, aqui h uma substituio prevista pelo testador. O detalhe importante do NCC que o legislador no gosta de fideicomisso e no gosta porque o fideicomisso foi utilizado na idade mdia, para manter bens em uma mesma famlia, porque impede a livre circulao da propriedade, e como ele no gosta, ele fez uma restrio. Isso aqui no tem nada a ver com o art.1.799 no, depois vcs vo ver a diferena. Examinador adora fideicomisso!!! (...) No CC atual, o legislador s admite a substituio fideicomissrio quando o fideicomissrio, o destinatrio final for prole eventual de pessoas vivas no momento da abertura da sucesso, por ele designadas; pessoas que no necessariamente sero contempladas como fiducirias. O p do art.1.952 diz que ao tempo da morte do testador j houver nascido o fideicomissrio (prole eventual) a clusula de fideicomisso converte-se em usufruto, ou seja, o fiducirio passa a ser usufrutrio da herana ou legado e a antiga prole eventual nu-proprietria. O que vc no pode mais fazer hoje, vc podia fazer antes, se o testamento estiver assim, vc tem que adaptar, porque isso regra de direito material, o que vai valer a lei no momento da morte. O CC/16 dizia deixo minha disponvel para Leoni e por sua morte tais bens iro para Garotilho, L.P - testador- fideicomitente, Leoni recebe em 1 o grau, em 1o lugar em confiana( o dever do fiducirio conservar os bens para transferi-los no futuro, para que haja transferncia futura para o fideicomissrio; Leoni- fiducirio; e Garotinho como destinatrio final, fideicomissrio.

Desde logo, importante perceber, que no h transmisso do Leoni para o Garotinho, a transmisso que se faz do autor da herana para o Leoni, fiducirio e o fiducirio recebe propriedade resolvel, e o fideicomissrio recebe direito sob condio suspensiva. No me interessa se o evento resolutivo termo ou condio. sob condio suspensiva porque ele pode at no receber, porque h uma previso legal de que se o fideicomissrio morrer antes do fiducirio, a propriedade se consolida nas mos do fiducirio. Ento sempre direito sob condio suspensiva e repito: no interessa o tipo de evento resolutivo se termo ou condio. Isso vc podia fazer antes do NCC. Hoje vc no pode mais. Hoje, no NCC, e tem que adaptar, se eu no morri ainda, e fiz um testamento desses, se eu morrer com esse testamento, essa clusula de substituio nula, porque como adotou-se a posio do prof.O.G, e ele no gosta de fideicomisso, ele acha fideicomisso um absurdo, ento para conservar uma certa liberdade, vc tem que fazer assim: L.Pdeixo para Leoni e por sua morte a disponvel que ir para prole eventual desse( do fiducirio) ou posso botar para prole eventual de Garotinho. O que tem que acontecer o seguinte: eu tenho que fazer um testamento designando como destinatrio final uma prole eventual de algum. Se no fizer o testamento nulo, eu tenho que fazer um outro adaptando. Agora se por um acaso, e o que o legislador no resolve, e um tema bom de prova, ele diz assim: eu fiz um testamento quando? 2005, morreu em 2007, e a quando eu morro o filho do Leoni est concebido, a lei no d soluo. O que eles dizem que o filho estiver nascido, aquela substituio se transforma em usufruto, e nesse caso o Leoni vai ser usufruturio e segundo o L.P vitalcio, e a prole eventual agora j nascida vai ser nua-proprietria, s vai ter o poder de dispor, o que significa na prtica que nada; quem usa e que frui quem recebe a vantagem econmica. O que o legislador no resolveu : e se o filho do Leoni estiver apenas concebido no momento da morte e no nascido, o que acontece? Caduca a disposio testamentria ou simplesmente, vc aplica o p do art.1.952 tambm ao concebido e no apenas ao nascido?

20.04.05 (12a aula) O L.P estava lendo alguns livros de sucesses e ficou horrorizado. A 1a observao que deve ser feita: por vezes vc no pode fazer cesso de herana, o herdeiro no pode ceder a herana, se houver clusula de inalienabilidade, art.1.911. Anotar isso no captulo de cesso de herana. Vc recebe uma herana gravada com inalienabilidade, a na inalienabilidade no permite que vc transfira os bens recebidos. Ento vc no pode realizar um contrato de cesso de herana, porque vc no pode transferir o seu quinho hereditrio. Outra obs: No art.1.793 e os seus &&. O L.P estava lendo o S.Venosa ontem, e quando o art.1.793 fala que ineficaz a cesso pelo co-herdeiro do seu direito hereditrio sob qualquer bem da herana considerado singularmente, o melhor entendimento para o L.P que esse & 2o est se referindo cesso de herana, ao contrato de cesso de herana, que na prtica no poderia admitir o objeto do contrato um bem individualizado, porque a herana bem imvel e coisa indivisa at a partilha. Mas a praxe dos advogados que sempre se fez esse tipo de contrato. cesso de herana, mas eu s quero, como cessionrio, vou pagar, s quero aquele apartamento, eu no quero o resto, eu s quero aquela fazenda, ou aquele stio, e a bvio que quando fizer uma cesso de herana, individualizar um bem, essa cesso de herana ser

ineficaz em relao aos herdeiros que dela no participaram, e essa ineficcia, embora alguns digam que caso de nulidade; tem ineficcia em sentido amplo que abrange a inexistncia, abrange a invalidade (ato nulo ou anulvel) e abrange a ineficcia em sentido estrito. No 1o (ato inexistente) o ato no se forma, no 2 o ( ato nulo) o ato se forma, mas ofende a ordem pblica e nasce morto, nulo, o 3o o ato se forma, mas ofende a ordem privada e pode ser nulificado que o ato anulvel e na ineficcia em sentido estrito, o ato existe, vlido, mas por algum motivo, deixa de produzir efeitos perante todos ou perante alguns. No caso desse & 2o do art.1.793 muito mais lgico vc entender que no caso de nulidade, caso de ineficcia em sentido estrito, ou seja, a cesso de herana que eu herdeiro fiz para ela e que os 2 herdeiros no participaram no oponvel a eles. Eles no participaram, como que vcs vo ter que aceitar que o cessionrio receba aquela fazenda? Ento um caso de ineficcia em sentido estrito inoponvel. Se o cessionrio quiser que realmente na partilha, ele receba aquele bem, ele pede para todos participarem, de alguma maneira. Ento no tem motivo para dizer que nulo, no questo de nulidade. Agora a cesso de herana para 95% dos autores um negcio jurdico bilateral que no registrvel. Mesmo essa cesso de herana que excepcionalmente tenha por objeto um bem individualizado, esse contrato no registrvel no RGI, o prof j disse todos os motivos, e ainda porque no h previso na LRP. Qual a garantia que se tem que aqueles bens vai realmente integrar o patrimnio do cessionrio, se normalmente os outros no participaram e inoponvel aos outros? Ento vc no registrou. Se no futuro os outros concordarem, ou se na hora da partilha ningum impugnar isso outro problema. Agora o & 3o que o S.Venosa diz que a mesma coisa que o & 2o , evidentemente que uma outra hiptese. O & 3o acontece o seguinte: alvar judicial. Um comprador, ele vai a juzo, ele acerta com o inventariante, com os herdeiros, ele quer comprar um bem do esplio, e os herdeiros tm interesse em vender, fazer caixa, pagar os impostos e etc e a eles pedem ao juiz, e normalmente mandam os autos a Fazenda para resguardar os interesses fiscais, a Fazenda opina, os interessados opinam, e a o juiz d um alvar. E isso aqui no cesso de herana, ao contrrio do que diz S.Venosa, isso aqui uma venda autorizada pelo juiz, uma C/V imobiliria ou mobiliria dependendo do bem e essa C/V registrvel no RGI. Vc vai ao cartrio, vc no faz uma escritura de cesso da herana, vc faz uma escritura de C/V de um bem do esplio devidamente autorizado por um alvar judicial. Ento o & 2o vc no registra, e o & 3o vc registra. A questo interessante a seguinte: a cesso de herana ns j vimos que algo aleatrio, o cedente garante a qualidade de herdeiro, mas o que os autores no esto pensando aquele artigo que diz, l na petio de herana, que a alienao feita por um herdeiro aparente a um adquirente de boa-f vlida, o que contraria o princpio de que na cesso de herana, o cedente tem que garantir a qualidade de herdeiro, no muito verdade, porque se eu fao uma cesso de herana para vc, que eu estou alienando bem imvel, posteriormente verifica-se que eu era um herdeiro aparente, e vc era a verdadeira herdeira, quando vc reivindicar o imvel dela, o que que ela vai dizer? Ela vai usar aquele art da petio da herana, art.1.827, p, que diz que so eficazes as alienaes feitas a ttulo oneroso pelo herdeiro aparente a 3o de boa-f, e a o verdadeiro herdeiro, vai brigar com o cedente para receber em dinheiro o valor, muito mais com esse alvar aqui. Vc compra o imvel do esplio, autorizado pelo juiz, vc est em plena boa-f; tempos depois descobre-se que os herdeiros no eram aqueles que esto no inventrio, que foram os alienantes; o herdeiro verdadeiro um 3o, como que vc resguarda o adquirente? o mesmo art.1.827, p. Isso no est muito dito em livro nenhum.

Vc vai dizer o seguinte: eu comprei de boa-f, inclusive autorizado pelo juiz, como que agora se os alienantes, os vendedores no so os herdeiros, o bem vai estar no meu patrimnio, art.1.827, p. O verdadeiro herdeiro vai pedir o correspondente valor em relao aos alienantes, e se houver m-f dos alienantes que sabiam que no eram sucessores, perdas e danos. Essa uma questo boa de prova! Na cesso de herana no preciso alvar, at porque o que a lei no determina, vc no vai determinar. Agora, vai saber que se vc individualizou, isso inoponvel aos demais herdeiros. E mais: se vc fizer uma cesso onerosa, vcs tem que lembrar o art.1.794 e 1.795. Se eu vou fazer uma cesso gratuita para ele, os demais herdeiros no tem nada a ver com isso, mas se eu vou fazer uma cesso onerosa com ele, eu preciso para no dar problema no futuro, dar a preferncia aos demais, porque se no o cessionrio vai adquirir uma propriedade resolvel por um perodo mnimo de 180 dias. O art.1.827, p se aplica tanto ao &2o como ao &3o , porque na cesso de herana vc estr alienando um bem imvel, e desde que seja uma cesso onerosa. No &3o com muito mais motivo, porque eu comprei do esplio, autorizado pelo juiz, e como que vem uma pessoa, e mesmo que ela prove que os vendedores no eram sucessores, eu estou de boaf, eu quero que o bem fique no meu patrimnio. Agora se foi uma doao no! Voltando para a legitimao para suceder, l no art.1.799, I em que ns estvamos falando na outra aula da diferena que existe do art.1.799, I e o art.1.951, 1.952, p. No art.1.799, I vc est diante de uma clusula testamentria em favor de prole eventual, em favor do concepturo, o ainda no concebido no momento da feitura do testamento. E no art.1.951, vc est diante de uma substituio, um tipo de substituio denominada de substituio fideicomissria, em confiana, e nesta, vc tem uma dupla ordem de vocao, porque so dois contemplados, essa vocao ocorre em ordem sucessiva, vc em 1o lugar, testador-fideicomitente, em relao a sua disponvel, ele decide contemplar duas pessoas. Em 1o lugar, ele contempla uma pessoa chamada fiducirio, que recebe em confiana, propriedade resolvel. o prprio testador que diz qual o evento resolutivo, qual o evento que em ocorrendo extinguir o direito do fiducirio, pode ser a morte do fiducirio, pode ser um termo que ele fixa no testamento ou pode ser um evento futuro e incerto, uma condio. O detalhe atual que no CC/16 quando se falava em fideicomisso causa mortis, vc tinha essa figuras do fiducirio em 1o lugar e em 2o lugar quem recolhia era o fideicomissrio. O fideicomissrio o destinatrio final, aquele que recebe em 2o grau, e no momento da abertura da sucesso, o que o fideicomissrio recebe? Ele recebe direito sob condio suspensiva. O fiducirio recebe uma herana ou legado, propriedade resolvel e o fideicomissrio, direito sob condio suspensiva, mas no fundo o fideicomissrio ele no sucede o fiducirio. Isso ficou mais claro no NCC, o fideicomissrio ele sucessor do testador-fideicomitente. O testador diz assim: eu te designo em 1o lugar, recebendo uma herana ou legado, mas se ocorrer o evento resolutivo, os bens iro para ele, automaticamente, por fora da lei, sem necessidade de nenhum ato seu. S que o fideicomissrio, ele meu sucessor e no sucessor seu. Isso fica mais ou menos estabelecido, isso muito importante em relao a pagamento de imposto. O que mudou atualmente e que muito importante, que o O.G e vrios juristas detestam fideicomisso, dizendo que o fideicomisso, foi usado na idade mdia para perpetuar as riquezas nas famlias abastadas, que impede a circulao de riquezas, etc. Ento como ele no gosta de fideicomisso, ele fez um projeto do CC antes desse daqui, em que ele resolveu fazer o seguinte: eu no vou acabar com o fideicomisso no, o que eu vou dizer que s pode haver

fideicomisso se o destinatrio final for prole eventual, for concepturo no momento da feitura do testamento; quem quiser beneficiar algum de algum modo, uma pessoa viva no momento da abertura da sucesso ou ao menos concebida, faa um usufruto, e mais: como o fideicomisso s para prole eventual, O.G dizia que se no momento da abertura da sucesso, o fideicomissrio j estiver nascido ( e isso no est na lei) ou ao menos concebido, automaticamente a clusula de substituio fideicomissria se transforma em usufruto. E a seria uma regra de ordem pblica, porque ele est mandando para o espao a vontade do testador. Isso est no art.1.952, que diz que a substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador, e diz o p, se ao tempo da morte do testador j houver nascido o fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. O legislador maravilhoso no NCC no prev a hiptese de a prole eventual j estiver concebida. Tem gente que diz que como ele no prev essa hiptese, caduca o fideicomisso, se a prole eventual estiver concebida. No h usufruto tambm, e os bens se consolidam nas mos dos herdeiros legais ou legtimos, isso uma barbaridade. Quer dizer, como o legislador no fez a previso da prole eventual concebida no momento da morte, a prole eventual nem vai ser fideicomissria e nem vai ser nua-proprietria do usufruto, mas isso um absurdo. Aqui o que se tem que entender o que alguns autores esto entendendo, que quando o legislador fala j houver nascido o fideicomissrio, at em obedincia ao princpio do respeito a vontade do testador, entende-se se houver nascido ou concebido, isso que o melhor pensamento, e no vc simplesmente, eu dentro da minha disponvel, quero que a sua prole eventual receba, designo vc ou uma outra pessoa como fiduciria, e a s porque fez amor na poca da minha morte, e a sua prole j est concebida, vc vai dizer ah! No tem previso! Esse nascituro perde o direito sucessrio, tanto em propriedade, como nu-proprietrio, isso tem cabimento na cabea de algum? Tem autor que defende isso. Vrios deles esto defendendo, o M.R.F est tambm defendendo, p.ex, que j houver nascido significa nascido ou concebido. O principal aqui que uma coisa uma coisa e outra coisa outra coisa. Isso aqui (art.1.799) clusula testamentria sem substituio contemplando prole eventual, p.ex, deixo para a prole eventual de Jos Guilherme a minha disponvel. Eu no fiz uma dupla vocao aqui, eu no institui uma pessoa em 1o lugar para outra receber em 2 o, eu no fiz nenhuma substituio vulgar, poderia at ter feito o fideicomissrio, mas no! O que art que eu vou ter que examinar o art.1.799, I e que foi regulado no NCC para evitar confuso, inclusive quanto a prazo e etc, para evitar a incerteza dessa clusula, prole eventual futura no art.1.800 e seus &s 1o, 2o, 3o e 4o. Agora no art.1.951 eu diria assim Deixo para Leoni minha disponvel e por sua morte tais bens iro para prole eventual do Jos Guilherme. Aqui eu fiz uma dupla vocao, aqui eu fiz uma substituio fideicomissria e obedeci o NCC. Eu L.P- fideicomitente; Leoni- fiducirio e prole eventual- concepturo do Jos Guilherme como fideicomissrio. Eu fiz o testamento todo certinho, mas se fiz um testamento diferente disso aqui, se j designei uma pessoa viva, ou concebida no momento em que eu fiz o testamento, esse testamento nulo, tem que ser adaptado, no vale como fideicomisso, pode at valer como uma designao comum, mas como fideicomisso no vale. A eu morro, de duas uma, ou o Jos Guilherme, a mulher dele j est grvida, no est na lei, ou ento, j tem filho nascido, transforma isso em usufruto, o Leoni vira usufruturio e a prole que j no mais eventual, j est nascida ou concebida, vc vai ter que aguardar o nascimento com vida, para confirmar o direito, ou para ter o direito pela teoria natalista, vai ser beneficiada

como n-proprietria. Isso para o L.P regra imperativa. Ento aqui substituio fideicomissria, prole eventual, que no caso da prole j estar nascida ou ao menos concebida se transforma em usufruto; mas se estiver s concebida vamos aguardar o nascimento, e a tem aquelas teorias, natalista, concepcionista e condicionalista. E todas as trs, independentemente de vc achar que o nascituro tem ou no personalidade, o que fundamental o nascimento com vida. No art.1.952 diz que se ao tempo da morte do testador j houver nascido o fideicomissrio, e leia-se concebido, adquirir este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. A prole eventual seria nua-proprietria, o que pior, porque quem vai usar e fruir, se aproveitar vai ser o usufruturio, e o usufruturio seria o fiducirio, e mais, usufruturio vitalcio. Se vc no prever prazo, por toda a vida do usufruturio, o que ruim, porque no usufruto, quem usa e quem frui, quem tira a vantagem econmica o usufruturio, no o n-proprietrio. O que o n-proprietrio pode no mximo fazer dispor da raiz do bem. Ento so coisas diferentes. O evento resolutivo o testador que resolve, e o evento resolutivo est escrito na lei. Na morte ele no estabelece prazo nenhum, o evento seria a morte do fiducirio, termo e a sim seria um prazo ou uma condio. Isso est dando muita confuso, e tem autores que nem falam sobre isso. e ainda pode acontecer na prtica e uma pergunta boa de prova, e se ocorre o evento resolutivo antes do fideicomissrio ter sido ao menos concebido? Por morte do Leoni os bens passam para a prole eventual do Lus Guilherme, e a o Leoni morre e ele ainda no cumpriu o seu dever moral de fazer o filho, e agora? Tem autor dizendo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama est dizendo que isso faz com que a prole eventual perca qualquer direito, caduca o fideicomisso, e isso porque no momento em que ocorreu o evento resolutivo, como a prole eventual ainda no foi sequer concebida, ele est dizendo que perdeu o direito. Isso um absurdo. O L.P acha melhor vc entender como S.Venosa est entendendo, pelo menos no caso de renncia do fiducirio que o art.1.954, vc nomeia um curador provisrio e aguarda a concepo, porque seno, s porque vc no cumpriu com a sua obrigao de fazer um filho, vai perder o direito? Eu digo, deixo para Leoni e pela morte dele para a prole eventual, a o Leoni morre, e a dizem, caducou o fideicomisso, a prole eventual no tem mais direito nenhum, quem mandou no estar ao menos concebido naquele momento. G.C.N.da Gama diz isso, que a soluo caducar o fideicomisso. O L.P acha que no, a soluo nomear um curador provisrio daqueles bens e aguardar-se a concepo, e antes de qualquer coisa, tem um prazo aqui no art.1.800 de espera, prazo de 2 anos; e tem gente dizendo que esse prazo de espera tem que ser aplicado aqui- C.M. muito falar que so dois princpios, ou duas disposies diferentes. A disposio do art. 1.799 um testamento em que eu designo prole eventual de algum como beneficirio, e no art. 1.951 no, neste eu fao uma substituio fideicomissria e sou obrigado a designar prole eventual como fideicomissria, e mais ningum. Com isso acaba um outro problema, porque antigamente se admitia fideicomisso por ato inter vivos, hoje em dia fica mais difcil vc dizer que eu posso fazer um contrato, doao em fideicomisso quando o NCC diz que s se admite em sendo prole eventual, mas isso uma outra discusso. Se o fideicomitente- testador morrer, ele falece antes de haver a concepo, no tem problema nenhum, isso que diz a lei, eu designo ela como fiduciria e a sua prole como fideicomissria, e se eu morri antes timo! Vai se aguardar um perodo, o bem vai ficar com ela, e vai separar um perodo para vc fazer a prole.

No caso citado, ou caduca o fideicomisso, e na realidade, quem vai ser beneficiado seria a prole do fiducirio ou nomeia-se um curador para cuidar desse patrimnio at que haja ou no o nascimento da prole eventual. (...) O art.1.800 regula a disposio testamentria em prol da prole eventual prevista no art.1.799, I, afirmando que os bens que compe a herana havendo partilha anterior sero administrados por um curador, dentre as pessoas mencionadas no art.1.775, ou seja, nomeia-se um curador havendo partilha aguardando-se o nascimento da prole eventual. Eu fiz um testamento, beneficiando a sua prole eventual, morro logo em seguida, abre-se o inventrio, pode ter outros sucessores, e se houver partilha, vc est aguardando ainda a concepo, mas o mais importante seria o nascimento, e a para esse bens que esto separados para a prole eventual, nomeia-se um curador, que vai administrar o patrimnio. No & 3o, o legislador procurou regulamentar e fixou um prazo de espera. (...) O &3o do art.1.800 diz que nascendo com vida o sucessor designado pelo testador como prole eventual recolher o direito sucessrio, inclusive os frutos e rendimentos dos bens que compem esse direito a partir da abertura da sucesso. Ento os efeitos da incorporao definitiva ou da imprpria incorporao do direito sucessrio em relao a exprole eventual que agora j nasceu com vida so retroativos, ex tunc, abrangem todos os frutos do quinho a partir da abertura da sucesso. Isso est correto. Prazo de espera que est no &4o : (...) Para evitar a incerteza sucessria determina um prazo de 2 anos aps a morte do hereditando para que a prole eventual seja ao menos concebida. Se a concepo no ocorrer dentro desse prazo, salvo substitutio prevista pelo testador, o quinho ou os bens reservados ao concepturo cabero aos herdeiros legtimos ( princpio da sobra). Esse prazo, a doutrina chama de prazo de espera e a natureza dele decadencial, no prescricional. Tem um detalhe que importante lembrar: eu fiz essa clusula do art.1.799, I, deixo para a prole eventual de Jos Guilherme a minha disponvel, fiz isso em 2005, e a o JG conhece uma moa no Cepad, tem um romance e engravida a moa, casando ou no, e depois eu venho a falecer, no tem problema nenhum, pois o princpio o da obedincia a vontade do testador. Eu designei prole eventual, mas se a prole eventual j estiver nascido, uma designao testamentria de pessoa viva, admitida perfeitamente pelo art.1.798; se tiver concebida no tem problema nenhum, art.1.798 confere legitimidade passiva para o nascituro seja na sucesso legtima, seja na sucesso testamentria para receber herana ou legado, no tem problema nenhum. Agora eu morro, e ele ainda no ao menos concebeu, a lei defere um prazo de 2 anos para que essa concepo ocorra. Se dentro dos 2 anos, previsto em lei no ocorrer a concepo, de duas uma, ou eu prevendo essa hiptese designei um substituto, ( o & 4o do art.1.800 que estamos comentando) ou pelo princpio da sobra recolhe o direito que iria para a prole eventual dele, os sucessores legais ou legtimos. O problema aqui o seguinte: esse prazo de 2 anos prazo de ordem pblica, porque : (...) O prof C.M defende que esse prazo de espera pode ser alargado ou diminudo por vontade do testador. O que o C.M no fundo est querendo dizer: vc no tem um princpio no direito sucessrio, especialmente na sucesso testamentria de obedincia a vontade do testador?

C.M no fundo est dizendo isso, no explica isso no livro dele, mas dizendo que no, pelo princpio da vontade do testador esse prazo no de ordem pblica, se eu quiser colocar 5 anos para a concepo, se eu quiser colocar 6 meses da minha morte, esse prazo eu poderia. Ento para quem entende que esse prazo no ordem pblica, para quem entende que tem que prevalecer, nessa hiptese, o princpio da obedincia a vontade do testador, esse prazo pode ser alterado ou modificado. O princpio da obedincia a vontade do testador est no art. 1.899, implcito. Agora para quem entende que esse prazo de ordem pblica como o prof. Leoni, o testador no pode alter-lo. Se alterar, vai prevalecer o prazo legal. O L.P concorda que esse prazo de ordem pblica. No contente com isso, o C.M ainda diz o seguinte: (...) O prof C.M tambm afirma que esse prazo de espera do art.1.800, &4o , tambm se aplica por analogia substituio fideicomissria, hiptese repelida por vrios autores como G.C.N.da Gama, Giselda Ironaka, sob alegao de serem hipteses diferentes e que onde o legislador no distingue no cabe a restrio analgica. Essas questes todas, tm que se posicionar sabendo as correntes. Quem vai decidir isso no futuro, e vai demorar o STJ e quando envolver a CR, interpretao de princpios constitucionais, o STF. O C.M diz que esse prazo se aplica de 2 anos, porque ele estava preocupado com a incerteza do fenmeno sucessrio, quanto tempo vai se esperar para a prole eventual fideicomissria ser concebida? Ento ele jogava esses 2 anos. No se pode deixar um fenmeno sucessrio em eterna incerteza. Outros dizem, pera so 2 disposies, a disposio testamentria em favor de prole eventual uma coisa e substituio fideicomissria outra, como que eu vou restringir o direito do fideicomissrio quando a prpria lei to rigorosa no distinguiu, mas so 2 posies respeitveis. Outra questo quando p.ex, o cara tem um filho que homossexual, e o cara para estimul-lo queria fazer um fideicomisso com prole eventual dele, e no precisa ser o fiducirio aquele que vai gerar a prole eventual, podem ser pessoas diferentes, mas se o filho for mesmo homossexual, ele nesse caso, poderia fazer uma adoo? O pai pode fazer uma disposio testamentria em favor da prole eventual dele, no precisa fazer fideicomisso, pois nessa tem um prazo de espera expresso na lei. Mas a questo se ele pode adotar e adotando, quem vai ser titular, o filho adotivo, ou no ? E qual a vantagem econmica? Em tese, nenhuma, mas os pais so usufruturios dos bens dos filhos at atingirem a maioridade. Em suma, o sujeito de repente tem que fazer o filho para benefici-lo e impotente, ou no consegue, ou no gosta do esporte, vale o adotivo ou no? Nas duas hipteses. Para o L.P pode filho adotivo! (...) H quem entenda (L.P e Leoni) que na hiptese tanto da disposio testamentria a favor de prole eventual quanto do fideicomisso, contemplando-se a prole eventual como fideicomissria, essa prole poder ser adotiva, tendo em vista a igualdade constitucional, concedida a filhos de qualquer origem, art.227 &6o. H quem entenda que isso no possvel j que seria modo de burlar as regras legislastivas que restringem ambas as hipteses. Uma restringe no tempo, que a disposio testamentria e a outra restringe em relao ao contemplado. Mas tem uma alternativa: pode acontecer 2 hipteses, porque pode ser que o prprio testador diga que no admite adoo, eu quero prole eventual consangunea, pode ser at reproduo assistida homloga, e se for heterloga? filho de qualquer natureza. O marido impotente no pode, o quinho hereditrio enorme, vai admitir o smen de outra pessoa. Mas se ele disser eu no quero, no admito que haja adoo ?

Ele est fazendo uma liberalidade, dentro do princpio da autonomia da vontade, o patrimnio dele, e quanto a disponvel, ele faz o que ele quiser. Isso tudo controvertido. (...) Pode ocorrer que o prprio testador admita a hiptese da adoo reforando assim, a 1a corrente (ele pode dizer que a prole eventual pode ser adotiva, e aqui ningum vai falar que no possvel, porque vc combina a igualdade constitucional e o princpio da obedincia a vontade do testador) e pode acontecer que ele no admita contemplar nas 2 hipteses prole eventual adotiva. Essa hiptese refora o posicionamento de quem no admite nesses casos a contemplao em favor do adotivo. O L.P acha que se o sujeito disser no cabe prole eventual adotiva, se obedeceria o princpio da obedincia a vontade do testador, eu no estou discriminando, eu estou deixando meu patrimnio para prole eventual de algum, mas quero que seja consanguneo, no quero que seja uma pessoa estranha e a a obedincia a vontade do testador em relao disponvel. Para o L.P, essa clusula no ofende a regra constitucional. Isso aqui, o testamento um negcio jurdico unilateral e negcio jurdico pressupe sempre autonomia da vontade, a no ser que esbarre em princpios de ordem pblica, mas no o caso, no na sucesso legtima que eu estou discriminando um filho adotivo, eu estou escolhendo para ver quem eu quero que receba o meu patrimnio, eu tenho que ter uma autonomia para isso. Ento vimos o inc I do art.1.799, e fizemos uma comparao e as diferenas com a substituio fideicomissria que hoje s cabvel se o destinatrio final for prole eventual. Art.1.799, II: (...) Tambm se admite a sucesso testamentria em prol das pessoas jurdicas, sejam pessoas jurdicas de direito privado, sejam pessoas jurdicas de direito pblico de direito interno. Quanto s pessoas jurdicas de direito pblico externo, a contrario sensu do art.11 &3o da LICC, s poderiam receber por testamento, legado, ou seja, legado de imvel destinado para embaixadas ou consulados. A contrario sensu desse art.vc no pode designar a Frana como sua herdeira testamentria. Ento pessoa jurdica de direito pblico s legado de embaixada pr-destinado ao consulado, uma questo de soberania. A questo interessante a seguinte: uma pessoa jurdica pressupe estar-se constituda, vc pode deixar herana ou legado para sociedade de fato, p.ex, que pessoa formal? (...) H quem entenda como S.Rodrigues e J.Cahali que as pessoas jurdicas, estas sim j constitudas, art.45 do NCC e portanto, dotadas de personalidade tm legitimao passiva para o recebimento de herana ou legado( estamos no campo da pessoa jurdica de direito privado) e sendo assim, as sociedades de fato que so pessoas formais ou uma pessoa encarregada de constituir a pessoa jurdica no podem receber herana ou legado. Ao contrrio do C.M que continua a entender que isso possvel. Legitimao passiva ou capacidade testamentria passiva: pessoa jurdica de direito pblico interno pode receber herana ou legado, U-E-M; pessoa jurdica de direito pblico externo s legado de prdio destinado a embaixada ou consulado, a contrario sensu do art.11 &3o da LICC. Agora vcs tem uma pessoa formal, vendem as minhas apostilas, e no registraram o contrato, ou tem um contrato escrito que no foi registrado ou no tem contrato nenhum. Em suma, a pessoa formal teria capacidade testamentria passiva, ou legitimao passiva para receber herana ou legado?

Hoje tem uma regra especfica que no existia no CC/16 que diz que na sucesso testamentria podem ainda ser chamadas a suceder, as pessoas jurdicas e pessoas jurdicas so dotadas de personalidade, e muita gente j est dizendo que no possvel mais raciocinar-se em legitimao passiva para herana ou legado para pessoa formal ou por uma pessoa encarregada de formar a pessoa jurdica, e o L.P est entendendo que isso hoje a posio majoritria. Agora, fundao no tem problema, porque fundao est expressa no NCC. (...) No entanto, o NCC permite expressamente que as fundaes futuras possam ser destinatrias de herana ou legado, art. 1.799, III . A fundao pode ser instituda por testamento ou por escritura pblica, quando a fundao depende de registro, nesse caso o legislador no rigoroso. Se eu quero determinar determinada verba para uma fundao futura eu posso fazer isso por testamento, no h problema pela previso do inc III do art. 1.799. Fundao um patrimnio afetado a determinada destinao pblica ou privada dada pelo instituidor da fundao, fundao Roberto Marinho. Vamos para o art.1.801 que muito interessante e bom de prova. (...) O art.1.801, I a IV vem substituir o art.1.719, IV do CC/16 afirmando que no podem ser nomeados herdeiros nem legatrios determinadas pessoas ali designadas. Alguns autores afirmam que so hipteses de incapacidade relativa para recebimento de direito sucessrio e outros autores simplesmente afirmam tratar-se de falta de legitimao passiva para recebimento de herana ou legado j que legitimao uma aptido especial, uma posio jurdica que permite a aquisio e o exerccio de determinados direitos. Aqui no uma questo de falta de personalidade ou no. Aqui essas pessoas normalmente so pessoas plenamente capazes para realizar os atos da vida civil, s que a posio que elas esto no permite que elas recebam herana ou legado daquele hereditando. Ento a tpica hiptese de ausncia de legitimao mesmo, passiva, no h que se falar em incapacidade. Quais so as razes pelas quais o legislador diz que essas pessoas aqui no podem ser contempladas em testamento? As razes so morais e sociais e de proteo por vezes, famlia ou prpria vontade do testador. Vamos ver o art.1.801 do NCC substituto do famoso art.1.719, I a IV do CC/16 e vcs quando fizerem um testamento tem que tomar cuidado com isso. as razes so morais, razes de proteo a famlia e proteo ao prprio hereditando. Ento aqui so regras imperativas. Inc I do art.1.801: no pode ser nomeado herdeiro ou legatrio uma pessoa que a rogo (a pedido) do testador escreveu o testamento, nem pode ser contemplado seu cnjuge, companheiro, ascendente ou irmo, de modo a se evitar fraudes ou captaes indevidas a vontade do testador, que deve ser livre e soberana. O L.P acha que tambm tem que jogar os descendentes aqui, porque o art.1.801, p quando veda pessoa interposta a ser contemplada em testamento fala em descendentes tambm e em cima no falava. Ele acha que vc pode colocar os descendentes tambm usando o p do art.1.802. Qual o objetivo? O sujeito teve um derrame, quer escrever um testamento cerrado, pede uma pessoa a rogo, um amigo para prescrever o testamento. Por que que esse amigo no pode ser contemplado no prprio testamento que ele escreve? Nem cnjuge, companheiro, ascendente, e o L.P inclui aqui os descendentes, art.1.802, p, e isso porque pode ser objeto de fraude. Ento nesses casos, no pode haver, e se houver essa clusula, essa clusula ser nula, de contemplao.

Inc. II- (...) Pelos mesmos motivos acima as testemunhas do testamento nele no podem ser contempladas (para se evitar captao dolosa da vontade).. Ento testemunha no pode, pessoa que subscreveu no pode. Inc.III- (...) O novo legislador fala no inciso III do art.1.801 que no pode ser nomeado herdeiro ou legatrio o concubino do testador casado, salvo se este sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos. Antes de falar desse art.temos que falar do art.anterior, que j provocava algumas indagaes. (...) Esse inciso III substitui o inciso III do art.1.719 do CC/16 que afirmava que no poderia receber herana ou legado a concubina do testador casado, ou seja, a concubina amante, a amante do homem casado que vive com sua famlia, e por razes de proteo ao patrimnio familiar, segundo a maioria da doutrina, mesmo a partir da CR/88 com igualdade entre homem e mulher ou entre cnjuges, a proibio era apenas em relao a amante do homem casado que vivia com sua famlia e no em relao ao amante contemplado da mulher casada, caso muito raro de ocorrer. O Clvis Bevilqua era claro: por que que existia proibio s da amante do homem casado em receber herana ou legado e no do amante homem da mulher casada ser contemplada por essa mulher casada em testamento? Dizia ele que um caso rarssimo, porque o que existe amantes de homens casados. Ento para proteger a entidade familiar nega-se legitimidade passiva a concubina amante. E como regra restritiva de direitos se aplica em sentido estrito, o amante da mulher casada poderia receber uma herana ou legado conferido por esta. Vc no pode aplicar por analogia regra restritiva de direito. A vem a CR/88, com a igualdade entre homem e mulher, alguns comearam a dizer que na realidade essa proibio se estenderia a ambos, tanto ao amante do homem casado, quanto o amante da mulher s casada. Ento hoje pela ratio constitucional, agora no tem legitimidade nem a amante, nem o amante. Isso foi confirmado pelo NCC. Quando se fala em concubino no NCC, se fala no impessoal. Agora, o STJ fazia uma diferena, quem estava proibido de receber era a amante do homem que vivia com a famlia e no quando houvesse separao de fato. (...) O STJ j antes do NCC entrar em vigor, fazia uma diferena quando o homem casado estivesse separado de fato por longos anos, na situao conhecida como divrcio de fato, por analogia com o art.1.616, caput do CC/16, no haveria mais sociedade conjugal, no haveria necessidade de proteo ao patrimnio familiar, e poderia esse homem contemplar sua companheira (na unio estvel), ou a mulher que tivesse encontros espordicos ( ou a mulher que ele quissesse). Essa hiptese aqui no abrangia o caso do homem separado de fato, pelo STJ, e que j tivesse separado h longos anos, no mnimo 2, e contemplasse l a pessoa com quem ele vivia, porque a pessoa que ele vivia j estava se admitindo que poderia haver unio estvel de um homem casado, separado de fato. Essa teria legitimidade, mas se ele quissesse contemplar a namorada tambm, e o fundamento era o de que a separao de fato conferia o direito sucessrio, e conferia o regime de bens. H mais uma obs do Itabaiana de Oliveira: Fernanda casada contemplava a sua amante e vivia com a famlia e o tempo passava, ele vivia muito, passava muito tempo, e quando ele morria, ele no era mais amante dela, essa amante poderia receber?

Outra hiptese: Fernanda contemplava uma colega do Cepad com a sua disponvel, que era apenas sua amiga, e essa amiga ficava to feliz por essa contemplao, que ele casava tornava-se sua amante e ele falecia. Essa pessoa receberia ou no? OBS: (...) Segundo Itabaina de Oliveira a legitimao passiva testamentria verifica-se no momento da abertura da sucesso nesta hiptese. Se o contemplado no fosse mais amante do homem casado teria legitimao sucessria. Se a contemplada amiga por ocasio do testamento foi transformada em amante(agradecida por ocasio da morte), no haveria legitimidade testamentria. A soluo ento para essa que era amiga e se tornou amante, fazer ele se separar da mulher, porque vai viver em unio estvel, s que agora o legislador enlouqueceu colocando esse inciso III aqui e botou um prazo de 5 anos, fez uma confuso enorme. Ento amante no podia receber, discutia-se se era amante, homem ou mulher, e vc tem que verificar nesse caso a situao do momento da abertura da sucesso. Inc.III- (...) Na atualidade no inc III do art.1.801 quando a lei se refere ao concubino do testador casado no impessoal, estaria se referindo tanto a concubina amante quanto ao concubino amante (o concubino aqui pode ser homem ou pode ser mulher). Quando no entanto, permite a legitimao se o testador estiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos, sem culpa sua entra em contradio com o prazo previsto no art.1.830 do novo diploma que diz que o cnjuge perde o direito sucessrio se estiver separado de fato h mais de 2 anos, e no provar que no teve culpa pela separao de fato.. Esse inc III vc tem que decompor em vrias partes, ele j foi perguntado em prova, e diz que no pode receber herana ou legado e aqui em relao a proteo famlia. 1a parte- o concubino do testador casado- esse concubino o homem ou mulher; 2a parte- salvo se este (o testador) sem culpa sua j estiver por ocasio da morte, separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos. Esse prazo de 5 anos contraditrio, porque l no art.1.830, o que que diz o legislador, regra das Ordenaes, CC alemo? Vc casada com algum, est separada de fato dessa pessoa h mais de 2 anos, vc perde o direito sucessrio, salvo se vc provar que no foi culpada da separao de fato do casal. Esse prazo de 5 anos, que est nesse inciso, ele vai ser cortado do CC, at por essa contradio, pelo projeto 6960/02 no vai mais haver o prazo de 5 anos. Agora o que de se pasmar aqui o seguinte: o prazo de 5 anos vai terminar quando o projeto for aprovado, mas no momento, temos que trabalhar com ele e aqui surge um problema srio, pois se vc est separado de fato do teu cnjuge tambm uma contradio porque o art.1.723 & 1o permite unio estvel, permite uma famlia, portanto, companheiro e no concubino de um homem separado de fato, porm, casado. O art.1.723 & 1o hoje expresso, vc casado e separa de fato da sua mulher, e no se divorciou. Vc se envolve em uma unio ntima, duradoura, com outra pessoa, com inteno de constituir famlia, a sua situao jurdica com essa outra pessoa, uma situao jurdica de unio estvel, art.1.723 & 1o. Isso no est expresso, mas est implcito. O homem casado com a amante, ou o homem casado, separado de fato, vivendo com outra, e se estiver vivendo com outra com inteno de constituir famlia, aqueles requisitos objetivos e subjetivos da unio estvel, que a inteno de ambos de constituir famlia, pode ter unio estvel, no tem mais discusso. Nesse art. 1.723 & 1o o legislador est

dizendo que possvel, o juiz, a sociedade reconhecer uma outra famlia, uma unio estvel preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art.1.723, pelo homem casado, separado de fato, ou uma mulher casada, separada de fato. Ento j tem um outro problema aqui, pois vc chama de concubino a amante do homem casado e o amante da mulher casada, agora se j estiver separada de fato h mais de 5 anos, no mais concubino, companheira. Aqui vc tem algumas alternativas, e uma 1a alternativa simplesmente aplicar a lei, e dizer que a lei est dizendo isso. a lei diz que o companheiro da pessoa casada, separada de fato s recebe herana, se a separao de fato for de 5 anos, sem culpa do testador. A lei est dizendo : vc vive com um homem casado, separado de fato, e em matria sucessria, vc s pode ser contemplada por ele em testamento (e no estamos falando de sucesso legtima que est no art.1.790), sucesso testamentria, com alguns requisitos, ou seja, o prazo de separao de fato de 5 anos e mais, se ele foi o culpado da separao, alm do prazo, vc no vai receber, a clusula testamentria nula, isso que est dizendo a lei, o que abre uma porta enorme para receber essa herana o cnjuge, porque ele prova que no foi culpado e recolhe a herana numa boa. Se vc combinar o art.1.830 com isso a, est muito melhor o direito sucessrio para o cnjuge do que para o companheiro, mesmo sendo companheiro, porque na 1a parte, o concubino do testador casado, vc est falando de amante; na 2a parte vc no est falando mais de amante, vc est falando de companheiro em unio estvel. Tem um autor s que acha que correto, a 1 a parte a concubina amante, e a 2 a parte a companheira, mas restringindo o direito do companheiro em prol do cnjuge, porque impe a inocncia do testador ao se separar de fato, e impe um prazo de 5 anos para o outro poder receber. E ainda tem uma questo aqui que a seguinte: e se o sujeito industrial, vive com a famlia h 40 anos, tem filhos formados e etc, faz um testamento cerrado, que ningum sabia; abre-se o testamento cerrado em juzo, e o cara est contemplando um rapaz? E esse rapaz a famlia descobriu, que era caso desse sujeito h 10 anos e que era o secretrio dele em uma empresa, e o valor da deixa testamentria eram uns 10 milhes de dlares. Esse testamento vale, ou no vale? O concubino do testador casado? A inteno no dispositivo no foi essa, mas sim dizer, a concubina amante de outro sexo, ou concubina amante do homem casado e no falou da relao homossexual. Para o L.P, nesse dispositivo aonde fala concubino tambm abrabge aqui as relaes homossexuais, porque a inteno proteger a famlia.

24.04.05 (13a aula) Temos aquela discusso doutrinria que o legislador nesse captulo 3o do NCC antes falava em capacidade para suceder e agora fala em legitimao para suceder. O correto seria que no art.1.798 se falasse em incapacidade para suceder.

A incapacidade para suceder seria aquela em que determinados entes ou pessoas no podem de maneira alguma receber herana ou legado, seria o art.1.798. Esse art.1.801 que estamos vendo o que se chama realmente de falta de legitimao passiva para receber herana ou legado, que alguns chamam de incapacidade relativa, ou seja, essas pessoas que esto aqui mencionadas podem receber herana testamentria ou legado em outras sucesses, mas naquela sucesso mencionada, especificamente nesse art. 1.801 que substitui o art.1.719 do CC/16 a eles no teriam uma posio jurdica que os permitisse receber essa herana testamentria ou legado. Aqui no art.1.801 que seria efetivamente ausncia de legitimao passiva para receber herana ou legado. Um ex.simples que ns estamos analisando, que o art.1.801, III que diz que o concubino do testador casado, salvo se esse sem culpa sua estiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos, no tem legitimao para receber herana ou legado. O concubino do testador casado como pessoa, como ente dotado de personalidade, capacidade de direito ou de gozo ele tem legitimao para receber outras heranas legtimas ou testamentrias ou legados, agora nessa sucesso especfica por razes de proteo a famlia, por razes morais, ele no est legitimado a receber, salvo se no momento da abertura da sucesso, ele no estiver mais na situao jurdica de concubino do testador casado. Eu nomeio como herdeira testamentria hoje a minha amante, o tempo passa, daqui a vinte anos ela no mais a minha amante, nesse caso ela ter legitimao para receber herana ou legado porque essa legitmao ela verificada no momento da abertura da sucesso. Tem ainda uma questo interessante, que o prof.O.G e o prof. C.M a propsito desse assunto, dizem que quando a deixa testamentria condicional, portanto subordinada a aquisio do direito sucessrio a um evento futuro e incertodeixo minha disponvel para J.Guilherme se ele passar no concurso da magistratura e a eu venho a falecer e ele ainda no passou no concurso, isso uma deixa testamentria condicional sujeita, subordinada, o seu implemento a um evento futuro e incerto. Se eu tiver falecido e ele j passou no concurso, vira uma deixa testamentria pura e simples, mas se ele no passou ainda, deixa testamentria condicional. Ento O.G e C.M dizem que a verificao da legitimao passiva do beneficiado no feita no momento da abertura da sucesso, feita no momento do implemento da condio, vc vai verificar se o J.Guilherme, o beneficiado tem legitimao para receber herana ou legado de acordo com a lei da poca do implemento da condio, se ela vier a se implementar e isso porque esses autores defendem que quem tem herana ou legado condicional no tem nada. No momento da abertura da sucesso, no recebem nem direito eventual, no recebem absolutamente nada. diferente da condio por ato inter vivos, em que vc j tem um direito ainda no incorporado, mas j tem um direito eventual, aqui no! Eu s quero que vc receba se ocorrer determinado evento, se eu morro e no ocorreu o evento ainda, vc no tem nada, nem direito eventual. Isso diferente, (repetindo), da deixa condicional por ato inter vivos. Se vc no tem nada, vc s ter alguma coisa, se ocorrer o evento condicional. Portanto, a lei a ser aplicada e a legitimao para suceder verificada no momento e se houver o implemento da condio. Essa a opinio de C.M e de O.G, s que essa opinio contestada pelo prof Jos Cahali, l no livro dele com a Giselda Hironaka ( um bom livro de direito sucessrio). Ele diz que no, que o momento em que vc verifica a legitimao para suceder na sucesso testamentria o momento da abertura da sucesso, ou seja, ele no explica, mas no fundo, ele no est fazendo distino entre a condio por ato inter vivos e a condio por ato causa mortis, ele j est

considerando que quem tem direito sucessrio condicional no momento da abertura da sucesso, j recebe direito eventual, j tem algo em seu patrimnio, e a a lei que vc vai verificar, que vai reger essa transmisso e a legitimao passiva dessa transmisso ser no momento da abertura da sucesso. Essa opinio a opinio de dois respeitveis autores, mas h controvrsia. O L.P prefere mais a 1a opinio. A sucesso testamentria condicional, enquanto no houver o implemento, no haver absolutamente nada, at pelo princpio da personalidade do testamento. Eu s quero que vc receba alguma coisa, o direito sucessrio que eu te destinei se ocorrer, portanto, vc no tem nem direito eventual, vc no pode ceder a sua expectativa qualificada de direito, e o prof acha que vc vai ter que examinar a lei e a legitimao passiva se vier a ocorrer na poca do implemento da condio, mas isso controverso. Vc vai ter que aguardar se ocorre o evento futuro e incerto, para decidir se aquele beneficiado vai receber, pode haver uma previso de substituio, ele pode dizer que se a condio se frustrar quem vai receber o quinho fulano de tal, pode ser uma substituio pura e simples e a se no houver substituio, vc aplica o princpio da sobra, quem vai receber aquele direito sucessrio ser o herdeiro legal ou legtimo. Voltando ao art.1.801, III, ns j vimos que no pode ser nomeado herdeiro nem legatrio o concubino do testador casado. Concubino do testador casado significa o concubino amante da mulher casada ou a concubina amante do homem casado que vive com a sua famlia, porque no CC/16, art.1.717, III, a falta de legitimao passiva seria apenas da concubina amante. Alguns autores disseram que a partir da CR/88, com a igualdade de direitos, essa igualdade de direitos seria tambm uma igualdade de deveres ou restries, mas regra restritiva de direitos no se aplica em sentido amplo. Agora est resolvido, nem o homem casado que vive com a famlia pode contemplar a sua concubina amante, nem a mulher casada que vive com a famlia pode contemplar o seu concubino amante. Esse inciso III, ele tem duas partes, 1a parte: no pode ser nomeado herdeiro, nem legatrio, a concubino do testador casado, ou concubino da testadora casada; na 2a parte h o entendimento, Dbora Gozzo, p.ex, ela entende que essa 2a parte no est se referindo mais a concubino amante, e sim a companheiro, porque o legislador diz: no podem ser nomeados herdeiros ou legatrios o concubino do testador casado, salvo se este sem culpa sua, ou seja, salvo se o testador casado sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos, ento se vc est separado de fato do seu cnjuge, passa a viver uma unio estvel, o que permitido pelo art.1.723, & 1 o, vc poderia nomear essa sua companheira ou companheiro, herdeiro ou legatrio, atravs de testamento, mas a lei exige que haja 2 requisitos para essa nomeao, no haja culpa do testador casado na separao de fato do casal ( o 1o requisito) e o 2o requisito seria o prazo de 5 anos. o que est escrito na lei. Agora, h o entendimento ainda sobre o mesmo inciso do prof.Eduardo Leite e do prof.Guilherme C.N. da Gama que o L.P no concorda que diz que esse inciso III s se refere a concubino e no a companheiro, na 1a parte s concubino e na 2a parte tambm s concubino, no companheiro, p.ex, o pai que casado e separado de fato e mantm uma relao ntima com a filha, o chamado concubinato incestuoso, e no unio estvel, a relao ntima entre parentes no unio estvel, porque no pode ser convertido em casamento, so os impedimentos do art. 1.521, I a V, que traz as causas de incesto, relao ntima proibida.

Ento nesse caso, o art inteiro est se referindo a concubino, ento o pai poderia nomear essa filha que mantm uma relao incestuosa, ou se separar da filha para viver com a sogra, desde que ele no tivesse culpa pela sada do lar conjugal e desde que o prazo fosse 5 anos, o art seria inteiro se referindo a concubino ou concubina e no a companheira. Esse o entendimento deles, e eles dizem isso porque para eles se for companheira, se houver unio estvel de um homem separado de fato, ele pode designar o companheiro como sucessor testamentrio, independentemente do prazo de separao, basta que o juiz verifique o seguinte: eu estou casado com vc, me separo de fato, vou viver com ela e constituo uma nova famlia, e a no interessa se eu tenho culpa ou se eu no tenho culpa, a no interessa qual o tempo que eu estou com ela, se o juiz decidir que eu vivo uma unio estvel, eu posso te nomear minha herdeira testamentria ou legatria, obedecidos os princpios do respeito legtima, e por que que eles defendem isso? Eles defendem isso porque dizem (o STJ faz a distino entre concubino e companheiro; o concubino o concubino amante, ou um concubinato incestuoso, ou at no concubinato desleal, agora unio estvel no, vc est em uma nova famlia, separado de fato) que se vc est em uma nova famlia separada de fato, no tem que se aplicar o inciso III do art.1.801, porque seria um retrocesso, porque o STJ estava admitindo legitmidade para a companheira receber herana ou legado antes do NCC entrar em vigor. Ento aqui no interessa se teve culpa ou se no teve culpa, e estamos discutindo aqui sucesso testamentria, no estamos discutindo sucesso legtima, no estamos discutindo concorrncia de sucesso da legtima entre o cnjuge casado, separado de fato, e companheiro, no estamos discutindo a hiptese do art.1.830, estamos discutindo sucesso testamentria. Para resumir: um inciso super mal redigido, uma corrente sustenta que na 1 a parte se trata de concubino e na 2a parte se aplica companheira, Dbora Gozzo, e com as restries, culpa e prazo. A outra corrente sustenta que esse art inteiro s se aplica a concubina. Se houver unio estvel, com companheirade um homem separado de fato, no interessa se teve culpa, esse homem pode contemplar evidentemente na sua disponvel como herdeira ou legatria a companheira. So 2 interpretaes possveis. Voltando a aula passada, no caso em que o sujeito se casa, tem um amante homossexual e faz um testamento contemplando a disponvel para esse amante, o L.P fala que embora que o legislador no tenha pensado nessa hiptese, o sentido da norma a proteo a famlia e se o sentido a proteo a famlia, o L.P entende que no h legitimidade para o concubino do mesmo sexo receber herana ou legado testamentrio. Aqui o concubino do testador casado pode ser de sexo diferente como do mesmo sexo, porque a inteno do legislador proteger a famlia como um todo. Inciso IV do art.1.801: (...) No inc.IV do art.1.801, o legislador probe que o tabelio ou o comandante do navio ou da aeronave que lavrar o testamento (agora existe testamento aeronutico) possa receber herana ou legado por razes bvias, para se evitar a fraude, a captao indevida da vontade do testador, o art.1.802 que substitui o art.1.720 do CC/16 continua afirmando que so nulas as disposies testamentrias que tenham por objetivo o favorecimento de pessoas sem legitimao para sucesso testamentria, mesmo quando haja simulao na forma de negcio oneroso como p.ex, o testador para beneficiar o no legitimado simula uma dvida no existente ou afirma que prometeu vender determinado bem ao no legitimado sendo uma afirmao falsa, (agora, isso uma questo de prova, vai ter que provar que h na verdade aqui uma simulao. A simulao uma farsa, e pelo art.187 hoje, toda simulao gera nulidade) bem como quando a simulao for feita mediante interposta pessoa, presumindo-se interposta pessoa de maneira absoluta( a

presuno aqui iure et iure) os ascendentes, descendentes, irmo, cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder. o p do art 1.802. p.ex, eu sei que eu no posso deixar para as testemunhas do testamento, e a eu designo como herdeiro ou legatrio o ascendente da testemunha, isso o que se chama de simulao por interposta pessoa, o testa-deferro, o homem de palha, e essa presuno de simulao no cabe prova em contrrio, iure et iure, p do art.1.802. (...) No art.1.803 que uma novidade, o legislador trouxe ao NCC a smula 447 do STF, permitindo que seja contemplado como sucessor testamentrio o filho do concubino amante quando esse filho tambm for filho do prprio testador. Essa uma exceo ao p do art.1.802. E isso tem razes bvias, o que que acontecia, eu no posso designar um descendente do no legitimado, por uma presuno absoluta de simulao, porque eu estou querendo beneficiar o prprio legitimado, s que muitas vezes acontecia que antigamente, esse filho era meu, ela minha amante, reconhecido ou no naquela poca. A havia uma poca em que o filho adulterino no podia ser reconhecido bilateralmente, ento o pai quer proteger o filho, a ele deixava um legado, ou uma herana da disponvel para aquele filho, e a o STF comeava a tecer discusses, as pessoas diziam, no, esse filho est registrado em nome da amante, ele no pode receber herana nem legado porque seria simulao por interposta pessoa, e a o STF teve que dizer o seguinte: no! Se ficar provado que o filho dele, ele est apenas protegendo com a disponvel aquele filho, com muito mais motivo, hoje em dia. Se vc pode designar com a sua disponvel qualquer descendente seu, com muito mais motivo, deve ...a sua amante, no h interposta pessoa nenhuma, no h simulao nenhuma, a smula 447 que foi trazida para o art.1.803. (...) Segundo Pontes de Miranda pelo princpio da personalidade do testamento no haver legitimao para suceder na sucesso testamentria quando houver indeterminao absoluta do beneficiado pela deixa testamentria, ou indeterminao absoluta quanto ao objeto do legado, ex o art.1.900, I a IV.. Isso significa que vc no pode deixar herana ou legado para uma pessoa que seria impossvel de vc determinar, p.ex, deixo a minha herana ou legado para o meu aluno mais estudioso do Cepad ou da Emerj. Isso nada, uma clusla nula, pois nula a disposio que se refira a pessoa incerta, art.1.900,II, cuja identidade no se possa averiguar. E no inc.III, que favorea pessoa incerta cometendo a determinao de sua identidade a 3o. Eu no posso dizer o seguinte: deixo a minha disponvel para pessoa que a minha aluna querida Maria determinar, e isso porque pelo princpio da personalidade do testamento, a vontade livre e soberana s do testador, ele no pode ser influenciado indevidamente por ningum, ento eu no posso cometer um benefcio testamentrio a uma 3 a pessoa, porque seno a vontade no seria minha, seria dessa 3a pessoa e feriria o princpio da personalidade do testamento. O art.1.900, I nula a disposio que institui herdeiro ou legatrio sobre a condio captatria de que esse disponha tambm por testamento em benefcio do testador ou do 3o. Eu no posso dizer o seguinte: eu te instituo herdeiro se vc me instituir, que a proibio do testamento correspectivo, que existe no CC na sucesso testamentria. Todo esse art.1.900 se refere, atinge o princpio da personalidade do testamento. Agora tem exceo a essa regra. (...) No entanto, o art.1.901, I a II determina que a disposio testamentria valer quando houver indeterminao relativa, quanto a disposio testamentria, como, p.ex, quando o testador permite que um terceiro possa determinar o beneficiado do testamento, que escolher esse beneficiado dentre pessoas de uma mesma famlia.

O art.1.900 hiptese de indeterminao absoluta, deixo para Jos metade dos bens. Agora quando eu disser assim: Antnio meu melhor amigo vai escolher quem vai ser meu herdeiro. Isso fere a personalidade e haver indeterminao absoluta. Agora se eu chegar e disser: deixo para o meu melhor amigo Antnio, escolher dentre a famlia Cicarelli quem receber a minha herana no h indeterminao absoluta, vc relativizou essa deixa testamentria e a valer. a diferena do art.1.901 para o art.1.900. Ainda no campo da legitimao, quem tambm perderia o direito sucessrio, so aqueles chamados de excludos da sucesso, e a vamos entrar no campo da indignidade e da deserdao. (...) Ainda no campo de no possibilidade de concretizao do recebimento do direito sucessrio entra-se no campo da excluso do direito sucessrio, atravs dos institutos da indignidade, arts.1.814 a 1.818, e da deserdao, art.1.961 a 1.96. A doutrina faz uma distino entre falta de legitimao para receber herana ou legado de excluso da herana ou do legado (h uma distino doutrinria entre falta de legitimao para receber herana legal, testamentria ou legado, de excluso de herana ou legado). O no legitimado a suceder no tendo aptido especfica para adquirir o direito sucessrio no tem incorporado ao seu patrimnio esse mesmo direito. A vc vai nos casos do 1.801, 1.802, e vai at para aqueles casos em que, p.ex, eu infelizmente no tenho legitimao passiva para receber herana ou legado da sucesso do Roberto Marinho, 1o porque eu no estou na ordem de vocao hereditria do Roberto Marinho e infelizmente no fui contemplado no testamento dele nem com herana, nem com legado. Ento quem no tem legitimidade para receber nada recolhe, ele no chegou a se incorporar no seu patrimnio aquele direito. diferente do excludo da sucesso. (...) J o excludo da sucesso por razes taxativas mencionadas pelo legislador, aberta a sucesso chega a receber o direito hereditrio, como herdeiro legal ou legtimo, como herdeiro testamentrio ou como legatrio, porm, por fora de uma pena civil, imposta atravs de sentena judicial, em demanda promovida por quem tem interesse na excluso vem a perder o direito que j tinha recebido por ocasio da morte do hereditando. Ento aqui diferente, se vc indigno, aberta a sucesso, propriedade e a posse se transfere imediatamente aos herdeiros legais e testamentrios; tratando-se de legado, se for legado infungvel, a propriedade recebe no momento da abertura da sucesso, quanto a posse, tem que pedir a posse aos herdeiros, e mesmo que seja um legado fungvel, aberta a sucesso, vc j tem o direito de por ocasio da partilha de receber bens correspondentes aquele legado. Aqui diferente, na excluso, vc recebe o direito, e vem a perder depois, e vai perder depois sempre, tanto na indignidade, tanto na deserdao, atravs de sentena. Essa ao vai ser movida por quem tem interesse econmico em excluir aquele beneficiado, a legitimao estrita para quem se beneficia da excluso. E em que se diferem so fenmenos da indignidade e da deserdao? (...) A indignidade uma pena civil imposta aquele que comete atos ou fatos contrrios a integridade fsica, a integridade moral, e a vontade sucessria do hereditando e abrange tanto o herdeiro legal ou legtimo, seja necessrio ou facultativo, como o herdeiro testamentrio. Se vc atentou contra a vida, se vc atentou contra a integridade fsica do falecido, contra a integridade moral, ou se vc de alguma maneira obstou a vontade dele em deixar bens para algum, de fazer testamento etc e etc, obviamente que vc ser indigno de permanecer com direito sucessrio no seu patrimnio, e o interessado pode entrar com essa ao, para exclui-lo da sucesso.

(...) As causas da indignidade so taxativas, numerus clausus, ou seja, esto previstas expressamente nos art.1.814, I a III que substitui o art.1.595, I a III do CC/16, ou seja, no pode inventar . Vc no pode entrar com uma ao de indignidade dizendo, meu irmo no gostava do meu pai, minha irm saia com todos os rapazes da redondeza. As causas so taxativas, fora da lei no vai haver sucesso em uma ao de indignidade. Vamos ver o que modificou do NCC para o CC/16. Art.1.814, e tem at uma questo interessante aqui, logo no inciso I: (...) Ser considerado indigno quem for considerado autor, co-autores ou partcipes em homicdio doloso ou tentativa deste contra o hereditando, o cnjuge deste( isso no existia no CC/16), seu companheiro, ascendente ou descendente. Se houver homicdio culposo no vai haver a causa da indignidade(tem que ser doloso). A doutrina costuma afirmar que a prova do homicdio ou da tentativa de homicdio no necessita ser feita no campo criminal, pode ser feita na prpria ao de indignidade. No entanto, nos termos do art.935 do NCC, e art.1.525 do CC/16, se o juizo criminal decidir taxativamente sob autoria ou materialidade tal deciso far coisa julgada no juzo cvel. Esse art. 935 diz que a responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor quando essas questes se acharem decididas no juzo criminal. Ento os autores de sucesses, costumam dizer que vc pode at fazer a prova que o indigno matou o hereditando ou tentou matar na ao de indignidade, mas se tiver l no juzo criminal decidido que no foi ele que matou ou que no houve homicdio, como isso faz coisa julgada no cvel, isso faz com que a ao de indignidade perca o objeto. E aqui tem uma obs importante do S.Cavallieri, pois ele diz ( e uma das poucas pessoas que dizem isso, se no for a nica) que em casos de T.do Jri que essa regra no teria aplicao, e seria exatamente essa hiptese, porque ele diz que no Tribunal do Jri quem decide so os juzes leigos e muitas vezes decidem contra a prova dos autos e que portanto a deciso do T.do Jri no faria coisa julgada no cvel, mesmo quando decida taxativamente sobre autoria e materialidade ( tomar cuidado com isso quem for fazer magistratura). Diz que muitas vezes a absolvio por insuficincia de provas, o tribunal do jri diz que muitas vezes fulano no matou o autor da herana, para o S.Cavallieri isso no teria influncia na ao cvel, mas o L.P no v os autores de direito sucessrio tocarem nesse assunto ou concordarem com a tese do Cavallieri (mas na magistratura ele quem manda em termos de responsabilidade civil). Se for por insuficincia de provas no h dvida, se chegar l no crime e disser que no foi ele que matou isso teria influncia decisiva, excluiria a ao de indignidade, extinguiria por falta de objeto, mas o S.Cavallieri diz que no, que no tem influncia. Muitos autores dizem que tem muita influncia, mas o S.C diz que no tem. As excludentes no se aplicam aqui, com uma exceo. (...) A doutrina tambm afirma que quando houver legtima defesa, estado de necessidade, ou o autor for inimputvel, ou em caso de embriaguez completa involuntria, no haver a indignidade. No entanto, S.Venosa, afirma que por razes morais a inimputabilidade criminal em razo da idade no exclui a indignidade no juzo cvel. O L.P acha que ele ( S.Venosa) est certo. Lembrem-se do caso da menina de SP que era inimputvel criminalmente, e mata o pai, legitimao para suceder independe de idade, mas vc no vai dizer, ah, no, porque l era inimputvel vai atingir aqui a ao de indignidade, no vai no, se ficar provado que ela matou, a indignidade permanece.

(...) No inciso II o legislador considera indigno aquele que acusou caluniosamente o autor da herana em juzo e segundo a maioria da doutrina no juzo criminal ( denuniao caluniosa art.339 do CP). Agora a Giselda Ironaka acha que essa acusao caluniosa pode ser feita no juzo cvel, porque se vc d uma notcia que algum cometeu um crime, seja no juzo cvel seja no juzo criminal, vc vai enviar notcia para o MP, que pode denunciar ou no. Dizem os autores de direito sucessrio que esse juzo a seria o juzo criminal, e a a Giselda diz que no, numa ao qualquer vc pode dar notcia, numa ao cvel qualquer que o hereditando teria cometido determinado crime, e o juiz tem a obrigao de informar o MP, e essa denunciao caluniosa em uma ao cvel pode resultar numa denncia, ento no s no juzo criminal, ela diz que em qualquer juzo, desde que gere uma denncia e quando a pessoa contra quem se se ofereceu essa denunciao caluniosa ficar provado que ela no cometeu crime nenhum, e a ela vai ser afastada da sucesso por indignidade. Agora para a 2a parte do inciso II diferente: (...) A 2a parte do inciso II do art.1.814 diz que ser considerada indigno aquele que foi condenado por injria, calnia ou difamao perpetrada contra a honra do hereditando (aqui se exige condenao, porque aqui se fala em crime) e como novidade do seu cnjuge ou companheira Ento na denunciao caluniosa no se exige condenao, s se exige o fato mentiroso de que o Severino cometeu um crime e depois ele vem a falecer. Ento no inciso I a ofensa a integridade fsica; no inciso II a ofensa a integridade moral; no inciso III a ofensa ofensa vontade sucessria do hereditando. (...) No inciso III o legislador considera indigno aquele que atravs de violncia fsica ou moral ou atravs de fraude perturbou ou impediu a vontade sucessria do hereditando, antes ou depois do falecimento deste, em casos como p.ex, falsificao de testamento, inutilizao de testamento cerrado ou particular, coao fsica ou moral no sentido de se impedir a feitura do testamento. O L.P conhece um caso em que o sujeito foi considerado indigno porque o pai tinha feito um testamento cerrado. E testamento cerrado, secreto ou misto aquele em que vc no conhece o contedo, vc vai ao tabelio, j leva a minuta, s o tabelio sabe o que tem ali dentro e coloca o seu, ou aquele que escreveu a rogo, depois fecha, lacra e costura, e devolve a cdula, e os sucessores legtimos ou legais ficam desesperados para saber o que tem dentro. E se ele no tiver herdeiros necessrios, os herdeiros facultativos ficam loucos. Na dvida, os herdeiros fazem assim: o defunto deixa o testamento cerrado na gaveta dele, ele morre vem algum e rasga, principalmente se for herdeiro facultativo, porque pelo art.1.850 vc como herdeiro facultativo pode ser excludo inteiramente da sucesso. Essa hiptese do inciso III, esse fato que exclui a pessoa pode ocorrer antes ou depois da sucesso. No inciso II existe crime contra a horna de uma pessoa falecida? Existe! Ento o fato da indignidade, o fato que exclui, pode ocorrer antes da abertura da sucesso, e pode ocorrer depois. No inciso I evidentemente que o fato s vai ocorrer em vida do hereditando, homicdio doloso ou tentativa Como que vc materializa essa indignidade? Qual a natureza dessa ao? Qual a natureza do prazo? J tem autores dizendo que o prazo prescricional, e lgico que esse prazo no prescricional, decadencial.

(...) Pelo art.1.815, o herdeiro ou legatrio s pode ser excludo por indignidade atravs da ao de indignidade de natureza declaratria e considerada uma ao indivisvel pois no aproveita somente o seu autor, que deve ter interesse econmico na excluso j que beneficia tambm todas as demais pessoas que dela se beneficiam. Trs irmos, e um cometeu um ato de indignidade, e um dos outros irmos entra com a ao, essa ao aproveita aquele que no entrou, por isso considerado uma ao declaratria indivisvel. (...) O prazo de natureza decadencial para propositura da ao de indignidade de 4 anos, contados da abertura da sucesso como o era como no CC/16 e ser reduzido para 2 anos se o projeto 6960 for aprovado nesse sentido. Esse prazo evidentemente que no prazo prescricional, os prazos prescricionais esto mencionados no art.205, 206 de maneira expressa. Esse prazo decadencial, o que significa que se vc no entrar com essa ao no prazo, no h mais possibilidade de excluir aquele indigno daquela sucesso. Quem entra com essa ao? Aqui tem que verificar, aquela pessoa vai ser excluda, quem vai recolher o quinho dela, ou quem vai recolher aquele legado? O MP tem legitimidade para entrar com essa ao? Um outro herdeiro tem, uma pessoa na sucesso testamentria, que um substituto testamentrio tem legitimidade, os herdeiros legtimos para excluir um herdeiro testamentrio tem legitimidade, aquela pessoa que na sucesso testamentria ter direito de acrescer tem legitimidade, ento o juiz tem que olhar o autor dessa demanda tem interesse econmico de promov-la? Ele vai receber no todo ou em parte o quinho do indgno? Ento ele tem legitimidade. Agora se vc verifica que o autor da ao no vai se beneficiar da excluso, ele no ter legitimidade ativa para mover essa ao, porque o interesse econmico e no moral. O MP tem legitimidade para entrar com essa ao? (...) No CC/16, o art.1.596 era expresso ao afirmar que a ao de indignidade seria movida por quem tenha interesse na sucesso, ou seja, interesse econmico, o herdeiro, um legatrio, o substituto testamentrio, o titular do direito de acrescer na sucesso testamentria, ao que no seria cabvel ao rgo do MP, pois o rgo do MP no se beneficiaria economicamente da excluso, no entanto, o NCC foi suprimida a frase movida por quem tenha interesse na sucesso e desse modo o enunciado 116 CEJ/STJ de setembro/02 dispe ( enunciado diretriz doutrinria, a quem concorde, e a quem no concorde, para uma prova do MP claro que o MP vai concordar, quanto mais atribuies melhor; para a magistratura tem que dizer que a quem entenda que esse enunciado vai ser aplicvel e a quem entenda que no dever ser aplicado, o MP no tem interesse econmico, portanto no poderia entrar com ao), esse enunciado foi feito exatamente por causa daquela hiptese da menina de SP que matou os pais e o irmo disse que perdoava. O enunciado diz o seguinte: O MP desde que presente o interesse pblico tem legitimidade para promover ao visando a declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio. Interesse pblico, crime, e na poca foi a repercusso social, porque o menino chega no jornal e diz que no vai entrar com ao nenhuma e a a menina mata os pais, condenada, o garoto no entra com a ao e decai-se do direito de excluir da sucesso, e ela sai da cadeia tempos depois com uma bela fortuna, casa com namorado e vai aproveitar do dinheiro, e a o MP como guardio da sociedade, teria legitimidade para entrar com ao at porque teria excludo essa frase do art.1.596 do CC/16 no 1.815, movida por quem interesse na sucesso.

O L.P concorda com o enunciado, (j o prof. Cristiano Chaves j totalmente contra esse enunciado), porque se o sujeito perdoa o irmo esse irmo quando sai da cadeia ganha um prmio, fica com a fortuna toda, como herdeiro necessrio no foi excludo. A sentena na ao de indignidade considerada uma ao de cunho declaratrio, e quais so os efeitos dela? Efeitos da sentena de indignidade: (...) Se o juiz acolhe o pedido na ao de indignidade julgando procedente nos termos do art.1.816, caput, a sentena tem eficcia retroativa, ex tunc e o indigno passa a ser considerado um pr-morto como se estivesse morto antes da abertura da sucesso, permitindo com isso que os seus descendentes na sucesso legtima e desde que sejam descendentes tambm do hereditando, recolhessem o seu quinho ou por direito prprio ou por direito de representao, proibindo o p deste art.que esse indigno tenha direito ao usufruto legal ou administraos dos bens recolhidos por seus sucessores, proibindo-o de sucesso nesses bens em relao a estes sucessores e pelo p do art.1.817, tem a obrigao de restituir os frutos e rendimentos de tais bens, j que considerado segundo C.Bevilqua como possuidor de m-f( ele sabe que cometeu ato de indignidade), porm tendo direito a ser indenizado pelas despesas com a conservao de tais bens, bem como pelas benfeitorias necessrias que houver feito nesses bens, art.1.216, 1.220 do CC/02; arts.513, 517, 1.598 do CC/16.. Ento embora se diga que no h morte civil no direito brasileiro atual, o indigno para efeitos sucessrios sofre de morte civil, ele considerado pr-morto, uma exceo a essa regra de que a morte civil no existe no Brasil. Outra exceo aquela do militar que desonra a farda e expulso do exrcito, pelas leis que regulam a matria e a famlia recebe a penso post mortem. Ento o indigno considerado pr-morto e a dizem que a sentena de indignidade retroage a data da abertura da sucesso, no retroage no, ela retroage antes da data da abertura da sucesso, e a na sucesso legtima, a pena no pode passar da pessoa do ofensor. Ento na sucesso legtima o sucessor, o descendente do herdeiro legtimo, o descendente do indigno recolhe a herana, recolhe o quinho do indigno ou por direito prprio ou por representao. O A o autor da herana, ele deixou o filho B e o neto C, ele faleceu intestado, quem que tem interesse de entrar com uma ao de indignidade em face do B? o neto C, e ele entra com ao de indignidade porque ele vai se aproveitar economicamente. Se o juiz julgar procedente, o B est excludo da sucesso e considerado um pr-morto. Quem vai recolher essa herana ser C, recolhe por direito prprio e no por representao, ele no est concorrendo com nenhum outro sucessor da mesma classe de grau diversos, no h intermedirio, aqui simplesmente como vc afastou esse grau, no vai haver intermedirio entre eles, ento C vai recolher por direito prprio. Agora se A for o autor da herana e deixou B e C filhos, D( filho de B) e E( filho de C) netos, e B cometeu um ato de indignidade, se B for excludo da sucesso, vai haver aqui o fenmeno do direito de representao. O direito de representao, que tradicional no nosso direito, ele existe por uma presuno de proteo aos netos, bisnetos; o direito de representao como modo de suceder ele ocorre quando disputarem a sucesso legtima em relao a descendentes do falecido, quando existirem sucessores da mesma classe e graus diversos. E grau a distncia que vai de uma gerao a outra. Ento direito de representao, art.1.851 a 1.856 do NCC, que reproduziu literalmente o art.1.620, 1.625 do CC/16, mas o truque para saber se existe representao ou no, so herdeiros da mesma classe, de graus diversos

disputando a sucesso. E o direito de representao s abrange descendentes ao infinito( art.1.852), jamais no Brasil aos ascendentes. E na linha colateral vai at o 3o grau, tio disputando com sobrinho. Ento sucesso legtima no Brasil, descendentes do falecido ao infinito, na linha colateral at 3 o grau. Existe esse direito de representao, porque h uma presuno de que se o teu filho falta, vc querer contemplar seu neto; se o seu filho e o seu neto faltam, vc quer contemplar seu bisneto; na linha colateral h uma presuno legal de que se vc morre sem descendentes, ascendentes, cnjuge, companheira, etc e vc tem um irmo pr-morto, p.ex, se vc tem sobrinhos, o sujeito gostaria de contemplar o seu sobrinho, a afeio presumida do hereditando em relao aos seus descendentes e os colateriais at 3o grau. Por isso que existe direito de representao s (no Brasil) na sucesso legtima. O direito de representao aqui vai existir no s quando houver pr-morte, mas tambm segundo a melhor doutrina quando houver a ausncia, quando houver indignidade, e a isso est expresso nesse dispositivo que estamos estudando, o art.1.816, embora no se mencione, a melhor doutrina diz que o art.1.816 se aplica tambm a deserdao. O art.1.816 do NCC o art. 1.599 do CC/16. Nesse caso aqui o B considerado indigno, quem tem interesse em entrar com essa ao o D, (ele entra com uma ao em face do pai), porque a vai acontecer o seguinte: o B vai ser excludo da sucesso, como se fosse um pr-morto, quem vai sobrar? Herdeiros da mesma classe dos descendentes e de graus diversos, e a o D representante recolhe o quinho de B representado. Hiptese de representao na indignidade. Se o D morrer, o B no recolhe? At a sucesso de A, o B recolhe e a vc vai depender de algum entrar com ao de indignidade, no prazo legal. O juiz julgou procedente a ao de indignidade, movida por D contra B, e a o D morre, o B no vai recolher porque ele j foi considerado pr-morto, o excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens de que a seus sucessores couberem na herana, nem a sucesso eventual desses bens, porque a seria uma maneira indireta dele ser contemplado quanto a esses bens que foram recolhidos pelo seu sucessor, porque ele foi considerado indigno, no ter direito, nesses bens. vamos supor que o D tenha um patrimnio X, alm desse quinho, ele tem mais coisa, ele morre, o B recolhe o patrimnio particular, mas no esse quinho, que vai para os sucessores de D. Em Portugal, existe representao na sucesso testamentria, aqui no existe. No meio da ao de indignidade o indigno falece, a ao prossegue ou no? Isso a lei no determina, no decide. (...) A doutrina majoritria( S.Venosa, M.H.D, C.M) costuma afirmar que movida a ao de indignidade (ento j houve a abertura da sucesso e algum est movendo a ao de indignidade), se o indigno vier a falecer no curso da demanda a ao de indignidade se extingue por falta de objeto, tendo em vista que a pena no deve passar da pessoa do indigno, recolhendo o quinho deste os seus sucessores ou por direito prprio ou por representao( art.1.599 do CC/16 e art.1.816 do CC/02), isso contestado por C.Bevilaqua e tambm por J.Cahali, se o descendente do indigno na sucesso legtima no for descendente do hereditando haver interesse no prosseguimento da ao. O A morreu, A o autor da herana, o hereditando, o defunto, o de cuius, a ele deixou B e C, filhos, sem descendentes, e B casado com D, como fica essa sucesso se no houver indignidade? A deixou intestado, vivo, sem companheiro, deixou B e C. Pelo art.1.784, aberta a sucesso a propriedade e a posse transfere-se diretamente aos herdeiros legais e testamentrios, qual a 1a classe chamada a suceder na sucesso legtima? Art.1.829, I, os descendentes. Qual era a regra do CC/16 que tem exceo no NCC, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao; no tem representao aqui. Seria metade da herana lquida, no herana bruta, para o B, para o C.

C descobre que B, tinha um ba com um dirio do B, dizendo que ele envenenou o pai, C j tem um motivo para entrar com ao de indignidade desde que no haja decorrido 4 anos da abertura da sucesso. D entra com a ao e no meio da ao, B vem a falecer, post morto. Essa ao prossegue ou no? Se vc acolher o pedido da maioria da doutrina, quem vai recolher o quinho de B D, que casado com ele, art.1.829, III e ainda como herdeiro necessrio no CC atual, art.1.835. vc acha que esse D vai dizer que extingiu por falta de objeto? Ele vai querer continuar. Ento essa afirmao de que a morte do indigno mesmo na sucesso legtima provoca a extino da ao de indignidade por falta de objeto no verdadeira. O que o L.P pensa que se realmente na sucesso legtima, o descedente do indigno for descedente do falecido, a vc aplica o art.1.816, e a ao perde o objeto. Agora essa hiptese, existem n hipteses em que vai haver interesse em prosseguir a demanda. Tem aquela histria de o pai estar casado pelas segundas npcias com a sua madastra e dependendo do regime de bens, ela concorre com vc, e vc descobre que foi a sua madastra, aquela bruxa que vc odeia que matou o seu pai, entra com a ao em face da sua madastra, e a sua madastra tem um filhinho que vc tambm odeia que no filha do seu pai, vc no vai querer, ela morre no meio da ao de indignidade, vc vai dizer Ah, no, os descendentes do indigno recolhem o quinho, art.1.816. os descendentes do indigno recolhem o quinho, pera a!!! Esse filho no neto do autor da herana, a ao vai prosseguir, tem interesse econmico em prosseguir. Portanto, essa regra no absoluta. Isso no acontece, essa regra tambm no se aplica na sucesso testamentria. Na sucesso testamentria, morto o indigno sucessor testamentrio, a ao prossegue. Vamos supor que nesse mesmo ex sucessrio, s que a disponvel como herana foi deixada para E, herdeiro testamentrio, e E solteiro, tem um filho, F e vamos supor que nessa sucessono houve indignidade nenhuma, e depois descobre-se que o herdeiro testamentrio sem dinheiro matou o hereditando, quem que tem interesse em entrar com essa ao? O herdeiro testamentrio descobriu-se que ele matou o hereditando, ou descobriu que ele ofendeu a honra, foi condenado, ou descobriu-se que ele ocultou ou tentou ocultar o testamento, no conseguiu, mas tentou ocultar ou impediu a revogao (tambm caso do inciso III do art.1.814), quem que tem interesse em entrar com essa ao de indignidade em face do herdeiro testamentrio E? os herdeiros legtimos, porque no h substituto, porque se houver substituto, quem tem o interesse o substituto, mas nessa hiptese no h substituto, herdeiro testamentrio no h que se falar em direito de acrescer e a um deles entra com a ao que indivsivel, beneficia o outro, a o B entrou com ao ou os outros entraram, e l no meio da ao o E falece, vc vai dizer que extinguiu a ao por falta de objeto, porque os descendentes do indigno recolhem o seu quinho? Lgico que no!! Esse art.1.816 para sucesso legtima e quando o descendente do indigno for descendente do autor da herana. Vc vai dizer: Dr.Juiz vai prosseguir essa demanda, porque quem foi contemplado na sucesso testamentria foi o E, e o autor da herana no pensou em contemplar o F, se ele quissesse contemplar o F, o que ele faria? Nomearia o F como substituto. Ento vai ter interesse sim de prosseguir a demanda, B, C, vo prosseguir a demanda em face agora do F que vai ocupar o lugar do E. Ento o art.1.816 s para sucesso legtima.

(...) Na sucesso testamentria h interesse em prosseguir com a demanda e na prpria sucesso legtima haver interesse se o descendente do indigno no for descendente do autor da herana. Ento, o J.Cahali est certo, e C.B estava certo. Outro art.importante que j foi objeto de prova da magistratura fora do RJ, o art.1.817. o que acontece quando vc entra com uma ao, ganha a ao e o quinho do indigno j foi alienado para 3 o? A vc tem saber: a alienao foi onerosa ou foi gratuita? Quem adquiriu era um 3o de boa-f, ou no? Eu posso vencedor da ao de indignidade, reivindicar o bem hereditrio, alienado para 3o? O nome de bem hereditrio que perdido pelo indigno chama-se bem hereptcio. Bem hereditcio, o bem que fazia parte do quinho do indigno. Julgada procedente a ao de indignidade, o indigno perdeu o bem hereptcio. Bem hereptcio o bem ou quinho perdido pelo indigno na ao de indignidade. Vamos deixar a interpretao do art.1.817 para outra aula.

27.04.05 ( 14 aula) Vimos na aula passada a falta de legitimao passiva para receber herana ou legado por testamento, e aquela opinio do Guilherme Calmon a propsito desse art.1.801, III, que diz que no pode receber herana ou legado o cuncubino do testador casado, salvo se sem culpa sua o testador j estiver separado de fato h mais de 5 anos. E j foi dito que aqui tem algumas opinies divergentes, uns entendendo que concubino do testador casado, na 1 a parte antes da vrgula, e na 2a parte, salvo se o testador sem culpa sua estiver separado h mais de 5 anos seria em relao ao companheiro, porque se ele j est separado de fato h mais de 5 anos no mais concubino, companheiro, e em havendo unio estvel, art.1.723, & 1o, e tem at uma doutrinadora Dbora Gozzo que acha isso tambm, mas foi ressalvada a opinio do G.Calmon que meio esquisita que concubino a seria s o concubino, e ainda naquele exemplo horroroso do sujeito que tem um caso com a filha, que um concubinato incestuoso sempre ou uma relao proibida entre parentes, separa da mulher, permanece essa situao de concubinato com a filha com parente, com a sogra e etc, separa de fato e poderia conceder herana ou legado para ela se tivesse, se continuasse concubina, com 2 requisitos, se ele no tivesse culpa pela separao de fato e que estivesse separado h mais de 5 anos. O L.P acha esse prazo um absurdo, mas est na lei, infelizmente. E o G.Calmon insiste que se o sujeito separar de fato e viver uma unio estvel no se aplica o art.1.801, III, ele sempre poder receber herana ou legado, mas lembre-se de um detalhe que pode at causar confuso: quando o prof falou do problema da concorrncia do cnjuge com o companheiro, do art.1.830; aquela concorrncia do art.1.830, uma concorrncia na sucesso legtima. O cnjuge est separado de fato, e de repente vai viver uma unio estvel e falece sem testamento, o art.1.830 diz que o cnjuge perde o direito sucessrio se tiver separado de fato h mais de 2 anos, salvo se provar que no teve culpa na separao de fato do casal e a pode surgir um outro problema, vamos supor que no existam descendentes, ou existam ascendentes, cnjuge, companheiro.

Em suma, quem vai recolher o direito sucessrio? o cnjuge separado de fato h mais de 2 anos que provou que no teve culpa na separao de fato do casal ou a companheira? Essa discusso na sucesso legtima. So 3 sadas possveis. dizer no, o cnjuge vem em 1o lugar, ele que est sendo protegido aqui nesse artigo, ele prova que no teve culpa, ele recolhe sozinho, mesmo que o casal, que esse homem separado de fato j esteja vivendo uma unio estvel com uma outra pessoa; vcs podem dizer, no, vamos repartir esse direito, no que for possvel, dentro da lei, reparte-se o direito sucessrio entre o cnjuge e o companheiro, e uma 3a opo que uma opo contraditria do J.Cahali, porque fala que o companheiro no herdeiro, um sucessor anmolo, que no herdeiro necessrio, que o posicionamento majoritrio ( a posio do L.P ainda minoritria, mas pelo menos o C.M est apoiando no livro dele), e a quem vai recolher apenas o J.Cahali diz, companheiro, porque o direito no pode prestigiar uma situao falida, j que o cnjuge est separado de fato. Isso no est na lei, o legislador no pensou nessa hiptese. importante repetir, que essa discusso para a sucesso legtima, esse art.1.801, III, lembre-se ns estamos no campo da sucesso testamentria, a pergunta a seguinte: o homem separado de fato e ns temos a liberdade de testar, mas essa liberdade de testar que no pode ir contra a ordem pblica, o homem separado de fato, ele pode testar em favor do concubino? NO. Que concubino que ele no pode testar? O concubino amante que esteja com ele numa relao paralela ao casamento, se algum vive com a famlia e a qualquer tipo de concubinato. Agora e se ele se separa de fato? Essa a questo. Ele pode testar, se ele permanece em um concubinato incestuoso, ou ele pode testar se ele constituir uma unio estvel? O art.1.801 no esqueam est no campo da sucesso testamentria, no est no campo da sucesso legtima; a sucesso legtima o art.1.830, art.1.790, 1.829, a que tem essa discusso, sobre a interpretao do art.1.801. Agora o G.Calmon na posio dele, ele radical, ele diz o seguinte: olha, esse inciso III do art.1.801 s para concubinato, e no caso seria concubinato incestuoso, pois no est havendo mais adultrio com o sujeito separado de fato, pelo menos lato sensu, e ele diz que no caso de testamento, se o homem casado se separa e vai haver uma unio estvel, no h prazo e no h discusso de culpa, a companheira ter legitimao sucessria passiva, legitimao sucessria testamentria passiva, essa a diferena, e ele at aprovou um enunciado nesse sentido em novembro de 2004: a vedao do art.1801, III do CC/02 no se aplica unio estvel (ou seja no para companheiro, s para concubino) independente do perodo de separao de fato, art.1.723 & 1o. Fazer a remisso ao art.1.723 & 1o que aquele art que permite que uma pessoa separada de fato( casada) possa constituir unio estvel. Ento eu estou casado com ela, e separo de fato, vou viver com ela e separo de fato e a no interessa o tempo, no interessa se eu tive culpa, para o G.C. N.da Gama se eu estou vivendo uma relao com ela de unio estvel, ela no minha concubina, ela minha companheira e portanto ela tem legitimao passiva para receber herana ou legado, eu posso dispor para ela a minha disponvel, e etc. Agora, vai continuar a controvrsia e caindo numa prova vcs tem que falar que esse inciso III tem duas interpretaes, s para concubino, uma interpretao; e a outra interpretao no, diz que o companheiro aqui no acontece nada, e ainda tem uma interpretao alternativa que antes da vrgula, s para concubino, depois do separado de fato, para companheiro, e a teria uma restrio, porque o G.Calmon no aceita. Para o advogado depende de quem ele estiver defendendo, se ele estiver defendendo uma companheira na sucesso que recebeu uma herana ou legado, ele vai dizer que no tem que discutir culpa, no tem que discutir 5 anos de

separao de fato para que ela possa receber. Se tiver defendendo um outro interesse, vai dizer que no, se ela companheira ela s pode receber se ele falecer depois de 5 anos de separada de fato e se ele no tiver culpa pela separao, est escrito l no art.1.803. Ento vai depender de aonde vc est defendendo. Se tiver algum interessado na sucesso, o MP funciona no processo de inventrio e a ele vai dar um parecer em um sentido ou no outro. Voltando a indignidade. A indignidade uma pena civil imposta a pessoa, ao sucessor que cometeu atos contrrios e que atingiram a integridade fsica, a integridade moral, e a vontade de disposio de bens na sucesso hereditria e se essa pessoa for considerada indigna, ela perde o direito sucessrio como se fosse pr-morta. Agora, fundamental sempre a ao de indignidade que tem um prazo de decadncia de 4 anos, que o projeto vai reduzir para 2 anos. Qual o efeito da sentena da ao de indignidade? (...) Efeito retroativo, o indigno considerado um pr-morto, porm o art.1600 do CC/16 hoje aperfeioado de acordo com a melhor doutrina no art.1.817, ressalva que no perodo que vai da abertura da sucesso ao trnsito em julgado da sentena declaratria de indignidade, as alienaes onerosas que tenham por objeto bens recebidos pelo indigno a 3o adquirente de boa-f, sero vlidas, cabendo ao sucessor prejudicado pleitear as perdas e danos em face do indigno. A contrario sensu, se houver m-f do adquirente ou se a alienao for gratuita, uma doao, uma cesso de herana gratuita, as alienaes sero ineficazes e os bens alienados podem ser reivindicados pelo beneficiado pela excluso nas mos do 3o adquirente. Um exemplo simples, o A o morto, o autor da herana, e ns sabemos que o indigno indigno naquela sucesso e no em outra, o B e o C filhos, e o filho cometeu um ato que a lei considera como capaz de gerar a indignidade por sentena. Quem que tem legitimao, morreu intestado, quem tem legitimao, nessa sucesso, para entrar com ao de indignidade? Quem vai se beneficiar economicamente? O C. Ento o C entra com a ao, mas antes disso ou por uma cesso onerosa ou por aquela alienao de bem singular autorizada pelo juiz, etc, B aliena o quinho, ou um determinado bem recebido a E (adquirente), e essa ao de indignidade julgada procedente; se ela julgada procedente, o C vai querer de volta esses bens, vai querer que volte ao monte hereditrio, s que nesse caso, tem uma dificuldade: o bem foi alienado, qual a soluo? A soluo est na lei, em 1o lugar, se a alienao foi onerosa, ou em contraprestao, C/V p.ex, cesso onerosa, e se o E est de boa-f, e aqui a boa-f subjetiva, ele no sabia desses fatos, ele no sabia da indignidade e etc, esses bens permanecero na mo do E, e o C prejudicado vai requerer perdas e danos em cima do B. Agora, a contrario sensu, se a alienao for gratuita, se o B tiver doado um bem, feita uma cesso gratuita a um terceiro, evidentemente que C vai poder reivindicar do E esses bens. Isso uma questo de prova. E se nesse caso alienao gratuita de m-f o E seria um proprietrio resolvel, o E adquirente seria um proprietrio resolvel, porque ele perde a propriedade dele por fora de um evento resolutivo que o juiz julgar procedente a ao de indignidade, atingindo-o como adquirente a ttulo gratuito, ou como um adquirente a ttulo oneroso de m-f. uma questo de prova. Lembrar sempre que a indignidade vai afetar o B nessa sucesso, vamos supor que aqui em cima tivesse um outro parente, o av do B, ele foi excludo nessa sucesso do A, mas nesse outro parente aqui em cima, ele vai ter legitimao para suceder. Ele cometeu um ato de indignidade em face do A e no em relao ao pai do A (seu av) do qual ele poderia suceder.

PERDO E se um pai sofrer uma tentativa de homicdio, resolve perdoar o filho, isso exclui a ao de indignidade? Houve uma modificao importante do CC passado para o CC novo, mas as questes continuam ainda controversas. (...) O art.1.597 do CC/16 dizia que aquele que cometeu o ato de indignidade no ser considerado indigno se o autor da herana o reabilitou, ou seja, o perdoou mediante testamento, ou ato autntico (ato autntico para muita gente escritura pblica, mas aqui o L.P acha que temos que entender em sentido amplo; ato autntico seria at um instrumento particular especfico de perdo, porque o que interessa a vontade do autor da herana. O perdo personalssimo, s o autor da herana pode dar; se ele estiver incapaz, o entendimento que no cabe nem representao, nem assistncia, e no adianta os outros se oporem, ele perdoa se ele quiser). Hoje, o art.1.818 determina que o perdo do indigno ou sua reabilitao ( a doutrina usa as duas expresses, perdo e reabilitao), s pode ocorrer atravs de ato expresso em testamento ou outro ato autntico, fazendo com que no seja mais admitida a hiptese de maneira ampla de reabilitao tcita, admitida p.ex por C.M que afirmava que se o autor da herana ciente do ato de indignidade por testamento ou codicilo em herana ou legado contemplasse o indigno, esse receberia todo o direito sucessrio, a ele cabvel por ocasio da abertura da sucesso, j que hoje o p do art.1.818 afirma que ocorrendo esse fato o indigno s ser perdoado nos estritos limites da disposio testamentria que o contemplou. A diferena aqui a seguinte: o NCC tem um p do art.1.818 que modificou essa situao, o A autor da herana, B, C e D filhos, o A morre intestado e o D em vida tentou mat-lo. Antigamente o legislador dizia que se o A perdoar, e o A para perdoar tem que perdoar ou por testamento, ou por ato autntico, o L.P incluiria a codicilo, e no incluria a somente escritura pblica no, mas tambm um instrumento particular destinado a esse fim, em obedincia a vontade dele, o L.P daqueles mais liberais nesse ponto, mas tem gente que diz que ato autntico s escritura pblica. E a reabilitao tcita, o que seria isso? Reabilitao tcita o seguinte: vamos supor que o A resolvesse, sabendo, o filho tentou matar, ele sabe disso e faz um testamento, e l no testamento, contempla o D com um legado, deixa l uma casa, um automvel, etc. Aqui C.M dizia que isso era reabilitao tcita. Se o sujeito sabe que foi acometido por um ato de indignidade, pode ser at contra a honra tambm, vai l e contempla o outro no testamento, perdoou. Agora, se o testamento for nulo, no vai valer nada, se pelo menos por nulo por incapacidade no vale nada. Hoje piorou a situao desse perdoado, porque hoje se isso acontecer, e a o p do art.1.818 no havendo reabilitao expressa, o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador ao testar j conhecia a causa da indignidade, pode suceder, porm, no limite da disposio testamentria. Esse quinho hereditrio no CC/16 segundo C.M ele recebia um legado, mas era perdoado em tudo, ele iria receber um legado, mais a sucesso legtima dele aqui, ele no teria 1/3 como sucessor legtimo, herdeiro necessrio? Art1.613, I do CC/16. Agora no, hoje ele s recebe o legado; pelo NCC o D perde a quota legtima e s recebe o legado, ou seja, ele perdoado no limite da disposio testamentria. Mas e se o A quiser perdoar inteiramente? A ele vai ter que fazer isso de modo expresso, eu perdo inteiramente o meu filho que tentou me matar, e a vc vai para o caput do art. Ento a reabilitao expressa a do caput, e a reabilitao tcita limitada no p do art.1.818.

Esse perdo expresso tem que ser feito em testamento ou em documento autntico. Mas imagine que ele no faz nada disso, ele s faz um testamento e diz l numa clusula x deixo para o meu filho tal o legadao da minha casa em Petrpolis, ele no disse que perdoou, ento no houve perdo expresso, a houve um perdo tcito, mas o perdo tcito se limita a disposio testamentria. O testador tem que conhecer a causa, se ele no conhecia a causa s vale o perdo expresso. Se ele no conhecia a causa, s vale o perdo expresso, uma questo de prova, mas uma prova difcil. Para o prof esta regra est certa, e ele quiser perdoar, diz l eu perdoo, bota l no testamento, pode at ser especfico, vc pode ter um testamento s para fazer uma reabilitao. Esse problema da prova de saber ou no, se conhecia ou no a causa da indignidade vai depender do caso concreto, o homicdio ele pode saber ou no, vai depender muito do caso concreto. O problema maior da reabilitao e se houver caducidade do testamento que perdoou? E se houver nulidade do testamento que perdoou? Vai prevalecer ou no? (...) A doutrina discute se o testamento que perdoou o indigno for considerado invlido, caduco ou revogado se esse perdo prevalecer. Se a invalidade for a nulidade, se a nulidade ocorrer por incapacidade testamentria ativa, art.1.860, p, o perdo no subsistir( ele incapaz de testar e faz um testamento perdoando, no pode subsistir o perdo, porque ele no tinha capacidade ativa, o problema se for defeito de forma). Se a nulidade ocorrer por defeito de forma ou por ausncia de solenidade essencial, alguns dizem que o perdo subsiste como documento autntico, outros dizem que a reabilitao estar abrangida pela nulidade. O L.P mais condescendente porque ele sempre aplica aqui o princpio da obedincia a vontade do autor da herana, em matria testamentria, ele fez o testamento pblico e faltou uma solenidade, vc pode entender que aquilo no vale como testamento pblico, mas vale como ato autntico para fins de perdo. O L.P acha muito exagerado dizer que no, foi nulificado por solenidade ou defeito de forma, porque faltou uma testemunha, no vamos aceitar isso como perdo, mas controverso nesse ponto. E no caso de anulabilidade de testamento? (...) Se no testamento houver anulabilidade, art.1.909, como erro, dolo, ou coao moral, prevalece o entendimento que o perdo no valer. Evidentemente se algum propuser a ao de decretao de anulabilidade do testamento. Se houve coao moral, como que vai valer? Ou vc faz um testamento me reabilitando ou eu te mato, evidentemente que esse perdo no vai valer, mas a anulabilidade, algum tem que entrar com a ao, a nulidade o juiz pode declarar de ofcio, mas a anulabilidade no. O juiz declara a nulidade de ofcio quando ele encontra provada, ele muitas vezes acha que o negcio nulo, acha que a clusula nula, acha que o testamento nulo, mas ele no encontra provada, e a ele vai ter que esperar a ao. Na anulabilidade ele tem sempre que esperar a ao, porque a anulabilidade interesse privado. Nenhum autor comenta mas e se o testamento for inexistente? Se o testamento que contm o perdo expresso ou tcito for inexistente, evidentemente que o perdo no vale nada, porque ato inexistente no pode produzir nenhum efeito, como testamento falsificado, ou testamento em que houve coao fsica, seguraram a mo do testador. Esse testamento no est no plano da invalidade, esse testamento est no plano da inexistncia, no h nenhum tipo de vontade, aquela diferena entre coao fsica e coao moral, o sujeito pegou o seu brao, ele redigiu o testamento, testamento particular, pegou o seu brao e assinou na fora, isso a no coao moral, isso a no caso de anulabilidade, isso para o L.P caso de inexistncia jurdica por ausncia absoluta de vontade.

A anulabilidade pela coao moral, vamos ver isso quando dermos ineficcia do testamento, na anulabilidade por coao moral, eu no encosto um dedo em vc, faz isso ou eu te mato, e a vc tem a opo, ou vc diz que no vai fazer e vai encarar, e a no tem que discutir anulabilidade porque o ato no foi praticado, ou ento, vc faz amedrontado e a vc tem vontade. Na anulabilidade por coao moral, o coagido tem vontade, o que houve que a vontade dele for distorcida pelo medo, e a mera anulabilidade, interesse privado. Agora, se eu pego o seu brao, fao por intrumento particular, isso ausncia absoluta de vontade, inexistncia. Tem tambm o negcio da arma encostada, o sujeito encosta a arma na sua cabea, e diz me perdoa, isso o qu, anulabilidade por coao moral ou tecnicamente caso de inexistncia? M.H.D diz que coao moral, C.M diz que coao fsica. O L.P prefere o C.M, porque na coao moral vc tem opo, vc pode optar, no fazer e sofere as consequncias ou realizar o ato, tem vontade, mas est distorcida. C.M diz que arma encostada tira completamente a vontade, e no seria coao moral, mera anulabilidade. O prof j perguntou isso em prova oral da DPGE, a pergunta era maios ou menos assim: o sujeito teve sua mo conduzida para fazer um testamento ou para vender um carro, com violncia para firmar um documento qualquer, coagido por arma de fogo por um terceiro. No plano da ineficcia, o que ocorreu? Se era inexistncia ou invalidade. Se era invalidade, nulidade ou anulabildade, ou se era ineficcia em sentido estrito. 95% dos candidatos disseram que era caso de anulabilidade, e o L.P dava ponto total para quem disse que caso de inexistncia por coao fsica, vis absoluta, e aceitava quem disse que era caso de nulidade, mas coao moral, ele no aceitou. E quando o sujeito revoga o testamento? (...) Se houver revogao do testamento (e o testamento um ato essencialmente revogvel) que contm o perdo tambm tem discusso. Uns dizem que o perdo permanece, pois irretratvel( vc perdoou, no pode voltar atrs, ento se ele revoga, no quer mais perdoar, no interessa, se j perdoou, o perdo irretratvel, essa a opinio de vrios autores), outros no entanto, entendem que prevalece a vontade do testador inteiramente e o perdo cair por terra. Se o testamento caducar, perder os seus efeitos por causa superveniente tambm h uma diviso doutrinria. A caducidade faz com que em relao ao perdo, este subsista, outros dizem que o perdo no ser atingido. Ex: eu fao um testamento, contemplando vc como herdeiro, A faz um testamento contemplando B como seu herdeiro da disponvel, e coloca no testamento uma clusula de perdo, de um descendente meu p.ex, que cometeu um ato de indignidade, e a perdo expresso. Um dos exemplos clssicos de caducidade, a caducidade o fenmeno, o testamento cai por terra, perde os efeitos por um motivo superveniente que no implica em invalidade, nulidade, anulabilidade, e etc., a ele morre antes da abertura da sucesso, isso causa de caducidade. Uma pessoa falecida, tem incapacidade absoluta para receber herana ou legado. aquela discusso se falta de legitimao ou incapacidade? Ento, o testamento que o A contemplou o B, o B morre antes do A, sem substituto, caducou, caiu por terra, perdeu a eficcia, mas nesse testamento eu coloquei um perdo, e a a discusso, alguns dizem que se caducou, caducou inteiramente, caiu po terra, perdeu toda a eficcia, o L.P j no vai a esse exagero, ele j prefere nesse caso, dizer que caducou a disposio testamentria que contemplava o herdeiro, que morreu antes de mim, mas o perdo subsiste em obedincia a vontade do testador. Isso muito controverso. Se cair isso em prova, vcs digam que h opinio para ambos os lados.

Agora, algo que todo muito aceita o seguinte, e aqui j um pouco diferente do que foi falado: vc tem um testamento p.ex com 10 clusulas, e uma das clusulas nula, porque ofende a ordem pblica, e nesse testamento com 10 clusulas, vc tem um perdo expresso ou tcito que contempla o indigno nos limites da disposio testamentria, nesse caso uma questo de bom senso, se no houve incapacidade do testador, se uma clusula nula, aquele princpio do aproveitamento dos negcios nulos, o juiz tem que sempre procurar salvar o negcio jurdico. Se a nulidade ou se a invalidade parcial, vc fulmina uma clusula, mas mantm as outras. (...) Salvo na hiptese de incapacidade do testador, se houver nulidade ou anulabilidade de uma clusula especfica, essa invalidade parcial no contaminar a clusula que contenha o perdo, at por fora do princpio do aproveitamento do negcio jurdico, bem como pela lio doutrinria de que a invalidade parcial no significa necessariamente a invalidade total do negcio jurdico, aproveitando-se no que for possvel as demais declaraes de vontade do autor do negcio. Isso absolutamente lgico, todo negcio jurdico se baseia no princpio da autonomia da vontade, no testamento, com muito mais motivo, tem que se obedecer a vontade do testador. Se eu estou louco, fao um testamento e incluo o perdo, no tem jeito, vai tudo embora, porque a minha loucura contaminou tudo. Agora se uma clusula especfica, designao de um legatrio p.ex nula, no vai contaminar a clusula do perdo, aproveitamento do negcio jurdico, nulidade parcial, desde que no atinja as outras clusulas, no contamina o negcio inteiramente. Vista a indignidade, qual a diferena entre indignidade e a deserdao? O que deserdao, e por que a deserdao est no captulo da sucesso testamentria quando no devia estar? Deserdao instituto de sucesso legtima, isso foi um engano do legislador, e mais uma vez permanece o engano do legislador. DA DESERDAO ART.1.961 a 1.965 DO CC/02 (...) A deserdao outra instituio que permite a excluso do direito sucessrio. No entanto est regulamentada na sucesso testamentria, art.1.741 a 1.743 do CC/16; 1.961 a 1.965 do CC/02. A deserdao s cabvel em relao a um tipo de sucessor, o herdeiro necessrio, no atingindo nem o herdeiro facultativo, nem o legatrio. Por tal motivo, o prof.Zeno Veloso afirma que no um instituto da sucesso testamentria, e sim um instituto da sucesso legtima necessria ( s atinge o herdeiro necessrio, no tinha que estar no captulo da sucesso testamentria, porque o incio dela se d por testamento). Para que haja deserdao, em 1o lugar faz-se necessrio que haja testamento do hereditando, testamento vlido ou expressa declarao de que o hereditando pretende deserdar determinado herdeiro ou herdeiros necessrios, e alm disso, a causa da deserdao tem que estar mencionada no testamento e s pode ser causa tipificada pelo legislador, numerus clusus. As causas da deserdao que so especficas, criadas pela lei e no pela vontade do testador, em 1 o lugar so as mesmas causas da indignidade, art.1.961( as mesmas causas da indignidade podem ser utilizadas como meio de deserdar algum). Em relao aos descendentes do testador alm das causas da indignidade so aquelas mencionadas no art.1.962, I a IV do CC/02 e em relao aos ascendentes do testador so aquelas referidas no art.1.963, I a IV. Desde j tem um probleminha: o cnjuge hoje herdeiro necessrio, para o prof o companheiro tambm, o legislador esqueceu de dizer quais so as causas de deserdao do cnjuge e do companheiro. Como que resolve esse

problema? O cnjuge mata o marido, mas at aqui no vai haver causa de deserdao, porque a deserdao se inicia no testamento, mas o cnjuge ofendeu a honra do outro, e sabe l porque motivo continuou casado, em suma, cabe deserdao em relao ao cnjuge se as causas esto mencionadas na lei e o legislador no incluiu, e regra restritiva de direito patrimonial interpreta-se restritivamente? Essa uma boa pergunta de prova. (...) O legislador do CC/02 incluiu o cnjuge como um dos herdeiros necessrios, art.1.835( ascendentes, descendentes e cnjuge sobrevivente), e parte da doutrina embora minoritariamente tambm considera o campanheiro na unio estvel como herdeiro necessrio, porm o legislador no CC/02 ouvidou-se( esqueceu) de ao menos determinar as causas da deserdao desse cnjuge( pelo menos isso, j que ele colocou o cnjuge como herdeiro necessrio). Indaga-se: o cnjuge pode ser deserdado? O L.P acha at compreensvel esse esquecimento porque se vc faz um testamento, e toda deserdao tem que ser iniciada por testamento, em que o testador tem que mencionar que est deserdando e a causa x. Se vc faz um testamento deserdando o seu cnjuge, esse casamento vai subsistir s se vc for um louco, estou casado contigo, e a um dia chego em casa e digo que fui ao cartrio, fiz meu testamento e nele estou te deserdando, e vc fala, pera, mas essa deserdao tem que ser confirmada em juzo por uma ao judicial, e a ele diz, ah, mas o incio da deserdao imprescindvel e se d atravs de testamento, e ela diz , ah, mas no h na lei nenhuma causa expressa para minha deserdao. loucura, ento at tem uma certa explicao para no ter colocado no NCC expressamente essa deserdao do cnjuge. Essa uma boa pergunta de prova. (...) Parte da doutrina vem entendendo que na falta de meno expressa no pode o cnjuge ser deserdado( se o cnjuge no pode, muito menos o companheiro, at porque muitas gente acha que ele no herdeiro necessrio, ento sairia aqui do rol dos deserdados), outros entendem como Giselda Ironaka que o cnjuge s poderia ser deserdado se o autor da herana fizesse meno da deserdao por testamento apenas em relao as causas de indignidade. Outros entendem que se o cnjuge herdeiro necessrio pode ser deserdado mediante oposio das causas da indignidade que atingem a qualquer sucessor( herdeiro necessrio, facultativo, legatrio) e por analogia em relao as causas especficas relacionadas aos descendentes ou ascendentes. O L.P no concorda com essa posio, porque ele acha que regra restritiva de direito patrimonial no comporta aplicao analgica, ele prefere ficar com a 2a posio. A indignidade ele at aceita, porque a indignidade atinge a qualquer um, mas o testador tem que botar l no testamento. Essas do art.1.962 e 1.963 so especficas para descendente e ascendente, ele acha que vc no pode por analogia incluir o cnjuge a. E vamos fazer uma ressalva, e a seria a mxima da cara de pau, o sujeito colocar no testamento, e mencionar as causas que esto no projeto para o cnjuge, usando uma lei que ainda no est em vigor, para excluir a pessoa. (...) O projeto 6960 traz as causas especficas de deserdao em relao ao cnjuge do hereditando (ele criaria, aqui no projeto est art.1.963- A, e diz que alm das causas enumeradas no art.1.814 autoriza a deserdao do cnjuge, prtica de ato que importe em grave violao dos deveres do casamento, se acontecer isso o sujeito se separa, ou que determine a perda do poder familiar, II- recusar injustificadamente a dar alimentos ao outro cnjuge ou aos filhos comuns, se acontecer isso, isso causa de separao judicial, ou ento se separa de fato ou entra com o divrcio, e a perde o direito sucessrio, no precisa deserdar; III-desamparo do outro cnjuge ou descendente comum com deficincia mental ou grave enfermidade. Ento no projeto as causas especficas de deserdao do cnjuge vo ocorrer).

No basta que haja testamento com expressa meno da causa da deserdao, art.1.964 do CC/02, para que a deserdao possa ocorrer. (Se vc verificar um testamento e isso tem jurisprudncia tranquila, porque o art.1.964 do CC o art.1.742 do CC/16, e se vc pega um testamento dizendo, deserdo minha filha, essa clusula nula, porque faltou a causa especfica). Existindo ou cumprida a regra antes mencionada do art.1.964, aberta a sucesso caber ao herdeiro institudo ou ao sucessor que ir se aproveitar da clusula deserdatria comprovar em juzo atravs da ao de deserdao, que a causa especfica mencionada no testamento verdadeira. O direito potestativo de requerer a deserdao do herdeiro necessrio tem prazo decadencial de 4 anos contados da data da abertura do testamento, no CC/16 contava-se da data da abertura da sucesso. Qual a diferena entre abertura da sucesso e abertura de testamento? A diferena bvia!! Abertura da sucesso a data da morte do hereditando e abertura do testamento o seguinte: todo testamento tem que ser exibido em juzo, no juzo orfanolgico, atravs dos procedimentos previstos no CPC, jurisdio voluntria, e o procedimento do CPC chama-se abertura cumprimento de testamento. Ento vc tem um testamento, o que vc faz? O mais lgico seria o seguinte: o sujeito morreu, se ele morreu intestado, vc requer um procedimento de jurisdio voluntria disciplinado no CPC em que vc exibe o testamento e pede para o juiz confirmar o testamento em juzo, esses procedimentos ns vamos analisar depois, esses procedimentos tm interveno obrigatria do MP, e o juiz examina as formalidades extrnsecas do testamento, e vai at observar se verossmil, se esse testamento realmente aconteceu, etc e etc. Ento no momento em que o juiz d uma sentena determinando o cumprimento do testamento, que essa sentena transitou em julgado, comea a correr o prazo para propor a ao de deserdao, que 4 anos, isso no CC/02. No CC/16 era diferente. E prazo decadencial fatal, morreu a pessoa, comeou a correr o prazo para entrar com ao de deserdao, mesmo que o testamento no tivesse sido exigido em juzo, e por que que o legislador fez isso? Porque o sujeito sabia que tinha um testamento com deserdao, e a escondia, ah, vou deixar passar um tempo, para depois abrir o inventrio, e a na hora que o outro entrasse com a ao, olha eu vou entrar com a ao, para confirmar o que o testador disse que obrigatrio, e a este que tinha ocultado, tinha passado o prazo, ento o legislador est certo, no est errado no!! Tem gente criticando, mas o motivo era esse, eu morro, coloco a deserdao, ela sabe disso e vamos supor que vcs no saibam por algum motivo, a ela vai enrolando, enrolando, e daqui a 4 anos, ela exibe, e da no vale mais nada, se vcs entrarem com a ao, ela vai alegar, o que que o juiz pode de ofcio fazer? Declarar a decadncia, extinguiu o direito. (...) Em suma, a deserdao uma pena que depende de sentena judicial que confirme a causa deserdatria inserida de maneira expressa em testamento pelo autor da herana. Se o juiz julgar improcedente esse pedido, o herdeiro necessrio mantm o seu direito. Se o autor da ao prop-la aps o prazo decadencial fatal perder o direito de confirmar a deserdao mantendo o herdeiro necessrio sua quota legitimria. Decadncia a perda do direito potestativo, e prescrio a perda da pretenso de direito subjetivo. Agora, existe um outro tipo de deserdao, tem um tipo de deserdao que o prof j viu perguntarem em prova, que est na doutrina: (...) Parte da doutrina indevidamente menciona a chamada deserdao bona mente, que no na realidade deserdao e sim uma restrio ao direito sucessrio com clasula quando onera a legtima do herdeiro necessrio com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, hoje mediante justa causa expressa no testamento, art.1.911 e 848 do NCC.

Por que alguns autores chamam isso de deserdao bona mente? Porque a inteno do autor da herana quando ele grava de inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade (caiu na prova do MP, discorra sobre clusulas restritivas do direito civil e como era no ponto de sucesso testamentria, o Leoni queria que vc discorresse sobre exatamente impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade). Isso o que alguns chama de deserdao bona mente. Quando eu onero a sua legtima, com clusula de inalienabilidade e vc minha herdeira necessria, eu posso fazer at em relao a outros herdeiros testamentrios, posso fazer em relao ao legatrio, mas quando fao em face do herdeiro necessrio, a minha inteno em tese, a melhor possvel, eu estou fazendo isso para ele no dissipar o patrimnio, mas hoje como uma restrio violenta ao direito de propriedade, um bem inalienvel vc pode usar, vc pode at fazer fruir, mas vc no pode transferir. Ento nesse caso, hoje existe justa causa. E justa causa clusula aberta, o que que justa causa? Depende do critrio do juiz aceitar a justa causa ou no para essas causas restritivas. Essa a deserdao bona mente. (...) Deserdao tambm no pode ser confundida com erepo (art.1.850 do CC/02; 1.725 do CC/16). Ocorre quando o testador exclui da sua sucesso o herdeiro facultativo, dispondo de todo o seu patrimnio, em favor de um 3o. Ex de erepo: eu no tenho descendentes, no tenho ascendentes, no tenho cnjuge, no tenho companheira, quem so os meus sucessores na ordem de vocao? So os colaterais, a eu disponho de todos os meus bens para vc, digo que toda a minha herana cabvel a ela, eu excluo da minha sucesso o herdeiro facultativo, isso erepo, no deserdao. Deserdao exclusiva para herdeiros necessrios. E indignidade? Abrange a todos. na indignidade vc tem uma ao de indignidade, e na deserdao vc tem uma ao de deserdao. Uma questo interessante a seguinte: vc pode at no deserdar um filho, mas isso no vai impedir uma ao de indignidade em face desse filho, proposta por outra pessoa. Um filho tentou te matar, vc no fez um testamento colocando a deserdao desse filho, isso no impede que o seu irmo mova uma ao de indignidade. (...) O fato do testador no inserir em testamento uma clusula de deserdao de um herdeiro necessrio, embora impea a ao de deserdao, no impedir eventual ao de indignidade j que a indignidade atingir indistintamente qualquer sucessor, herdeiro necessrio ou facultativo ou legatrio, presentes as hipteses do art.1.814, I a III( art que trata das causas da indignidade). O fato do pai no ter colocado que aquele filho merece uma ao de deserdao, no impede que o irmo entre com uma ao de indignidade. Agora, as causas especficas em relao a deserdao, o prof vai falar por alto, lendo o art. 1.962. Causas especficas da deserdao que ir atingir os descendentes: Art.1.962, I a IV. I-ofensa fsica- qualquer ofensa fsica desde que haja dolo, e aqui no precisa provar no juzo criminal, mas se l no juzo criminal, houver denncia e o fato no se atribuir autoria e materialidade, a responsabilidade criminal vai influenciar a responsabilidade civil; II-injria grave- qualquer ofensa a honra de natureza grave, pai para de roubar, s porque vc deputado no lhe autoriza roubar, no precisa haver condenao criminal; no est escrito condenao por crime como acontece na indignidade, injuriou gravemente, a prova pode ser feita no juzo cvel. A ao de deserdao tem que discutir prova, no adianta colocar no testamento, tem que ter sentena.

III-relao ilcita com a madastra ou com o padastro- essa relao ilcita, manter relao sexual, isso incesto, e se houver separao, no pode haver casamento, porque enteado e madastra so parentes por afinidade em 1o grau, e pelo art.1.521 no podem se casar, e uma ofensa grave ao herdeitando ou hereditanda; IV-desamparo do ascendente, alienao mental ou grave enfermidade. Essas causa em princpio, no autorizariam a deserdao porque o sujeito perde a capacidade, mas o prof conhece um caso em que o sujeito estava considerado clinicamente louco, o filho no tratou bem, no providenciou a sua internao, e anos depois o sujeito foi considerado curado e ele fez um testamento deserdando, colocando uma causa de deserdao e essa causa foi confirmada em juzo. Aqueles casos comentados no incio da aula, como desonestidade da filha que vive na casa paterna, o art.1.744, III, isso estaria revogado pela CR/88, que o ranso machista do CC/16. Com a igualdade de direitos, entendeu-se que isso estaria revogado em 88. E agora no tem mais dvida, essa causa no subsiste mais de maneira nenhuma. Alm das causas enumeradas no art.1.814 que so as causas da indignidade autoriza a deserdao do ascendente por seus descendentes ou seja, o art.1.963, I a IV so as causas de deserdao do autor da herana em relao ao ascendente, pai, me, av: I-ofensa fsica; II-injria fsica; III-relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou do neto ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta. Em cima no se fala isso, fala-se em relaes ilcitas com a madastra ou com o padastro e hoje em dia existe a relao jurdica de afinidade tanto no casamento quanto na unio estvel; IV-desamparo do filho ou do neto com deficincia mental ou grave enfermidade. Agora, uma pergunta que sempre se faz em prova, o que acontece com uma pessoa deserdada, a gente j sabe, perde a herana necessria, mas supor que acontece esse exemplo aqui: A o autor da herana, faz um testamento em que ele insere uma causa especfica de deserdao de B, onde A tem como filhos B, C e D. B tem um filho E, C tem um filho F e D tem um filho G, todos netos de A. A+ B E C D (filhos) F G (netos)

A, autor da herana; 1o grau so seus filhos, e no 2o grau seus netos. H a deserdao de B, sempre sob pena de nulidade, causa especfica e A vem a falecer, s com isso j h a deserdao de B? automtica? NO. preciso uma ao proposta no prazo de 4 anos a contar da abertura do testamento, exercido o direito potestativo, e a quem que tem legitimidade para entrar com essa ao? Segundo a lei, alguns autores querem inventar que credor pode entrar com a ao de indignidade, credor do herdeiro, credor na deserdao de um dos herdeiros necessrios que vai se aproveitar do quinho e etc. O melhor entendimento o seguinte: pode entrar com a ao de indignidade, um sucessor que vai se beneficiar. Ns vimos aquela discusso se o MP poderia ou no, e ns j vimos que tem um enunciado dizendo que pode, mas tem gente que no aceita, porque diz que o MP no vai se aproveitar economicamente. O L.P at apia o enunciado por razes socias, mas tambm tem uma discusso em relao quele enunciado.

Quem pode entrar com essa ao a? Quem vai se beneficiar com a excluso de B? Tem alguma regra corresponde na deserdao no CC/16 ou no CC/02, aquela regra da indignidade? Tem alguma regra dizendo que o deserdado, os efeitos da deserdao significa que o deserdado um pr-morto, permitindo que o sucessor descendente(E) possa recolher o quinho do deserdado por representao? No h nenhuma regra especfica, no havia no CC/16 e no h no CC/02. A pergunta a seguinte: a deserdao tambm uma pena, e a pena no deve passar da pessoa do ofensor, nesse quadro sucessrio, evidentemente que o E, se o B fosse um pr-morto poderia recolher por representao. Aplica-se por analogia deserdao a regra da indignidade do art.1.816? So pessoais os efeitos da excluso? Os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele morto fosse, antes da abertura da sucesso? (...) Uma 1a corrente, majoritria, diz que por analogia tambm na deserdao os descendentes do deserdado ocupam o seu lugar como se ele fosse pr-morto, art.1.816, recolhendo a herana ou o quinho do deserdado ou por representao ou por direito prprio, a pena no pode passar da pessoa do excludo (e alm disso, vc vai aplicar a isso aquela regrinha, evidentemente que quem vai se aproveitar disso tambm descendente do autor da herana. a mesma coisa que o L.P falou antes em relao a aplicao desse art na indignidade. Isso majoritrio). No entanto, o prof W.B.Monteiro em corrente minoritria diz que na falta de regra expressa o descendente do deserdado julgada procedente a ao de deserdao s suceder por direito prprio, jamais por direito de representao. Ento, o W.B.Monteiro acha o seguinte: se existisse apenas isso ( A-B-E), o B ao ser excludo, o D vai ocupar o seu lugar, por direito prprio, pois no est havendo graus diferentes em classes, mesma classe e graus diferentes, e a a legitimidade seria apenas de E. o que o W.B.M no concorda, mas minoritrio, todo mundo concorda, que nesse caso, vc aplica por analogia esse art.1.816, e a fica interessante a legitmao, e para o L.P s quem tem legitimao o E, porque os outros no vo se aproveitar. Se vc aplicar o art s quem vai se aproveitar o E. Ento E seria o nico que poderia entrar com ao para confirmar a causa da deserdao aposta no testamento. Os outros vo entrar (C e D), e o juiz vai dizer: pera, vcs esto entrando como, vcs no vo se aproveitar, o B filho do autor da herana e existe um neto, o neto que vai poder entrar. * A maioria dos autores, contra a opinio do L.P acha que o companheiro no herdeiro necessrio, e a vc j exlui a possibilidade de deserdao, pelo fato dele no ser herdeiro necessrio. Se vc inclui-lo como herdeir necessrio como o prof faz a mesma problemtica, seja para o cnjuge, seja para o companheiro, pode haver a deserdao? o que foi acabado de falar, s retira a palavra cnjuge e substitui por companheiro, se vc entender que herdeiro necessrio. O projeto no diz que o companheiro herdeiro necessrio, melhora a posio do companheiro, mas permanece apenas o cnjuge. Quanto a posio de incluir o companheiro, o C.M j aceita isso, o Leoni aceita, Tepedino aceita, Andrea Amin aceita, e ela diz expressamente por outras razes que considera o companheiro na unio estvel herdeiro necessrio.

01.05.05 (15a aula) Na aula passada falamos da incapacidade para suceder, e vamos ver os casos de aceitao e renncia da herana. Ns percebemos bem as diferenas entre indignidade e deserdao, e o que esses institutos tm em comum que so modos de excluso de direito sucessrio atravs de deciso judicial, porm a indignidade um instituto que abrange, que exclui da sucesso atravs sempre de deciso judicial qualquer tipo de sucessor, seja um herdeiro legal ou legtimo, necessrio ou facultativo, seja o herdeiro testamentrio, seja o legatrio, e as causas da indignidade so numerus clausus, so mencionadas pelo legislador expressamente. Tem aquela discusso, de que o indigno aquele que comete atos atentatrios a integridade fsica, a integridade moral e a vontade sucessria do interditando, do autor da herana. Tem uma discusso doutrinria de que ah, o indigno um herdeiro aparente, ou no um herdeiro aparente, porque quando o interessado ingressa com a ao de indignidade, que em regra, aquele que vai se beneficiar economicamente da indignidade, se ele tem sucesso na ao, o indigno considerado um pr-morto. A ao declaratria, com eficcia retroativa para antes da abertura da sucesso, e at considerado um caso excepcional de morte civil no direito brasileiro, o indigno permanece vivo( a no ser que ele falea no decurso da ao) mas para efeito sucessrio, ele considerado um pr-morto. A vem aquela pergunta: o indigno um herdeiro aparente ou no ? Se algum perguntar para vcs isso numa prova oral, so duas correntes, porque o efeito o mesmo. Uma 1a corrente diz assim, ah, no, ele um herdeiro aparente, porque como a sentena de indignidade o exclui da sucesso para trs, com eficcia retroativa, como se ele fosse um pr-morto, apaga todos os efeitos da saisine, ento ele um herdeiro aparente sim. Outros dizem que no, ele no um herdeiro aparente, porque o que um herdeiro aparente? a pessoa que parece ser, mas nunca foi. Eu morro, e no tenho nenhum herdeiro necessrio, um colateral vai l e recolhe a herana, e depois um menino entra com uma ao investigatria de paternidade cumulada com petio de herana, obtem xito; ento aquele meu colateral que recolheu a herana no meu lugar esse sim, para essa 2a corrente, que seria verdadeiramente um herdeiro aparente, ele nunca foi herdeiro, ele nunca estava numa posio na ordem da vocao que o permitisse a recolher a herana, e ele recolheu indevidamente, embora vcs saibam que l na petio de herana, aquele que adquire um bem de um herdeiro aparente de boa-f, essa alienao acaba sendo vlida, se for onerosa. O indigno no, dizem os partidrios da 2a corrente, ele no herdeiro aparente, porque ele efetivamente, ele recebe o direito sucessrio ao abrir-se a sucesso, ele s vem perder posteriormente e se o interessado entrar com a ao de indignidade, porm sendo herdeiro aparente ou no, os efeitos da sentena de indignidade so os mesmos, e no final da aula passada o L.P disse o seguinte: o que acontece e uma regra expressa que estava no CC/16, no art.599, e est no CC/02, quais so os efeitos da sentena de indignidade? O art.1.816 do CC/02 diz que so pessoais os efeitos da excluso, ou seja, a pena no pode passar da pessoa do indigno, foi ele que cometeu a indignidade e no o seu eventual descendente; a o legislador diz assim: os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso, ou seja, ele legalmente considerado um pr-morto, e na sucesso legtima, os descendentes do indigno que sejam descendentes do falecido( o

prof acrescenta), vo ocupar o lugar do indigno, e portanto, s esses descendentes nesse caso que teriam legitimidade para entrar com a ao, eles que vo se benenficiar. Ento nessa hiptese, os descendentes do indigno, netos, pai deixa 2 filhos com 2 netos, e um dos netos descobre que o pai cometeu um ato de indignidade, ele que tem legitimidade para entrar com a ao, porque ele vai ocupar o lugar do pai, e a nesse caso, como so pessoas disputando a herana da mesma classe e de graus diferentes, esse neto que ganhar a ao de indignidade, ele vai recolher a herana atravs do instituto da representao, o A sucesso legtima, morre intestado, deixa B e C, e B tem um filho D, e C tem um filho E; o filho B comete um ato de indignidade. A+ (indigno) B C D E

Por esse art.1.816 quem que vai se aproveitar da excluso, somente o D, o filho entrando com uma ao em face do pai. O D entra com essa ao, exclui o B, nesse caso, o panorama que vc vai ter : o B vai ser considerado um pr-morto, e vc vai ter herdeiros da classe dos descendentes, porm de geraes diversas. Sempre que vcs pensarem na representao; na representao sempre existem sucessores da mesma classe mas porm disputando a herana de graus diferentes, essa que a dica. Se o B foi excludo, quem sobrou aqui para disputar essa herana legtima? O C e o D. Eles no esto na mesma classe, no so descendentes, mas no so de geraes diversas? A sim que vai haver direito de representao. Se tiver excludo C, a no h direito de representao, porque so herdeiros da mesma classe, mas os graus no so diferentes. Ento aqui nesse panorama, o D ganhando a ao de indignidade em face do B, o B ser considerado pr-morto e o D vai recolher a herana, o quinho do B por representao. Agora se tivesse: A morre e deixa B e D apenas, o D entra com a ao, exclui o B e fica sozinho e a um herdeiro de uma classe sem graus diferentes, ele vai recolher por direito prprio. Essa regra no est prevista no caso da deserdao. Vamos supor que o A tenha feito um testamento dizendo que pretende deserdar B, herdeiro necessrio, ele vai ter que inserir a causa especfica da deserdao mencionada na lei, que so as mesmas causas da indignidade e as causa especficas de deserdao do descendente e do ascendente, e aquela discusso que o legislador esqueceu de dizer quais so as causas de deserdao do cnjuge e tem aquelas 3 correntes possveis, ah, o cnjuge no pode ser deserdado, o L.P acha que temos que abandonar isso, porque forte demais; o cnjuge herdeiro necessrio, no pode ser deserdado, porque no tem uma causa especfica sobre isso; talvez seja melhor entender como a Giselda Ironaka, que diz que como as causas de indignidade se aplicam tambm a deserdao, por regra expressa, l no captulo da deserdao, art.1.961, pelo menos vc deserda o cnjuge que cometeu atos de indignidade, mas segundo ela no se poderia por analogia aplicar ao cnjuge as causas de deserdao especficas do art.1.962 e 1.963, que so as causas especiais para a deserdao de descendente e ascendente, porque como so regras restritivas de direito patrimonial no podem se aplicar por analogia, e tem aquela corrente que diz, no! O cnjuge no

herdeiro necessrio? , ento ele vai ter que ser deserdado, seja porque cometeu um ato de indignidade, seja por analogia as causas especiais dos descendentes e dos ascendentes. O NCC um cdigo muito novo, quem vai decidir isso no futuro o STJ, por enquanto vc pode colocar as 3 correntes, e sempre lembrando que a deserdao s para herdeiro necessrio, a causa tem que estar expressa no testamento e tem que ser confirmada por ao prpria em juzo. Agora se o pai no insere uma causa de deserdao do filho em testamento, que um pressuposto da ao de deserdao, isso no impede (se essa pessoa que poderia ter sido deserdada tenha cometido um ato de indignidade) que algum entre com ao de indignidade, uma coisa no exclue a outra. Eu tentei matar o meu pai, ele mesmo assim no quis me deserdar, nada impede de o interessado econmico entrar com ao, mas no deserdao, porque falta o pressuposto, que causa mencionada em testamento, mas sim na ao de indignidade. A pergunta aqui a seguinte: algum ganha, um descedente do deserdado ganha essa ao em face do deserdado, vc vai aplicar os mesmos princpios da indignidade, desse art.1.816? A vc leria por analogia assim: so pessoais os efeitos da excluso por deserdao. Os descendentes do herdeiro deserdado sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso? Simplesmente vcs coloquem que (...) A grande maioria, quase toda a doutrina seja no CC/16, seja no NCC entendem que o art.1.816 especfico para a indignidade deve ser aplicado por analogia tambm na deserdao, permitindo que o descendente do deserdado venha a suceder no lugar deste por direito prprio ou por representao. Ou seja, ambas as instituies so modos de excluso, ento se aplica o mesmo princpio. Eu entrei com ao de deserdao, exclui o meu pai da sucesso do meu av, sou descendente do meu pai e sou descendente do meu av, se tiver algum concorrendo comigo, recolho o quinho do meu pai por representao; se estou sozinho, recolho por direito prprio, aplicao analgica do art.1.816. Agora, quem diz em contrrio, portanto mencionado por todo mundo W.B.Monteiro. Ele acha que vc s aplica o art.1.816 quando o descendente do deserdado recolher por direito prprio, e no por representao na falta de regra expressa. Isso para o L.P incoerente, porque quer dizer que se vc tiver esse quadro( 2a hiptese) o B vai ser deserdado, o D tem legitimidade para entrar com ao de deserdao, excluiu B, e recolheu por direito prprio, mas se tiver a 1a hiptese, o D deixa de ter legitimidade, ele no se aproveita, e quem se aproveitar ento, ser apenas o C. incoerente. 1a hiptese A+ (deserdado) B D E C D 2a hiptese A+ B (deserdado)

E a dizem que assim, porque no existe regra expressa. A regra da representao s existe l no art.816, mas essa opinio minoritria.

ACEITAO DA HERANA E RENNCIA DA HERANA ( ARTS. 1.804 A 1.813 DO NCC / ARTS.1.581 A 1.586 CC/16) () Aberta a sucesso, comprovado o bito do falecido, os bens transmissveis, bem como as obrigaes do falecido pela sainsine transferem-se imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios, ainda num perodo transitrio denominado delao ou devoluo sucessria em que os bens(esse patrimnio) so colocados a disposio desses sucessores para que estes ou aceitem a herana tornando definitiva a transmisso sucessria, aceitao que tem efeitos retroativos data da abertura da sucesso j que hoje em dia vigora o princpio de que ningum obrigado a aceitar uma herana e ao aceit-la j sabemos que essa aceitao feita nos limites do quinho recebido, fazendo-se tal aceitao em benefcio de inventrio. O aceitante no responde pelos encargos superiore s foras da herana, salvo se renunciar expressamente a esse benefcio. Arts.1.792, 1.997. No direito romano essa hiptese, a doutrina fala que a aceitao era ultra vires hereditaris, ou seja, vc no podia deixar de aceitar, vc tinha que continuar a realizar os cultos em homenagem ao esprito do falecido, consequentemente vc gastava uma fortuna com a homenagem fnebre ao falecido, e ainda suportava com o seu prprio patrimnio anterior ao falecimento os encargos da herana, isso aconteceu at nas Ordenaes. Hoje em dia, pacfico, o herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana. Ento vc pode ficar tranquilo que quando vc aceita uma herana, se for hiptese de danosa hereditas, ou seja, as dvidas do falecido superam os bens da herana, o seu patrimnio particular no vai ser atingido, hoje em dia prevalece o princpio da separatio honorum, uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa, uma coisa o patrimnio que vc tinha antes do hereditando falecer, aquilo no vai ser atingido, outra coisa a herana como um todo, vc recebeu aquele quinho? Recebeu, no momento da morte, mas s vai usufruir ele se os bens forem superiores s dvidas, se as dvidas forem superiores aos bens, danosa hereditas, o seu patrimnio anterior no vai ser atingido, separatio honorum, a no ser que vc faa questo de expressamente de aceitar e renunciar o benefcio de inventrio. Ento sempre, aberta a sucesso, atravs da morte do autor da herana, e morte se comprova com atestado de bito, e atestado de bito s para lembrar se comprova com a presena do cadver, ou naquela hiptese do art.7o do NCC, aquela sentena em que se declara a morte presumida que substitui o art.88 da LRP em que vc no acha o cadver, mas ali certeza, quase absoluta da morte tambm. Ento aberta a sucesso, vc recebeu os bens, direitos e obrigaes transmissveis do falecido, (alguns direitos e obrigaes vc no recebe, so intransmissveis), recebeu, mas ainda num perodo provisrio (isso j foi perguntado na prova da magistratura, o que delao ou devoluo sucessria), que aquele perodo que medeia da abertura da sucesso, aceitao ou renncia da herana, vc recebeu provisoriamente, se vc quiser confirmar o seu direito, vc aceita, eficcia ex tunc, se vc no quiser, porque hoje ningum est obrigado a querer, vc vai ter que renunciar. (...) O p do art.1.804 regras que no integravam o CC/16 afirma que a transmisso hereditria tem-se por no verificada quando o herdeiro renuncia a herana, ou seja, a renncia a herana o ato em que o herdeiro se despoja do quinho recebido com efeitos retroativos, ex tunc, como se nunca tivesse sido chamado a suceder. Isso foi perguntado na prova da magistratura, foi uma hiptese de renncia com o problema de pagamento de imposto. Aqui diferente, quem renuncia, aquela hiptese clssica do incapaz absoluto, ele nunca foi chamado, a renncia equivale a uma pessoa que nunca foi chamada a suceder, diferente da indignidade.

Na indignidade, quais so os efeitos da sentena? O indigno considerado um pr-morto. Na renncia, nunca foi chamado a suceder. So diferentes os efeitos. Na renncia no se admite direito de representao, e direito de representao quando ocorre pr-morte, a o caso da indignidade, ausncia e a vc coloca de novo excluso por indignidade e para a jurisprudncia deserdao. Ento representao, pr-morte, ausncia, indignidade e deserdao que so modos de excluso do direito hereditrio. Agora, no caso da renncia, vc nunca foi chamado. Se vc nunca foi chamado, no haver direito de representao, havendo renncia. Ento se nunca foi chamado no tem que pagar nada, imposto nenhum. como se fosse um nada simplesmente, no um pr-morto. Agora, qual a natureza jurdica da aceitao, quais so os tipos de aceitao do direito brasileiro atual? (...) Natureza Jurdica da aceitao: um ato jurdico no solene, unilateral, no receptcio, incondicional e indivsivel. um ato jurdico, vide o art. 185 tendo em vista que o aceitante no pode opor na aceitao elemento acidental, nem condio, nem termo (art.1.808). A diferena entre ato jurdico e negcio jurdico que o ato jurdico uma manifestao de vontade, um comportamento em que h um mnimo de autonomia, no vai haver autonomia, porque no ato jurdico vc no pode inserir naquele momento elementos acidentais. H uma regra expressa no art.1.808 que diz assim: no pode aceitar ou renunciar a herana em parte sob condio ou termo. Ento no um negcio jurdico, um ato jurdico outrora denominado ato jurdico em sentido estrito ou de mera conduta do art.185; vc realiza o comportamento e os efeitos so ditados pela lei, vc no tem liberdade de disciplinar os efeitos da aceitao, por isso que um ato jurdico e no um negcio jurdico. Hoje o NCC adotou o dualismo, a diferena clara entre negcio jurdico e ato jurdico. (...) Ele no solene, porque a forma livre, podendo haver a ceitao tcita, expressa, ou presumida, como veremos adiante. unilateral, porque ato personalssimo do herdeiro aceitante, ato de uma s parte, admitida a aceitao por mandatrio ou por gestor de negcios, e, independe de outorga uxria ou marital. Vc est aceitando, e herana bem imvel para efeitos legais e vc para aceitar, no precisa nem de uma autorizao do seu cnjuge; quem vai ao extremo, nem autorizao do companheiro, vc est se beneficiando com isso, em regra. No precisa de outorga porque ele est recebendo, ele no est se despojando, na renncia diferente. Na renncia, vc est renunciando um bem imvel e a tem uma discusso, tem 2 correntes. O L.P acha que nem na renncia precisa, mas depois vamos falar sobre isso, porque o que a lei determina, hoje em dia, salvo no regime da separao absoluta, a outorga uxria ou marital quando vc aliena bem imvel, e renncia para o prof no ato de alienao, vc est se despojando do direito sucessrio, vc no est transferindo para ningum, at porque no se admite mais aquela outrora chamada renncia translativa, mas aceitao no tem problema, no tem que pedir autorizao do cnjuge ou companheiro para aceitar, vc vai l aceita e pronto, vc est incorporando o que j est no seu patrimnio, s que definitivamente. (...) Ela um ato no receptcio porque para produzir os efeitos previstos em lei no necessita a cincia de ningum, sendo direito potestativo do aceitante. incondicionado j que no admite a insero de condio ou termo,(e no admite porque o herdeiro um continuador das relaes patrimonais do de cujus, e se ele um continuador ele no pode ficar opondo aceitao ao evento futuro e incerto ou a prazo). A aceitao indivsivel, no se pode aceitar a herana em parte, at para se evitar que o herdeiro aceite os bens e no as dvidas. Porm, o &1 o do art.1.808 que

reproduz a 2a parte do art.1.583 do CC/16, permite se o herdeiro tambm for legatrio, ou seja, sucessor universal e tambm sucessor singular (quando o herdeiro legatrio esse legado chama-se pr-legado, ento ele tem 2 ttulos sucessrios diversos) este poder aceitar somente a herana e repudiar o legado ou vice-versa. Ento eu sou herdeiro necessrio do meu pai que me deixou um legado, um Audi TT conversvel preto 2005, eu posso dizer que no quero essa herana necessria, mas quero esse legado, porque so ttulos sucessrios diversos, uma sucesso universal, na outra eu vou ser sucessor singular, vc no est dizendo, eu s quero o bom e quero deixar para os outros o ruim, no isso. Pr-legado quando vc ao mesmo tempo herdeiro e contemplado tambm com um legado, seja herdeiro legtimo, seja herdeiro testamentrio. Se eu quiser renunciar a herana, melhor ainda, vai haver direito de acrescer, os outros herdeiros vo ficar satisfeitssimos, e se for a danosa hereditas, ningum vai receber nada mesmo, ento tanto faz, e o C.M entende que vc pode quando for contemplado com diversos legados de natureza diferentes, vc pode aceitar um deles e repudiar os outros. Vc recebeu um elefante, um dos legados um elefante e o outro um quadro do Portinari, o elefante vai te dar muita despesa, ento o C.M diz que em matria de legado, vc pode aceitar o Portinari e renunciar o elefante; renunciando o elefante ou vai haver direito de acrescer para o co-legatrio ou legado que vai contemplar os herdeiros legais ou legtimos. A aceitao uma confirmao de direito que vc j recebeu, pois vc j recebeu no momento da morte. O C.M diz que isso no aceitao de legado em parte, mas aceitao de, vc recebe 2 ou 3 objetos de legados diferentes, e o legado bem singularizado, ento no tem problema nenhum vc aceitar um legado e repudiar o outro, vc no est dizendo que s quer a cabea do cavalo, eu s quero metade do dinheiro, tambm no poderia. Agora, recebi 1 milho em dinheiro e uma casa, a eu poderia aceitar 1 milho e renunciar a casa, vc no estaria dividindo o objeto do legado em parte, vc est renunciando legados com objetos diversos, o que diferente. (...) O & 2o do art.1.808 consagrando opinio doutrinria anterior, permite que quando um herdeiro numa mesma sucesso tiver ttulos diversos como herdeiro, ou seja, se ele for herdeiro legtimo e tambm testamentrio que ele possa aceitar a herana legtima e recusar a testamentria, ou vice-versa, sem que isso seja ferido o princpio da indivisibilidade. P.ex, o pai tem 3 filhos, vivo, e faz um testamento deixando para um filho a parte disponvel, esse filho ser ao mesmo tempo herdeiro legal ou legtimo e como legal ou legtimo na qualidade de herdeiro necessrio, e ser ao mesmo tempo herdeiro testamentrio. Nada impede dele dizer assim: eu renuncio a herana legtima, mas mantenho a necessria, no fere a indivisibilidade. Ele herdeiro, mas tem 2 ttulos de herdeiro, porque no &1o em cima, so 2 ttulos diversos de sucessor, em cima em um ele herdeiro e no outro ele legatrio, & 1o do art.1.808. no &2o ele herdeiro legal e tambm herdeiro testamentrio, e a ele pode se ele quiser aceitar uma das heranas e repudiar a outra, no fere a indivisibilidade, e os outros vo adorar isso. TIPOS DE ACEITAO O tipo mais comum da aceitao, presente em mais de 98% dos casos a aceitao tcita. (...) A aceitao tcita que a mais comum, 2a parte do art.1.805, aquela em que o herdeiro no afirma que est aceitando a herana, porm realiza um ato prprio da qualidade de herdeiro, como, p.ex, se habilita no inventrio, concorda com as 1a declaraes, impugna a nomeao de inventariante, cede direitos hereditrios.

Se ele est cedendo direitos hereditrios, ele aceitou, e a na verdade ele est aceitando tacitamente e transmitindo para algum o seu quinho e a na cesso de direitos hereditrios, tem que pagar 2 impostos, um pela transmisso definitiva com a aceitao tcita, que o imposto causa mortis, e o outro da cesso que um ato inter vivos, tambm tem que pagar. (...) O &1o do art.1.805 afirma como no CC/16 que no aceitao tcita um herdeiro realizar determinados atos no oficiosos por motivos morais como p.ex, promover o funeral do falecido, ou atos de conservao do patrimnio transmissvel, como o de administrao provisria de bens da herana. Ou ento como mandar rezar missa para alma do falecido, fazer culto na igreja, isso so atos movido por razes religiosas, morais. O fato s de vc ter bens da herana, estar na posse de bens da herana e continuar na posse, e a com a composse dos demais herdeiros, no significa que vc est aceitando tacitamente, o que a lei chama de atos oficiosos. (...) A aceitao expressa, art.1.805, 1a parte, ocorre quando o herdeiro declara por escrito ao juiz que aceita a herana. Ento aceitao expressa quando vc diz assim: eu venho aqui por meio dessa petio aceitar a herana. (...) O legislador atual bem como o legislador antigo, hoje no &2o do art.1.805 afirma que no ocorre a aceitao da herana nem expressa, nem tcita quando determinado herdeiro afirma que est cedendo a ttulo gratuito o seu quinho hereditrio a todos os demais co-herdeiros, tratando-se aqui de efeito da renncia previsto normalmente no art.1.810, o quinho do renunciante acrescer o quinho dos demais co-herdeiros. O A o hereditando, deixou B, C e D filhos, morreu intestado e vivo. O B vai l nos autos e diz eu estou cedendo meu quinho para o C e para o D. Isso no aceitao e cesso de herana, porque quando ele simplesmente, o que ele est na verdade fazendo renunciando, e a verdadeira renncia que abdicativa, porque dizer que cede gratuitamente o quinho para o C e para o D, isso aconteceria normalmente. Se ele se despoja do direito hereditrio dele a ttulo gratuito, se ele vem e corretamente e diz eu renuncio a herana, qual a consequncia? Na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce, esse 1/3 acresce a dos outros herdeiros da mesma classe, e sendo ele o nico neto, devolve-se a da subsequente, no tem importncia nessa hiptese. Ento, se ele disser, cedo a minha parte aos meus queridos irmos, ele no est fazendo cesso de herana, ele est fazendo uma renncia chamada de renncia abdicativa. Mas se ele disser, cedo mediante 300 mil reais o meu quinho aos meus queridos irmos C e D, ele vai receber por isso, a sim ele est fazendo uma aceitao tcita e uma cesso de herana, a ttulo oneroso, e aqui so 2 atos; ou se ele disser eu fao uma cesso do meu quinho, ao meu irmo B e ele tem 2 irmos, a sim ele est fazendo uma aceitao tcita e fazendo uma cesso gratuita que equivale a uma doao ao B. Nesses casos, ah, no quero a minha herana, quero que os meus irmos recolham, basta vc ir l e renunciar, no precisa dizer que est fazendo uma cesso para todos os demais co-herdeiros, porque diz o &2 o do art.1.805, e estava no &2o do art.1.581, que no importa igualmente aceitao a cesso gratuita pura e simples da herana aos demais coherdeiros. Isso uma hiptese de renncia. Se vc escolheu um dos herdeiros para ceder, a so 2 atos, vc est aceitando tacitamente e fazendo um contrato de cesso de herana, mas se vc afirmou erroneamente que est cedendo para todos a ttulo gratuito a vc est fazendo uma renncia pura e simples. No 1o caso no h pagamento de imposto, porque como ele um renunciante, ele nunca foi chamado.

Era comum entre os advogados, o sujeito no quer ficar com o quinho e tem dois irmos, ele deveria dizer eu renuncio a herana, ou por escritura pblica ou por termo nos autos, pois vamos ver que a renncia um ato solene, e a os advogados costumam dizer assim: por meio desta veio ceder a minha herana para os meus queridos irmos. E aqui dizia a doutrina, vc no est fazendo, toda cesso implica aceitao tcita, 1o ato jurdico, e o 2o ato a cesso; se vc est dizendo que est cedendo gratuitamente para todos os demais sucessores da mesma classe e do mesmo grau, vc est renunciando, fica claro isso, essa seria a consequncia normal da sua renncia. Agora, completamente diferente vc escolher um. Vc o B, no quer ficar com o quinho, mas no gosta do C, a vc diz venho por meio desta ceder o meu quinho para D, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso. A vc est realizando no a renncia, vc est realizando 2 atos, implicitamente eu aceitei em 1o lugar a herana, portanto recebi integralmente o patrimnio e fiz a cesso. Ou ento, que uma outra hiptese, eu digo venho por meio desta ceder por 1 milho de reais o meu quinho a todos os demais herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, eu no estou renunciando a coisa nenhuma, eu estou fazendo, a sim, eu estou aceitando tacitamente a minha herana e cedendo onerosamente para os demais herdeiros. Cesso gratuita para todos no cesso, no so 2 atos, 1 s, equivale a uma renncia abdicativa, uma renncia formal. Agora se eu estou deixando s para uma, a diferente, porque a eu estou fazendo 2 atos, eu estou aceitando o meu quinho e cedendo para essa uma, a ttulo gratuito ou oneroso. Tem que pensar assim: quantos sucessores na mesma classe e no mesmo grau eu tenho na sucesso legtima? So 11 irmos; mesmo que eu afirme que eu estou cedendo a minha herana para os 10 irmos que esto sobrando, eu no estou fazendo cesso coisa nenhuma, eu no estou colocando onerosidade, eu estou fazendo uma renncia. Agora eu escolhi um que eu gosto mais, a sim so 2 atos, eu estou aceitando e aceitao tcita compatvel com a qualidade de herdeiro e estou transmitindo o meu quinho. O outro tipo de aceitao a aceitao presumida, e ela muito importante pelo seguinte detalhe: (...) A aceitao presumida prevista hoje no art.1.807 aquela em que um interessado econmico na declarao de um herdeiro aceitando ou no a herana, requer ao juzo orfanolgico no prazo de 20 dias aps a abertura da sucesso (prazo decadencial) que o juiz fixe um prazo razovel no superior a 30 dias para que esse herdeiro assim intimado se pronuncie. Se o herdeiro ficar em silncio, o silncio vale como manifestao de vontade, como uma aceitao. Se ele no quiser aceitar, deve nesse prazo renunciar ao seu direito sucessrio. Qual a importncia disso? Quando perguntarem numa prova oral, um exemplo do silncio valendo como manifestao de vontade, o silncio provocando um ato jurdico, outrora chamado ato jurdico em sentido estrito, essa hiptese. Quem so esses interessados? (...) Tais interessados a promoverem a aceitao presumida segundo a doutrina seriam o outro herdeiro, o credor de um herdeiro, o legatrio, os substitutos do herdeiro ou legatrio designados no ato de ltima vontade. Todas as pessoas que tenham interesse em que o sucessor confirme, que esse herdeiro confirme a sua qualidade de herdeiro, um interesse econmico, podem requerer ao juiz e isso num prazo decadencial de 20 dias. (...) O prof. C.M entende embora a propriedade do legado infungvel puro e simples transfere-se com a morte do testador e como tambm ningum obrigado a aceitar legado, porm j que o legatrio um sucessor a ttulo singular, se

ele for notificado e deixar escorrer o prazo legal para resposta ao contrrio da herana presume-se a recusa ao legado( porque vc no tem essa disciplina l na matria de legado). Ento a pessoa morre e me deixa um Audi TT conversvel, para o C.M, at por emprstimo do art.1.807, um interessado pode me notificar, pedir ao juiz que me notifique, concedendo um prazo razovel, no superior a 30 dias, desde que essa pessoa faa um requerimento dentro dos 20 dias da abertura da sucesso para que eu me manifeste a propsito daquele legado. Se fosse herana e eu ficasse em silncio, presume-se a aceitao, sucesso universal, mas como legado ele diz que o inverso, se eu ficar em silncio, o silncio no importa em aceitao, implica sim em renncia. a opinio dele sobre o assunto, citado por vrios autores. (...) O art.1.809 do CC/02; art.1.585 do CC/16, nos fala sobre uma hiptese de vocao indireta em que haveria direito de transmisso como modo de suceder, e o direito de transmisso no pode ser confundido com o direito de representao que s cabe na sucesso legtima havendo pr-morte do herdeiro sucessor que veio a falecer antes do hereditando. No caso desse art.1.809 pode acontecer o direito de transmisso, tanto na sucesso legtima, quanto na sucesso testamentria, salvo na sucesso testamentria se a morte do herdeiro testamentrio vier a ocorrer depois da abertura da sucesso, porm antes do implemento da condio suspensiva, no caso de deixa testamentria condicional, caso em que o quinho do ps-morto ir para o seu substituto testamentrio, se houver tal previso; ou pelo princpio da sobra aos herdeiros legais. Quando falarmos de modo de suceder, ns vamos ter: 1) Sucesso por direito prprio- e quem sucede por direito prprio aquele em que no h intermedirio, no h classe e grau diversos disputando a sucesso, no Brasil s pode ocorrer na sucesso legtima, abrange descendentes ao infinito, colaterais at o 3o grau; 2) Direito de representao- abrange principalmente o mais conhecido, a lei est dizendo, pr-morte do herdeiro legtimo, morreu antes do hereditando, antes da abertura da sucesso, ausncia, mencionado por alguns autores e excluso, art.1.816, indignidade e deserdao, esta por opo doutrinria 3) Direito de transmisso- se fala aqui em vocao indireta. Esse direito de transmisso no entanto, desde logo, que est nesse art.1.809, ele abrange a sucesso legal ou legtima e tambm a sucesso testamentria e aqui ocorre a ps-morte do herdeiro. Desde logo, a 2a parte do art.1.809, diz que h uma hiptese em que vc no aplica o direito de transmisso. O art.1.809 diz que falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, ento esse herdeiro um ps-morto, morreu depois da abertura da sucesso, ento esquece representao, o poder de aceitar face aos demias herdeiros, (ele poderia confirmar o direito hereditrio), passa para os sucessores do ps-morto (...). Agora a exceo, e essa exceo especfica para a sucesso testamentria, (...) a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva ainda no verificada. Ento eu coloco assim: deixo dos meus bens para Jos Guilherme se ele( olha a condio suspensiva) passar no concurso da magistratura at 1 ano da minha morte, eu estou subordinando o direito como herdeiro testamentrio a um evento futuro e incerto. perfeitamente possvel fazer, por testamento, designar, fazer uma clusula de deixa testamentria sob condio suspensiva, art.125. A o L.P morre, e a segundo C.M se for uma condio suspensiva em testamento, ele e O.Gomes, dizem que o J.Guilherme no tem nada, nem direito eventual; ele s vai ter o direito quando implementar a condio, s que vem a falecer antes de passar no concurso, a vc nem fala em direito de transmisso dos

seus sucessores, porque vc no tinha nada, morreu sem ter nada, no transmite nada para ningum, a 2 a parte desse art.1.809. Fora isso, e vamos dar um exemplo na sucesso legtima, mas que tambm pode ser na sucesso testamentria, numa deixa testamentria pura e simples: o A vem a falecer, deixa B e C, o A faleceu em 15.04.05; se o B tivesse morrido antes, tendo aqui um sucessor, caberia direito de representao, mas o B faleceu antes de aceitar a herana, antes de incorporar ao seu patrimnio o direito hereditrio, faleceu em 02.05.05, nesse caso B tem D(filho). A lei diz no p e isso uma novidade, o p do art.1.809, uma novidade, mas que a doutrina j afirmava, e diz que falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o B, o poder de aceitar ou no, transmite-se( por isso se chama direito de transmisso) aos seus herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva ainda no verificada, esquece, isso no vem ao caso. Tem um detalhe: Isso o que o A.Wald j afirmava e tem lgica: (...) O p do art.1.809 diz que os chamados a sucesso do herdeiro falecido aps a abertura da sucesso desde que aceitem a 2a herana, a sim podero aceitar ou renunciar a 1a delas( a 1a herana est aqui, a do A, e a 2a herana, do B). Ou seja, pressuposto do direito de transmisso que o sucessor do herdeiro ps-morto aceite em 1 o lugar essa herana para poder deliberar se aceita ou renuncia a 1 a sucesso, o que poder faz-lo livremente, no sendo possvel renunciar a 2a sucesso e aceitar a 1a sucesso.

A (1a herana) B ( 2a herana) D C E

Isso absolutamente lgico, e aqui na sucesso legal ou testamentria. O B era sucessor legtimo ou testamentrio do A, o que que ele tinha que ter feito, como todo mundo? Confirmar o seu direito. Ele no teve tempo, porque morreu, e a o sucessor dele, passa a ter o direito de aceitar a 1a sucesso, mas para isso pressuposto, pr requisito que ele aceite a 2 a. Se o B diz assim, aceito a herana do meu pai B, timo! Ele tem todas as condies de a escolha dele, ningum obrigado a aceitar ou renunciar, aceitar ou renunciar essa. Ento essa regra do p do art.1.809 regra doutrinria que estava nos livros do prof.A.Wald, e que a comisso resolveu incorporar aqui. Vista a aceitao e suas caractersticas, vamos ver a renncia. No se pode confundir os efeitos da renncia com os efeitos da indignidade. Na indignidade o sujeito pr-morto; j o renunciante nunca foi chamado, apaga tudo. O outro pelo menos pr-morreu. RENNCIA A HERANA (...) A renncia a herana um ato jurdico em que o herdeiro com eficcia retroativa despojado por vontade prpria do seu direito sucessrio e como se trata de perda de patrimnio, o legislador s admite a renncia expressa

atravs de instrumento pblico ou termo judicial, sendo portanto um ato solene, cuja ausncia de formalidade exigvel por lei conduz a nulidade. Art.166, IV do NCC. Tem uma mudana sutil aqui, pouco percebida. No CC/16, art.1.581, a renncia deve constar de escritura pblica ou de termo judicial. O legislador colocou agora o seguinte: A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento pblico. Substitui-se a expresso escritura pblica por instrumento pblico. Antes no tinha dvida, como que vc podia fazer uma renncia? Por escritura pblica de renncia, ou fazia uma petio ao juiz dizendo sempre expressamente, venho renunciar a herana, peo a V.Exa, determinar, tomar por termo, e a vc assina um termo no cartrio. Ento um ato solene; agora virou instrumento pblico. Tem gente entendendo que instrumento pblico no escritura pblica, pode ser um instrumento particular desde que autenticado por tabelio. O tempo dir que diferena essa, de instrumento pblico para escritura pblica. Para o L.P instrumento pblico acaba at sendo um escrito particular desde que seja solenizado por um oficial pblico. Ento sempre expresso, porque vc est se despojando de bem imvel para efeitos legais; a herana bem imvel para efeitos legais, art.80,II do CC/02, e coisa indivisa at a partilha, art.1.791, p. Natureza jurdica da renncia: (...) A renncia um ato jurdico solene, unilateral, no receptcio, indivisvel e incondicionada, j que tambm no se pode renunciar a herana em parte sob condio ou termo do mesmo modo que a aceitao (para evitar que a pessoa queira ficar com a parte boa dos bens, deixando para os outros a parte ruim), aplicando-se por igual os princpios j estudados do art.1.808, & 1o e 2o. O renunciante considerado, art.1.804, p, como uma pessoa que nunca foi chamada quela sucesso, no podendo ser comparado ao excludo. Ningum obrigado a aceitar ou renunciar a herana, ou legado, vc quer renunciar e sabe que tem que fazer por instrumento pblico ou por termo nos autos, sabe que um ato solene, vc precisa da outorga uxria ou marital? Precisa sempre? O L.P acha que no precisa. (...) Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se o ato da renncia deve vir acompanhado de outorga uxria ou marital tendo em vista que a herana bem imvel para efeitos legais, j que nos termos do CC/16 qualquer que fosse o regime de bens, exigia-se tal outorga para alienao de bens imveis( arts.235 e 242 CC/16). E a pena para a falta de outorga no CC/16 era controvertida, havia 2 correntes, uma corrente do prof.Laerson Mauro, que dizia que seria caso de nulidade do ato, por ausncia de solenidade essencial. Ento no CC/16 diziam assim: se vc no concede outorga num ato que vc tinha que conceder, o que haveria era nulidade, art.145, IV. O STJ dizia no CC/16 que era caso (2 a corrente) de anualbilidade, porque a lei permitia que houvesse ratificao posterior do ato, ou melhor, ratificao da outorga, posterior ao ato, art.255, p. E a se a sua mulher no desse autorizao naquele ato poderia dar posteriomente, e os atos anulveis que so ratificados e no os atos nulos. E hoje em dia? ( isso vai ser perguntado em prova). (...) Hoje em dia, o art.1.647 diz que nenhum cnjuge pode sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, alienar bem imvel. O que Regime de separao absoluta? A gente conhece regime de separao convencional e regime de separao obrigatria. Essa mais uma do NCC. Para o L.P separao absoluta, e seria uma 1a corrente seria pelo art.1.687, regime da separao convencional. O Leoni tambm acha isso.

O art.1.687 expresso, dizendo que estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Estipulada a separao convencional. Agora tem um autor alagoano muito bom, Paulo Lus Neto Lobo, que defende que separao absoluta so os 2 tipos de separao, no diz porqu. Ento tem 2 correntes, e tambm o NCC permite que no regime da participao final dos aquestos, art.1.656, que no pacto vc possa convencionar a livre alienao de bens imveis. E tem uma outra pergunta interessante, que ainda vai cair em prova que a seguinte: Esse art.1.687 ele um artigo que s se aplica para os casamentos depois do NCC ou se aplica aos casamentos antigos? Vc casou pela separao de bens convencional no CC/16 e quer alienar um bem imvel agora tem que pedir autorizao do outro ou no? Aqui cabvel duas opinies. O L.P acha, at para dar um sentido ao art.2.039 que direito adquirido do cnjuge opinar na alienao de bem imvel feita pelo outro, e se direito adquirido, a vc d uma aplicao prtica ao art.2.039, e quem casou antes, pela separao convencional ter o direito de opinar naturalmente. Se houver briga, se for uma recusa injustificada, vc solicita o suprimento ao juiz, porque a lei nova tem efeito ex nunc, para frente, devendo respeitar o direito adquirido. Vista essas preliminares, voltando a pergunta anterior, vc vai renunciar uma herana do Roberto Marinho, e a no interessa o regime, principalmente se for comunho universal, porque de qualquer maneira o cnjuge vai se aproveitar daquilo, tem ou no que ter outorga? So duas correntes. A 1a corrente, o L.P at a favor, ele acha que renncia no alienao de bens, pois quem renuncia no est transferindo bem para ningum, no est alienando, e alienar transferir, ele simplesmente est renunciando, est se despojando, como se nunca tivesse sido chamado, e se eu nunca fui chamado eu no preciso de outorga do meu cnjuge; A 2a corrente que acha que um ato aproximado da alienao de bem imvel e portanto vai haver necessidade de outorga uxria, hoje sob pena de anulabilidade.

04.05.05 (16a aula) ACEITAO E RENNCIA DA HERANA Art.1.804, p e que adota aqui uma posio doutrinria, em 1 o lugar o legislador diz, aceita a herana torna-se definitiva a sua transmisso ao herdeiro desde a abertura da sucesso. Ento quando vc aceita uma herana, vc confirma o direito sucessrio que vc j recebeu, mas antes da aceitao vc est naquela fase chamada delao ou devoluo sucessria que aquele perodo transitrio (isso j foi perguntado na prova da magistratura) que os bens so colocados a disposio dos herdeiros para que eles aceitem ou renunciem a herana. Aceitou, a aceitao tem eficcia retroativa, confirmou o direito sucessrio, e ns vamos ver depois se possvel vc se retratar da aceitao pelo NCC ou no. O p j diz que a transmisso tem-se por no verificada quando o herdeiro renuncia a herana.

Ento a renncia tambm tem eficcia retroativa e quem renunciou nunca foi chamado, esse o efeito da renncia. Vimos que a aceitao da herana um ato jurdico, mas no um ato jurdico solene, unilateral, no-receptcio, incondicionado, indivisvel, ao contrrio, a renncia da renncia deve constar expressamente de instrumento pblico ou termo judicial, e a renncia um ato solene porque com a renncia vc se despoja do direito, e ao se despojar do direito, vc est perdendo algo do seu patrimnio, e portanto, no vale renunciar tcita e essa renncia tem forma determinada pelo legislador, antes era esceritura pblica ou termo judicial, e hoje instrumento pblico ou termo judicial. O L.P acha que o legislador mudou de escritura pblica para instrumento pblico e ele entende que vc podia at entender como instrumento pblico um instrumento particular autenticado por tabelio, mas o Mrio Roberto Carvalho de Faria acha que no, ele acha que continua sendo essencial a escritura pblica, embora o legislador tenha mudado a expresso escritura pblica, para instrumento pblico. Ento de qualquer maneira anotar que h quem entenda que instrumento pblico continua sendo a nossa velha escritura pblica, formalizada por tabelio, com a f pblica do tabelio, e etc. Na aula passada ficamos de ver os efeitos da renncia. Estamos vendo se h necessidade ou no de quando a pessoa renuncia de obter a outorga uxria ou marital, sendo essa pessoa casada, e a ns vimos aquela mudana de ngulo no direito de famlia. A herana bem imvel para efeitos legais, art.80,II, e pelo CC/16 qualquer que fosse o regime de bens, sejam os bens comuns ou no, para alienao de bem imvel, era preciso outorga uxria ou marital; se essa outorga no fosse concedida o certo era se pedir o suprimento judicial da outorga que o juiz concederia se a recusa fosse injusta, isso para qualquer regime de bens, art.235, 242 do CC/16. Ainda tinha aquela discusso, se no obter o suprimento, e nem obter a outorga, qual a consequncia do ato? Uns optavam pela nulidade e outros optavam pela anulabilidade. O CC/02 mudou tentando ser mais moderno, dizendo no art.1.647, que ressalvada o disposto no art.1.648, que a autorizao judicial, nenhum dos cnjuges pode sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta alienar ou gravar de nus real os bens imveis e aqui separao absoluta significa pelo art.1.687, seria separao convencional, mas h quem entenda que a separao absoluta, essa expresso se aplica tanto ao regime da separao legal ou obrigatria quanto o regime da separao convencional. Isso quem resolveu essa discusso o STJ. O L.P entende at para dar algum sentido ao art.2.039 que se vc casou pela separao convencional, p.ex, sob o imprio do CC/16, na hora em que for alienar um bem imvel, ele ter que pedir a outorga uxria ou marital, o Leoni tambm tem a mesma posio. O sujeito se casa pelo regime da separao convencional de bens sob o imprio do CC/16, e resolve alienar um bem imvel agora, olha a lei a chega a concluso que no regime da separao convencional de bens ele no precisa outorga, s que como ele casou sob o imprio do CC antigo, a lei nova no tem efeito imediato e geral, no tem que respeitar o direito adquirido? Para o L.P direito adquirido do outro cnjuge obter a outorga uxria ou marital, e se ele fizer isso sem autorizao, a pena hoje em dia, est expressa no NCC, quando no houver autorizao, isso direito de famlia, art.1.649, a pena ser anulabilidade do ato. A falta de autorizao no suprida pelo juiz quando necessrio tornar anulvel o ato praticado. O mais impressionante que mesmo com essa regra dizendo que anulabilidade, est expresso, tem gente insistindo na nulidade.

Voltando ao direito sucessrio, quando algum renncia a renncia sendo casado precisa a outorga uxria ou marital? 1a corrente: (...) Quando o cnjuge herdeiro renuncia a herana ou o seu quinho hereditrio em determinada herana, no h necessidade de autorizao do outro cnjuge; C.M, O.G, tendo em vista que a renncia no um ato de alienao, de transferncia de bens sendo simplesmente um ato jurdico abdicativo, a significar que o renunciante nunca foi chamado a suceder, art.1.804, p. A alienao em direito ou aquela alienao mental da incapacidade ou a transferncia total ou parcial de um direito, isso que alienao. Quando vc renuncia, vc no est transferindo, a verdadeira renncia que a renncia abdicativa, vc no est transferindo nada e se vc no est transferindo nada, vc no precisa outorga e alm do mais, quando vc renuncia, quais so os efeitos? Efeitos ex tunc, para trs, o que significa que vc nunca foi chamado a suceder, e se vc nunca foi chamado a suceder para que vc precisa de autorizao de algum. lgico que na prtica, vcs como advogados no vo querer arriscar, vo pegar autorizao do outro, principalmente se o outro for casado no regime hoje em dia mais raro, que o regime da comunho universal, porque a esse cnjuge do renunciante est perdendo meao. Eu sou casado em comunho universal, quero renunciar a herana do meu pai, se eu aceito a herana, eu sou o herdeiro, o meu cnjuge ser por fora do regime da comunho universal, ele ser meeiro, salvo se meu pai tiver gravado a minha quota legitimria com clsusula de inalienabilidade e vcs vo ver que hoje preciso a oposio de justa causa a ser confirmada inclusive em juzo, futuramente. Isso o que o Leoni perguntou na prova, o art.1.848. Mas vamos supor que eu tenha recebido, meu pai fosse milionrio, eu casei com vc pelo regime da comunho universal e ele vem a falecer. Eu sou o herdeiro no momento da morte, mas vc ser meeira daquele quinho. Quem renuncia sou eu, tanto que um ato unilateral, mas ela minha meeira naquele quinho. Ento nesse caso, ela obviamente vai em juzo dizer que a outorga era indispensvel, mas no marido e mulher que vem renunciar, quem renuncia o sucessor( se o sujeito aceitar a mulher simplesmente meeira). Pode ser se no caso de comunho universal que a outra fique prejudicada em relao s a meao, mas a o marido vai adotar a tese do prof.C.M e dizer eu que sou o titular da renncia, um ato unilateral, personalssimo, quando eu renuncio, eu nunca fui chamado, no estou transferindo nada para ningum, vc no tem que opinar em nada. Essa a 1a corrente que juridicamente a mais lgica. E h uma 2a corrente, e tem jurisprudncia para os dois lados. 2a corrente: (...) O prof A.Wald no entanto e parte da jurisprudncia entende que a renncia a herana equivale a uma alienao de bem imvel, sendo portanto, imprescindvel a outorga uxria ou marital sob pena de invalidade da renncia exceo nos termos do CC atual dos arts. 1.647 e 1.656( o art.1.647 aquele que diz que ressalvado o disposto no art.1.648, nenhum dos cnjuges pode sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta... e o art.1.656 aquele que diz que no pacto antenupcial que adotar o regime de participao final dos aquestos poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares). Em especial, quando o herdeiro renunciante for casado pelo regime da comunho universal tal corrente exige a autorizao do cnjuge do renunciante que como meeiro restar prejudicado pela renncia. Ag.In 143.692, 1a C.Cvel TJ/SP, RT 675, pg- 102. muito mais aquela histria, ah, que injusta, do que tcnica essa corrente, porque principalmente se casado no regime da comunho universal, sabe que se o sujeito renuncia sozinho, a mulher perde a meao, ento a a tendncia

exigir. Vc como advogado para evitar um problema futuro, vc simplesmente exige a outorga uxria ou marital s para acabar o problema. Nesse caso se a mulher casada, sabe que o marido vai renunciar, ela vai propor, hoje est claro pelo NCC, caso de anulabilidade, ela vai entrar com uma ao para o juiz decretar a anulabilidade da renncia por ofensa, ou por ausncia de autorizao, e pelo art.1.649, o prazo 2 anos depois de terminada a sociedade conjugal para entrar com essa ao, vai dizer que tem direito potestativo, e que a renncia equivale a uma alienao de bens imveis e vai por a. Por que se diz que renncia ato abdicativo? Porque tem aquela discusso, ser que existe uma s renncia? Ou o que significa renncia translativa ou in favorem? Ela continua existindo no NCC? Os advogados continuam fazendo na maior tranquilidade. (...) Toda a doutrina afirma que s h na realidade um tipo de renncia, a denominada renncia abdicativa; j que quem renuncia a uma herana despoja-se do seu direito hereditrio e por fora da prpria lei nunca foi chamado a suceder( o efeito da renncia). No se renuncia a favor de ningum, se a pessoa quer transferir o seu quinho hereditrio, o que ela deve fazer um contrato de cesso de herana, a ttulo gratuito ou oneroso na qualidade de cedente, sendo adquirente ou cessionrio. A cesso de herana pressupe um ato anterior que a aceitao da herana expressa, tcita ou presumida, onde se deve pagar o imposto causa mortis (na aceitao vc paga o causa mortis). Quando a cesso for realizada, negcio jurdico inter vivos paga-se um novo imposto de transmisso inter vivos. Ento a aceitao, tecnicamente um ato jurdico, aquele ato jurdico em sentido estrito, material, de mera conduta, art.185. Quando vc aceita, vc realiza um ato jurdico, quando vc faz uma cesso de herana, isso um contrato e se um contrato, um negcio jurdico bilateral quanto ao nmero de partes. Aqui vc tem imposto de transmisso causa mortis, e no outro imposto de transmisso inter vivos, e mais, a cesso de herana um negcio jurdico solene, exige forma, exige escritura pblica, no interessa o valor do bem ou do quinho alienado, art.1.793. Ento, na realidade, mesmo no CC/16, a doutrina j dizia que s existe um tipo de renncia, a verdadeira renncia, a abdicativa, e o que acontece um ato jurdico e um negcio jurdico posterior. (...) No entanto, a doutrina tambm se referia e a praxe forense aceitava a chamada renncia translativa ou in favorem, quando determinado herdeiro manifestava perante o juiz a inteno de transferir o seu quinho para outro herdeiro ou at para 3o, gratuitamente, pedindo para tomar por termo essa sua inteno. E aqui vc no est diante de uma renncia nenhuma, vc no est renunciando a nada, a renncia in favorem no renncia porque vc est aceitando tacitamente a herana, a chamada renncia in favorem, e logo aps vc est fazendo uma cesso gratuita do seu quinho, a algum. Isso aqui no aquela hiptese em que vc diz que renuncia em favor de todos os demais herdeiros. Se vc renunciar a favor de todos os demais herdeiros, vc estaria se enquadrando no art.1.805, & 2o , no importa igualmente em aceitao, a cesso gratuita pura e simples da herana aos demais co-herdeiros. Essa sim equivale a uma renncia abdicativa. Quando vc aplicar o art.1.805, &2o e disser assim estou renunciando em favor dos meus outros irmos, vc est renunciando, vc no est fazendo uma cesso de herana. E isso porque se vc dissesse renuncio j acresceria aos demais irmos. Agora, A vivo, deixa B, C e D, filhos, e a B vai l e diz renuncio em favor dos outros, ou cedo o meu quinho em favor dos outros, ele est renunciando. Ele no vai favorecer todos os demais? Ento ele est se despojando, ele nem precisava dizer isso.

Agora se ele disser assim renuncio a favor do meu irmo C, isso o que se chamava renncia translativa e que no renncia. Isso uma aceitao tcita e uma cesso gratuita de herana, por isso que se chama in favorem, em favor de algum. O sujeito faz isso por um motivo muito simples, ele no quer pagar escritura pblica de cesso de herana, ele acha muito mais simples dizer Dr.Juiz, toma por termo a minha renncia in favorem, e o pior que os juzes continuam tomando por termo. A renncia pode sempre constar por termo ou por escritura pblica, mas na cesso de herana sempre se disse no CC/16, que se alienao de bem imvel acima do valor legal, tem que ser escritura pblica, muito raro ser menos do que o valor legal. Hoje em dia tem que ser sempre por escritura pblica, os juzes no podem e no devem aceitar, o sujeito dizer estou renunciando a favor de um dos meus irmos, requer seja tomado por termo, qual o despacho correto? Isso no renncia, isso uma aceitao tcita e uma cesso de herana, e a cesso de herana sob pena de nulidade tem que vir hoje por escritura pblica, em qualquer hiptese. Ento no existe dois tipos, principalmente com a redao do NCC. Nunca existiu dois tipos. (...) Hoje em dia a tendncia da doutrina no admitir de maneira nenhuma a chamada renncia translativa. Em 1 lugar, pela prpria redao do art.1.804, p, ou seja, se algum diz que renuncia, no pode transferir nada para ningum( como que vc est dizendo que est renunciando, se eu estou renunciando, eu nunca fui chamado, como que eu posso quer transferir uma coisa para algum?), e mais, o art.1.590 do CC/16 continha um erro tcnico na sua 1a parte ao dizer que a renncia era retratvel quando proveniente de violncia, erro, dolo, ouvidos os interessados. Na realidade, a renncia era irretratvel, no cabia arrependimento ou voltar atrs (renunciou est renunciando), o que poderia ocorrer que se esla fosse obtida por violncia real, coao fsica, a renncia seria inexistente juridicamente. Se houvesse coao moral, erro, vcio ou dolo, estaria viciada no consentimento e portanto anulvel. J a 2 a parte do art.1.590 dizia que a aceitao essa sim poderia retratar-se, haver arrependimento, admitindo-se posteriomente a renncia, desde que no houvesse por essa rennica prejuzo aos credores do renunciante. O NCC expresso no art.1.812, so irrevogveis tanto a aceitao, quanto a renncia da herana (a revogao um ato em que vc no precisa justificar, hoje em dia completamente proibido), o que no impede de que se a renncia for inexistente, nula, anulvel ou ineficaz em sentido estrito que ela possa ser atacada. E a se vc unir o art.1.804, p com o art.1.812 do NCC, tecnicamente vc no pode nem pensar em renncia translativa. Renunciou, uma vez s , est renunciado, no pode se arrepender, no pode querer transferir nada para ningum. Vc quer transferir para algum? Vc aceita e faz a escritura pblica de cesso. Lgico que havia um erro tcnico no CC/16, pois retratao vc se arrepender, no quero mais, no tem que dizer qual o motivo, e isso s podia em relao a aceitao, no em relao a renncia, agora, mesmo hoje em dia, vamos supor que eu segure, que vc seja minha irm, eu quero receber tudo sozinho, quero ter direito de acrescer, seguro sua mo com violncia para firmar uma renncia em conivncia com o tabelio. Tecnicamente, para quem aceita a categoria da inexistncia jurdica dos atos, que a maioria dos autores, essa renncia juridicamente inexistente, e vc pode requer ao juiz a declarao da inexistncia da renncia, ou entrar com uma ao prpria declaratria de inexistncia. Agora se eu fao uma renncia sem instrumento pblico ou termo judicial, tambm se pode requerer ao juiz a declarao da nulidade da renncia, ofende o ordem pblica. A renncia feita por um incapaz. O incapaz pode renunciar, especialmente o absolutamente incapaz?
o

Ex de renncia nula: um garoto de 5 anos de idade, representado pelo seu pai, e pela sua me, ambos tm o poder familiar, vai aos autos do inventrio em que vc membro do MP. Como tem incapaz interessado, o processo tem que ir para vc; vc recebe e deve opinar dizendo que isso absolutamente nulo. Art.1.691. Os pais podem realizar atos de administrao ou atos extra administrao em relao aos bens dos filhos? (...) A renncia um ato jurdico que deve conter para sua eficcia e validade os pressupostos, elementos e requisitos, concernentes aos negcios jurdicos, art.185 do NCC. Vc divide fato jurdico voluntrio lcito em ato jurdico e negcio jurdico. Atos jurdicos so os comportamentos que a lei dita automaticamente os efeitos, e que h um mnimo de autonomia da vontade, os negcios jurdicos no, so as partes com base na autonomia da vontade que criam os efeitos jurdicos, perseguem efeitos jurdicos, embora sejam disciplinados pelo legislador, tpicos ou atpicos. O negcio jurdico a norma concreta formada pelas partes. A maioria dos atos jurdicos, vc tem que aplicar os princpios, os pressupostos, os elementos e os requisitos do negcio, mas alguns no h necessidade, como p.ex, o ato jurdico de pescar, o louco no tem problema nenhum ele pescar, e se torna dono do peixe automaticamente, ento no h necessidade de vc aplicar os pressupostos, os elementos e os requisitos, no h necessidade de vc perquirir capacidade, autorizao, assistncia ou representao; pescou, pode ser completamente doido, se torna dono do peixe. Agora na renncia no, a renncia um daqueles atos jurdicos que vc tem que aplicar os pressupostos, elementos de existncia e validade e requisitos do negcio. E portanto, vc vai ter que observar o que o legislador diz em relao a renncia de incapaz. (...) O incapaz especialmente, o absolutamente incapaz at pode renunciar a uma herana, porm, no basta estar representado por seus pais, tutores ou curadores. Segundo a doutrina, dever obter autorizao judicial e provar a necessidade ou evidente utilidade da alienao ou do despojamento de bem imvel por evidente interesse, ouvido o MP e o curador especial (curador especial defensor pblico, LC 80/94), art.1.691, p; art.1.962, 1.750, 1.774. A lei diz que os pais tm o poder familiar, mas na hora de alienar bem imvel de filho ou realizar atos que excedam os limites da simples administrao, mesmo que eles tenham o usufruto legal dos filhos incapazes, o L.P acha que esse art.se aplica especialmente ao absolutamente incapaz, e isso porque o relativamente incapaz, ele age assistido, vc tem que ir sempre ao juiz pedir autorizao para alienao, precisa provar necessidade e utilidade, no para o pai ou tutor ou curador, mas sim para o prprio incapaz, o que muito difcil em uma renncia a herana, a no ser que seja uma danosa hereditas, mas na prtica muito difcil. Se fizer isso tudo, o juiz manda os autos para o MP e tem que nomear um curador especial porque um conflito implcito de interesses entre o incapaz e o representante legal. Ouvido todo mundo, o MP ope nos autos ouvido o curador especial, direi. A vai para a curadoria especial, que aqui na capital tem defensores que tem a funo de curador especial, no interior o defensor da comarca, e o curador fala pelo indeferimento do requerimento, no esto comprovados os requisitos legais. A renncia, tudo bem, no um ato de alienao de bens imveis, tecnicamente, mas o prof at aceita que se equipara, pelo menos nesse caso, como que vc como juiz vai admitir uma renncia de bem imvel do incapaz se no preencher todos os requisitos? Se provar que interessa, evidente a utilidade, a necessidade, a o juiz autoriza. Se no, seria caso de nulidade e essa nulidade, est no p do art.1.691.

E como que essa histria de renncia prejudicar credor? A renncia de algum, de uma pessoa plenamente capaz, pode prejudicar os credores dessa pessoa? Renncia no um ato gratuito? Se vc faz um ato gratuito e prejudica credores, de duas uma, ou fraude contra credores ou se tem ao ajuizada fraude de execuo, desde que j haja, segundo o STJ, citao. (...) O art.1.586 do CC/16, 1.813 &1o e 2o do NCC afirma que quando um herdeiro ao renunciar a herana prejudica seus credores, ou seja, se torna insolvente com a renncia ou agrava sua insolvncia, esses credores podem ir aos autos do inventrio aceitar o quinho renunciado (com uma novidade no NCC), desde que o faam no prazo de 30 dias ao conhecimento do fato (esse prazo que decadencial no existia antes no CC/16). Agora quando vc tem credores e vai l nos autos do inventrio e s tem aquele patrimnio e diz estou renunciando meu quinho hereditrio, isso um ato gratuito, ento, se foi um ato gratuito e vc prejudicou credores e no havia ao de cobrana ajuizada ou uma ao indenizatria ajuizada, seja no processo de conhecimento seja no processo de execuo, o que ocorre, fraude contra credores e a seria art.158. Vcs vo ver em parte geral, que os atos gratuitos que prejudicam credores trazem em si mesmo uma presuno absoluta de fraude, iure et iure, no cabe prova em contrrio. E normalmente o que que vc faz para resolver o seu problema numa fraude contra credores? Vc credor, vc entra com um ao pauliana ou revocatria, esse o normal, em homenagem ao jurisconsulto Paulo. S que no caso da herana, o credor no precisa entrar com ao pauliana, ele vai aos autos do inventrio e aceita a herana que foi renunciada. Agora tecnicamente, se j tem ao ajuizada, se j tem citao, qualquer ao de conhecimento, execuo e at cautelar, e j tem penhora inscrita, segundo o STJ, a no seria caso de fraude contra credores no, seria fraude de execuo, que um instituto, art.591 do CPC, que um ato atentatrio da dignidade da justia, enquanto que a fraude contra credores gera anulabilidade do ato, o Leoni no concorda com isso, diz que caso de ineficcia em sentido estrito, a fraude a execuo no, ato atentatrio a dignidade da justia e a fraude a execuo realmente um caso de ineficcia em sentido estrito; o ato no nulo, nem anulvel, o que ele , inoponvel ao credor. Agora, nesse caso do art.1.813, quando Severino renunciou uma herana e prejudicou os seus credores, os credores vo aos autos aceitar por eles, qual a natureza jurdica dessa renncia? Est comprovado que ele prejudicou os credores? Isso seria fraude contra credores, mas esse ato anulvel, nulo ou meramente ineficaz em sentido estrito? A resposta est no prprio CC, &2o do art.1.813 que no tinha antigamente, pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao remanescente que ser devolvido aos demais herdeiros. Ento, isso aqui no caso nem de nulidade, nem de anulabilidade, aqui no tem dvida, porque se o ato for nulo ou anulvel, a consequncia que os bens retornam a situao anterior (isso est na parte geral, art.177 do NCC), e aqui no acontece isso. Aqui, vc tem 3 herdeiros, A o autor da herana, B, C e D; B renuncia e vamos supor que o quinho fosse 1 milho para cada um, quando ele renuncia ele s tinha isso (essa herana) e renunciou e prejudicou E e F que so credores que tinham crditos de 600 mil, esses dois tem prazo para ir aos autos, 30 dias do conhecimento da renncia, e vou dizer mas estavam aceitando por ele, bvio que eles no vo ficar com 1 milho todo, eles vo aceitar no limite do crdito e os 400 que vo sobrar aqui retornam aos demais herdeiros por direito de acrescer. Portanto, no h nenhum tipo de nulidade, e no h nenhum tipo de anulabilidade, porque se fosse nulo ou anulvel, qual seria a consequncia normal?

Voltava tudo ao patrimnio do herdeiro, pagava os credores e ficaria com aqueles 400 mil, o que no vai acontecer aqui. Ento a renncia, ela existe juridicamente, vlida, no nula, nem anulvel, o que ela , ineficaz em relao aos credores do renunciante. Os credores vo dizer eu quero aceitar por ele, nos limites do meu crdito, e o que sobra devolve para os coherdeiros. (...) O entendimento doutrinrio do art.1.813 &2o que a aceitao da herana pelos credores do renunciante se faz apenas nos limites de seus respectivos crditos. Quanto ao saldo do quinho hereditrio, se houver, nos termos da lei devolvido aos demais herdeiros. Art.1.810 c/c &2o do art.1.813 (vai haver direito de acrescer). Sendo assim, a renncia em questo, ser considerada juridicamente existente e vlida( ela no nula nem anulvel), porm ineficaz em sentido estrito, pois inoponvel relativamente aos credores do renunciante. E s aproveita quem requerer. Quando se falar em ineficcia do ato ou do negcio jurdico, signfica, ineficcia em sentido amplo ausncia de produo de efeitos, por qualquer motivo, e quando vc divide a ineficcia em sentido amplo, vc tem 3 modos de ineficcia, o mais grave a inexistncia jurdica, um nada, existe no mundo material, mas no existe no mundo jurdico. Visto se os elementos essenciais de existncia esto presentes, manifestao de vontade, sujeito individualmente considerado, elementos que identifiquem o negcio, tem a ver com a causa do negcio e etc, se vc verificou que esse negcio ele juridicamente ele existe, a que vc passa para o exame da invalidade, porque se no existir, vc no pode discutir se ele vlido ou no, a na invalidade que vc divide. Existe, vamos ver se ele vlido, ofenderam a ordem pblica, ele invlido pela nulidade, ofenderam a ordem privada, ele pode ser invalidado pela anulabilidade, e a consequncia o retorno a situao anterior. A vc verificou que ele existe, ele vlido, vc tem que ver se ele est produzindo efeitos. E a vc tem a ineficcia em sentido estrito. O que um ato ineficaz em sentido estrito? um ato que existe juridicamente, vlido, mas por algum motivo estranho a formao, no est produzindo efeitos, o caso aqui. Ele existe juridicamente, foi o herdeiro que declarou tudo direitinho, no houve coao fsica nenhuma, ento se os elementos de existncia esto preenchidos ele existe, ele no nulo, nem anulvel, nem se houver fraude contra credores, que seria caso de anulabilidade, porque a lei diz que o que sobrar vo para os co-herdeiros, no retorna ao patrimnio do renunciante, ento existe e valeu, no pode ser atacado por invalidade, o que ela , ineficaz em sentido estrito. Ela no produz efeitos relativamente aos credores do renunciante. Pode ser fraude contra credores e at fraude a execuo. Vc tem uma ao indenizatria, proposta por citao, penhora feita, registro tudo direito, vc est executando a sentena e de repente vc renuncia uma herana; o que garante o pagamento o seu patrimnio, e se vc s tem aquele patrimnio, no tem mais nada. Ento normalmente o que acontece fraude contra credores, presuno absoluta de prova, basta existir dbitos superiores ao patrimnio, e a no vai haver ao pauliana, vai direto para o inventrio, dentro do prazo, agora se vc deixou passar o prazo, perdeu o direito potestativo de obter essa vantagem aqui, o que no impede de vc entrar com ao pauliana, porque vc perdeu esse direito. O prazo s comea a se contar no a partir da renncia, a partir do momento em que o credor tem conhecimento, ele que tem que provar isso. A renncia tem que ser feita ou por instrumento pblico ou termo nos autos. Esse termo nos autos s no pode mais, se vc fizer uma petio dizendo que est fazendo uma renncia translativa, porque renncia translativa tecnicamente no existe. Quando vc faz uma petio dizendo estou querendo transferir para aquele sucessor ou para um 3o , vc no est fazendo uma renncia, vc est aceitando a herana e fazendo uma cesso gratuita de herana, e se vc est fazendo

uma cesso gratuita de herana a cesso outro artigo. A cesso tem forma, escritura pblica, ento o juiz no poderia tomar por termo, porque no um ato s, a renncia in favorem so dois atos, um aceitao tcita e tinha que trazer uma escritura pblica, caso de nulidade, porque tem ofensa a ordem pblica. Efeitos jurdicos da renncia na sucesso legtima, art.1.810, 1.811: (...) Efetivada a renncia sem vcios, como o renunciante considerado uma pessoa que nunca foi chamada a suceder, o seu quinho hereditrio acresce o quinho hereditrio dos demais co-herdeiros, da mesma classe, do mesmo grau, porm, sendo o renunciante o nico de determinada classe e grau, o seu quinho devolve-se a classe e grau subsequente, art.1.810 do NCC, art.1.579 do CC/16. Isso na sucesso legtima ou sucesso legal. A B E C F D

A o morto, deixou B, C, D filhos, as classes esto no art.1.829, descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente, companheiro sobrevivente, colateral. E vc tem algo que no propriamente uma classe, mas se no sobrar ningum, o poder pblico. E aqui h uma novidade no NCC que a que permite a concorrncia entre cnjuge e companheiro em relao aos descendentes do falecido. se for o art.1.603 do CC/16, classe: descendentes, ascendentes, herdeiros necessrios, e hoje pelo NCC o cnjuge sobrevivente, o L.P acha que companheira tambm , herdeiros facultativos, colaterais. Grau a distncia que vai de uma gerao a outra. Ento na sucesso legtima, a parte do renunciante (o B renunciou) acresce a dos outros herdeiros da mesma classe. Ento seria 1/3 para B, 1/3 para C, e 1/3 para D. Se o B renunciou e a renncia est perfeita, a lei diz que o quinho, esse 1/3, dirige-se a mesma classe, e tambm ao mesmo grau, mesma gerao. O art.1.811 diz que ningum pode suceder representando herdeiro renunciante. No h direito de representao em havendo renncia. Se o B renunciou, o E no vai representar o B? No, porque aqui o B, o renunciante no considerado pr-morto; o renunciante nunca foi chamado, e se ele nunca foi chamado, como se no existisse, ento vc no tem que falar em representao. Ele renunciou, danou o filho dele, neto do A, e vai haver um acrescimento natural. A diz o legislador, que em sendo ele o nico, devolve-se a das subsequentes. Ento que hiptese essa? Vamos supor que seja, A morreu, B, filho, sucesso legtima, e C neto ( s tem o filho B e o neto C que filho de B). Ento sucesso legtima, o A morreu intestado, ou testado, s pode testar a parte disponvel, porque tem herdeiro necessrio, o B renuncia, no tem ningum do lado dele, da mesma classe e do mesmo grau, e a devolve-se o quinho ao C, mas isso aqui no representao, isso direito prprio. Representao teria que haver pr-morte, ausncia, excluso por indignidade ou deserdao. E na representao quem est disputando a herana so os herdeiros da mesma classe e graus diferentes.

Aqui sai fora, no cabe representao, direito prprio, e na 1 a hiptese no pode falar em representao, porque isso no pr- morte, o B no nada, ele no pr-morto, no ausente e no excludo, ele renunciou. Nessas hipteses o A morreu vivo. Na 1a hiptese houve renncia e o efeito dessa renncia o art. 1.810, direito de acrescer de C e D, vc pega 1/3, 339 mil de 1 milho da herana lquida, vai dar para o C e para o D, acresceu o quinho, melhorou o quinho. Se for representao, imagine que o B morreu antes ( no renunciou no) do A, pr-morte, como fica essa sucesso? O E representar B, a partilha se faz por estirpe, por grupo, estirpe do B, ele vai ser representado pelo E, estirpe do C, que o prprio C e a estirpe do D; a partilha global se faz por grupo, por estirpe, mas entre C e D vamos ver que vai fazer por cabea. Ento C e D recebem por direito prprio e entre eles a partilha se faz por cabea, E vai receber por direito de representao, representando B, porque houve pr-morte, o 1/3 do B vai para o E. Na renncia o quinho do B vai para o C e para o D. Uma questo interessante, que est no livro do M.R.Faria: A (renuncia) B E F C (p.m) G D (p.m)

Vamos supor que o B renuncie, o C seja pr-morto e o D seja tambm pr-morto, como fica essa sucesso? Esse 1o grau e essa 1a classe no existe mais, seria como se os 3 renunciassem, porque vc no pode falar em direito de representao aqui, porque no existe mais esse pessoal. A representao tem sempre disputando a sucesso sucessores da mesma classe e de graus diferentes. A partir do momento que o B renunciou, que o C pr-morto, e o D pr-morto, d tudo no mesmo, vc fica sem esse grau a, e a quem vai recolher a herana por direito prprio so os netos. No adianta falar em representao, no possvel a representao. Se um deles renuncia e os outros 2 so pr-mortos, ou se todos renunciam, a classe/grau subsequente recolhe a herana por direito prprio. Isso para todos os netos, porque o que vc probe a representao e no est havendo a representao aqui. Eles recebem por direito prprio. No h representao, pois s pode falar em direito de representao quando tiverem disputando a sucesso mesma classe e geraes diferentes. Isso no est na lei, vc vai aplicar por analogia o art.1.810. Se eu disser, o B renunciou, e imagine que o D tambm resolveu renunciar, que uma outra hiptese, o B renunciou, o C pr-morto e o D renunciou, o que acontece? No tem mais ningum na 1a classe, como vc vai falar em representao, todos os netos recolhem por direito prprio, como se os 3 tivessem renunciado, e no sobraram os 3 netos? No a gerao mais prxima ao falecido? Os 3 netos recebem por direito prprio. como se os 3 tivessem renunciado. Vai cair na prova assim, colocando um pr-morto no meio, ou um indigno. muito importante perceber esse detalhe, isso est no livro do prof.Arnoldo Wald, e no livro do prof.Mrio Roberto. Vc no pode pensar em representao quando no tem grau diferente para disputar. Outra hiptese: B renuncia e C tambm renuncia, e o D est l normal, no pr-morreu, no renunciou, nada aconteceu com ele: Art.1.810, na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros ou do outro

herdeiro, e sendo ele o nico desta, devolve-se a subsequente. Nesse caso, no adianta ficar com pena do E e do F, eles vo se danar, tudo vai ser entregue ao D, quem recebe tudo o herdeiro da mesma classe e do mesmo grau. Qualquer questo que diga que um morreu, o outro foi excludo por indignidade, o outro renunciou, e no sobrou mais ningum daquela classe e daquele grau, o que que vai acontecer? Tem que ver quem so os mais prximos, a classe e o grau subsequente, tudo por direito prprio, mesmo que um seja pr- morto e outro tenha renunciado (sendo s 2 os herdeiros), no haver direito de representao, porque direito de representao sempre mesma classe e graus diferentes, geraes diferentes. Outra questo: A B C D E F G A tem 3 filhos, B, C, D e em 2a npcias casado com H pelo regime da seprao convencional de bens, e o B renuncia, diz a lei que na sucesso legtima a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros na mesma classe e no mesmo grau e sendo ele o nico desta, devolve-se ao da subsequente, como fica essa sucesso? Pelo art.1.829, I, o cnjuge sobrevivente, a contrario sensu, que vivia com o outro e no estava separado, no estava divorciado, ou estava separado h mais de 2 anos e prova que no teve culpa, art.1.829 c/c art.1.830, o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, porque est casado no regime que a lei no restringe, separao convencional de bens. Se acontecer isso, a quem acrescer o quinho de B renunciante? A mulher vai querer a parte dela, s que ela no da mesma classe, ela de classe diferente. Isso o legislador no pensou. H (casados pelo regime da separao convencional de bens)

09.05.05

17a aula

O renunciante se despoja da qualidade de herdeiro como se nunca fosse chamado a suceder, e ns estamos vendo os efeitos da renncia a herana. Art.1.810 e 1.811. Ento em relao a rennica a herana na sucesso legtima e ns vamos ver o que acontece com a renncia a herana na sucesso testamentria quando falarmos de sucesso testamentria. Ento essa renncia a herana e os efeitos dela no momento em relao sucesso legtima. Arts. 1.810 e1.811. Na sucesso legtima a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e sendo ele o nico desta devolve-se aos da subsequente. Ento quando um herdeiro renuncia a herana, ocorre o direito de acrescer a favor dos demais herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, e diz o art.1.811 que ningum pode suceder representando herdeiro renunciante. Ou seja, no h direito de representao em favor dos descendentes do renunciante, at porque ele no considerado um pr-morto, e sim uma pessoa que nunca foi chamada a suceder.

 aquela hiptese do A, autor da herana, falecido, e deixa B, C, D, filhos, por sua vez B deixa E, C deixa F, e D deixa G, que so netos do falecido. A B E C D F G

Ns j sabemos que o direito de representao uma instituio l do art.1.851 a 1.856 que no direito brasileiro s ocorre na sucesso legtima, na linha descendente ao infinito e na linha colateral at o 3 o grau. Embora existam vrias teorias, vcs vo ver que o que justifica o direito de representao a afeio presumida do autor da herana em relao aos seus descendentes e o legislador achou que na linha colateral, essa afeio s vai at os sobrinhos. opo legislativa. Ento a afeio presumida do hereditando aos seus descendentes faz com que haja o direito de representao, descendentes ao infinito, neto, bisneto, e etc, colateral at o 3o grau, sobrinho disputando com tios, sobrinhos, filhos do irmo pr-morto do falecido. No h direito de representao, se o B renuncia, e isso porque os efeitos da renncia, art.1.804 p, o renunciante no equivale a um pr-morto como no caso do indigno e em acepo doutrinria como no caso do deserdado. O renunciante, ele simplesmente considerado como se ele nunca foi chamado, e se ele nunca foi chamado vc esquece a estirpe dele. Ento se cada deles teria aqui 1/3, descendentes so herdeiros necessrios, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, esse 1/3 do renunciante no vai para o seu descendente e sim metade de 1/3 vai para C e metade de 1/3 vai para D. Se acontecer tambm de o C renunciar, tanto o quinho do B quanto o quinho do C acrescem ao quinho do D. E na aula foi feita uma pergunta de uma hiptese que no prevista em lei, porm prevista pelo prof.Arnoldo Wald, est no livro do prof. M.R.Faria, que seria, o D embora ele no renunciasse, ele fosse um pr-morto, o que aconteceria? A+ (R) B (R) C (p.m) D E F G (filhos) (netos)

No adianta dizer que o G teria direito de representao porque na realidade, s h direito de representao quando disputam a herana herdeiros da mesma classe, porm de geraes distintas, graus diversos. Ento na realidade o que aconteceu nessa hiptese ftica que no h mais esse grau, apto a suceder. Os herdeiros mais prximos do hereditando por fora das duas renncias e da premorincia so os netos do falecido, E, F e G. Portanto, nessa hiptese em que no h essa linha, E, F, e G vem a sucesso por direito prprio. Isso no est previsto na legislao, mas uma questo de lgica, porque o que a legislao diz o seguinte: na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe (o L.P acrescenta) e do mesmo grau, e sendo ele o nico desta devolve-se ao da subsequente.

O que a lei prev na realidade que os 3 renunciarem ou se houver um s, vamos supor que s exista um filho (B), com um neto (E), e o filho (B) renuncia, a a classe e o grau subsequente vem a sucesso por direito prprio, porque no h nenhum intermedirio. Quando no h intermedirio entre o autor da herana e o sucessor, esse sucessor vem a sucesso como modo de suceder, por direito prprio. Mas nessa hiptese tambm, vc aplica por analogia o art.1.810 e tambm o art.1.811, 2 a parte, ningum pode suceder representando herdeiro renunciante, se porm ele for o nico legtimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herana ou forem excludos da sucesso, (podemos acrescentar aqui) podero os filhos vir a sucesso por direito prprio e por cabea. Uma questo interessante no NCC que o NCC admite no art.1.829, I uma exceo a regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo direito de representao, porque ele admite a concorrncia entre os descendentes do falecido e o cnjuge sobrevivente. E isso vai depender fundamentalmente do regime de bens. Quando estudarmos sucesso legtima que no h concorrncia quando o regime for o da comunho universal, ou quando for da separao obrigatria ou legal, e quando o regime for da comunho parcial e dentre os bens a serem inventariados no existirem bens particulares. Bem particular no regime da comunho parcial um no aquesto, um bem que no se comunicou. Ento a contrario sensu do art.1.829, quais so os regimes de bens no atual CC, em que o autor da herana deixando descendentes e cnjuge vai haver a concorrncia? Vc faz isso no famoso a contrario sensu. Ento haver concorrncia no regime da separao convencional de bens, participao final dos aquestos, e se algum estiver escolhido aquele regime maluco do CC/16 que ningum escolhia, regime dotal tambm pode colocar aqui. O L.P no disse isso no artigo dele, mas ele acha que se o casal tiver escolhido o regime misto (se vc quiser escolher um regime misturando comunho parcial, comunho universal, misturar regime, criar at um regime novo, vc pode, desde que vc possa escolher o regime; se impuseram o regime da separao obrigatria vc no pode fazer isso) tambm pode. Isso at j foi prova da DPGE, vc pode escolher o que lhe aprouver, se vc quiser misturar, dizer que s os bens mveis se comunicam, os passados, os futuros no se comunicam, vc pode. Vc s no pode ofender a ordem pblica. Ento tambm nos regimes mistos haver a participao do cnjuge e tambm at no regime dotal. E aqui tem a seguinte questo: Morre o autor da herana e deixa B, e C filhos, E e F netos, mas tambm deixa o cnjuge sobrevivente casado pelo regime da separao convencional, caso em que haver concorrncia na sucesso. O A o autor da herana, B, C, D e E deixou filhos, netos e um cnjuge sobrevivente (F). A pergunta : vamos supor que um dos filhos renuncie a herana, B renuncia a herana. B teria a da herana lquida e o C da herana lquida. No entanto, o NCC diz como que vc faz a partilha quando houver concorrncia entre cnjuge e outros sucessores do falecido. art.1.832: Em concorrncia com os descendentes, art.1.829, I, caber ao cnjuge quinho igual aos do que sucederem por cabea e depois fala-se em uma quota mnima (mas essa quota mnima no aplicvel neste caso, s tem 2 descendentes). Ora, se vc aplicar o art. 1.829, I c/c com o art. 1.832, a partilha da herana lquida se far por cabea. O que significa partilha por cabea? Na partilha por cabea divide-se a herana lquida pelo nmero de herdeiro. Ento a rigor, nessa sucesso, vc teria 1/3, 1/3 e para F tambm 1/3.

+A F (1/3) B (1/3) C (1/3)

( cnjuge) (filhos)

So 3 os herdeiros, como a partilha se faz por cabea, divide-se por 3. Se o B renunciar, os efeitos da renncia, art.1.810, 1.811, o legislador diz que na sucesso legtima a parte do renunciante acresce a parte dos outros herdeiros da mesma classe e sendo ele o nico desta, devolve-se aos da subsequente. O quinho do B que o renunciante ir para quem? (...) A opinio do prof.M.R que na hiptese de concorrncia entre cnjuge e descendente do falecido, se um dos descendentes renuncia, o quinho do renunciante acresce apenas o outro descendente ou outros descendentes da mesma classe e do mesmo grau. No acrescer nada ao cnjuge sobrevivente que no pertence a mesma classe do renunciante. Quais so as classes sucessveis na sucesso legtima? Art.1.829, descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente, colaterais at o 4o grau. Ento como a lei diz que o acrescimento ocorre na mesma classe, o cnjuge no pertence a mesma classe dos descendentes. Por isso, segundo o prof.M.R.F, nesse caso, o quinho do B s acresce ao C, no vai para o cnjuge sobrevivente. Essa a 1a hiptese. 2a hiptese: Vamos supor que s tenha um. +A B Voltando ao exemplo anterior: vamos supor que o F (cnjuge) renuncia, aonde seria 1/3 para B, 1/3 para o C, e 1/3 para F, se o cnjuge renuncia, a 1a idia que ns poderamos ter seria o seguinte: o cnjuge quando renunciar, a classe subsequente ao cnjuge seria o colateral, mas no isso que o prof.M.R diz, porque na ordem de vocao hereditria, quem est em 1o lugar so os descendentes e se o cnjuge renunciar no vai para o colateral e sim nesse caso para os descendentes, porque a 1a classe mais prxima ao falecido. Continua havendo descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente e colateral. Se vc achar que quando o cnjuge renuncia vai para a classe subsequente, vc est tirando o direito da pessoa mais prxima ao falecido, e para o prof.M.R isso no correto, os outros autores no abordam esse assunto. (...) Se quem renunciar a herana havendo concorrncia entre cnjuge e descendente do falecido for o prprio cnjuge, o seu quinho no acrescer a classe subsequente, ou seja, aos colaterais e sim aos descendentes do falecido que so as pessoas e a classe mais prxima ao hereditando. Se no vc vai fazer o seguinte fenmeno, vc vai beneficiar um colateral em detrimento de um descendente que vem em 1 lugar. E nesse aqui se acontecer: A o autor da herana, B o descendente-filho, C neto ( C filho de B), e D cnjuge sobrevivente, aqui vc tem que ver o regime para saber se vai concorrer, separao convencional de bens( porque se no concorrer no tem o problema), e o B resolve renunciar, o que acontece aqui?
o

F (cnjuge)

+A B C

D (cnjuge) (filho) (neto)

Vc tem um parmetro que a lei, art.1.810, na sucesso legtima a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, e sendo ele o nico desta devolve-se aos da subsequente. Nesse caso, o quinho do B renunciante, fica para B e para o cnjuge, pois a partilha no por cabea? O quinho do B vai para onde? Vai para C, porque ainda aqui vc est na classe que est mais prxima do autor da herana. Quem est mais prximo do autor da herana? So os descendentes, vc no pode privilegiar o cnjuge em detrimento do descendente contra a regra da lei. O B resolveu renunciar, e geralmente as pessoas pensam ah, se eu renunciar vou beneficiar o meu filho, neto do falecido, com certeza se acontecer isso, vai fazer renncia, pedir para tomar por termo e a renncia irretratvel, ou por instrumento pblico (e aqui tem aquela discusso se escritura pblica ou se vale documento particular autenticado), efetivou a renncia, se ela existe juridicamente e vlida, ela no pode ser atacada mais, com certeza o advogado do D vai surgir no processo e vai dizer eu quero, a parte acresce a mim, que sou cnjuge, e isso principalmente se no for parente do neto do falecido. Aqui temos que usar o bom senso. A ordem na vocao hereditria sempre teve um princpio, os mais prximos excluem os mais remotos, a classe mais prxima exclue a mais remota, salvo direito de representao. Hoje existe concorrncia, mas a classe mais prxima ao morto sempre foi a classe dos descendentes, tanto que o legislador colocou o cnjuge em 3o lugar, e permitiu uma concorrncia porque achou que determinados regimes, pode ser que no haja meao, e nenhuma vantagem econmica com o casamento, resolveu amparar o cnjuge e resolveu amparar o cnjuge porque ele tambm herdeiro necessrio. Ento nesse caso, o L.P simplesmente aplicaria literalmente o art.1.810. O neto descendente, a classe dos descendentes ainda no a privilegiada? Ento, quem vai recolher a herana de acordo com a lei, quem vai recolher o quinho do renunciante o neto, at justo; fica: o neto recolhe por direito prprio, no h representao, ele vai recolher metade e o cnjuge recolhe metade. seria injusto dizer no, tem que acrescentar a mim( cnjuge), mas ao cnjuge como, ele no da mesma classe, e a lei diz que acresce a mesma classe, e desde quando o cnjuge da mesma classe do que descendente? O prof viu um caso em que o filho renunciava, e o cnjuge apareceu l dizendo que acresce a ele tambm, e a a gente diz: pera, mas no da mesma classe, como que vai acrescer? Isso a vai contra a letra da lei e contra o bom senso. Para privilegiar algum, privilegia 1o o filho que o mais prximo, ou o neto se no tiver filho, ou o bisneto. A classe preferencial, e se vc tem classe preferencial, tem que privilegiar a classe preferencial. O cnjuge est concorrendo excepcionalmente, porque se vc olhar o art.1.829, todo mundo sabe que as pessoas gostam mais do descendente do que do cnjuge. Pelo art.1.829, a sucesso legtima defere-se, inc.I- aos descendentes em 1o lugar, e em concorrncia dependendo do regime para continuar amparando o cnjuge porque herdeiro necessrio, mas em 2 o lugar, os ascendentes em concorrncia com o cnjuge tambm, em 3o lugar, ao cnjuge sobrevivente, em 4o lugar, os colaterais.

Outra hiptese: A o autor da herana, filho B, sem descendentes. Deixou um cnjuge sobrevivente, C, separao convencional de bens, e o B resolve renunciar. Como fica? Vcs tem que seguir a ordem da vocao, vcs tem que 1 o perguntar, existem ascendentes do falecido? O B renunciou, qual o 2o na ordem da vocao hereditria, no so os ascendentes? Se existirem ascendentes, o prof M.R.C Faria e o L.P concorda com ele, diz que o quinho de B acresce aos ascendentes em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. Art.1.829, II c/c art.1.810, 1.811. Isso porque, quando B renuncia a sucesso, e no tem descendentes, a sucesso fica assim. Sujeito morreu, deixou um cnjuge sobrevivente, mas deixou ascendente, vamos supor que o A e o B tenham C e D, pais. O art.1.829, II diz que a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte, aos descendentes, no tem mais descendentes, II- aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge e o art.1.837 diz como que feita a partilha, concorrendo com ascendentes em 1o grau, ao cnjuge tocar 1/3 da herana cabendo-lhe a metade desta se houver um s ascendente ou se maior for aquele grau. Ento se vc tem esse quadro, A falece, deixou B e A era casado com C, separao de bens, quem que vai concorrer a herana legtima? 1o vc vai para o art.1.829 e a o B concorrendo com o C, mas o B renunciou e no tem descendentes; se ele renunciou, ele vai ter que beneficiar a classe mais prxima ao ascendente. Ento aqui, como diz o M.R, o quinho de B ter que acrescer a classe mais prxima e a classe mais prxima a ascendente. O quinho do B vai acrescer aos ascendentes e vai haver a concorrncia do art.1.829, II cuja partilha se faz nos termos do art.1.837. O que vc no pode na prtica, dizer quando o B renunciou, o quinho dele vai todo para o cnjuge, por que e o ascendente como que fica? Vc tem que observar a preferncia das classes no art.1.829. Quando o sujeito no tem descendentes, e deixa um cnjuge sobrevivente, a entra em concorrncia com os ascendentes e aqui pode anotar desde j que no interessa o regime de bens. Ento nesse caso, o B iria concorrer com o cnjuge, descendente concorrer com o cnjuge, so herdeiros necessrios, art.1.835. Se o B renuncia, vc no vai dizer que vai acrescer ao cnjuge, vai para outra classe, porque os ascendentes ainda esto em 1o lugar do que o cnjuge. E na hora de partilhar, vc faz a partilha de acordo com o art.1.837. Mesmo se for casado pelo regime da comunho universal, no tem problema nenhum, porque se houver concorrncia, no interessa o regime de bens, e essa partilha se faz na herana, independe de meao. Alm da meao, o cnjuge j ter direito a sucesso como herdeiro necessrio. Outro engano muito comum: o A morre e a o B, o C e o D, e tem cnjuge sobrevivente, E, F, G, e o cnjuge sobrevivente casado no regime da comuho universal, casamento antigo. +A H (cnjuge sobrevivente pelo regime da comunho universal) B E C F D G

O A faleceu, deixou B,C, D filhos, que por sua vez, tm tambm filhos, E,F,G, e o A faleceu e deixou viva, H, casado em comunho universal, ou seja, ela pode ser meeira, mas no herdeira, o que muito comum, que os filhos j so maiores, j esto criados, j tem patrimnio, eles fazem o seguinte, vamos renunciar que a mame recolhe, isso

acontece muito. A renunciam os 3 filhos, pedem para tomar por termo e comunicam a famlia que agora quem vai recolher alm da meao, a herana a me. E ainda aparece a me se habilitando nos autos. Aqui, se tiver um juiz bom, vai dizer de jeito nenhum, pelo art.1.810 e 1.811, a parte do renunciante acresce aos dos outros herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, e sendo ele, o nico desta, devolve-se aos da subsequente, resultado: o juiz manda os autos ao MP, porque tem interesse de incapazes, e so os netos que vo receber. Se o juiz for muito legal, ele aceita uma declarao que houve erro. Na realidade, se houve erro caso de anulao, anulabilidade do negcio jurdico por vcio do consentimento, tem que entrar com uma ao prpria, para declarar que houve erro de direito, j que o erro de direito hoje, no h mais discusso sobre isso, hoje se admite expressamente como causa de anulao do negcio o erro de direito, coisa que era discutvel no CC/16, mas eles teriam que entrar com uma ao de anulabilidade da renncia por erro de direito. A base da ao seria art.138, III. Agora se vc quer fazer isso, o que vc tem que fazer? Os filhos querem deixar a herana para a me, eles devem fazer uma cesso de herana em que eles aceitam, vo pagar um imposto da transmisso do autor da herana para eles, o 1o imposto, fazem a cesso gratuita para me, e a tem um 2o imposto. Mas para haver anulabilidade tem que ser por ao prpria. Se quer favorecer a me faz uma cesso de herana por instrumento pblico e leva nos autos. (...) O renunciante ao contrrio do indigno quando os seus sucessores recolherem por direito prprio, sendo tais sucessores incapazes no perde o usufruto legal sucessrio nem o direito sucesso eventual em relao aos bens recolhidos, pois ele no sofre nenhum tipo de pena por ter renunicado. Na indignidade, tem um artigo, art.1.816, p, que diz que o excludo da sucesso, no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem a sucesso eventual desses bens. Ento aquela hiptese, em que vc excludo por indignidade e tem descendentes que tambm so descendentes do hereditando, aqui o indigno considerado um pr-morto e segundo a doutrina tambm o deserdado, nesse caso, haver direito de representao, ou direito prprio. Meu pai morre, eu tenho uma filhinha, e sou excludo da sucesso por indignidade, ela me representa, eu sou considerado um pr-morto, s que o quinho que ela recebeu no meu lugar, nesse quinho, se ela for incapaz, menor de idade, eu no tenho usufruto legal sucessrio, eu no posso administrar esses bens, porque se eu tivesse usufruto legal sucessrio eu podia fazer com certos limites, hipotecar esses bens, e etc., mas eu fui punido, eu fui excludo e uma eventual sucesso hereditria dela em relao a mim, esses bens no vo caber para mim, volta para aquela pessoa na ordem de vocao hereditria ou se ela tiver capacidade ativa para fazer inventrio, o sucessor testamentrio. Isso no ocorre, isso j foi perguntado em prova, se ela penalidade tambm alcana o renunciante. O L.P acha que no! O renunciante no sofre nenhuma pena, ele vai obedecer o princpio de que ningum obrigado hoje aceitar a herana ou legado. Os pais independentemente de serem designados ou no, tm o usufruto legal dos filhos. E lembrar, que no usufruto legal dos bens dos filhos, os pais no podem alienar os bens dos filhos, no podem ceder a simples administrao, o art.1.691; para alienar tem que pedir autorizao judicial, tanto o pai, tutor ou curador. HERANA JACENTE E HERANA VACANTE ARTS.1.819 A 1.823 e 1.844

(...) Herana Jacente aquela que jaz legtima ou testamentria sem sucessor notoriamente conhecido, havendo no CPC o procedimento denominado Da herana jacente, art.1.142 e 1.158. Herana jacente, portanto, uma situao provisria em que se aguarda atravs de habilitao a confirmao de sucessores ou at credor do falecido, uma vez que tais sucessores no so notoriamente conhecidos, admitindo C.Maximiliano que exista herana jacente enquanto se aguarda o nascimento de prole eventual que seria herdeiro nico, ou at de nascituro no mesmo sentido( a pessoa que morre e deixa a mulher grvida, p.ex; esse perodo em que se nomeia um curador ao nascituro, o C.Maximiliano acha que isso herana jacente). Tambm seria herana jacente segundo o mesmo autor, no caso de herdeiro testamentrio nico, numa deixa testamentria sob condio suspensiva, enquanto se aguarda o implemento ou a frustrao da condio, bem como na hiptese de se aguardar a constituio da pessoa jurdica beneficiada mediante testamento. Tambm no caso dessa pessoa jurdica ser a nica sucessora, mas s que em relao a pessoa jurdica hoje em dia tem uma dvida sobre isso. O art.1.799 diz que a sucesso testamentria podem ainda ser chamado a suceder, II- as pessoas jurdicas. Eu no tenho herdeiro necessrio, se eu quiser designar uma pessoa jurdica, eu posso, como nica herdeira, mas vamos supor que eu diga pessoa jurdica a ser criada por fulano e beltrano, com essa atividade, para ser a nica herdeira testamentria. Antigamente o C.Maximiliano admitia a possibilidade dessa pessoa jurdica ser contemplada, a ser formada por sociedade de fato, ainda que sem personalidade. Muita gente boa admitia isso. Hoje em dia, muita gente no admite. O C.M continua admitindo, mas p.ex, se vc for ler J.Cahali, o art.1.799 que diz que na sucesso testamentria podem ser ainda chamados a suceder, II- as pessoas jurdicas. Ento se so pessoas jurdicas de direito pblico interno tudo bem, se for externo, s prdio para embaixada ou consulado, LICC; se for pessoa jurdica de direito privado, no tem problema, se for fundao a ser constituda, o inc III. A questo hoje a seguinte: eu posso deixar como meu nico herdeiro pessoa jurdica a ser constituda pela Paula e pela Flvia para vender as apostilas minhas quando eu falecer. Fao um testamento que obviamente s vai produzir efeitos depois da minha morte, eu morro, esse testamento tem validade? Os meus herdeiros podem impugnar? Antigamente C.M, C.Maximiliano diziam no ter problema nenhum, haveria herana jacente enquanto no se constitusse a pessoa jurdica de direito privado, futura. Hoje em dia, o L.P est entendendo que a tendncia dizer que no pode mais. C.M continua dizendo que pode, mas o J.Cahali e outros autores dizem que hoje tem regra expressa. Quem tem legitimidade para receber por testamento, herana ou legado, pessoa jurdica de direito pblico interno ou pessoa jurdica ja constituda, porque a lei fala em pessoa jurdica com personalidade, ou ento fundao a ser constituda. Muita gente acha que no poderia mais haver essa deixa testamentria para pessoa jurdica a serem constitudas, mas se a jurisprudncia no final se inclinar pela possibilidade, seria enquanto no se constitusse nenhum herdeiro seria herana jacente. Isso hoje altamente discutvel. (...) O art.1.823 do NCC diz expressamente que quando todas as pessoas chamadas a suceder (herdeiros legais ou testamentrios, includos os substitutos testamentrios) renunciarem a herana, o juiz desde logo, declara a herana vacante (porque ele no passa por aquela fase de jacncia, vaga direto, e se for vaga direto beneficia o poder pblico). Vamos falar do CPC para ver a Natureza jurdica da herana jacente at chegar na herana vacante e isso tem importncia para ns para fins de usucapio.

(...) Diz o CPC que nos casos em que a lei civil considera jacente a herana (e ela jacente quando no h sucessores notoriamente conhecidos) o juiz desde logo, na comarca onde for domiciliado o falecido (porque ali o juzo universal orfanolgico) proceder a arrecadao dos bens objeto da herana( que no so todos os que a pessoa tinha quando morreu, mas sim todos os transmissveis). Existem alguns bens, alguns direitos patrimoniais que no se transmitem, usufruto, uso, habiltao, etc, e os personalssimos tambm no se transmitem, mas os crditos pertinentes a ofensa a direito da personalidade so transmissveis pela herana. Ento o juiz tem que, desde logo, se vc est no interior, vc desde logo procede a arrecadao e tem algumas pessoas que dizem que seria um caso que excepciona aquela regra que o juiz no pode funcionar ex officio; seria uma hiptese que ele prprio faz com que o procedimento seja aberto. Vc est no interior, a morre um sujeito conhecido na cidade, ou ele fez um testamento que caducou, pr- morreu o herdeiro, e no tem herdeiro conhecido, porque se tiver herdeiro conhecido no caso de herana jacente, vc aguarda a abertura da sucesso pelo interessado. Mas se ele no for notoriamente conhecido, vc pode tomar a iniciativa de abrir o procedimento, seria para alguns a exceo a regra que o juiz no pode proceder de ofcio. Quando ele faz essa arrecadao, ele chama as fazendas interessadas. (...) Essa arrecadao feita presentes o rgo do MP, e os representantes da fazenda Pblica onde esto situados os bens hereditrios que devero ser previamente intimados. Os representantes que devem estar presentes na arrecadao, esto no art.1.822 do NCC, art.1.594 do CC/16 com a redao da lei 8.049/90. Antes quem estava por ltimo na ordem da vocao hereditria pelo CC/16, o artigo o 1.603, V, estava expresso que era o poder pblico, mas quem era o poder pblico? O poder pblico que seria o ltimo colocado na ordem de vocao hereditria e que portanto receberia na falta de at colaterais do 4o grau eram os Estados onde estavam situados os bens, e aqui no RJ, tinha uma lei especial que dizia que esses bens iam para as universidades, aqui no Rio esses bens iam para a UERJ, mas esses Estados recolhendo os bens na herana jacente posteriormente declarada vaga, vacante, isso aconteceu at essa lei, 8.049/90. A partir dessa lei e a redao atual quem recolhe esses bens, uma vez considerados vacantes, que o 2 o estgio, so os municpios onde esto situados os bens. ento hoje quem deveria comparecer a arrecadao seria a procuradoria do municpio, onde esto situados os bens, no necessariamente o domiclio do autor da herana. O domiclio do autor da herana pode ter sido em Saquarema e ele ter bens no RJ, tem bens em Saquarema e tem bens no RJ, as fazendas dos respectivos locais tm que comparecer. Ento so: os municpio onde os bens estiverem situados naquela cidade, Braslia, DF, e a lei fala em territrio, no fala em domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Mas essa figura do territrio no existe mais. Tem uma questo que o STJ decidiu, um sujeito que morreu antes da lei 8.049 e a UERJ veio em cima e a herana era vacante e a procuradoria do municpio tambm veio, porque a sentena de vacncia foi dada j posteriormente, isso foi para o STJ e teve uma discusso tremenda, a tem haver com a natureza, se o poder pblico herdeiro ou mero sucessor obrigatrio, vamos ver isso depois. Ento o juiz faz essa arrecadao, ele lavra um auto de arrecadao, com o escrivo e aps lavrar o auto de arrecadao, ele nomeia um curador.

(...) Lavrado o auto de arrecadao, o juiz nomeia um curador, com as atribuies de administrao dos bens que comem a herana jacente, representando tal herana em juzo, ou fora dele, art.12, IV do CPC (ele tem poder para administrar, para representar, mas no tem poder para sair a alienando bens, para alienar bens tem que pedir autorizao do juiz). A herana jacente no pessoa jurdica, uma massa patrimonial considerada uma pessoa formal, sem personalidade jurdica, porm com capacidade processual. Essa arrecadao d um trabalho enorme, vc tem que arrecadar tudo, todas as escrituras que vc achar vc tem que mencionar, todos os bens automveis; isso acontece muito no interior. Ento depois da arrecadao, vc publica edital. (...) Depois da arrecadao, publicam-se editais, art.1.152 do CPC, publicados no rgo oficial e na imprensa da comarca, requerendo a habilitao dos sucessores do falecido, editais publicados por 3 vezes, sendo que decorrido um ano de sua 1a publicao, art.1.820 do NCC, sem que haja herdeiro habilitado ou que ainda penda a habilitao ou quando as habilitaes forem julgadas improcedentes e no caiba mais recurso, o juiz declarar a herana vacante, ou seja, vaga. ( Se a habilitao for julgada procedente a resolveu o problema). Se a habilitao eventual for julgada procedente reconhecido o direito sucessrio do habilitando na qualidade de herdeiro, no h declarao de vacncia e o procedimento se transforma em inventrio por morte. O A morreu, no tem herdeiros conhecidos ou notoriamente conhecidos, sabe que pode existir algum, mas no sabe quem . O juiz inicia o procedimento de herana jacente, o 1o passo- vc tem que intimar as fazendas, MP, faz a arrecadao. Ao fazer a arrecadao, vc faz um inventrio, um inventrio dos bens. No aquele inventrio previsto no CPC como procedimento, que de jurisdio contenciosa, uns dizem que voluntria, outros dizem que contenciosa. Vc faz o inventrio e nomeia, (e no deixa de ser uma deciso) nomeia um curador. Esse curador, ser um administrador da herana jacente e tem representao processual, art.12, IV do CPC. Enquanto isso, publica edital, qual a finalidade do edital? Habilitem-se herdeiros legais, testamentrios, legatrios, e at credores, art.1.821. Ento vc aguarda um prazo previsto no CPC. O CPC fala assim: ultimada a arrecadao, o juiz mandar expedir editais que ser estampado 3 vezes no intervalo de 30 dias para cada um, no rgo oficial e na imprensa da comarca, para que venham habilitar sucessores do finado no prazo de 6 meses, contados da 1a publicao. O legislador civil do CC atual diz: Art.1.820, antigo art.1.593, p: Praticadas as diligncias de arrecadao e ultimado o inventrio( no o inventrio do CPC, inventrio dos bens), sero expedidos editais na forma da lei processual, decorrido 1 ano de sua 1a publicao, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitao, ser a herana declarada vacante, ou julgada a habilitao improcedente. Aqui vc se habilita, porque os sucessores no so notoriamente conhecidos. Agora, pode acontecer p.ex, surgiu um testamento s com um legatrio e se surgiu um testamento, ele tem que ser exibido em juzo. Pode surgir apenas habilitao de credor, o juiz j reserva o quinho e pode surgir um codicilo, pode surgir um testamento em que s designa o legatrio. Se surgir um testamento s designando o legatrio e aparecer um legatrio somente, isso no priva de o juiz dar a sentena declarada vaga a herana. Isso porque no apareceu nenhum herdeiro, art.1.829 e em relao ao companheiro, art.1.790. Quem apareceu foi apenas um legatrio em bem singularizado e a o juiz dar, vai para a 3 a fase, em que ele d uma outra sentena que declara a herana que jazia sem herdeiro conhecido, por isso que jacente em herana vaga, vacante. A declarao de vacncia da herana, ento esta sentena, art.1.822 do NCC, art.1.594 do CC/16, o que acontece, quais so os efeitos dessa sentena que declara a aherana vaga?

(...) Quando o juiz profere a declarao de vacncia da herana, encerrando a fase de jacncia, se essa deciso contar com mais de 5 anos da abertura da sucesso( art. 1.820 e 1.589 do CC/16), o poder pblico passa a ter a propriedade plena dos bens deixados pelo hereditando. Ento, a sentena de vacncia transitada em julgado, mais 5 anos da abertura da sucesso, faz com que o poder pblico seja dono dos bens, propriedade plena, consequentemente cessa a curatela, porque curador no tem mais sentido nenhum. o curador tinha sentido na vacncia, na poca da jacncia, mas se ele der o que acontece na maioria das vezes, a sentena antes dos 5 anos. (...) No entanto se a sentena de vacncia ocorrer antes dos 5 anos da abertura da sucesso, o poder pblico s ter propriedade resolvel, aguardando-se at o termo final desse prazo, agora somente atravs de ao prpria ( investigao de paternidade cumulada com petio de herana, petio de herana sozinha, petio de legado, ao de cobrana), o direito dos sucessores e credores poder ser deferida. O A morreu, procedimento de herana jacente, curador e chegou num certo ponto em que o juiz ou ele indeferiu de vez as habilitaes, julgou improcedente, no teve recurso ou no houve habilitao nenhuma, ele tem que dar um destino. Esses bens tm que ser devolvidos a comunidade onde o defunto, onde estavam situados, so devolvidos ao poder pblico. Vc no pode, no tem sentido vc no devolver ao poder pblico, porque se vc no devolver, os bens sero res nullis (coisa de ningum), um mata o outro, socialmente, pois se vai virar coisa de ningum acaba um mantando o outro socialmente, imagine a manso do Roberto Marinho no cosme velho se no houvesse sucessores, ou res derelicta (coisa abandonada) que vai dar briga do mesmo jeito. Ento, o legislador previnido diz, no, os bens sero devolvidos a comunidade onde esto situados, e vo beneficiar as pessoas que ali so domiciliadas. A preenchidos os requisitos legais, o juiz resolveu terminar a jacncia, e tudo situao provisria e vou declarar aberta a herana vacante. eu dei essa sentena mais de 5 anos da abertura da sucesso e qual a consequncia? Propriedade plena do poder pblico, no adianta aparecer depois. Se o herdeiro no era notoriamente conhecido, j era, no adianta exibir um testamento depois, pode entrar at com a investigao de paternidade, mas no vai receber a vantagem patrimonial. Vamos supor, o que mais comum, hiptese B, que o sujeito deu a sentena menos de 5 anos, vamos supor que em 3 anos da abertura da sucesso e a durante 2 anos, ou seja, at chegar o termo final dos 5 anos ainda h uma possibilidade dos sucessores obterem esse direito, mas a no pode haver habilitao, tem que haver ao prpria. Se eu me acho herdeiro, eu quero que se declare meu ttulo de herdeiro, determine a entrega do quinho. O nome dessa ao petio de herana. Se eu no fui reconhecido, e sou filho do falecido, investigao de paternidade, quero o meu quinho, vou cumular com petio de herana e nesse caso no RJ excepcionalmente isso na vara de famlia. E a excepciona o princpio de que todas as aes so movidas no juzo orfanolgico. Se eu sou legatria, tenha ou no um testamento exibido, quero petio de legado e se eu sou credora, entro com ao de cobrana. Aqui se eu entrei dentro dos 5 anos, mesmo que a discusso ultrapasse os 5 anos, no tem problema nenhum, eu j garanti o meu direito. Esse prazo extintivo, decadencial do direito, vc tem que entrar dentro do prazo. Qual a consequncia aqui? Vc pode ganhar a ao 10 anos depois, e entrou dentro do prazo, no perdeu o direito, no decaiu do direito. Agora, o que pouca gente est percebendo que o CC dizia uma coisa em relao ao colateral, o CPC diz outra e o NCC voltou ao retrocesso. Quem colateral de um tio muito rico, se torna notoriamente conhecido. Se no notoriamente conhecido, tem que se habilitar, e se for notoriamente conhecido, no tem problema nenhum. Se no

notoriamente conhecido, no era reconhecido, no estava registrado, filho no reconhecido no herda, vc tem que dar um jeito de ser reconhecido depois da morte, e s com a investigao da paternidade. E o colateral como que fica aqui? Aqui tem um problema srio, porque o NCC revogou o CPC. (...) O art.1.594, p do CC/16, dizia se no forem notoriamente conhecidos os colaterais ficaram excludos da sucesso legtima, aps a declarao de vacncia, ou seja, para que eles pudessem garantir seu direito sucessrio, deveriam se habilitar na fase da jacncia. Uma coisa pouco explorada pelos autores que herana jacente a herana que no tem um sucessor notoriamente conhecido; se vc pensar bem, isso j estava implcito no CC/16, art.1.591, I, o que um herdeiro notoriamente conhecido, isso uma clusula aberta? O que uma pessoa notoriamente conhecida? Imagine a confuso que d, saiu tudo fora do prazo, no tem prazo nenhum, como advogado faria, entraria com uma ao declaratria de que eu sempre fui conhecido e que eu nunca fui notoriamente desconhecido cumulado com a nulidade da sentena do procedimento da herana vacante. A soluo essa. Pera, todo mundo sabia que eu existia na comarca, eu era uma pessoa conhecida, tenho correspondncia na casa do falecido, s que eu fazia mestrado na Frana, fiquei esse tempo todo l, e voltei agora. Quando eu voltei o municpio j recolheu tudo, j passaram 5 anos, qual a soluo? Qualquer sentena pode ser atacada, ou por rescisria (art.485 do CPC) ou por nulidade (art.486), e a entrar com uma declaratria dizendo que eu era conhecido, que no era notoriamente desconhecido, pedir a declarao de nulidade da sentena, e reivindicar os bens para mim. Ter uma soluo. O problema hoje, o maior prazo de prescrio extintiva do CC so 10 anos pelo art.205. Essa uma questo boa de prova, fulano era conhecido, no era notoriamente desconhecido. Voltando ao que estvamos falando, e o colateral? O colateral pelo CC/16, art.1.594, p, se no fosse notoriamente conhecido, o que ele tinha que fazer? Ele se habilitava na jacncia; deu uma sentena, no pode mais entrar com ao nenhuma, nem petio de herana, perdeu direito sucessrio. (...) No entanto, o CPC, que entrou em vigor em 1973, no seu art.1.158, dizia que transitada em julgado, a sentena que declarou a vacncia, o cnjuge, os herdeiros (ou seja, expresso genrica que abrange inclusive os colaterais), e os credores s podero reclamar o seu direito por ao direta. Tal expresso herdeiros em sentido amplo, levou parte da doutrina afirmar a revogao do p do art.1.594 do CC/16 por este art.1.158 do CPC, podendo tambm os colaterais por ao de petio de herana, haver o seu direito sucessrio, aps a sentena de vacncia, proferida antes do termo final de 5 anos da abertura da sucesso. Ento o raciocnio o seguinte, de 1916 at 1973 se vc fosse um colateral que no era conhecido, vc tinha que se habilitar at a vacncia, se no se habilitou no podia mais entrar com petio de herana. Em 1973, o art.1.158 diz que transitada em julgado a sentena que declarou a vacncia o cnjuge, os herdeiros e quem so os herdeiros em 1916? Descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente e colateral at o 4o grau, e os credores s podero reclamar seus direitos por ao direta. A, em 1973 os colaterais podiam entrar tambm com a petio de herana desde que no tivesse passados 5 anos da abertura da sucesso na sentena de vacncia. Agora com o NCC, colateral meu sobrinho, meu tio querido, e eu vou querer contemplar na herana e vamos supor que eles no sejam notoriamente conhecidos, tio-av, sobrinho-neto, primo; o que seria de ns sem os primos? E a vem o NCC que um projeto de 1975 e diz assim, p do art.1.822: No se habilitando at a declarao de vacncia os colaterais ficaram excludos da sucesso.

Ento o seu irmo, s porque no era notoriamente conhecido na comarca, tem que se habilitar, havendo procedimento de herana jacente at a sentena de vacncia. Se no se habilitar perde o direito sucessrio. Qual o outro caso de excluso da sucesso? como se fosse um indigno. Excludo da sucesso at agora, quem ? Indigno e deserdado. Vc est jogando os colaterais como um excludo da sucesso, pelo simples fato dele no ser notoriamente conhecido e no ter se habilitado at a jacncia. Essa uma pergunta boa de prova, e que passa despercebido por todo mundo. (...) No entanto, o NCC no p do art.1.822 reproduz a regra de excluso que estaria revogada pelo CPC no p do art.1.594 dizendo que no se habilitando at a declarao de vacncia os colaterais ficaro excludos da sucesso, ou seja, nem os irmos, nem os tios e sobrinhos, nem os primos, sobrinhos-netos ou tios-avs pelo fato de no serem notoriamente conhecidos nem podero mais ingressar com as aes prprias pleiteando o direito sucessrio, aps a declarao da vacncia, j que estaro excludos da sucesso do falecido. Ento uma regra que estava sepultada pelo CPC foi ressucitada, nas sucesses a partir de 11 ou 12/01/03. Um ex.prtico: eu morro, tenho 2 irmes que no so conhecidas na comarca onde eu estava residindo, me aposentei e fui morar na comarca de Praias, l em Santa Catarina p.ex, e a o juiz l, nessa comarca de Praias inicia o procedimento de jacncia, vc so colaterais, minhas irmes, mas no eram conhecidas. At 1973 se habilitavam, ou simplesmente perdiam o direito com a sentena de vacncia. Em 1973 com o CPC, falava os herdeiros podero ingressar com ao prpria e a o CPC revogou o CC. Se eles no se habilitaram at a vacncia, no tinha 5 anos da abertura da sucesso, o que vc fazia? Entrava com a petio de herana. Vem o NCC, e nas sucesses depois de 11 ou 12/01/03 volta ao sistema anterior que j estava revogado, ou seja, eu morri no tenho descendentes, no tenho ascendente, no tenho cnjuge sobrevivente e ningum conhece vcs em SC aonde eu fui morar; morri em maro de 2004, o processo foi andando e o juiz deu a sentena de vacncia; se vcs quiserem ver o processo agora, o que a fazenda vai dizer? O p do art.1.822 claro, no se habilitando at a declarao de vacncia os colaterais ficaro excludos da sucesso, vcs so considerados sucessores, herdeiros excludos. Ento a excluso no direito sucessrio no direito brasileiro no existe s com a indignidade, e deserdao no. Existe tambm na hiptese do p do art.1.822 que ressucitou uma regra sepultada pelo CPC de 1973. o nico jeito agora o projeto ver se melhora isso, ou tira isso da. Pergunta: o sujeito estava usucapindo, l direitinho, morreu o autor da herana, e ele completou o prazo da usucapio antes da sentena de vacncia. A o juiz vai na sentena de vacncia, 3 anos depois p.ex, e ele completou o prazo da usucapio. Vcs sabem que pela smula 340 do STF, art.102 do NCC, os bens pblicos no podem ser usucapidos, no so coisa hbil para usucapio. Certamente isso vai cair em concurso ainda. E a o nosso amigo, geralmente um sujeito que no tem recursos, carente, ele entra com ao de usucapio, e a j existe herana jacente ou vacante. Pode ter certeza que na hora que intimarem as fazendas, vem a fazenda dizer a sentena de vacncia retroage seus efeitos a data da abertura da sucesso, o bem considerado pblico desde a data da abertura da sucesso, portanto no pode haver aquisio por usucapio, porque o bem j era pblico. Qual a sada para essa pessoa, vai bater na Defensoria certamente. Hoje tem sada pelo STJ e vamos na prxima aula comear a discutir qual a natureza jurdica do direito sucessrio do poder pblico. Ele herdeiro ou mero sucessor? Se ele for herdeiro, ele ganha essa usucapio. Se ele for mero sucessor, ele perde.

11.05.05 (18a aula) Ns vimos que herana jacente, cujo procedimento est regulado no CPC, aquela em que algum falece e no deixa um sucessor notoriamente conhecido, seja sucessor legal ou testamentrio, e a como no conveniente socialmente que os bens fiquem sem destino, at porque o ltimo sucessor o poder pblico, o CPC prev um procedimento e o juiz na sua 1a providncia, ele manda intimar as fazendas, o MP e faz a arrecadao dos bens da pessoa falecida, cuja herana jaz sem herdeiros conhecidos, ele pode inclusive ouvir vizinhos, testemunhas, a procura de sucessores. A partir da, ele pratica diligncias e publica editais para que os sucessores do falecido venham se habilitar. A partir da, no momento em que a herana j est, nomeado um curador para administrar a herana jacente e esse curador tem poderes, inclusive de estar em juzo, representando essa pessoa formal, no pessoa jurdica, uma pessoa formal, a massa de bens que compe a herana jacente. Durante esse perodo que se chama at um ano da 1 a publicao, aguarda-se que os herdeiros legais, testamentrios, legatrios e at credores, venham se habilitar nos autos, aquela habilitao prevista no CPC, art.1.055 e essa habilitao, o juiz resolve por sentena. Se o juiz resolver, de repente surge algum e prova a qualidade de herdeiro, exibe um testamento, faz o procedimento, em que o juiz manda cumprir o testamento, o assunto est resolvido. Esse o sucessor, aquele procedimento se transforma em inventrio. Mas pode ser que o juiz decida contra as habilitaes, ele julga improcedente eventual habilitao ou ento pode acontecer que no existam habilitaes ajuizadas naquele perodo e a vc passa para uma 2a fase. Ento a 1a fase da herana jacente, vc tem um curador administrando o patrimnio, vc tem o chamamento dos sucessores, tem eventuais habilitaes. Ningum conseguiu provar naquele perodo que era sucessor do falecido, ou pode ser que um credor se habilite ou entre com ao de cobrana, e etc. Ainda tem patrimnio que jaz sem sucessor conhecido, a vc passa para a 2a fase, art.1.822, em que o juiz por uma nova deciso, uma nova sentena declara a herana vaga, como se ele dissesse ningum at agora teve sucesso em provar a sua qualidade de sucessor hereditrio, portanto, eu vou declarar vaga a herana. E se essa declarao de vacncia ocorrer antes de 5 anos da abertura da sucesso, que para o L.P um prazo decadencial, denominado pela doutrina de prazo de espera; se p.ex a sentena de vacncia transitou em julgado 3 anos depois da abertura da sucesso, ainda existem 2 anos que os herdeiros possam provar a sua qualidade, s a partir da vacncia transitada em julgado no cabe mais habilitao, o que vai caber so as aes de petio de herana, petio de legado, ao de cobrana e aquela modificao importante que o CC/16 tinha uma regrinha, 1.594, p que dizia se no forem notoriamente conhecidos os colaterais ficaro excludos da sucesso legtima aps a declarao de vacncia. Ento o que o legislador fez? Irmos, tios, sobrinhos, primos, tios-avs, sobrinhos-netos que no eram notoriamente conhecidos e o juiz deu a sentena de vacncia sem habilitao anterior perdeu o direito sucessrio, uma forma de excluso do direito sucessrio, da sucesso legtima dos colaterais.

O legislador achou talvez que o irmo no seja muito prximo e resolveu jogar para fora para beneficiar o poder pblico, o que um absurdo. Vem o CPC, na regra do art.1.158, p e diz que tambm disciplina a declarao de vacncia e diz o seguinte a partir de agora, os herdeiros s podero obter o direito sucessrio atravs da ao prpria. Ento herdeiro em sentido amplo, abrange os colaterais e muita gente boa, o Carlos Roberto Gonalves p.ex expresso na sinopse jurdica em dizer que o CPC, lei da mesma hierarquia, tem regra conflitante, herdeiro em sentido amplo, que teria revogado o p do art.1.594 do CC/16. A partir de 1973 o entendimento que predominava era que tambm os colaterais poderiam vir por ao prpria provando a qualidade de sucessor do hereditando, desde que propuzesse a demanda depois da sentena de vacncia, antes dos 5 anos do prazo de espera. Se eles tivessem se habilitado antes estava resolvido o problema. Agora vem o NCC, art.1.822, p, que para o L.P traz um retrocesso e diz novamente excluindo os colaterais no se habilitando at a declarao de vacncia os colaterais ficaro excludos da sucesso. Vem o Eduardo Oliveira Leite e diz o seguinte: no, esse p do art.1.822 muito bom, porque refuta as incertezas do direito sucessrio, porque antes no se sabia pelo CPC se os colaterais estavam excludos ou no, e para o L.P ficou bvio que o CPC revogou o CC/16, as pessoas no pensam que esto excluindo irmos, pessoas prximas, mas lei lei e est dizendo expressamente que no se habilitando at a declarao de vacncia os colaterais ficaro excludos da sucesso. Ficamos de conversar hoje sobre aquela polmica, qual a natureza jurdica no direito sucessrio do poder pblico e qual a aplicao prtica disso, tanto para a usucapio, como aquela discusso de quem que vai recolher a herana, o Estado ou o Municpio, etc. 1a corrente sobre a natureza jurdica: (...) A natureza jurdica do direito sucessrio do poder pblico ainda sob a vigncia do CC/16 afirma que o poder pblico herdeiro, art.1.603, V do CC/16, aplicando-se para ele os princpios da saisine( transmisso imediata dos bens) ,art.1.572 do CC/16, hoje art.1.784, tendo em vista os efeitos retroativos ex tuc da sentena declaratria de vacncia, cujos efeitos retornam abertura da sucesso como se os bens pertencessem ao poder pblico desde a morte do hereditando, j que o direito brasileiro no admite vcuo sucessrio. Essa corrente aqui no RJ teve um tempo que era bem majoritria e ela diz que morreu um fulano aqui, sem herdeiros conhecidos, a jacncia, no houve habilitao julgada procedente ou no houve habilitao, sentena que o CPC fala em declarao e o CC tambm, sentena declaratria de vacncia e aqui aquele fenmeno, se for antes dos 5 anos, 3 anos p.ex, a sentena de vacncia qual os efeitos que ela produz? (jacncia) sentena 3 anos 5 anos +........................x................................./.........................../. Em 1o lugar propriedade resolvel do poder pblico e cessa a fase da jacncia da herana, portanto, extingue a curadoria da herana jacente. Se a sentena ao transitar em julgado, tem mais de 5 anos a a propriedade definitiva. Mas dizia o des. Cludio Viana ora, se a sentena declaratria aqui ou aqui, as sentenas declaratrias tem eficcia ex tunc, para trs, e vai at a data da abertura da sucesso porque no pode haver perodo em que os bens no pertencem a ningum. Ento a eficcia retroativa da sentena faz com que aqueles bens sejam pblicos desde a morte, desde a abertura da sucesso. O

que pode acontecer que se no tem 5 anos ainda, de repente algum entra com uma petio de herana e a desfaz-se o bem pblico pelo sucesso na ao de petio de herana ou na ao de investigao de paternidade cumulada com ao de petio de herana.. Mas no apareceu ningum, algum entrou com uma ao, foi julgada improcedente, esses bens so pblicos desde a morte, o que normal ter eficcia retroativa, e pela eficcia retroativa das decises, das sentenas declaratrias. E mais:(...) Desse modo, afirma essa corrente, as sucesses abertas antes da lei 8.049/90 de 20/06/90 que alterou o art.1.594, caput do CC/16 concedendo ao municpio direito sucessrio no lugar do Estado os bens correspondentes pertenceriam ao Estado mesmo que a sentena de vacncia tenha sido proferida posteriormente a publicao da lei, tendo em vista que a transmisso hereditria se opera pela lei vigente data da morte do hereditando, art.1.577 do CC/16. Isso para a corrente que o poder pblico herdeiro e para esse se opera a saisine. Essas decises esto na RT 729/249 e RT 787/207. Aqui a questo seria a seguinte: o sujeito morreu, a data da morte dele foi 1989, A falece em 1989 e a lei entrou em vigor tirando o Estado da Federao, o municpio em 1990, a sentena foi proferida em 1991, a sentena de vacncia. Em 1989, Estado, em 1990, Municpio. E aqui no RJ, em SP tambm quem recebia esses bens era a UERJ, ento vamos supor que ficou estabelecido que o poder pblico que iria receber, ningum se habilitou, ningum entrou com ao de petio de herana, investigao de paternidade cumulada com petio de herana, petio de legado, no tem credor que abrangesse a herana toda e etc, e a surgiu a discusso, quem que vai recolher essa herana? o Estado do RJ, sujeito morreu no RJ em 1989, quando o CC dizia que quem recebia era o Estado, ou o Municpio, cuja sentena vai ser proferida depois que a lei de 1991 entrou em vigor? O pessoal que defendia que o poder pblico tambm era herdeiro e que alguns defendem at hoje, dizem no, quem vai recolher o Estado, no o municpio, porque na realidade a transmisso se opera no momento do falecimento, e aqui independe da sentena de vacncia, o que interessa, 1.573 do CC/16, a lei em vigor no momento da abertura da sucesso. Essas opinies acima hoje so minoritrias. Tem gente dizendo que isso controvertido no STJ, mas no verdade, isso no mais controvertido no STJ. (...) E mais: para essa corrente se algum vinha possuindo com nimo de dono imvel pertencente a um hereditando, sem sucessores conhecidos, se o termo final da posse ad usucapionem veio a ocorrer depois da abertura da sucesso mesmo antes da sentena de vacncia, pelos efeitos retroativos dessa sentena tornando os bens dessa herana pblicos desde a abertura da sucesso, a usucapio no teria se consumado. Tem uma smula 340 do STF que diz que a partir da vigncia do CC/16 os bens pblicos no so suscetveis de usucapio. E o raciocnio dessa smula do STF, antes de o CC/16 entrar em vigor podia haver usucapio sobre bem pblico, mas pela smula do STF que veio em 1.93(e pouco) era que o CC/16 dizia no art.169 que os bens pblicos so fora do comrcio jurdico, e portanto, no seriam coisa hbil para a prescrio aquisitiva ou usucapio. Ento essa corrente, comeou a dizer o seguinte: no, eu estou possuindo mansa, pacfica, continuadamente, com nimo de dono, sem oposio fundada, com todos aqueles requisitos da usucapio extraordinria, p.ex, e no CC/16 o prazo pelo art.550 era de 20 anos.

A eu estou h 18 anos possuindo l o bem de um poltico, ele morre sem herdeiros conhecidos e abre-se esse procedimento dos bens ou da herana jacente. Mas o sujeito no foi incomodado por ningum, ele continua a possuir mansa e pacificamente, completa os 20 anos antes da sentena de vacncia, fala j sou dono, vou entrar agora com uma ao declaratria de usucapio, o que acontecia na prtica? Essa corrente que dizia que a sentena de vacncia declaratria (e mesmo) e tem eficcia retroativa, dizia o seguinte: olha, vc estava possuindo aqui, completou o prazo aqui, completou o prazo antes da sentena, s que essa sentena retroage; os bens so considerados pblicos desde a abertura da sucesso, portanto, vc no completou o seu usucapio, vc no adquiriu por usucapio, porque o bem pblico inusucapvel, que uma maldade violenta. Uma variao dessa corrente seria a seguinte: no, pode haver usucapio at a arrecadao dos bens. No momento em que o Estado atravs do juiz arrecada os bens, no pode haver mais posse ad usucapionem, ou seja, vamos supor que morre o sujeito e demora 1 ano para se abrir o procedimento, 3 meses para se arrecadarem os bens, o juiz determinar a arrecadao, inventariar, nomear um curador e nesse interregno ocorre o termo final na usucapio( qualquer tipo de usucapio possvel no caso concreto). Tem essa corrente que um pouco melhor: no, tudo bem, se conseguiu usucapir at a arrecadao, mesmo que a sentena seja proferida depois e mesmo que ela tenha eficcia retroativa, at a arrecadao o bem no pblico, no era considerado pblico. A partir dali que com o Estado arrecadando no h mais espao para a posse ad usucapionem. At porque tem muito administrativista que acha que no pode haver posse de bem pblico, que em relao a bem pblico s pode haver deteno. Essa corrente nessa variao, vc ainda pode usucapir at a arrecadao, mesmo que a sentena de vacncia venha depois, ela vai retroagir os efeitos em termos de usucapio at a arrecadao. melhor do que a corrente 1 a que mais radical. Pela 1a no, deu a sentena de vacncia, retroagiu a data da abertura da sucesso, mas atropelou tudo e o bem pblico desde o momento da morte. Ento tem uma corrente mais radical, e uma variao que comeou a ser ensaiada no STJ. At o momento de arrecadar, ou seja, permitindo se algum usucapiu antes da arrecadao, porque diz que o 1o ato que o Estado pe a mo nos bens com a arrecadao e a partir dali no pode haver mais posse ad usucapionem, mas no h mais posse sobre bem pblico. Para o L.P esse negcio de se dizer que no pode haver mais posse sobre bem pblico um art. que est no CC/16, que quando falava em perda da posse, art.520, III dizia que perde-se a posse das coisas, III- pela perda ou destruio delas ou por serem postas fora do comrcio. Esse o fundamento. Ora, se o bem pblico posto fora do comrcio, pelo art.520, III, muita gente boa diz que no pode haver posse sob bem pblico. O L.P acha que pode, no tem nehuma regra proibindo, o que vc no pode ter posse ad usucapionem sobre bem pblico. O Tepedino tambm acha isso. Isso tem uma importncia prtica muito grande, principalmente para quem vai ser defensor pblico, porque se tem algum em rea pblica muito tempo, morando, etc, etc., e a vem o Estado com violncia, manda uma cartinha e no dia seguinte manda a guarda municipal colocar todo mundo para fora, nesses casos, se vc entrar com ao possessria est arriscado de o juiz no te dar a liminar e ainda indeferir a inicial, se o juiz achar

que no h posse de bem pblico, no vai caber uma ao possessria para coibir uma violncia. A o nico jeito que ns temos na DPGE o mandado de segurana, em caso de possessria. Ento temos a 1a corrente, mais radical que diz que o poder pblico herdeiro e no caso da usucapio vc tem uma variao. A mais radical diz: no pode usucapir se houver sentena de vacncia, porque ela retroage at a data da abertura da sucesso, ento no consuma a usucapio. Se tiver consumado antes no tem problema nenhum, porque a ao de usucapio meramente declaratria; mas se consumou 1 dia depois, mesmo antes da arrecadao, a corrente mais radical diz no consumou a usucapio, porque o bem j era pblico, e o que existe uma variao admitindo, mesmo com a sentena de vacncia que o usucapio possa se consumar at a data da arrecadao, aquela que o juiz faz no procedimento, porque ali seria o 1 o ato que o Estado, representado pelo juiz, interfere na posse dos bens. Agora a 2a corrente no. Ela j admite tudo e aqui entre ns, a 2 a corrente majoritria, mas o o L.P acha que a 1 a mais tcnica. Mas a 2a que prevalece no STJ. Essa 1a corrente em todos os aspectos hoje minoritria no STJ. 2a corrente: (...) O poder pblico no herdeiro e sim mero sucessor, j que para ele no ocorre o fenmeno da saisine, tendo em vista que ele s se tornar proprietrio do hereditando sem sucessores conhecidos ou reconhecidos no momento do trnsito em julgado da indispensvel sentena de vacncia. Antes dos 5 anos da morte, propriedade resolvel, qual o evento resolutivo? O xito numa ao de petio de herana. Depois dos 5 anos, propriedade definitiva. (...) Tal sentena mesmo declaratria tem eficcia para frente, ex nunc e desse modo perfeitamente possvel a consumao da usucapio aps a abertura da sucesso, porm antes do trnsito em julgado da sentena de vacncia. Esse o posicionamento que prevalece no STJ. Resp.100.290 SP 4a turma. Esse um posicionamento firmado pela 2a seo do STJ, a 3a e a 4a turma reunidas. E tambm existem acrdos nesse sentido do STJ, na RT 782, pg- 202 e RT 773, pg- 194. No fundo deveria-se dizer que essa sentena constitutiva, embora a lei diga que o juiz declara aberta a herana vacante. Para a DPGE isso uma beleza. Aqui no RJ tem uma deciso de 2000, da 5a C.Cvel nesse sentido. E sobre o problema de quem vai receber a herana, o Estado ou o Municpio? (...) O STJ tambm tem jurisprudncia no sentido de que mesmo que a morte tenha ocorrido ainda sob o imprio da redao antiga do art.1.594, caput do CC/16 que conferia ao Estado a titularidade da herana vacante se a sentena de vacncia tiver sido proferida sob o imprio da lei. 8.049/90 que concedeu ao Municpio tal titularidade, os bens pertencero ao Municpio, pois com essa sentena (a partir dessa sentena) que a propriedade se transfere ao poder pblico, Resp.36959; 66637 e 19015. E aqui no Rio, 5a C.Cvel em 2000, Des. Milton Fernandes, Ag.2.082/0695. E mais: No NCC ao contrrio do art.1.603, V do CC/16, o poder pblico no figura mais no rol das classes preferenciais que integrava a nova ordem da vocao hereditria. Vide o art.1.829, I a IV que contempla apenas os descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente e colaterais, e o art.1.790 que discrimina o companheiro em havendo unio estvel como sucessor do falecido em propriedade.

No CC/16 vc iria ler Da ordem de vocao hereditria, art.1.603, o inc.V dizia a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: V- aos municpios, ao DF ou a Unio. Ento estava l na ordem, e quem dizia que era herdeiro at usava esse artigo. Agora no tem mais. Hoje aonde o poder pblico se situa nesse quadro sucessrio? Hoje ele foi afastado da classe de herdeiros legtimos da ordem da vocao hereditria. Ele permanece num artigo importantssimo que o 1.844 como sucessor e no como herdeiro. No sobrevivendo o cnjuge ou companheiro, nem parente algum sucessvel ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao municpio ou ao DF, se localizadas nas respectivas circunscries ou Unio quando situadas em territrio federal. Ento se vc quer saber direito sucessrio de poder pblico no NCC o art.1.844 e se vc quer saber sobre herana jacente, art.1.819, 1.823. Em suma: o que o poder pblico hoje ? Em matria sucessria, intencionalmente, ele um mero sucessor, porm sucessor obrigatrio. O L.P no concorda com alguns autores que dizem que o herdeiro necessrio um sucessor obrigatrio, tanto no que ele pode renunciar a herana, pode ser afastado da sucesso. Agora quem no pode renunciar a herana o poder pblico, e se ele no herdeiro, ele um sucessor obrigatrio. AO DE PETIO DE HERANA ARTS. 1.824 A 1.828 com inspirao no CC Portugus (...) A ao de petio de herana hoje expressamente disciplinado no NCC, a ao pela qual algum que se julga herdeiro sendo preterido em determinada sucesso pleitea ao juiz o reconhecimento da sua qualidade de herdeiro. Ento vc tem um 1o pedido, vc acha que herdeiro, foi preterido por algum motivo, p.ex, no foi arrolado nas 1 a declaraes, ou ningum sabe da sua existncia, uma pessoa morre solteira e tem um filho por a, at reconheceu mas a famlia no sabe, e a ou ele vai l e se habilita ou entra com ao de petio de herana. Pode ser que na hora da habilitao, o juiz entenda que uma questo de alta indagao e a manda as vias ordinrias, no tem soluo, tem que entrar com ao de petio de herana. Ento o 1o pedido nessa ao, que as vezes dispensvel, as vezes vc vai l e se habilita normalmente, o reconhecimento da qualidade de herdeiro). E o 2 o pedido o seguinte: (...) Como consequncia, requer ao juiz nesta qualidade, a entrega do seu quinho hereditrio, deixado pelo falecido que est sendo possudo indevidamente por outrem. O legitimado para propor a demanda qualquer sujeito de direito que se julgue herdeiro de uma sucesso legal ou testamentria, privado injustamente da posse ou composse de tais bens. segundo grande parte da doutrina uma ao de carter real (uma ao petitria, porque no 2 o pedido vc est reivindicando o bem) e universal j que herana uma universalidade de direito. Ela pode ser proposta em face de qualquer possuidor injusto; esse possuidor esteja ele detendo os bens pro heredi, ou seja, afirmando-se herdeiro ou pr possessionis, ou seja, que detenha os bens sem afirmar ttulo hereditrio, art.1.824, 2a parte, cessando a controvrsia doutrinria. Quando essa ao, existia no CC/16, mas no estava regulada expressamente havia uma discusso, era o seguinte: vc achava que era sucessor, achava que era herdeiro e que foi excludo por algum motivo daquela herana. Vc iria entrar com uma ao em face de quem? Quem possua no todo ou em parte a herana e vc considerava um possuidor injusto. Quem era essa pessoa? Dizia o C.M: s quem possui a ttulo de herdeiro, ou seja, o ru nessa ao ser algum que se afirma herdeiro e normalmente

ser o herdeiro aparente, ele no , ele acha que , vc que o herdeiro verdadeiro. aquela histria de um filho desconhecido, registrado e de repente morre a pessoa, sem descendente conhecido, sem ascendente e o irmo abre a sucesso, se dizendo sucessor. A partir do momento em que se abriu a sucesso, ele est na posse dos bens, a nomeado inventariante, ele ainda est nos bens. Ento esse sujeito, um sujeito que possui injustamente, um herdeiro aparente com ttulo, ele afirma que tem qualidade de herdeiro. O C.M dizia s pode entrar com essa ao em face dessa pessoa, no pode entrar com ao em face de uma pessoa, mesmo possuidor injusto que no se afirme como herdeiro. Por isso que se diz, vc tem um sujeito que possui pro heredi, a ttulo de herdeiro e pr possessionis, sem ttulo de herdeiro. Se vc quiser entrar com essa ao, dizia o C.M, para quem est possuindo, sem se afirmar herdeiro, sucessor, vc tem que entrar com a reivindicatria. H.T.Jnior dizia que no, ru quem estiver possuindo no todo ou em parte injustamente os bens da herana, seja pro heredi, seja apenas pr-possessionis, se afirmando herdeiro com ttulo de herdeiro ou sem ttulo de herdeiro. Hoje o assunto est resolvido, quem que vai ser ru na ao de petio de herana? Qualquer um que esteja possuindo a qualquer ttulo, injustamente os bens de determinada herana. s ver o art.1.824. o herdeiro pode em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento do seu direito possessrio, o 1o pedido, para obter a restituio da herana, est reivindicando os bens, ele se afirma dono. Aberta a sucesso, a propriedade e a posse transferem-se imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios, ou parte dela, contra quem na qualidade de herdeiro (pr-heredi) ou mesmo sem ttulo a possua (pr possessionis). Ento quem pode ru na ao de petio de herana, aquele que se afirma pr heredi ou aquele que apenas se afirma pr-possessionis? Pr heredi aquele que afirma que possui a ttulo de herdeiro e pr possessionis sem ttulo de herdeiro, pode ser ru na petio de herana. S que tem uma diferena entre petio de herana e reivindicatria. (...) A melhor doutrina afirma que existe diferena entre a ao de petio de herana e a ao reivindicatria, mesmo para quem afirma que ela uma ao real e universal. A ao real aquela que em tese pode ser movida em face de qualquer pessoa, porque ela visa tutelar um direito real que tem como principal caracterstica, pela doutrina clssica, a oponibilidade erga omnes. Ento, no est completamente certa a afirmao de que a ao real aquela que tutela um direito real, que visa a restituio ou a proteo de um direito real, propriedade e seus desmembramentos, no correto, porque tem que completar, a ao real aquela que visa a tutela de um direito real e que em tese, em abstrato, pode ser movida em face de qualquer pessoa, porque qualquer pessoa pode violar o direito real alheio. E o que uma ao pessoal? A ao pessoal a que visa tutelar um direito relativo ou pessoal, direito obrigacional p.ex, uma ao de cobrana, responsabilidade civil, e a vc complementa, mas que em tese s pode ser movida em face de uma pessoa pr determinada. Qual a caracterstica dos direitos subjetivos? Nos direitos subjetivos relativos ou pessoais vc identifica o sujeito passivo, para se tornar titular do direito, obrigacional, credor ou devedor.

Ento a diferena essa, mesmo em tese, na ao pessoal, vc visa a tutelar um direito subjetivo relativo ou pessoal, obrigacional e tambm em tese, vc s pode dirigir essa ao em face de uma pessoa que vc j determinou, determinada ou determinvel no mximo. Tem uma pergunta de prova oral que assim: a ao de adjudicao compulsria uma ao real ou pessoal? Muitos acrdos dizem, no! A ao de adjudicao compulsria uma ao real, porque ela visa obter uma sentena judicial que vai servir como ttulo de transferncia da propriedade no RGI, porque essa ao tutelaria um direito real do promitente-comprador, obteno da propriedade, mas se algum perguntar isso, o examinador no quer essa resposta no. Ele quer que vc diga que a ao de adjudicao compulsria uma ao pessoal, porque a ao real tutela um direito real e muitas vezes, pelo menos na jurisprudncia do STJ, vc no precisa ter compromisso de C/V registrado como direito real para entrar com adjudicao compulsria, embora o CC atual diga o contrrio. Mas principalmente em tese, a ao real, ela aquela que pode ser movida em face de qualquer pessoa. Em tese, a ao de adjudicao compulsria s pode ser movida em face do promitente-vendedor que um sujeito determinado. Ento como vc no tem as 2 caractersticas da ao real, por excluso, mesmo que o compromisso seja registrado, a ao de adjudicao compulsria uma ao pessoal. Aqui a maioria dos autores dizem, a petio de herana, ela uma ao real, qualquer pessoa que tiver possuindo pode ser ru nessa ao, pode violar o direito daquele que se afirma herdeiro. E por que diferente da reivindicatria? (...) Na ao de petio de herana, o autor requer em 1o lugar, o reconhecimento da sua qualidade de herdeiro, e aps esse reconhecimento, reivindica o seu quinho hereditrio, ou por vezes, at toda a herana, independentemente do tamanho desse quinho como consequncia do art.1.791, p do NCC, art.1.580, p do CC/16. Aberta a sucesso, a propriedade e a posse e os dbitos do falecido transferem-se, desde que transmissveis, imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios. No momento da abertura da sucesso, se tem mais de um possuidor, se forma uma composse e uma comunho no domnio regidas pela regra do condomnio comum. Vamos supor que ns 3 aqui sejamos herdeiras do Roberto Marinho, e por algum motivo fomos excludos da sucesso e apareceu Dr. Joo, que se apresentou como nico herdeiro. As 2 esto viajando, nesse caso eu sou um dos herdeiros verdadeiros e o que que um herdeiro sozinho pode fazer, por esses artigos? Reivindicar toda a herana, independente do seu quinho. Qualquer sucessor, qualquer herdeiro sozinho, sem autorizao dos demais, pode reivindicar todos os bens da herana da herana independentemente do tamanho do seu quinho. Essa uma consequncia de que a herana, a partir da morte at a partilha coisa indivisa, e mais: a ao de petio de herana s pode ser movida depois da abertura da sucesso. Por que vc no pode entrar com essa ao antes da morte do hereditando? Porque seria discutir herana de pessoa viva, o que proibido pelo art.429. essa ao s tem a sua propositura, o termo inicial de propositura depois da abertura da sucesso, jamais antes, seno feriria o princpio de ordem pblica do art.429. antes se algum estiver possuindo indevidamente os meus bens, eu sou futuro hereditando, eu entro l com ao possessria, com ao petitria e etc. Ento na ao de petio de herana, em 1o lugar, vc pede o reconhecimento da qualidade de herdeiro, e em 2o lugar, a sim, reivindica os bens da herana no todo ou em parte. Alis isso est at expresso no art.1.825. Combinar o art.1.825 com o art.1.791, p, e art.1.580, p.

(...) J na reivindicatria, o autor deve comprovar documentalmente o seu ttulo de propriedade (ttulo de domnio) e essa ao destinada a restituio de bens singulares ou singularizados. A base da reivindicatio (pedir a coisa em juzo) o art.1.228. Se chama reivindicatria porque rei, res, coisa; vindicare- pedir a coisa em juzo. Se define a ao reivindicatria como sendo ao do proprietrio no possuidor, visando a restituio de bem em mos de possuidor injusto no proprietrio. Se o possuidor for justo, vc perde a ao. Eu com todo o meu poder, o direito absoluto mais pleno que existe, o direito de propriedade, que um direito patrimonial, o que que o proprietrio pode? Usar, fruir, dispor e requerer a restituio das mos de quem quer que injustamente a detenha. As vezes se pergunta em prova oral: um proprietrio com plena propriedade, um proprietrio verdadeiro, ele entra com a reivindicatria e vai perder essa ao, quando que isso acontece? Quando o ru for um possuidor justo, aquele que tem um ttulo jurdico para possuir, mesmo inferior ao do proprietrio, ex simples, eu empresto o meu imvel para vc estudar at passar no concurso de juiz, e o comodato um contrato no solene, no formal e a um belo dia sem te notificar, sem te conceder um prazo razovel, porque o comodato mesmo sem prazo determinado se presume num prazo razovel para cumprir o objetivo, a finalidade que os contratantes fizeram a norma. Se eu te emprestei para vc estudar para passar no concurso de juiz, mesmo que no tenha prazo, vc coloca o prazo a de 1, 2 anos para passar no concurso. A eu sem te notificar eu entro com a reivindicatria, vc ganha essa ao tranquilo. Vc vai dizer na contestao o seguinte: essa ao reivindicatria ao do proprietrio no possuidor em face de um possuidor injusto no proprietrio; a minha posse justa, legtima, eu no cometi nenhum esbulho possessrio, porque eu tenho um ttulo para possuir legtimo, e eu sou possuidor direto pelo contrato de comodato verbal que eu fiz com o L.P. Se eu entro com a reivindicatria e vc comprova uma locao verbal, vc ganha a reivindicatria, porque houve uma locao verbal e vc inquilino, a sua posse enquanto durar o contrato de locao justa, isso acontece muito na Defensoria, a pessoa faz uma locao verbal, no d recibo, um belo dia, no quer discutir posse, entra com ao reivindicatria, isso acontece muito, e diz que vc um possuidor injusto que est l sem ttulo jurdico, e sabe que vc vai ter uma dificuldade violenta de provar isso na contestao, como que vc vai provar uma locao em que vc no d recibo? A vem as famosas testemunhas, e tem que ser muito firme, porque as testemunhas so as prostitutas da provas. Ou seja, com todo o peso da propriedade, se a posse do ru na reivindicatria for justa, o proprietrio perde a ao reivindicatria. No podemos achar que o direito de propriedade atropela todo mundo. E temos que lembrar que possuidor direto, enquanto possuidor direto, no pode usucapir, no a posse ad usucapionem pelo possudor direto. O locatrio no pode usucapir, o comodatrio no pode usucapir, o sujeito que tem nas mos um bem empenhado no pode usucapir. Enquanto ele for possuidor direto, como ele sabe que tem que restituir um bem, ele no tem posse ad usucapionem, ele tem apenas a posse ad interdicta. Alis toda posse ad interdicta, e nem toda posse ad usucapionem. Ento se algum perguntar numa prova: ao reivindicatria quando que ela vai ser perdida? 1 o quando o autor no comprovar a propriedade de plano, se no comprovar o juiz d aquele despacho comprove em 10 dias a propriedade, 2o quando o ru provar que ele est possuindo legitimamente.

Agora se o ru no consegue comprovar que a posse dele era justa, legtima, ele no tem ttulo jurdico para possuir, mesmo que no tenha esbulhado, ele perde a ao reivindicatria. Art.1.826 : (...) O art.1.826 determina que o ru na petio de herana, desde que seja possuidor injusto, ter o dever de restituir os bens do acervo hereditrio, com o juiz fixando sua eventual responsabilidade dentro dos princpios que regem a posse de boa-f e a posse de m-f, art.1.214 a 1.222, porm dizendo o p que quando o ru for citado, vencido na demanda ser considerado possuidor de m-f, pois j ter cincia que j possui indevidamente. Estamos falando de uma ao prpria para direito sucessrio e que envolve vc saber direitos reais. Ex: o A entra com ao de petio de herana em face do B. O A se diz herdeiro e afirma na inicial que a posse de B injusta. O que posse injusta? No captulo da posse tem um art.que muito perigoso, art.1.200 que diz que justa a posse que no violenta (obtida atravs de violncia), clandestina (ocultao em relao ao verdadeiro possuidor) ou precria (quando h o abuso de confiana). Na realidade, vcs tem que pensar que a contrario sensu, posse injusta aquela obtida pela violncia fsica ou moral, clandestinidade ou precariedade( abuso de confiana), no caso de posse direta. Todo possuidor direto sabe que tem que devolver o bem, se ele no devolve, ele abusou da confiana, cometeu esbulho possessrio. Mas no s isso no! Posse injusta, simplesmente no s aquela que se inicia atravs de violncia, clandestinidade, precariedade. aquela em que o possuidor no tem ttulo legtimo para possuir. O STJ julgou uma demanda que era o seguinte, um sujeito entrou com uma ao reivindicatria, provou que era dono e disse que o ru estava injustamente no imvel dele, a o advogado do ru disse olha, a posse do meu cliente no injusta no, ele no entrou com violncia, nem escondido, s ocultas do verdadeiro possuidor e no tem precariedade nenhuma, porque ele no tem contrato de locao, de comodato, no tem contrato de nada; ele chegou l um belo dia, a vista de todo mundo, achou que estava abandonado, foi l na maior tranquilidade, capinou tudo, pintou e ficou morando l, e nessa o juiz embarcou, olhou o art.1.200, realmente, julgo improcedente a reivindicatria, foi para o Tribunal e ele tambm confirmou a sentena, foi perciso bater no STJ, para o STJ afirmar o bvio. Posse injusta a posse no legtima. No apenas aquela que se inicia atravs da violncia, clandestinidade e precariedade, mas toda posse ser injusta quando o ttulo, o fato constitutivo da posse, isso que ttulo em direito no for legtimo, verdadeiro. Se o sujeito entrou l sem autorizao do dono, sem um contrato de comodato, sem um contrato de locao, sem a mera permisso ou tolerncia, se ele entrou l desse jeito, o fato, o ttulo da posse dele injusta. Eu no tenho ttulo legtimo, ele um possuidor injusto. Ele pode at estar de boa-f, e essa que a diferena. Posse de boa e m-f e tem haver com esse art que estamos discutindo, toda vez que a posse for legtima, a posse verdadeira, o ttulo legtimo, vc tem um contrato com o verdadeiro possuidor, no tem problema com incapacidade, no tem defeito o seu ttulo, verbal ou documental, a sua posse legtima, a sua posse justa e a no adianta discutir se de boa ou m-f. Ela justa, legtima, bvio que o sujeito est de boa-f, vai discutir o que. S tem importncia no direito civil de discutir posse de m-f ou de boa-f todas as vezes que a posse for injusta. Uns dos poucos autores que dizem isso claramente Laerson Mauro.

Se vc tem uma posse injusta sem ttulo jurdico hbil a pessoa possuir, ou porque vc obtida por violncia, clandestinidade e precariedade a sim que vc vai discutir se essa posse injusta de boa-f ou de m-f. Vc entra com ao de petio de herana, como entra com a reivindicatria dizendo que o ru tem posse injusta. Pode at cumular com perdas e danos, mas as perdas e danos ficam relacionadas a boa-f, e a diz o art.1.826, o possuidor da herana est obrigado a restituio dos bens do acervo, fixando em responsabilidade segundo a sua posse. O possuidor de boa-f tem direito ao que? Ao frutos percebidos, reteno e indenizao por benfeitorias necessrias e teis. O possuidor de m-f tem que restituir os frutos e s tem direito de indenizao nas benfeitorias necessrias. Ento na verificao das perdas e danos, responsabilidade, das benfeitorias, dos frutos, a o juiz vai verificar se o ru mesmo sendo possuidor injusto se era possuidor de boa ou m-f. S que o legislador aqui acrescentou uma coisa, olha o p do art.1.826, a partir da citao, e isso se aplica tambm l na relao possessria normal, a responsabilidade do possuidor se h de aferir pelas regras concernentes a posse de m-f e a mora, ou seja, no dia em que eu fui citado (antes de ser citado, eu era um herdeiro aparente, estava l na posse do bens da herana, resolvi construir mais um cmodo na casa, consertei a infiltrao do telhado, fiz benfeitorias necessrias, antes de ser citado), fui citado, eu me defendo na petio de herana dizendo que eu sou um herdeiro, mas por cautela, vc coloca que ad argumentandum, se V.Exa, julgar procedente a petio de herana, desde arguo que como possuidor de boa-f, fiz benfeitorias necessrias e teis e tenho 2 direitos, indenizao e reter a coisa at ser pago. S que eu fui citado na ao e depois da citao, ainda resolvi fazer mais um cmodo, me danei, porque a partir do momento em que eu fui citado, que eu tenho conhecimento da demanda, que eu posso no ser o herdeiro, (isso acontece na possessria, na reivindicatria) eu passei a ser (se eu perdei a demanda) um possuidor de m-f e a se eu fiz benfeitorias necessria no tenho direito de reteno daquelas benfeitorias necessrias, eu tenho apenas direito de indenizao e se fiz teis no tenho nem direito de ser indenizado. Essa uma boa questo de prova. Se estou na petio de herana e se tem tambm a matria possessria ou petitria, a partir dali vc tem conhecimento do que est pretendo o autor, passa a ser um possuidor de m-f. Lgico que isso s vai valer se vc perder a demanda. Ento ao serem citados na petio de herana, no faam nenhum tipo de benfeitorias, muito menos de acesso. (...) O art.1.827 permite que o herdeiro possa demandar na petio de herana, mesmo que os bens j tenham sido alienados a terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor alienante pelo valor de tais bens, aduzindo o p deste art, que sero eficazes as alienaes onerosas feitas pelo herdeiro aparente a um terceiro de boa-f, ou seja, tais alienaes sero vlidas, os bens permanecem nas mos do terceiro de boa-f (os bens que compe a herana), cabendo ao verdadeiro herdeiro pleitear perdas e danos em face do alienante, regra que contraria o art. 1.247, p do NCC. Esse art.1.247 um retrocesso, mas infelizmente ter que ser aplicado nos atos inter vivos. A herdeiro aparente, irmo do falecido. Joo falece solteiro, no tem nenhum filho conhecido, vai a me do Joo, abre o inventrio dele, ela herdeira aparente, fizeram l o arrolamento ou ento a herdeira aparente pediu autorizao do juiz para vender aquele bem( falamos disso em cesso de herana, venda de bem individualizado) e alienou onerosamente a B. de repente C entra com uma petio de herana. C o verdadeiro herdeiro, ganha a ao. Ele pode reivindicar esse bem alienado em face do B. como B vai se defender? Art.1.827, p, so eficazes as alienaes feitas a ttulo oneroso pelo herdeiro aparente a 3o de boa-f. Ento essa venda, porque foi a ttulo oneroso ela considerada vlida, mas o que preciso o adquirente fazer, aquele que comprou do herdeiro aparente? Provar a sua boa-f.

Se for gratuito, o herdeiro verdadeiro vai reivindicar e vai conseguir, o bem vai voltar, porque no houve contraprestao. Agora essa regra do art.1.827, p, que protege a boa-f seria diferente se isso aqui fosse um ato inter vivos. Se isso aqui acontecer hoje, um proprietrio aparente, a opinio do Leoni, vc tem um art expresso que o art.1.247, p que ao invs de proteger no caso desses o adquirente de um bem imvel, de um proprietrio aparente, adquirente de boa-f, protege-se o proprietrio. Diz o art.1.247 se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. P : cancelado o registro (alienao imobiliria inter vivos; herana bem movel causa mortis) poder o proprietrio reivindicar o imvel independentemente da boa-f ou do ttulo do 3o adquirente. Ento vc que juntou dinheiro a vida inteira, comprou o imvel do Joo, registrado em nome dele, tempos depois eu apareo provando que eu sou o verdadeiro dono, eu reivindico, cancelo o registro, e vou buscar o bem na sua mo, mesmo se vc estiver de boa-f. Se o juiz aplicar literalmente.... Uma regra que no existia no CC/16, mas se for um bem da herana no, o adquirente de boa-f fica com o bem, e o verdadeiro herdeiro vai pedir apenas perdas e danos em face do alienante, se a alienao for onerosa. Essa a diferena. No concurso, se a pergunta falar em herdeiro alienando um bem imvel ou mvel a 3 o , se o 3o estiver de boa-f, o bem, mesmo que o verdadeiro herdeiro ganhe a petio de herana, o bem fica nas mos do 3 o. Agora se for por ato inter vivos com base no registro imobilirio, boa-f, o 3o adquirente vai se danar, pelo art.1.247, p. Esse art um retrocesso. A lei deveria proteger, pela segurana da relao jurdica, o 3o de boa-f que comprou com base no registro de imveis. O art. 1.828 diz que o herdeiro aparente que de boa-f houver pago um legado no est obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. Esse art.1.828 um art novo. Eu sou um herdeiro aparente, e qual um dos primeiros deveres de um herdeiro? Pagar um legado. O herdeiro que tem que pagar o legado chama-se herdeiro onerado. O legado dbito do esplio. Se eu fiz um testamento deixando aquele carro pra vc, como legatria, os meus herdeiros tm o dever de cumprir o legado. Um dos primeiros deveres pagar os dbitos e legado encargo do herdeiro onerado. Vamos supor que eu herdeiro aparente, pague um legado para ela de boa-f, eu acho que sou herdeiro aparente, abri o inventrio, paguei o legado para vc de boa-f e de repente vem o verdadeiro titular da herana reivindicar. Diz a lei que o herdeiro aparente que de boa-f houver pago um legado no est obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. A ao de petio de herana considerada por muita gente como uma ao real, e se uma ao real pelo art.177 do CC/16, o prazo de prescrio das aes reais seriam 10 anos entre presentes ou 15 anos entre ausentes. E o prazo de prescrio extintiva das pretenses pessoais seria 20 anos. Isso se vcs lessem literalmente o art.177 do CC/16. O L.P tem a mesma opinio do CC Portugus, ele acha que no h prescri extintiva para pretenses reais. Pretenso real no se combate com prescrio extintiva, se combate com usucapio. O CC Portugus expresso, a ao reivindicatria imprescritvel, no adianta vc falar em prescrio extintiva. A par dessa discusso, se vc for seguir o CC apenas, prescrio das pretenses reais 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes e das pretenses pessoais 20 anos. E a veio o STF e baixou uma smula 149 que diz que a ao de investigao de paternidade imprescritvel, mas no o a ao de petio de herana e prescreve em 20 anos. Ou seja, o STF na contramo da doutrina acabou dizendo que a ao de petio de herana seria uma ao pessoal, porque o prazo seria 20 anos.

A se seguir essa smula, se perguntarem qual o prazo de prescrio das aes reais no NCC, qual o maior prazo extintivo das pretenses hoje no NCC? 10 anos. De conformidade com a smula do STF, hoje, art.205, a pretenso real prescreve em 10 anos. Pergunta importante para o MP: O sujeito no foi reconhecido, filho no reconhecido, e filho no reconhecido no herda, o que ele tem que fazer para entrar? Prope a investigao de paternidade cumulada com petio de herana e vamos supor que ele s proponha essa ao, filho no reconhecido, porque se for petio de herana de filho reconhecido ou de herdeiro que tem ttulo de herdeiro, o prazo que hoje seria de 10 anos se conta a partir da abertura da sucesso, a partir da morte. a pergunta outra: o sujeito no foi reconhecido, entrou com uma investigao de paternidade cumulou com petio de herana, e j passou o prazo da pretenso pessoal, j se consumou o prazo da prescrio da pretenso pessoal, o que o juiz tem que fazer? Em suma, no caso da investigao de paternidade cumulada com petio de herana quando que o termo inicial da prescrio comea? com a morte ou com a sentena que julga procedente a investigatria? E se j houve partilha dos bens, vc precisa na petio de herana pedir a nulidade da partilha ou ela ocorre automaticamente pelo simples fato de vc ter sucesso na petio de herana?

16.05.05 (19 aula) Ns falamos muito em renncia na sucesso legtima, mas tem que colocar um item l para incluir o que acontece quando ocorre uma renncia na sucesso testamentria, ou seja, o herdeiro testamentrio renuncia o seu direito ou at mesmo um legatrio. A renncia na sucesso testamentria faz com que o direito sucessrio caduque, caia por terra, a no ser que haja um substituto, designado pelo testador, ao prever a hiptese de falta do herdeiro testamentrio ou legatrio. Art.1.947 a 1.950 do CC/02; art.1.729, 1.732 do CC/16. Estamos falamos aqui de substituio simples ou vulgar. E por que caduca a disposio? Deixo metade dos meus bens para Fernando, eu morro, Fernando vai e renuncia, se ele renunciou, caducou a deixa testamentria, no h direito de representao na sucesso testamentria. E se eu designei o Fernando e ele renunciou, ele nunca foi chamado. Se nunca foi chamado, nenhum eventual sucessor dele pode pleitear algum direito alegando que vai represent-lo, p.ex, no h representao na sucesso testamentria no Direito Brasileiro. 1a hiptese: vc renunciou a sua herana ou o seu legado, nunca foi chamado, art.1.804, p, e se nunca foi chamado cai por terra a disposio, caduca. Caducar cair por terra o direito sucessrio, por motivo superveniente. Eu no estou obrigado a aceitar herana ou legado, eu renunciei, caducou, s que o testador pode ser prevenido, e prever uma substituio, caso o Fernando venha a faltar (por qualquer motivo, pr-morte, renncia, excluso por indignidade) designo desde logo Teresa, nesse caso, os bens iro para o substituto, a no ser que o substituto tambm renuncie e a caduca a disposio testamentria. Ento a 1a hiptese a caducidade, e a alternativa haver um substituto; o substituto aceitando h substituio. Se ele no aceita a substituio, caduca tambm. Isso em relao a herana ou legado, lembrando que se por acaso, a deixa

testamentria for uma deixa sob condio suspensiva, nada impede de vc renunciar, s que vc no tem nada na condio suspensiva, deixo para Fernando, se Alberto passar no concurso da magistratura, eu morro, ele pode renunciar, mas no fundo, ele est renunciando a um nada, porque antes do implemento da condio suspensiva, para a maioria da doutrina, o sucessor testamentrio nada tem, no tem nem expectativa, mas se ele renunciou desde logo, se implementar a condio depois, ele no vai receber, ele no quer. 2a hiptese: vai para o substituto, se o substituto aceita resolver o problema, est l, o substituto o novo titular, se no aceitou, caducou a disposio. (...) No entanto, havendo renncia do herdeiro testamentrio ou do legatrio e se no caso concreto houver direito de acrescer, art.1.941 a 1.946 o quinho ou o bem do renunciante ir para aquele que o legislador indicar. Vamos ter uma aula especfica sobre direito de acrescer na sucesso testamentria, j caiu na DPGE e a vamos discutir o que disposio conjunta, o que conjuno verbal, o que conjuno mista, o que conjuno real. Renncia na sucesso legtima (ns j vimos os aspectos), o que interessante hoje em dia, o aspecto que no acontecia antigamente; quando algum renuncia, o legislador diz no art. 1.810 na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe, e sendo ele o nico desta, devolve-se aos da classe subsequente e no art.1.811 ningum pode renunciar representando herdeiro renunciante, se for o nico legtimo da sua classe. Se todos os outros da mesma classe renunciarem a herana, podero os filhos vir a sucesso por direito prprio, por cabea. S lembrar que pode acontecer hoje aquela hiptese de concorrncia entre cnjuge e at companheiro na unio estvel e descendentes do falecido, a um descendente renuncia, o quinho desse vai tambm beneficiar o cnjuge? O L.P entende que no! Isso est no livro do M.Roberto e no livro do W.B.Monteiro. O entendimento aqui, para o L.P que o art.1.810 e 1.811 na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e descendente no est na mesma classe que cnjuge. Ento se tem mais de um descendente, o direito de acrescer na sucesso legtima vai para o outro descendente que da mesma classe e estando esse outro no mesmo grau. No vai beneficiar o cnjuge, porque ele no da mesma classe. Agora, renunciou l, o sujeito morreu, deixou um cnjuge, esse cnjuge concorreria com descendente; o descendente renuncia e no tem descendente (porque se ele tiver descendente acresce aos seus descendentes, continua tudo dentro da mesma classe) o L.P entende que vai para os ascendentes, porque a classe subsequente. Isso est sendo repetido, porque uma coisa nova. O A deixou o B (cnjuge, pode ser at companheiro) tem o C e no tem ningum aqui embaixo, esses aqui estariam (dependendo do regime de bens) concorrendo, o C vai e renuncia. A + B (cnjuge) C (filho)

A 1a coisa que vc tem que saber que se for o nico da mesma classe, e o legislador no art.1.810 diz: ....devolvese aos da classe subsequente, qual a classe subsequente, de acordo com a vontade presumida do morto? Descendente, Ascendente, aqui o cnjuge s um concorrente, mas ele est em 3o lugar e colateral. Ento o C renunciou, saiu fora, nunca foi chamado, qual o quadro sucessrio que vc vai ter? Depende. Tem ascendentes aqui? Simplesmente o quadro sucessrio ser esse. Aqui, o direito sucessrio do B vai para a classe subsequente, e vai haver aquela concorrncia, sempre beneficiando as classes. A se no tiver ningum em cima (ascendente) resolveu o problema. Tem que observar sempre, que mesmo que haja concorrncia em 1 o lugar est os descendentes, em 2o lugar, os ascendentes, em 3o lugar, o cnjuge sobrevivente, companheiro na unio estvel e os colaterais. Se for na sucesso testamentria s pensar, tem substituto? No tem, ento caducou. Tem substituto, o substituto aceitou, resolveu o problema. O substituto no aceitou, caducou. Para quem vai? Princpio da sobra. Na falta, se for na deixa testamentria, caduca. Logo no incio do CC, art.1.788, morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos, o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento, e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar ou for julgado nulo. Se na hiptese concreta, houver disposio conjunta, houver direito de acrescer, duas pessoas numa mesma frase forem contempladas, a vc v qual o destino do renunciante no direito de acrescer. Ns vamos ter uma aula s sobre isso. Direito de acrescer j caiu na prova da DPGE. Voltando a falar sobre petio de herana, e respondendo as questes deixadas na aula passada, ns sabemos que a ao de petio de herana uma ao que embora a doutrina diga que ela uma ao real e universal, e ela parece, mas no uma ao reivindicatria propriamente dita, porque na reivindicatria, vc precisa provar logo na inicial, vc tem que juntar o seu ttulo de domnio e reivindicar os bens do possuidor injusto. Possuidor injusto no s aquele que obteve a posse atravs da violncia fsica ou moral, da clandestinidade, ou do abuso de confiana. Possuidor injusto todo aquele que no tem ttulo jurdico para possuir e ttulo em direito no s documento no, ttulo um fato. Se algum quiser definir ttulo, ttulo o fato ou o conjunto de fatos do qual de uma situao jurdica extrai-se o nascimento, ou o seu modo de ser. Ento o invasor, por mais manso que ele seja, por mais pacfico que ele seja, por mais que a invaso seja as claras, que chegue na mesma hora ao conhecimento do legtimo possuidor, ele no usou violncia, ele no usou da clandestinidade e no houve abuso de confiana, no houve nada disso, mas a posse dele ser injusta, pelo simples motivo de que ele no foi autorizado a entrar ali, no h nem mera permisso ou tolerncia, ele no tem nenhum contrato de comodato, de locao, ele no tem usufuto, ele no tem ttulo jurdico hbil; ento a posse dele injusta, seja para caracterizar o eventual esbulho possessrio, seja para caracterizar a posse injusta na reivindicatria. Ento a reivindicatria a ao do proprietrio no possuidor que prova o seu domnio na inicial e reivindica determinado bem, bem singularizado. Agora, na petio de herana, a 1a diferena, vc na inicial da petio de herana, vc afirma e quer que o juiz reconhea a sua qualidade de herdeiro e depois vc reivindica o seu quinho hereditrio, podendo reivindicar at todos os bens da herana que uma consequncia do fato, se vc estiver sozinho, ou existir mais de um co-herdeiro, naquele art.que

diz que como a herana coisa indivisa at a partilha (da morte at a partilha) nada impede de um s, se todos os bens esto na mo de 3o , reivindicar todos os quinhes. Agora, embora seja considerado uma ao real, e as aes reais prescreveriam em 10 anos, entre presentes e 15 entre ausentes no CC/16, o STF baixou uma smula, smula 149 que dizia que a ao de investigao de paternidade imprescritvel, mas no o a ao de petio de herana, e prescreveria em 20 anos, o que uma incoerncia. Se uma ao real, universal, o prazo de prescrio extintiva seria 10 anos ou 15 anos, art.177, ou ento, o L.P acha que prescrio extintiva para direito subjetivo, relativo, credor-devedor. Vc no pode opor a exceo de prescrio extintiva, vc s pode discutir como ru, numa ao real a exceo de usucapio. Alis essa a opinio de vrios autores. Prescrio extintiva para discusso de credor- devedor e prescrio aquisitiva, no se coloca os prazos de prescrio extintiva, s os prazos de usucapio. Por isso que o CC Portugus diz expressamente: a ao reivindicatria imprescritvel e j caiu at na prova do MP. Mas com todas essas incoerncias, quem decidia era o STF e disse o prazo de 20 anos, que era o prazo genrico das pretenses pessoais, se fosse pretenso real ou 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes, ou a ao reivindicatria imprescritvel. Agora, a doutrina vem dizendo que o prazo da petio da herana, que no est marcado no CC e no est mencionado no art.206; o prazo de prescrio extintiva da petio de herana hoje seria 10 anos, porque os prazos de prescrio extintiva nas aes pessoais e reais, chamados prazos genricos (a falta de um prazo especfico) estariam unificados no art.205 do NCC, ou seja, 10 anos. Ento o prazo de prescrio extintiva da ao de petio de herana, a partir do NCC seria 10 anos contados da abertura da sucesso. Ou seja, o direito personalssimo de vc obter o reconhecimento de sua filiao, vc pode entrar com a ao quando vc quiser, mas a consequncia patrimonial de vc ter direito ao quinho do falecido (foi excludo da sucesso) essa prescreve, e segundo essa corrente, em 10 anos, contados da abertura da sucesso. Resposta da questo que foi deixada na aula passada: (...) Se o interessado ingressa com a ao de investigao de paternidade, cumulada com a ao de petio de herana, o prazo prescricional segundo os prof.C.R.Gonalves e J.M.Leoni, no se inicia com a abertura da sucesso e sim com o trnsito em julgado da investigatria julgada procedente, pois como filho no reconhecido no herda, a leso patrimonial ao seu direito, s nasceria com o reconhecimento. Ento o sujeito morreu, abriram o inventrio, brigaram 2 filhos, se habilitaram como herdeiros, tempos depois, (e a no interessa o prazo) entra algum com a investigao de paternidade cumula com petio de herana, (porque a pessoa sabe que se no for reconhecido voluntariamente e nem o for judicialmente, a ao de investigao proposta em face dos herdeiros do falecido, no contra o esplio, o Leoni acha inclusive que se todos os herdeiros renunciarem a herana, mesmo assim, eles continuam como rus para fins da investigatria, no seria nem o poder pblico), essa ao vai prosseguir. Entrou com investigao de paternidade e cumulou com petio de herana, no interessa quando a ao foi proposta, no interessa o tempo que j decorreu. Quando que nasce o termo inicial da prescrio? Quando h leso ao direito. Se o sujeito nunca foi reconhecido, ningum lesionou o direito dele. Portanto, o prazo, o termo inicial desses 10

anos agora, s no momento em que o juiz julga procedente a investigatria e a com o trnsito em julgado da investigatria, comea a correr o prazo. Se a ao est ajuizada, o prazo no comeou a correr, transitou em julgado mas foi cumulada com petio de herana no h que se falar em prescrio, no houve inrcia patrimonial e como a ao investigatria imprescrivel, vc pode entrar a qualquer momento. Agora, vamos supor que j tenha havido a partilha, vc entrou com a investigao de paternidade, cumulou com petio de herana, se entrou 10 anos depois, vo alegar prescrio, e vc vai dizer que no houve prescrio nenhuma porque no houve leso, vc no estava reconhecido. Se estava reconhecido danou-se. O que os herdeiros poderiam alegar em tese, se houver partilha antes e etc, usucapio. O sujeito demorou para entrar com a investigatria cumulada com a petio de herana, a j houve partilha, os bens j foram inventariados, j est na mo de cada um herdeiro, eles esto na posse mansa, pacfica e continuada, com nimo de dono, cada um ficou com um imvel e etc; e vc demorou muito a entrar com a ao, depois que em tese se consumou a usucapio. Nada impede de que quando entrou com a ao de investigao de paternidade cumulada com a ao de petio de herana, vc se defender com a smula 237 do STF, a usucapio pode ser arguida em defesa, no tem problema nenhum. O prazo de prescrio comeou a correr da petio de herana, mas a prescrio aquisitiva outra coisa. E se j houve partilha e ningum cumulou a petio de herana com a nulidade da partilha (porque o STJ diz que essa nulidade da partilha, do herdeiro que foi preterido naquela sucesso, que no figurou como herdeiro, etc, etc., ou melhor, vc no tem aqueles prazos reduzidos do CPC e do NCC? 1 ano para anular a partilha, que so os prazinhos especiais) nesse caso, diz o STJ, a partilha seria nula, porque houve excluso de herdeiro, ele no foi mencionado na partilha. No o caso de anulabilidade de partilha amigvel, que um prazo muito curtinho que o NCC prev, que o CPC no. Isso caso de preterio de herdeiro, e muito grave, um caso de nulidade de partilha. Se nulidade de partilha de duas uma, ou tem prazo at para a nulidade da partilha tambm, ou no tem prazo nenhum para o pedido de nulidade de partilha, e no tem prazo nenhum por causa do art.169 do NCC, que um art absurdo , mas est na lei. retrgrado , mas est na lei, o negcio nulo, no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Ento se vc for advogado l do requerente, vc vai dizer olha! A partilha feita sem que eu herdeiro fosse includo, uma partilha nula, e se nula, eu posso atacar daqui a 200 anos, 2a parte do art.169. O L.P acha esse art., o art. mais absurdo da parte geral, nulidade patrimonial, o prazo para ser atacada a nulidade patrimonial o maior prazo de prescrio extintiva do CC, era 20 anos antigamente e agora seriam 10 anos. Mas imagine que vc cumulou com a investigao de paternidade e ganhou a petio de herana, tinha partilha, o que um processualista clssico diz? Se j tinha partilha efetivada, vc tem que fazer 3 pedidos, investigao de paternidade, petio de herana e nulidade da partilha. Ah, mas eu estou reconhecido, eu tenho ttulo de herdeiro, e j tem partilha. O processualista clssico vai dizer: vc no precisa entrar com a investigao de paternidade, vc tem o seu ttulo de herdeiro, vc vai entrar com a petio de herana cumulada com nulidade da partilha. Isso clssico. O juiz s pode dar o que pedem, ele no pode conceder o que no foi pedido, porque seria extrapetita. Agora quem manda atualmente na legislao infraconstitucional o STJ, e este tem dito reiteradamente que o xito na ao de petio da herana faz com que automaticamente haja a nulidade da partilha, que ela fica desfeita, sem necessidade de pedido expresso. automtico.

Isso bem mais prtico, porque se vc usar a 1a corrente, vc ganhou a investigatria de paternidade que deu o maior trabalho, teve que produzir um monte de provas, pediu para fazer DNA, mandou reservar o quinho l, ganhou a petio de herana, provou o ttulo de herdeiro, e est reivindicando os bens, mas como j houve partilha e vc no pediu a nulidade da partilha, vc vai ter que propor uma nova ao, para desconstituir a partilha e receber o seu quinho. O STJ somente facilitou a vida do pessoal, princpio da concentrao e falou que o pedido est at implcito, que no caso da petio da herana julgada procedente, a nulidade da partilha est implcita, no precisa ter pedido expresso, porque a partilha automaticamente se rompe, ela desconstituda. Ento, investigatria de paternidade, petio de herana, ganhou, ah, mas teve a partilha antes, e ele no pediu, no interessa, est desconstituda, o juiz manda entregar o quinho para ele. Ah, no tem mais os bens, resolve-se em dinheiro, no valor correspondente. O J.M.Leoni tem um posicionamento no livro dele, investigao de paternidade que ele acha que isso despiciendo, ele diz o seguinte: mesmo que exista partilha feita, essa partilha no nula no, (e essa a opinio para quem vai fazer MP), basta vc entrar com a petio de herana apenas, ganha a petio de herana e dirige o seu pedido para cada um dos herdeiros, e cada um dos herdeiros tem que entregar o quinho correspondente, sem necessidade de se atingir a partilha, dela estar rompida pela nulidade. A morre, reconhecidos os filhos, B e C, morre vivo, d para cada um da herana lquida, morreu intestado. Se morresse testado com a disponvel, para cada um da legtima. Fazem a partilha, tempos depois, D entra com a ao de investigao de paternidade cumulada com a ao de petio de herana. Ah! J houve partilha , o Leoni diz assim: no precisa pedir a nulidade da partilha, entra com ao em face de B e C. Ganhou a demanda, independente de ter partilha ou no, o que o juiz tem que mandar B entregar? O quinho que ele recebeu, ou seja, ele vai entregar a parte do autor da herana, que de D, e do quinho que C recebeu, da parte que esse recebeu tambm entrega a parte de D, no h necessidade nenhuma de se fazer rompimento de partilha. Ento na realidade quanto que que na cada um teria direito? 1/3, pois so 3. O que aconteceu? B e C dividiram, para cada um, da metade que esse( B) recebeu, esse(B) tem que tirar um quinho entregar para o D, e o C tambm, para que fazer a nulidade da partilha? Manda apenas citar os sucessores. Ele diz que a partilha no nula no. A partilha est l perfeita, agora, eles no tem o dever de restituir aquilo que eles receberam a mais? Cada um restitui a sua parte que recebeu a mais. Isso opinio do Leoni (o STJ diz que a partilha est rompida automaticamente) que o juiz determina a entrega do quinho de cada um o que foi recebido a mais. Em termos de petio de herana, ns j vimos o que importante, se esquecer de pedir a nulidade, usa a jurisprudncia do STJ. E se pedir a nulidade, o que abundante no prejudica. Para o L.P o STJ est errado, ele acha que vc tem que pedir. Nada impede, vc advogado na petio dos herdeiros, foi feita a partilha, entregou o bem para cada um deles, passou mais de 5 anos, usucapio urbano p.ex, nada impede de vc arguir, vc pode at ganhar mais no vai levar, olha, Exa, tudo bem, ele pode at provar que filho do nosso pai, ele pode at provar a qualidade de herdeiro, ele pode at provar que era sucessor e ns somos herdeiros aparentes, s que a essa altura, mansa, pacfica, com nimo de dono, eu estou possuindo o bem, e se usucapio urbano, consumado em 5 anos os requisitos, no tem outro imvel, aqueles requisitos todos do usucapio, e etc, ele no vai levar no, o Sr atenda a minha exceo de usucapio, smula 237.

O prazo de usucapio no destrudo pelo art.1.244, as causas que interrompem a prescrio extintiva se aplicam a prescrio aquisitiva, o que interrompe prescrio no chegar l e dizer sai bruxo, sai horrvel, no isso no, vc tem as causa especficas, como que vc interrompe prescrio, extintiva ou aquisitiva? Em 1o lugar, vc tem que ajuizar uma demanda, tem que ter a citao, em 2o protesto interruptivo de prescrio...As causas que impedem, interrompem a prescrio extintiva se aplicam a prescrio aquisitiva, art.1.244 e so numerus clausus, art. 202, I a VI, como despacho do juiz, mesmo incompetente que ordenar a citao, protesto interruptivo de prescrio, apresentao de ttulo de crdito, qualquer ato judicial que constituir em mora o devedor e etc., se vc quer interromper prescrio, vc tem que seguir a lei, no adianta chegar na porta do invasor e comear a berrar. Ento uma coisa no impede a outra. O fato de vc ter prazo na petio de herana, estar reivindicando os bens, nada disso interrompe a usucapio, desde que vc preencha os requisitos da usucapio. Usucapio a transformao de uma posse injusta em propriedade, se fosse justa ou legtima vc no precisa de usucapio.

MODO DE SUCEDER E MODO DE PARTILHAR De que maneira algum sucede hereditariamente, sucesso hereditria chamada de sucesso em sentido estrito e como que vc divide os bens recebidos. Quais so portanto, os modos de suceder e os modos de partilhar no direito brasileiro, a herana, aquela universidade de direito, bem imvel para efeitos legais, coisa indivisa at a partilha? (...) Como modo de suceder, a doutrina afirma que isto pode ocorrer por direito prprio, iure proprio, por direito de representao, iure representationis, ou por direito de transmisso, iure transmissionis. Quando se fala em sucesso por direito prprio ou por direito de representao ns estamos no campo da sucesso legtima. Quando se fala em direito de transmisso, estamos no campo da sucesso legtima e tambm da sucesso testamentria. O que suceder por direito prprio? (...) Ocorrer a sucesso por direito prprio na sucesso legtima quando o herdeiro pertencer a classe e o grau mais prximos do falecido, o que ser verificado no caso concreto, nos termos dos art.1.829, I a IV e art.1.790, I a IV. Quem sucede por direito prprio sucede sem intermedirios, como p.ex, A falece vivo, e intestado, deixa B e C, como filhos e D e E como netos. Os filhos nesse caso, vo recolher a herana por direito prprio, esto no grau, na gerao mais prxima ao falecido, embora os filhos e os netos sejam todos da classe dos descendentes, sabendo-se pelo art.1.833 (que um art.que no existia no CC/16, s existia na doutrina) o legislador diz que entre os descendentes os em grau mais prximo, excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, o que no ocorre nesta hiptese em que nenhum dos filhos pr-morto, foi declarado ausente ou foi excludo da sucesso, por indignidade ou por deserdao. Ento na sucesso legtima vc tem as classes preferenciais, a regra que estava no CC/16 pela doutrina que os de grau mais prximos excluem os mais remotos.

Ento se houver, A morto, B, C, filhos, art.1.829, I, os filhos vem em 1 o lugar, D e E netos, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao. Os mais prximos da mesma classe, e do mesmo grau. Grau a distncia que vai de uma gerao a outra. Ento vc tem que verificar no caso concreto quem so os mais prximos, no caso, sos os filhos, B e C, embora estes todos sejam da classe dos descendentes. Os netos no vo recolher. A B C D E Aqui no tem direito de representao, a imagine que um desses dois ( B ou C) faltou, ou pr-morreu, foi considerado ausente, no disse que nenhum deles ser excludo da sucesso por indignidade ou deserdao, ningum cometeu o ato de indignidade, o homem no deixou um testamento, ele morreu intestado, vivo. Agora se os filhos faltassem, ou se os filhos tiverem pr-morrido ao autor desta herana, no caso concreto, existem netos. Quem que est no caso concreto mais prximo, (e pode at existir uma ascendncia aqui), de acordo com a ordem de vocao hereditria? Os netos, e no tem nenhum intermedirio. Ento, faltando todos os filhos, e existindo netos e at bisnetos quem so os mais prximos em grau, no caso concreto? Os netos e a nesse caso, os netos sucederiam por direito prprio. Ento s verificar sempre o caso concreto, quem a classe e o grau mais prximo ao autor da herana. Agora se no existir ningum da classe dos descendentes, vc vai para os ascendentes e na classe dos ascendentes no h direito de representao. A classe do ascendente, os mais prximos excluem os mais remotos, no havendo direito de representao, art.1.836, &1o c/c art.1.852. A representao sempre vai acontecer quando tiver mesma classe e graus diversos, descendentes ou colaterais e colaterais com limitao. E representao no s pr-morte. Se vc for ver a lei, parece que s h direito de representao com a pr-morte, mas no s isso; pr-morte, ausncia que equivale a morte, indignidade e deserdao por analogia. (...) A regra do art.1.833 de que entre os descendentes os em grau mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, tem exceo no NCC, j que o novel legislador admite a concorrncia de classes, ou seja, na sucesso legtima atual, dependendo do regime de bens, o cnjuge sobrevivente pode concorrer a herana com descendentes do falecido comuns ou no. Art.1.829, I. Tambm o companheiro em havendo unio estvel poder concorrer com os descendentes do falecido comuns ou no, e at mesmo com outros parentes sucessveis, cnjuges, ascendentes e colaterais, art.1.790, I a IV. Retornando ao cnjuge, na falta de descendentes do morto independentemente do regime de bens, o cnjuge sobrevivente concorrer com ascendentes do falecido, salvo se j estiver separado de fato h mais de 2 anos, art.1.830, no provando que no foi culpado da separao de fato do casal. Se perguntarem para vcs no escritrio, em concurso, ah, tem um art dizendo, art.1.833 que entre os descendentes, os de grau mais prximo, excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, verdade? No uma verdade absoluta.

Hoje em dia, o cnjuge herdeiro necessrio, art.1.845 e tambm do companheiro na unio estvel, desde que esteja em unio estvel no momento da morte. Hoje h uma concorrncia, ento essa regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, nem sempre. O cnjuge est em 3o lugar na ordem de vocao hereditria, mas concorre com as pessoas que esto em 1o lugar que so os descendentes do falecido dependendo do regime de bens. companheiro tambm. E cnjuge, se no tem descendente, vai concorrer com os ascendentes, e a independe do regime de bens. O problema do regime de bens para garantir o direito sucessrio vamos ver em aula prpria que s em relao a concorrer com descendente. Se vc concorre com ascendente, que no to prximo assim como descendente, vc sempre vai receber herana, e a renuncia, seja excludo da sucesso por indignidade, deserdao. Ento vc vai dizer para sua sogra mesmo que eu fosse casada pelo regime da comunho universal eu vou concorrer sempre com a Sra na herana. Se casar com estrangeiro melhor ainda, porque quando o cnjuge concorre com os pais do falecido, que so vivos, um 1/3 para cada um, s que a meao dele separada, e 1/3 para cada um. Mas se for aquela hiptese do art.10 &2 o se ele for estrangeiro( uma boa questo de prova) e a no interessa se ele domiciliado no, ele estrangeiro, vc cnjuge, brasileiro sobrevivente, est concorrendo com os pais dele, se for portugus, se for mexicano, a lei de concorrncia de l melhor do que daqui, se aplica a lei de l. Nesse ponto, vc vai ser beneficiado. Se vc concorrer com a sua sogra, e o seu sogro estiver vivo, meao para vc, e 1/3 para cada um. Mas se ele for estrangeiro, vc aplicar a lei de Portugal, para vc, e para os dois sempre. Ento melhor vc usar a lei portuguesa. Ento, os mais prximos excluem os mais remotos, mas pode haver a concorrncia. Quando acontece o direito de representao, quais so os detalhes do direito de representao, que esto na lei e esto fora da lei tambm? Ento como modo de suceder, quem a classe, quem o grau mais prximo do falecido chamado a suceder? Este sucede por direito prprio. Agora pode acontecer que vc tem uma pessoa que no est to prxima assim, mas que ter direito a herana e a ter direito de representao. (...) O 2o modo de suceder se faz atravs do direito de representao, em que algum sucede indiretamente e que vai ocorrer quando existirem herdeiros na mesma classe chamados a sucesso, porm de graus diversos, de geraes diferentes, e grau a distncia que vai de uma gerao a outra, vide a 2a parte do art.1.833 e no CC atual, o ius representationis est disciplinado no art.1.851 a 1.856 da mesma maneira que estava disciplinado no CC/16, art.1.620 a 1.625. No houve mudana, houve mudana de expresso, mas a mesma disciplina. (...) Natureza jurdica do direito de representao, caractersticas desse modo de suceder: O direito de representao, nada mais do que uma substituio ex vi legis ( substituio ex vi legis significa substituio determinada pelo legislador) por fora da afeio presumida do autor da herana por seus descendentes ao infinito, j que na linha descendente pode haver a representao ao infinito, sendo que na linha colateral a representao limita-se, ou seja, chega ao mximo, at o 3o grau, beneficiando sobrinhos do falecido, art.1.853. D-se o direito de representao quando algum chamado a suceder no lugar de um parente mais prximo do falecido, que no pode recolher a herana ou por ter sido pr-morta, ou seja, faleceu antes do hereditando, tendo ocorrido

a prmorincia, art.1.851 ou por ter sido declarado ausente, situao que equivale a morte real (ausncia no morte presumida pelo art.6o?) ou ento por ter sido excludo da sucesso, seja por indignidade (art.1.816) seja por deserdao, por analogia (segundo a maioria da doutrina). Aqui no se falou em renncia. (...) Se houver renncia j sabemos que neste caso no se admite o direito de representao, j que o renunciante no equiparado a um pr-morto, e sim a algum que nunca foi chamado naquela sucesso. No direito de representao, temos 2 figuras principais, o representante, aquele que a lei defere a substituio no lugar do herdeiro faltante, sendo um substituto e o representado que um herdeiro faltante ou substitudo. Ento, representao: pr-morte do herdeiro, isso est na lei, (est pr-morte) art.1.851, ausncia, art.6o do NCC c/c com art.37 (em que momento do procedimento de ausncia em que vc considera o ausente como falecido, h uma presuno de morte? Na sucesso definitiva, art.6o c/c art.37) indignidade, deserdao. Ento reparem, se for aquela hiptese do art.7o, se houver morte real, pr-morte significa pr-morte real, cadver, certido de bito, tudo direitinho e tambm aquela situao equiparada a morte real. Qual a situao equiparada a morte real? Art.7o. Para o L.P esse art. 7o se inspirou no art.88 da LRP que o complementam at hoje. A LRP fala em ausncia do cadver, quando houver catstrofe, vc faz uma notificao judicial, o juiz d uma sentena, a sentena vai para o assento de bito. O CC no fala da ausncia do cadver, o art. 7o do CC fala apenas que pode ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia se for provvel a morte de quem estava em perigo de vida, que seria o art.88, desaparecido algum em campanha ou feito prisioneiro no for encontrado at 2 anos aps o trmino da guerra, e a o art.89 fala que guerra aqui significa em sentido amplo, uma revoluo, um exerccio blico. O art.89 est at certo neste ponto, vc tem que interpretar guerra em sentido amplo. Mas aqui, essa situao do art.7o, do art.88, o p diz o juiz fixa na sentena, (que ainda hoje alguns chamam de justificao), a hora e a data da morte, e nesse caso, essa sentena vai ser levada para o livro de bito e da se extrai uma certido. Quando se extrai uma certido, qual o entendimento? O art.7o equivale a uma morte real, como se houvesse uma certeza da morte. Ento a hiptese do art.7o tem a ver com a morte real. Essa aqui no, essa ausncia do art. 6o e do art.37 morte presumida, e a abertura da sucesso aqui s se d na 3 a fase, olha a diferena. Quando que o sujeito morreu aqui? Quando a certido de bito disse que ele morreu, e a tem a saisina, direto. Quando que o sujeito morreu aqui (art. 6o e 37)? S na 3a fase do procedimento de ausncia na sucesso definitiva. E reparem, que essas hipteses aqui (ausncia e pr-morte) seriam hipteses que ocorreriam antes da abertura da sucesso. As outras duas aqui (indignidade e deserdao) no. Essas hipteses de indignidade e deserdao, so hipteses de representao posterior abertura da sucesso. Ento se perguntarem assim: pode haver direito de representao, quando o evento ocorrer depois da morte do hereditando? PODE, quando houver indignidade e deserdao, porque aqui tanto o indigno quanto o deserdado por

sentena, eles vo ser equiparados a um pr-morto. Mas aqui s pode haver de indignidade e ao de deserdao depois da morte do hereditando. Ento o momento adequado para se entrar com ao de indignidade e ao de deserdao depois da abertura da sucesso. Mas se algum tentou matar o pai antes dele morrer, ningum pode entrar com ao de indignidade e deserdao, 1o porque pode haver o perdo, pode haver reabilitao por perdo, e at o ltimo suspiro daquele, do futuro hereditando, ele pode perdoar; 2o porque se vc entrar com uma ao dessas, vc est discutindo herana de pessoa viva. Ento representao no s pr-morte no. tambm na ausncia e fatos que acontecem depois da abertura da sucesso, indignidade e deserdao. A ausncia no art.6o diz A existncia da pessoa natural termina com a morte..., a 1a parte do art.6o morte real. Como acontece a morte real? Presena do cadver e no caso do art.7o. No caso do art.7o, as pessoas costumam a dizer assim: que aquela situao tambm uma certeza da morte, juridicamente falando. Na morte presumida, uma morte presumida sem uma certeza da hora da morte, mas equivale juridicamente a uma morte real. Mas tem que lembrar o seguinte: vc fez aquele procedimento do art.7 o, o juiz disse quando morreu, tantas horas de setembro de 2002, vc vai ter que aplicar a ordem de vocao hereditria do CC/16. Ento hoje fez o procedimento, entrou em juzo, requereu ao juiz, olha, ele estava no prdio que pegou fogo, ningum achou o cadver, nunca mais apareceu, eu quero que se declare a morte presumida, mas que na realidade, no presumida, morte mesmo, desse sujeito. Vc entrou com a ao, o juiz deu uma sentena, ouviu as testemunhas, ele coloca a data provvel da morte, morreu dia tal a tantas horas, leva para o registro de bito. Ento na realidade seria uma situao em que se equipara a uma morte real e no (equipara) a morte presumida. Quando que vc vai abrir a sucesso? No dia e na hora em que o juiz disse na sentena. Agora no 2o caso, na ausncia, vc tem aquele procedimento dos bens do ausente. Quando que vc considera que houve morte presumida? S na 3a fase do procedimento, um requisito prvio. Quando que vai haver abertura da sucesso? Para o L.P no momento da morte presumida, na data em que o juiz deu a sentena. uma situao diferente. Vc fez todo aquele procedimento, citou por edital, nomeou um curador, fez a sucesso provisria, abriu inventrio, fez partilha, mas morte mesmo para efeitos sucessrios, s na 3a fase, e uma presuno de morte, no h certeza ainda aqui. E na 3a fase ainda tem propriedade resolvel. Naquela outra, no tem propriedade resolvel, no art.7o. (...) Caractersticas do direito de representao: Falecimento ou fato a ele equiparado em relao ao representado que tenha ocorrido antes do falecimento do autor da herana, pr-morte real ou presumida, salvo nas hipteses de excluso por indignidade ou deserdao, cujas sentenas e as aes respectivas ocorrero aps a morte do hereditando, embora os efeitos de tais decises, retroajam para antes desse falecimento, o indigno e o deserdado tambm so considerados pr-mortos. 2a caracterstica: necessrio que o representante seja descendente do representado, art.1.852 e 1.853 do NCC, lembrando que no direito brasileiro no h direito de representao na linha ascendente, art.1.852, nem na sucesso testamentria, art.1.851, ao contrrio p.ex, do direito portugus (e isso por opo legislativa, l no CC Portugus, se o herdeiro testamentrio pr-morrer, e tiver descendente haver direito de representao.

Aqui no Brasil no, porque 1o vc tem que obedecer a vontade do hereditando, ele designou quem? Alberto e no o filho de Alberto, se ele quiser ele faz um substituto; 2o que segundo o prof.O.G e outros presuno que se faz pela afeio presumida, e vc tem afeio presumida por quem? Pelos seus descendentes ou pelos colaterais at o 3o grau, segundo o legislador. Vc no tem afeio presumida pelos descendentes do herdeiro testamentrio, se vc tiver, faa a substituio). 3o requisito: Que o representado tenha legitimao para herdar do representante no momento da abertura da sucesso, e assim o excludo da sucesso do pai, no pode represent-lo na sucesso do av. Tambm se faz necessrio que o representante seja hbil para recolher a herana do autor desta mesma herana, ou seja, morto o av tendo havido prmorincia do pai se foi o prprio neto que matou o av, tambm no poder representar o pai nessa sucesso. Ah, aonde que est isso? No est na lei. 2 exemplos: A, autor da herana, morre, B e C filhos , D e E netos. Nesse quadro sucessrio, o A morreu intestado e vivo, vai existir direito de representao? Todos esto vivos? No vai. Qual o culto para saber se tem representao sempre? Vc verifica no caso concreto a existncia de herdeiros da mesma classe, porm de graus diferentes. Aqui no tem representao. Quem que vai recolher a herana por direito prprio? B e C. Quando que haveria direito de representao aqui? Na 1a hiptese todos esto vivos, mesmo havendo descendentes netos, eles no receberam, porque os mais prximos que so os filhos excluem os mais remotos, e no h direito de representao, o mais prximo em grau e da mesma classe. Se vc for na linha colateral, A morre sem descendentes, sem ascendentes, sem cnjuge, sem companheiro e a ele deixou o seguinte quadro sucessrio: ele deixou B, C e D irmos de A, que por sua vez, E, F e G, filhos dos irmos de A, A autor da herana, so portanto, sobrinhos. E pode ser que os sobrinhos ainda tenham filhos ( H, I, J), filho de sobrinho, sobrinhos-netos, irmos de 2 o grau, sobrinho-3o grau, sobrinho-neto-4o grau. Desde j, existe direito de representao na linha transversal? Existe, mas est limitado ao 3o grau. Isso est no art.1.853 na linha transversal, somente se dar direito de representao em favor de filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem, a vai a seguinte pergunta na prova, esse o quadro sucessrio, quem que vai recolher a herana? O A morreu intestado, no deixou nem ascendente, nem descendente, nem cnjuge, nesse quadro sucessrio quem que vai recolher? E como modo de suceder, se sucede de que modo? Direito prprio, representao ou transmisso? B, C e D, os mais prximos excluem os mais remotos, e no h direito de representao. Imagine que o B no nosso caso, pr-morreu, e como j foi falado, o direito de representao pode ir ao infinito, vc pode ter um tri-neto representando algum, porque afeio para baixo, desce ao infinito, sobe mas no admite representao e depois vai para os lados, cnjuge ou companheiro. No nosso caso, o B pr-morreu a A, existe direito de representao? Vc tem B pr-morto, filho de A, C vivo, por sua vez existem netos, D filho de B, E filho de C. Aqui o caso tpico de representao, os mais prximos excluem os mais remotos salvo o direito de representao. Esse aqui no existe, ele no pode suceder. E a vem o legislador e diz : dar-se o direito de representao quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos que ele sucederia se vivo fosse. Morte real ausncia. Aqui existem concorrendo a herana no caso concreto de A, a classe dos descendentes, porm graus diferentes, geraes diferentes.

O B pr-morreu, ele no pode suceder, ento quem que vai recolher essa herana? B no pode recolher porque est pr-morto, quem vai se colocar no lugar dele? D. E D recolhe por direito de representao; C recolhe por direito prprio, porque o mais prximo. Agora, vcs tem que observar no caso concreto se o representante hbil para recolher o seu quinho, seja em relao ao representado, seja em relao ao autor da herana. Vamos supor que o B pr-morreu, qual foi a 1a sucesso do caso concreto? Foi a do B. Se o D foi excludo da 1 a sucesso por indignidade, como que ele pode ocupar o lugar de uma pessoa que ele ofendeu ao ponto de ser excludo? Ento D excludo da sucesso de B, no pode representar B na sucesso de A. O representante tem que ser hbil na sucesso do representado para poder represent-lo na outra sucesso. Seno, vc est premiando o infrator. O representado tem legitimao para herdar do representante no momento da sucesso. O D filho do pr-morto, ele no foi excludo da sucesso do pr-morto, simplesmente representa tranquilamente, ocupa o lugar do representado. Agora, vc tambm tem que observar no caso concreto o seguinte: tem que ver se o D tem legitimao para suceder o A , 1o ele neto? , ele est na classe dos descendentes? Est. 2 o, foi ele que matou o A? Ele cometeu algum ato de indignidade? Porque se ele cometeu algum ato de indignidade em face do A, ele no pode suceder indiretamente a pessoa que ele matou. Ento a legitimidade para receber herana do direito de representao ela tem que ser verificada em relao do representante para o representado e tambm do representado para o autor da herana. Isso s tem bem explicado no livro do Wilson de Oliveira. E isso bvio. Se o D no for nada em relao ao B, se for uma pessoa solta no mundo , que no est na classe do descendente no vai poder receber. O representado tem que ser hbil para recolher a herana do representante e tem que ser hbil para recolher a herana do hereditando. Vamos ver se est na classe dos descendentes, ele pode recolher? Pode. Ele no cometeu nenhum ato de indignidade, nem de deserdao, ento est tudo certo com ele. Aqui, se eu renunciar a sucesso do meu pai, no cometi nenhuma indignidade, eu no sou obrigado a aceitar herana ou legado. Nada impede de o meu pai que pr-morreu ao meu av, de eu represent-lo. Eu, minha filha e minha neta. Em vida, a minha filha tentou me matar, mas no conseguiu. Haveria um motivo para minha neta entrar com ao de indignidade, s que ela morreu antes de mim. Ela no tem nenhum direito, alma, esprito no recolhem herana. A minha neta pode representar aquela que tentou me matar na sucesso? Lgico, a minha neta no tem nada contra mim. Vai ocupar o seu lugar, esquece se vc praticou algum ato, porque vc pr-morreu a mim, no tem nenhum direito de pleitear nada. 18.05.05 (20 aula)

Antes de ns entrarmos na ordem de vocao hereditria, fazendo um quadro comparativo com a ordem de vocao hereditria do CC/16.

Existem vrias explicaes para o direito de representao, e como diz o prof.O.G, o direito de representao uma substituio ex legis e exclusivo no Brasil para a sucesso legtima. Na Itlia, no CC Portugus, admite-se o direito de representao na sucesso testamentria. Falta o herdeiro legal ou testamentrio, os descendentes desse herdeiro legal ou testamentrio podem represent-lo naquela sucesso. O prof.O.G inclusive no projeto do CC dele queria introduzir isso no Brasil, mas a nossa tradio no de testamento, ento essa idia foi rejeitada. Ento o direito de representao fica apenas para a sucesso legtima e isso est escrito no art.1.851, d-se o direito de representao quando a lei chama certos parentes do falecido a sucederem em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse . E mais, o direito de representao, (e a j mais tradicional), pelo art.1.852 s alcanam os descendentes do representado. Ns temos aquelas 2 figuras, o representado que aquele que pr-morre ao autor da herana e essa morte aqui pode ser uma morte real e segundo a melhor doutrina tambm a morte presumida da ausncia que ocorre naquela 3 a fase. No entanto h uma previso legal expressa no CC/16 e no NCC, da possibilidade do iuris representationis na indignidade, e aqui na realidade, vc tem uma representao por representado morto. No possvel representao? , mas a regra que o representado esteja pr-morto, s que na indignidade, a sentena de indignidade do art.1.816, transforma o indigno vivo para efeitos sucessrios em um pr-morto.So pessoais os efeitos da excluso, os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. Ento vai existir representao em regra, com o representado falecido, pr-morto, porm na indignidade, esse representado est vivo, um caso de morte civil para efeitos sucessrios. E ns j vimos que a maioria da doutrina, tambm admite a representao quando ocorre a deserdao. Embora no haja no NCC uma regra expressa sobre esse assunto, embora ns saibamos que tanto a indignidade quanto a deserdao necessitam de uma sentena judicial que aplica a pena de excluso, o fundamento do direito de representao seria a afeio presumida ( mais ou menos igual a ordem de vocao hereditria) do autor da herana em relao aos seus descendentes. Ento vc tem direito de representao dos descendentes ao infinito, e na linha colateral s alcana os sobrinhos, filhos de irmo ou irmos do falecido, irmo faltante do falecido, ele pr-morreu, foi considerado indigno e repetindo, o fundamento da representao, e alis seriam 2 fundamentos, 1o a afeio presumida do falecido em relao aos seus descendentes e os colaterais at os sobrinhos, em 2o lugar, para minimizar a regra de que os mais prximos excluem os mais remotos, at por essa afeio presumida. O direito de representao no nenhuma novidade, l no Direito Romano, em relao aos descendentes do falecido j existia direito de representao ao infinito e essa regra do art.1.853 do NCC, 1.622 do CC/16, na linha transversal, ou colateral, somente se d o direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido quando com irmos deste concorrerem, essa regra foi criada pelo imperador Justiniano, na novela 118( Constituio Imperial). O Justiniano estendeu o direito de representao para a linha colateral tambm somente beneficiando sobrinhos, filhos de irmos pr-mortos do falecido e sobrinhos, 3o grau. O legislador tambm deixa claro, retornando ao art.1.852 que s existe direito de representao na linha descendente e na linha colateral no outro art.. No h representao na linha ascendente, e no h porque na linha ascendente, pais, avs, bisavs, em 1o lugar, se o pai falecer e o av estiver vivo, vc j tem um problema, o representante ser mais velho ainda do que o representado pr-morto, em 2o lugar, as pessoas mais velhas, normalmente j fizeram

patrimnio suficiente e j tem a vida definida, j tem aposentadoria garantida e etc, ento o legislador no est preocupado muito com proteo aos ascendentes. Ele est preocupado com proteo aos descendentes e se os irmos colaterais fossem herdar, normal que vc fique preocupado se um teu irmo pr-morreu a vc com os seus sobrinhos, que geralmente so foras mais novas. Ento no h essa proteo toda em relao a ascendente e o legislador brasileiro, como vrios pases, diz o direito de representao d-se na linha descendente, mas nunca na ascendente. Voltando a deserdao, a deserdao um instituto que embora disciplinado na parte da sucesso testamentria, como diz o Zeno Veloso, na realidade um instituto da sucesso legtima, quem que pode ser deserdado? Herdeiro necessrio, somente. E normal vc ao deserdar o seu filho, (posteriormente sendo isso confirmado por deciso judicial), que vc no queira prejudicar seu neto, at porque a pena no pode passar da pessoa do deserdado. Ento diz a maioria dos doutrinadores que pode haver direito de representao tambm em relao ou beneficiando os descendentes do deserdado. Tambm uma hiptese em que o representado est vivo. Ah, isso no est na lei, mas vc aplica por analogia aquele art.da indignidade, o art.1.816. Ento se eu tenho 2 filhos, e tenho netos, filhos de ambos os meus filhos, se eu inicio a deserdao de um deles atravs de um testamento em que eu tenho sob pena de nulidade da clusula de afirmar qual a causa da deserdao, causa que deve estar prevista em lei, tempos depois, eu faleo, essa deserdao vai ser confirmada por sentena. Nesse caso, aplicando por analogia o art.1.816, o deserdado considerado um pr-morto, para a maioria da doutrina, perfeitamente possvel que o descendente do deserdado venha a ocupar o seu lugar, como seu representante, o meu neto que nada fez e que normalmente eu no tenho raiva dele. Mas como j foi dito, existe corrente contrria, o prof.W.B.Monteiro p.ex, at no seu livro de sucesses atualizado, ele continua insistindo que no pode haver direito de representao na deserdao, por falta de previso legal, so hipteses distintas, o legislador no fez, e se quissesse teria feito essa previso, e o S.Venosa concorda com o W.B.M, mas olha o argumento dele, ele diz no, a deserdao um instituto da sucesso testamentria, aquele pensamento de s porque o legislador colocou a deserdao na parte do testamento, ele diz que um instituto (contrariando o grande Zeno Veloso) da sucesso testamentria, e como um instituto da sucesso testamentria e no h direito de representao na sucesso testamentria, ele concorda com W.B.M. Ento, ele tem 2 filhos, filha dela, filha dele, eu inicio a deserdao de um , confirmado por sentena, quem vai entrar com ao de deserdao, quem vai se beneficiar ela e eu olha, infelizmente, como existe uma outra pessoa, mesmo que seja a hiptese tpica de representao, e o truque para verificar a representao, a representao existe quando ocorrem sucessores, descendentes da mesma classe, porm de graus diferentes. E vai acontecer isso, eu tenho um deserdado, tenho um filho, e tenho 2 netos, aquela neta nada vai receber, porque os mais prximos excluem os mais remotos, aqui no h direito de representao para ela. Mas para aquela outra posio, por que ela no vai ocupar o lugar dele, por que vc no vai consider-lo como um pr-morto? Ah, porque um instituto da sucesso testamentria e no Brasil no existe direito de representao na sucesso testamentria, essa idia do S.Venosa maravilhosa, est privando o neto de recolher o quinho do deserdado, mas graas a Deus opinio minoritria. Foi dito na aula passada algumas caractersticas do direito de representao, tem que haver a pr-morte, a indignidade ou a deserdao; vc tem a figura do representante e do representado, ela ocorre na linha descendente ao

infinito, ela s ocorre na sucesso legal ou legtima. E foi dito tambm que o representante tem que ser hbil para suceder o autor da herana, ou seja, a doutrina afirma que o representante no sucede o representado e sim sucede em vocao indireta, o hereditando, o autor da herana, e portanto, ele no caso concreto deve ser hbil para recolher tal herana, inicialmente em relao a esse hereditando. Ento vc tem que verificar, ele descende do autor da herana? Descende. Ele indigno, ele cometeu algum ato de indignidade em relao ao autor da herana? No. Ele no herdeiro, ele no sucessor do representado. (...) A doutrina afirma tambm que no pode haver soluo de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado. E assim sendo, no pode o neto saltar ou ultrapassar seu pai, filho do hereditando, sendo esse pai vivo e plenamente vocacionado para recolher a herana do falecido. Se vc tem A, B e C o que a doutrina diz que no pode haver soluo de continuidade, e usam a expresso romana persaltum et omissio medio, ento o A vivo, intestado na sucesso legtima deixou como filhos B e C, que por sua vez, deixam E e F. Quando vc fala, para discutir representao aqui, no possvel que o E venha a se propor a ultrapassar o B, estando o B vivo e no tendo sido excludo da sucesso. E mais, o E tem que ser descendente do A e no pode ter cometido nenhum ato de indignidade em face do A, (...) lembrando sempre que o art.1.810, e 1.811 dispe claramente que o neto no pode tomar o lugar do pai renunciante como representante na sucesso do av, j que o renunciante no considerado pr-morto e sim como uma pessoa que nunca foi chamada a suceder. Ento, reparem que se o B renuncia essa sucesso, ( claro que a renncia um ato jurdico, do qual se aplicam os princpios do negcio jurdico, art.185, vc tem que verificar na renncia os elementos essenciais, a existncia e a validade, isso tudo est perfeito, no foi o problema), o E no pode pretender saltar aqui, como representante e ocupar o lugar de B, dizendo que representado, por que o que vai acontecer aqui? O que acontece na sucesso legtima quando o renunciante exerce o seu direito de renunciar a herana? H o direito de acrescer para o herdeiro da mesma classe e do mesmo grau. E por que vc no aplica o princpio da representao aqui, e permite esse salto do E no lugar do B? porque o B no considerado pr-morto, ele nunca foi chamado a suceder. Ento s pode haver representao com pr-morte, indignidade ou para a maioria da doutrina por deserdao. Ento vc tem que verificar em 1o lugar, se o representante o descendente do falecido, se hbil para suceder do falecido e verificar que ele no pode dar esses saltos, porque no pode haver soluo de continuidade no direito de representao. Uma questo interessante e que poucos autores esto falando hoje em dia, o problema da adoo, talvez porque hoje em dia haja aquela regra de igualdade entre os filhos adotivos, mas reparem, os autores costumam dizer assim a representao se d na linha descendente e preciso que o representante seja descendente do representado e tambm do autor da herana, pelo menos na linha reta. Mas pode acontecer o seguinte: vc tinha o A,(e essa era uma questo discutvel que hoje est mais ou menos pacificada), A autor da herana, daquela sucesso, sucesses existem inmeras, vc tem que verificar cada sucesso no caso concreto, verificar esses pressupostos do modo de suceder, a deixou o B, Cfilhos; E e F- netos. Mas E filho adotivo de B, adoo simples, CC/16, aquela em que o parentesco se faz apenas entre adotante e adotado. Vc pode ter 2 tipos de adoo. O A morre, deixa B e C como filhos, B por sua vez, tem um filho E, mas filho adotivo, e B um pr-morto.

O E no parente do titular; se tiver adoo simples do CC/16 em que o parentesco, art.378 do CC/16 se limita a adotante e adotado, o E no descendente do A, porque o E herdaria do A, o E no est herdando do B que pr-morto. Na sucesso do B, outro problema, outra sucesso, no estamos discutindo a sucesso do B, estamos discutindo a sucesso do A, para ver se pode haver direito de representao ou no. O B quando morrer, tudo bem, l o E se habilitou como filho adotivo e o prprio CC/16, l no art.1.605, caput, dizia que o filho adotivo sozinho tinha todos os direitos dos filhos consanguineos, inclusive sucessrios. Agora antes da igualdade constitucional entrre os filhos, art.227 & 6o CR, essa questo era importante, porque tinha gente que dizia assim o E, s pode haver direito de representao, se o E for hbil para suceder o A, se o E for descendente, como representante do representado, mas tambm for parente do hereditando, e aqui no h parentesco e naquela poca, antes da CF/88, a igualdade dos filhos, art.227 & 6 o, inclusive para efeitos sucessrios, as opinies se dividiam. Uns diziam, C.Bevilqua dizia, no, nesse caso abre-se uma exceo, o filho adotivo, mesmo no sendo parente, ele no filho do pr-morto? Ele ter direito a recolher a herana do pai do adotante, outros mais radicais diziam que no, o E no hbil para suceder o hereditando, portanto no vai poder recolher. Hoje em dia, essa questo est ultrapassada, seja pela adoo plena, que no tem dvida, porque na adoo plena do ECA e do NCC, e hoje s tem um tipo de adoo no direito brasileiro, todas so plenas, o E rompeu o vnculo com a sua famlia de origem e passou a ser parente do pai do adotante, a no tem dvida que ele pode representar. Ah, mais e se o sujeito, mesmo depois da CR, adotado pela adoo simples, no parente do falecido nesse caso? No interessa, porque aqui vc tem que aplicar o princpio da igualdade de direitos entre os filhos. Os filhos adotivos tm os mesmos direitos dos filhos consanguineos, e portanto, se um consanguineo tem direito de tomar o lugar do pai na sucesso do av, o filho adotivo, mesmo que no seja parente do av tem o mesmo direito. Ento no cabe mais a discusso. Ns temos que verificar todos esses requisitos, que o filho seja capaz, e etc em relao ao autor da herana, a 1a providncia; e na adoo isso est resolvido, mas tambm (e vrios autores nem tocam nesse assunto, eles costumam dizer que vc tem que verificar se o representante hbil para suceder o autor da herana, porque ele no sucede ao representado), mas na realidade, (...) Wilson de Oliveira tambm exige que para que possa haver que se saiba que naquela sucesso o representante no herda do representado e sim do autor da herana. A+ (representado) B (representante) D C E direito de representao preciso que o intrprete verifique se o representante tambm hbil para suceder ao representado mesmo

O A morre (estamos na sucesso do A) , ele deixa filhos, e netos, e B pr-morto. Na sucesso do B (essa a posio do W.Oliveira) que outra sucesso, o D foi considerado indigno e a, foi excludo da sucesso do B. Tempos depois o A falece, para W.Oliveira, o que aconteceria aqui? Ele diz que se o representante, o que seria o representante, se o neto foi excludo da sucesso do pai, no pode representar o pai na sucesso do av, porque vc estaria premiando a pessoa, como que ela conseguiu chegar a recolher aquele quinho? Ela vai substituir quem? O pai pr-morto. Mas ela foi considerada indigna de herdar do pai, ela no pode se aproveitar da

situao para poder recolher o quinho que o pai receberia do av se no estivesse pr-morto. Para o L.P, ele ( o W.O) est certo. Vc pode ter uma opinio contrria e ficar com o que dizem muitos autores, s que esse autor tem o melhor livro de direito de representao. Se vc quiser um contra-veneno, e perguntarem isso em uma prova, vc pode dizer que tem duas opinies. A 1a opinio a de que (...) o intrprete tem que analisar se o representante hbil para suceder o hereditando, o autor da herana (porque o neto estaria recolhendo a herana diretamente do autor da herana, o pai seria apenas um prmorto), e mesmo que o representante fosse inbil para suceder na sucesso do representado, isso no afetaria o seu direito, porque o av tem afeio com o neto, que matou o pai, mas no matou o av. Fez uma denunciao caluniosa em juzo contra o pai, mas no fez contra o av, que rasgou o testamento do pai, jogou no lixo, mas no fez contra o av. como se vc dissesse vc pode fazer o que vc quiser contra o seu pai, e pelo seu pai tem uma sentena que te exclue na sucesso do seu pai, mas vc vai pode representar na sucesso do av, porque afinal de contas, vc s matou o seu pai, mas no matou o seu av. Vcs podem dar as 2 respostas. Ento a 1a corrente fala que (...) o neto excludo na sucesso do pai pode representar por indignidade ou por deserdao, poderia no entanto, representar esse pai pr-morto em outra sucesso, a sucesso do av, j que afinal de contas, ele nada fez contra esse av. Muitos autores, nem tocam nesse assunto. (...) Para W.de Oliveira, para que possa haver direito de representao, alm de se verificar que o representante hbil a suceder ao autor da herana, tambm imprescindvel se verificar se ele hbil para suceder ao prprio representado. Porque se ele matou o pai, ele atingiu moralmente toda aquela linha familiar, como vc vai deixar ele ser beneficiado, quando foi excludo na sucesso pai, se beneficiando, se subrogando nos direitos da pessoa que ele matou, na sucesso do av? Tomar cuidado porque o L.P no viu isso em lugar nenhum, s no livro do W.de Oliveira, e o L.P acha que ele tem razo. Continuando com outros princpios, (...) Quando algum herda por direito de representao, segundo a melhor doutrina, os quinhes se distribuem por estirpe, ou seja, troncos ou grupos, quantos forem os herdeiros vivos e os herdeiros faltantes. No entanto, o quinho que vai caber aos representantes entre esses representantes dividido igualmente, ou seja, por cabea, o que alis acontece na partilha por direito prprio. Quando vc fala em modo de suceder, normalmente vc fala tambm em modo de partilhar. Quando vc sucede por direito prprio, sem intermedirios, porque no caso concreto, vc o mais prximo ao hereditando (no caso concreto), a partilha se faz por cabea. Na partilha por cabea, divide-se a herana pelo nmero de herdeiros. Ento p.ex, o A faleceu, deixou B, C e D, vivo, intestado, a herana lquida 900 mil reais, mesmo que existam E F, G e H, como que vc faz a diviso? A+ B E F C G D H

B, C e D esto vivos aps a abertura da sucesso, eles no foram considerados indignos, no foram deserdados, eles no caso concreto so os mais prximos ao A. Vo recolher como modo de suceder, por direito prprio, e a partilha se faz pelo nmero de herdeiros, se forem 16 filhos vivos, 1/16. Aqui no nosso ex, vai dar 1/3 para cada um (1/3 para B, 1/3 para C, e 1/3 para D). Agora, vamos supor que vc tenha o A, falecido e autor da herana, vivo e intestado. Se ele fosse testado, se tem filhos, poderia testar at a metade, isso aqui seria discutido somente em relao a sucesso legtima. E aqui tem o B, C e D filhos, E F, G e H netos. Vamos supor que o B tenha pr-morrido, ou tenha sido posteriormente considerado indigno que equivale a um prmorto; esse caso, tpico de direito de representao. Ento vc tem herdeiros na sucesso legtima da mesma classe dos descendentes, porm vai concorrer herana herdeiros de graus diversos, a tpica representao. O E e o F so representantes e o B o representado. O B prmorreu, o representante herda de quem, nessa sucesso? Do A. Nesse caso, vai haver o ius representationis, vc vai aplicar a regra da representao e como vai ser feita a partilha? Basta que haja direito de representao para que a partilha seja feita no por cabea, mas sim por estirpe, por grupo. Em princpio, estirpe objetiva, B, C e D formariam 3 grupos, mas como B pr-morreu, essa aqui vai ser a estirpe subjetiva (o grupo com E e F). E como se faz a diviso? Vamos supor que fosse 900 mil a herana lquida, seria 1/3 para B, 1/3 para C, 1/3 para D. se vc faz partilha globalmente por grupo, C vai recolher 1/3, o D vai recolher outro 1/3, e a estirpe do B (no subestirpe) em sentido subjetivo ( E e F) recolhem 1/3, o quinho do B. A+ (p.m)B E F (1/3) Vamos supor que o B tivesse 16 filhos, esse 1/3, 300 mil, seriam divididos por 16, ou seja, h representao? H. Partilha por estirpe. Mas a partilha por estirpe global, entre os representantes, entre as pessoas dentro do grupo, os 300 mil so divididos pelo nmero de representantes. Ento caindo numa prova, h direito de representao? H, como se faz a partilha? Por grupo, pela estirpe como dizia o Direito Romano. Eles no usavam a palavra representao, usavam a palavra sucesso pela estirpe. Por estirpe, globalmente. Quantas estirpes so? B -estirpe objetiva, C- estirpe objetiva, D-estirpe objetiva. E a estirpe de B, que a estirpe subjetiva, porque ele est sendo substitudo, E e F. Vc divide, so 3 estirpes, divide por 3. Agora, entre os membros da estirpe, a partilha se faz pelo nmero de representantes, por cabea. O C recebe por direito prprio ou por representao? Por direito prprio, e o D tambm. A partilha para quem recebe por direito prprio feita por cabea, como se fossem 3 aqui. C (1/3) G D (1/3) H

Agora, como nesse caso, o B pr-morto, ou indigno, ou deserdadado (para a maioria dos autores) caso de globalmente a partilha ser feita por grupo, divide-se a herana lquida pelo nmero de grupos. Agora, chegou a um grupo, dentro desse grupo, a partilha se faz dividindo pelo nmero de representantes, se faz por cabea. O que estirpe subjetiva, ou melhor o que sub-estirpe? O direito de representao na linha reta, ele vai ao infinito, porque h uma pr-suposio que ns adoramos os nossos netos, bisnetos, so foras mais novas, ns precisamos contemplar essas foras mais novas, ajud-los na vida e etc. Ento, como vai ao infinito pode acontecer perfeitamente o seguinte quadro sucessrio: A+ (autor da herana) (p.m)B (p.m) E (bisneto) I F C G D H (filhos) (netos) (bisneto)

O E tambm pr-morto e deixou I. E aqui um caso que O.G chama de sub-estirpe, e que a Giselda Hironaka chama de dupla representao. Ou seja, se bisnetos se beneficiarem do direito de representao, haver sub-estirpe e dupla representao. O que a dupla-representao? Dupla representao quando os bisnetos se aproveitam do direito de representao, numa sub-estirpe. Nesse caso, como fica essa diviso? Ficaria 1/3 dividido para E e F, ficaria 1/6 para cada um; como E j morreu anteriormente, esse 1/6 dele vai para o I. E se o I tambm est pr-morto, e no tiver mais ningum? Acresce ao F. Ou seja, o direito de acrescer se faz dentro, entre os representantes. Se E renunciar, vai para F. (...) O direito de representao na classe descendente pode ir ao infinito, sem limitao e se beneficiar bisnetos do autor da herana segundo Hironaka, haver dupla representao e de acordo com O.G, sub-estirpe. Pode ocorrer que um neto, descendente de filho pr-morto, na sucesso do av, tambm esteja pr-morto e o filho ou filhos destes, bisnetos do hereditando, recolham o quinho que caberia ao faltante. Se no entanto, esse neto falecer sem descendentes, seu quinho acrescer ao outro herdeiro da mesma classe e do mesmo grau que compe o seu grupo. Segundo Hironaka se um dos representantes, da mesma classe e do mesmo grau, renunciarem a herana, o quinho do renunciante retorna ao monte cabvel a estirpe e no ao monte-mor geral, acrescendo a quota dos demais representantes. Ento vamos supor que acontea assim: A, filhos- B, C e D; netos- E F, filhos de B; G filho de C; H, filho de D; e vc tenha aqui ainda o I, que bisneto do A, filho de E. Se E estiver pr-morto, o quinho do E, vai ser recolhido, porque vai ao infinito, na sub-estirpe dele, o I chega aqui e recebe esse 1/6. Mas vamos supor que o E digano quero essa herana, e renuncia, o I fica a ver navios, art.1.810. No h representao entre renunciante. O renunciante nunca foi chamado, e a o que acontece? Esse 1/6 no vai acrescer ao monte todo para ser dividido entre os grupos no, a renncia no foi dentro dessa estirpe aqui (estirpe de E e F)? Ento o E, art.1.810 acresce ao F. E no final a partilha vai ficar: 1/3 para o F, 1/3 para o C, 1/3 para o D.

Todas as vezes em que vc fala em grupo, vc pode falar eu morri deixei 3 filhas, mesmo que vc diga que foi por direito prprio, vc est diante de estirpes objetivas. Mas a partir do momento em que algum pr-morra ou seja excludo, e vc vai ter que fazer a partilha por estirpe, por grupo, perfeitamente possvel que vc diga assim a partilha se faz por grupo. S que vai dividir 900 por 3, vc divide peplo nmero de grupos. S que a estirpe da Flvia objetiva, porque ela est mais prxima. A estirpe da Luciana objetiva, agora a estirpe de quem pr-morreu subjetiva. Agora o que se chama de dupla representao, quando vc tem um direito de representao que v beneficiar um bisneto e a O.G, diz que essa estirpe objetiva para quem est l, vivo. O.G diz a vai haver uma sub-estirpe. Isso no comum, porque o comum que tenha morrido o filho, e o neto vai receber. Agora se tem, A, B e C e D ( filhos) , recolheriam por direito prprio, objetivamente vc tem 3 grupos, embora para suceder por direito prprio vc no tenha que discutir o assunto. Agora a partir do momento em que B seja pr-morto, e deixa netos do hereditando, o que vc tem aqui? 2 estirpes objetivas, porque vc dividir globalmente por grupos e uma estirpe subjetiva. Vc no fala em sub-estirpe, porque vc vai beneficar neto. Agora, chegou a beneficiar aqui um bisneto, vc j pode falar em sub-estirpe. O I sub-estirpe do E. Sub-estirpe quando a representao beneficiar bisneto. Estirpe ento, so os grupos sucessrios, tendo representao, vai ter uma estirpe subjetiva em relao aos representantes, e tendo bisneto, dupla representao, vai ter sub-estirpe, a partir dali para baixo. Como fica a representao na linha colateral? Na representao na linha colateral, a pessoa no deixou ningum mais prximo, s irmo, sobrinhos, sobrinhoneto, primo. REPRESENTAO NA LINHA COLATERAL (...) Nos termos do art.1.853 na linha colateral, art.1.622 do CC/16, na linha colaterla transversal, somente se dar o direito de representao em favor de filhos de irmos do falecido quando com irmos deste concorrerem, ou seja, esse direito s beneficiar sobrinhos que so colaterais de 3o grau, quando os sobrinhos concorrerem com tios, irmos vivos do falecido. evidentemente sobrinhos, descendentes de irmo do falecido, pr-morto (morte real ou presumida), indigno ( no h deserdao para a linha colateral). aquele ex, L.P morre sem cnjuge sobrevivente, sem companheira, sem descendente, sem ascendente, porm com irmos, um deles pr-morto ou considerado indigno que tenha filho sobrevivente. s a. Irmo colateral de 2 o grau, filho sobrevivente, descendente de irmo do falecido pr-morto sobrinho, e sobrinho 3 o grau, s vai at a. Se por acaso, vc tem tambm um sobrinho falecido, e por sua vez existam sobrinhos netos; sobrinhos netos no tm direito de representao, pois a afeio presumida s iria at sobrinho. Essa era a tradio romana de Justiniano. Eu gostaria se eu morresse de repente que os meus sobrinhos-netos fossem beneficiados num caso desses, mas no adianta, est expresso no art.1.853, 1.622, uma bobagem, poderia estender isso mais at o 4o grau. O colateral de 2o grau, irmo. No existe colateral de 1o grau, porque vc tem um ancestral comum; na linha colateral, no h descendentes um do outro. Ento colateral de 2 o grau, irmo; em 3o grau, tio, sobrinho. Quanto ao tio, no tem que pensar em direito de representao beneficiando o tio; 4o grau, primo, sobrinho-neto, tio-av. Ficaria assim: A

A, solteiro, sem cnjuge, sem companheiro, sem descendentes, o A o morto, ele deixou B, C e D irmos de A. Aqui j vai haver direito de representao? No! Pode ser at que B, C e D no recebam. Se o A fizer um testamento, beneficiando outra pessoa, art.1.850, ocorre o fenmeno da erepo, porque B, C e D so irmos e so herdeiros facultativos. Mas vamos supor que ele morreu solteiro e intestado, ou o testamento foi declarado caduco ou ineficaz, inexistente, nulo, anulvel e etc., sentena judicial e a tem E, F e G, sobrinhos do falecido. E a B pr-morto, ou foi considerado indigno (quem tem interesse em promover a ao para exclu-lo como indigno o E). Nesse caso, vai haver o direito de representao. O E ser o representante, e o B o representado. Vamos supor que o E tenha o H (filho de E) aqui, que sobrinho-neto do hereditando, filho do E, e o E tambm esteja pr-morto. O H nada recolhe, porque aqui vc est no 4o grau, e 4o grau no tem direito de representao, s at o 3o. Se fosse sucesso por direito prprio, ficaria 1/3 para B, 1/3 para C, 1/3 para D. A morre, deixa irmos B, C e D. Por sua vez, B tem um filho E, C tem um filho F, e D tem um filho G. Est tudo vivo, tudo tranquilo, ningum indigno. B, C e D sucedem por direito prprio e a partilha se faz por cabea, divide pelo nmero de herdeiros. S que no caso concreto, o B um pr-morto e a vc aplica o art.1.853, o E se sub-roga nos direitos do B, entra no lugar do B, e vai receber esse 1/3, podia ser o E e F como sendo filhos de B, G filho de C, e H filho de D e J como filho de E. Aqui basta que haja representao, que globalmente a partilha se faz por grupo, por estirpe. A vc tem estirpes, C estirpe objetiva, D estirpe objetiva e a estirpe do B como ele no existe mais, ele foi excludo, estirpe subjetiva. Aqui vc no fala em sub-estirpe, porque a sub-estirpe aqui proibida. Agora se houver renncia do E, acresce ao quinho do F. E se o E e o F tambm so mortos? Como aqui no tem mais nada, quem vai suceder ser C e D. A C considerado indigno, a tem representao, o G o substitui. Quando ns falarmos da sucesso dos colaterais, vamos falar em privilgio do duplo sangue, que no inconstitucional, e vamos fazer um problema de representao com privilgio do duplo sangue. No inconstitucional, e est mantido no NCC. Minha tia era irm bilateral do meu pai, ela morreu, sem descendentes, sem ascendentes, sem cnjuge sobrevivente, mas deixou meu pai, irmo bilateral e ela tinha 2 irmos unilaterais, que eram filhos da minha av e de uma pessoa que eu sempre achei que fosse meu av. Tem gente que acha isso absurdo, tem gente que acha isso inconstitucional, mas no tem nada de inconstitucional. Na realidade, o meu pai recebe em dobro, algarismo 2, porque prev que a afeio da minha tia era maior em relao ao meu pai, porque como ele irmo bilateral dela, normalmente foram criados mais juntos, ento a afeio, e olha o absurdo, a lei prev que a afeio da minha tia pelo meu pai em dobro do que a afeio que a minha tia tinha em relao aos irmos unilaterais dela, o que na prtica, na maioria das vezes no acontece, vc vai amar o seu irmo, seja ele bilateral, seja ele unilateral. Com aquela idia patrimonialista, de ser manter a todo custo o mesmo ncleo familiar, isso foi repetido no NCC, art.1.841 concorrendo a herana do falecido irmos billaterais com irmos unilaterais, cada um destes herder metade do que cada um daqueles herdar. E a pode acontecer que vc tenha, eu tenho 2 irmos, um bilateral, e outro unilateral, eu morro, nessa situao, um recebe em dobro em relao ao outro.

Mas pode ser que ele tenha falecido, e tenha 2 filhos, meus sobrinhos, e a vai acontecer a mesma coisa, vc vai continuar recebendo em dobro, porque os representantes vo receber a mesma coisa que o representado. (...) O art.1.854 diz de maneira lgica e at com abundncia que os representantes s podem herdar como representantes aquilo que herdaria o representado se vivo fosse, ou seja, somente o quinho que o representado receberia como consequncia da sub-rogao ou substituio legal. o mesmo que h na sub-estirpe, para vc saber o que o representante vai levar, vc tem que ver, ele est representando quem? Aquela pessoa, quanto aquela pessoa iria levar? Eu vou ocupar o lugar dela, s posso receber aquilo que ela levaria). Aqui tem um art interessante que muito gente acha absurdo (...) Em consequncia de tal princpio, o art. 1.791 do CC/16 e 2.009 do NCC afirmam que quando os netos representando seus pais sucederem aos seus avs (olha a prova que o representante sucede ao autor da herana e no ao representado), so obrigados no entanto, a trazer colao aquilo que os pais teriam que conferir mesmo que no tivessem recebido tais bens na sucesso desses pais. o seguinte, quando que vc tem que colacionar? Quem que colaciona? Descendente, e alguns entendem que o cnjuge tambm, como herdeiro necessrio. Mas l no captulo da colao, o legislador diz, art.2.002, os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum, so obrigados para igualar as legtimas a conferir o valor das doaes que dele em vida receberem sob pena de sonegao, ento embora o L.P ache que o cnjuge sobrevivente tenha que colacionar tambm, a lei continua mencionando que os descendentes so obrigados a colacionar e o que os descendentes so obrigados a colacionam? As doaes recebidas como adiantamento de legtima e no adiantamento de disponvel. A hiptese aqui a seguinte: A, B e C, filhos, D e E, netos. A em vida, doa a B, um apt na Vieira Souto, e no colocou aquela clusula dizendo que estava saindo da disponvel. B tem a obrigao de colacionar para igualar a legtima com o seu irmo C, as legtimas deles e as do irmo C. Ele tem que trazer o valor, e pode ser at que tenha que trazer em substncia, aberta a sucesso do A. Posteriormente a doao, o A vem a falecer, s que nessa hiptese, o B est pr-morto, morreu antes do A, depois da doao, quem que vai ocupar o lugar do B? descendentes da mesma classe, de graus diferentes, prmorincia que requisito da representao, sucesso legtima, D hbil para suceder o A e tambm hbil para suceder o B. O D vai receber a mesma coisa que o B, mas o B tinha uma obrigao, (o D substituto de B) que colacionar, e a est o problema, a lei diz o seguinte: D obrigado a colacionar o que o representado estaria obrigado, at porque ele tem que receber o mesmo direito do representado. Mas vamos supor que o B tenha pego esse dinheiro, e torrou o dinheiro todo em festas. Mesmo nesse caso, em que o B tenha torrado a doao toda, o D obrigado a colacionar porque estno lugar do B. Ele vai receber menos, ele vai ser representante, vai recolher menos, isso regra expressa, no estamos vendo se justo ou injusto. (...) O art.1.855 nos fala da regra mencionada por toda a doutrina de que embora, na representao, globalmente, a partilha se faz por grupos, dividindo-se a herana lquida pelo nmero de grupos, entre os representantes, em determinado grupo, que so da mesma classe e do mesmo grau, a partilha se far por cabea, divide-se o quinho respectivo pelo nmero de representantes, mas lembrando que se houver renncia de um representante a parte do renunciante acresce aos demais. O art.1.856, art.1.625 do CC/16, diz que quem renuncia a uma herana de determinada pessoa, esse renunciante,

poder representar o hereditando na sucesso de uma outra pessoa, uma vez que ele no seja pr-morto e nem foi excludo da sucesso primitiva, ou seja, A falece, tem um filho B que renuncia tal herana (na sucesso do A, o B renunciou). Posteriormente vem a falecer C, pai de A, no h nenhum impedimento para B, filho de A represent-lo na sucesso de C, seu av. Eu, meu pai, e meu filho, eu sou A, morro, vc meu herdeiro necessrio, vc no quer a herana, no obrigado, renunciou, no cometeu nenhum ato de indignidade contra a minha pessoa. Tempos depois, meu pai vem a falecer, e vc renunciou a minha sucesso, no tem nenhum impedimento jurdico ou moral de vc me representar na sucesso do meu pai, seu av. isso que diz o art.1.856. O renunciante de determinada sucesso, pode representar esse falecido na sucesso de uma outra pessoa. No tem nenhum impedimento, ele no foi considerado indigno de coisa nenhuma, no pr-morreu. Eu posso no querer a herana do meu pai, mas posso querer a meu av, e existindo irmos meus, pr-morto, o meu filho pode me representar. Como j vimos modo de suceder por direito prprio, direito de representao e lembrando sempre daquela questo da comorincia. Aquela hiptese mencionada por O.G, que a hiptese do A, pai, estar viajando com B, filho e o A tem outros filhos, C e D. E por sua vez, existem netos, E, F e G. Os dois esto numa viagem de automvel, e morrem sem que seja possvel determinar qual dos 2 morreu em 1o lugar. Isso comorincia. Presuno relativa de morte simultnea. Cabe prova em contrrio, mas a prova em contrrio nesse caso difcil, art.8o do NCC. Se houve comorincia, qual a regra bsica da comorincia? No h sucesso entre comorientes, um no pode suceder o outro. Tecnicamente, se vc for usar isso, na sucesso do B, o E recolhe, porque herdeiro necessrio, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao. O B s tem esse filho E. Agora, na sucesso do A, o que acontece tecnicamente? Se os 2 morreram ao mesmo tempo, quem recolheria do A seria o C e o D. E o E que neto do A, ficaria prejudicado. E isso porque no houve prmorincia, que o requisito da representao. no houve prmorte do B, e ele no foi excludo por indignidade, nem por deserdao, simplesmente entre eles, no h relao sucessria alguma. Ento ficaria s assim. Se perguntarem isso em uma prova, e ainda vo perguntar, e pode haver comorincia de pessoas at em lugares separados, um em um lugar e outro em outro lugar, mas aparecer a certido de bito no mesmo momento. Ento nessa hiptese, O.G e Galvo Teles dizem que vc teria, para evitar a injustia afastar uma comorincia comprovada e entender que o B pr-morto, para permitir a representao do E. quase todos os autores fazem meno a esse posicionamento.

23.5.5 (faltei essa aula) Petio de herana cumulada com investigao de paternidade.

(21 aula)

O prazo de prescrio de herana s poderia comear a correr quando a pessoa chegar aos 16 anos (art.198, II NCC). Contra o menor no corre prescrio, no podendo correr prescrio nem extintiva, nem aquisitiva contra o absolutamente incapaz, prazo este que hoje seria de 10 anos por fora do art.205.

Quando se fala em absolutamente incapaz o menor e o louco, sendo que neste ltimo caso s comear a correr quando ficar curado. Assim, o argumento de que ao ajuizar-se petio de herana poderia haver defesa sob o argumento de que j se havia passado muito tempo e que j seria dono por usucapio (j que este pode ser alegado em defesa), se o autor da petio de herana for absolutamente incapaz, o prazo prescricional no corre contra ele (art.1.244 c/c 198, I). MODO DE SUCEDER
1)

Por direito prprio: recolhe na sucesso legtima o que estiver mais prximo do falecido, a chamada Por representao: mesma classe e graus diferentes disputando a herana , pois o sucessor mais prximo Por transmisso (art. 1.809 NCC): ocorre tanto na sucesso legtima quanto na testamentria.

vocao direta;
2)

faltou por pr-morte, ausncia, indignidade ou deserdao;

3)

Quanto ao modo de partilhar, se recolhe a herana por direito prprio, a partilha de bens se faz hoje, em regra, por cabea, divide-se a herana pelo nmero de sucessores. Se houver direito de representao, a regra que a partilha global se faa por grupo ou por estirpe. Entre as pessoas que esto no mesmo grau a partilha se faz por cabea (a representao uma sub-rogao legal). Na representao em regra ocorre a pr-morte (o representado falece antes do autor da herana). J no direito de transmisso h uma ps-morte: o sucessor legtimo ou testamentrio falece depois do hereditando no tendo ainda aceitado ou renunciado ao seu direito sucessrio, ou seja, morre ainda na fase de delao ou devoluo sucessria. Lembrar que o fato jurdico morte, produz 3 fenmenos: abertura da sucesso, os bens, direitos e obrigaes so transmitidos imediatamente pelo fenmeno da saisina; delao ou devoluo sucessria (a qual o perodo transitrio que vai da abertura da sucesso ao momento que o sucessor aceita ou renuncia o seu direito sucessrio). A morre em 2003 e deixa B e C. B ps-morre (morre em 2004). Se aceitou antes de morrer confirmou o direito sucessrio e se renunciou nunca foi chamado. Porm, se B herdeiro legtimo ou testamentrio morre e ainda no aceitou ou renunciou a herana de A, este direito se transfere a D, seu sucessor e o direito de aceitar a 1 a herana (de A) ser transferido a D, sucessor do ps-morto. A+ B C D E pr-requisito que D aceite a sucesso de B para que se efetive a sucesso de A, aceitando-a ou renunciando-a (art.1.809, p), pois D sucessor de B e no de A. ento para ser sucessor de A, antes ter de ser de B. No entanto, se renunciar a sucesso de B, no poder opinar sobre a sucesso de A (no representao, j que neste caso, psmortem, chama-se vocao indireta).

Art.1.809, 1a parte: aplica-se a sucesso legtima ou testamentria; Art.1.809, 2a parte: aplica-se somente a sucesso testamentria. 2a hiptese com a 2a parte do art.1.809: Se B for herdeiro testamentrio de A, tendo sido concedido direito sucessrio a B sob condio suspensiva. O entendimento majoritrio na doutrina que em matria de transmissibilidade causa mortis, enquanto no houver o implemento da condio, B no ter nada. B falecendo sem o implemento da condio no tem nada e nada pode transmitir. (...) Nos termos da 2a parte do art.1.809 no haver direito de transmisso se um sucessor testamentrio sob condio suspensiva vier a falecer depois da abertura da sucesso ao qual foi contemplado, porm antes do implemento da condio suspensiva, tendo em vista que, segundo a maioria da doutrina, tratando-se de ato causa mortis, antes do evento condicional o futuro beneficiado nada tem, sequer expectativa qualificada de direito. E, portanto, antes disso nada pode transmitir. (...) Como 3o modo de partilhar a herana na chamada sucesso legal ou legtima, em especial na sucesso dos ascendentes, temos a chamada partilha por linhas (art.1.607 e 1.608 CC/16; art.1.836 && 1 o e 2o NCC), sabendo-se que no h direito de representao na linha ascendente e aqui o grau mais prximo exclui o grau mais remoto, sem distino de linhas paterna ou materna, afirmando o & 2o do art.1.836 que quando houver igualdade em graus (mesma gerao) e diversidade em linha paterna ou materna em determinada sucesso, os ascendentes da linha parterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna, independentemente do nmero de sobreviventes ao hereditando. (pais de B, avs de A) D B (linha paterna) A E C (linha materna) (pais de C, avs de A) F G

morre sem descendentes e intestado, vivo. Ascendente herdeiro necessrio (art.1.721 CC/16 e art.1.829, II NCC c/c 1.845 NCC), os mais prximos ao falecido recolhem por direito prprio, dividindo-se a herana por linhas (paterna e materna). Neste caso, recolhem a herana B e C, avs e pais de A, dividem a herana (art.1.829, II) por direito prprio, mas a partilha feita por linhas. Porm, se B for pr-morto, toda a herana ser recolhida por C (art.1.836 &1 o), D e E nada recolhem porque no h direito de representao na linha ascendente. Se B e C forem mortos, D e E, F e G recolhero por direito prprio, sendo metade para cada lado. Neste caso, se o D for pr-morto a A, ficar metade para cada linha, se a herana for de 1 milho, ficar 500 mil para E e 500 mil ser dividido entre F e G. Outro exemplo: herana lquida: 900 mil. A

B D

C E

A morre deixa cnjuge Y, casados pelo regime da separao convencional de bens, e pela ordem de vocao hereditria o cnjuge hoje herdeiro necessrio. B pr-morto, e sendo assim, sero seus representantes seus descendentes D e E. Pressuposto para o cnjuge receber: no estar separado de fato h mais de2 anos, a no ser que haja prova de que o cnjuge no tenha sido culpado pela separao de fato do casal ou no esteja divorciado (art.1.830) ou separado judicialmente; Regime de bens: Se A for casado com Y pela comunho de bens, separao obrigatria,p.ex, no haver concorrncia. Portanto, depende do regime de bens. Neste caso, Y ter direito a sucesso poer direito prprio, herdar 1/3 da herana; C tambm herdar por direito prprio, 1/3 e a estirpe de B, 1/3. O cnjuge poder ser herdeiro e meeiro. Ex: D B E F C A + Y cnjuge A morre, casado com Y, no tem descendente, morreu intestado (art.1.837, 1a parte) Herana lquida : 1 milho; Art.1.829, II e a partilha se faz pelo art.1.837. Neste caso, como concorre com ascendente no importa o regime de bens, mas tem que observar o art.1.830. Art.1.837, 2a parte: Se B fosse pr-morto, seria 500 para e 500 para Y; Se B e C fossem pr-mortos, ser para Y e a metade entre os avs de A ( D, E e F, G), sendo 250 para D, E, e 250 para F,G. DA NOVA ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA (...) No CC/16 a ordem preferencial da vocao hereditria na sucesso legtima se encontrava no art.1.603, prevalecendo o princpio que os mais prximos excluiriam os mais remotos, salvo o direito de representao. Em 1o lugar figuravam os descendentes do falecido, filhos, netos, bisnetos ao infinito. Na falta de descendentes do falecido recolheria a herana os ascendentes, no havendo aqui direito de representao, pais, avs e bisavs. Em em tais classes, a sucesso poderia ir ao infinito, j que somente os descendentes e ascendentes eram considerados herdeiros necessrios (art.1.721). Verificar que herdeiro necessrio (ou reservatrio) no herdeiro obrigatrio. Herdeiro necessrio pode renunciar a herana e ser excludo desta por indignidade ou deserdao. Herdeiro necessrio aquele que a lei garante uma quota mnima denominada legtima. G

(...) Em havendo herdeiros necessrios, o testador s pode dispor da metade da herana (art.1.576 CC/16). Em 3o lugar, figurava na ordem de vocao hereditria no CC/16 (art.1.611, caput), o cnjuge sobrevivente, que era considerado em propriedade, herdeiro facultativo, ou seja, no era herdeiro necessrio, poderia ser excludo inteiramente da sucesso hereditria de seu cnjuge, mesmo no havendo descendente ou ascendente, por testamento vlido feito pelo autor da herana que disps de toda a sua herana em favor de 3o juridicamente legitimado (art.1.725 do CC/16), fenmeno conhecido como erepo. Erepo o fenmeno jurdico do qual se exclui o herdeiro facultativo de sua sucesso atravs de testamento vlido e que determine que toda a sua herana v para uma pessoa legitimada -herdeiro em propriedade: titularidade dos bens. (...) No entanto, o art.1.611, caput do CC/16 afirmava que o cnjuge s seria herdeiro facultativo na falta de descendente ou ascendente, se ao tempo da morte do outro no estava dissolvida a sociedade conjugal, ou seja, pela separao judicial ou pelo divrcio com trnsito em julgado, pela maioria da doutrina, porm para parte dela, bastaria a sentena de 1o grau embora sem trnsito em julgado ainda. Entendia-se que quando o art.1.611, caput do CC/16, falava ..no estava dissolvida a sociedade conjugal, entendia-se que estava falando de separao judicial, depois foi includo o divrcio. Entrava-se com ao de divrcio e morria ou havia sentena com trnsito em julgado. Alguns doutrinadores diziam, dentre eles O.G, que se j houver sentena est demonstrado que no h mais affectio maritalis e com isso h perda do direito sucessrio ( com base no CC Alemo) corrente minoritria. J uma corrente mais conservadora dizia ser necessrio o trnsito em julgado da sentena. De uns 10 anos para c, surge uma 3a corrente: (...) J sob o imprio do CC/16, no entanto, parte da jurisprudncia, inclusive com alguns acrdos do STJ, passou a entender que a separao de fato prolongada de um casal em uma situao jurdica denominada divrcio de fato pela ausncia de affectio maritalis, estaria rompido no s o regime de bens como tambm o direito sucessrio. Esta situao no estava no CC/16 e nem no NCC (no diz que est rompido o regime de bens com a separao de fato do casal), est presenteno projeto 6960, art.1.576 & 1o e na jurisprudncia. (...) O &1o do art.1.611 do CC/16 que foi inserido no diploma de 1916 pela Lei 4121/62 (Estatuto da Mulher Casada) concedia ao cnjuge vivo se o regime de bens no era o da comunho universal e enquanto durasse a vuivez, ou seja, enquanto o vivo no se remoridasse ou configurasse uma unio estvel, o usufruto legal sucessrio denominado pela doutrina de usufruto vidual, ou seja, o direito de usar e fazer justificar bens da herana do cnjuge falecido tendo esse usufruto nascido no momento da morte do hereditando, usufruto ex vi legis, nasce no momento da morte e independe de registro tendo por objeto ou uma quota parte dos bens do falecido, se deixasse descendentes (o legislador fala em filhos, mas leia-se descendentes podendo ser neto tambm) comuns ou no comuns, ou incidir sobre a metade se o morto no tivesse descendentes mesmo sobrevivendo ascendentes deste. Ento o 1o direito do cnjuge era em propriedade (art.1.603, III CC/16 herdeiro facultativo que podia ser excludo da sucesso por erepo). O 2o direito art.1.611 & 1o CC/16 era o usufruto vidual. Normalmente nos direitos reais o usufruto se constitui por contrato e s nasce, neste caso no momento do registro. Podia ser constitudo usufruto inter vivos por usucapio, por deciso judicial, etc. J o usufruto vidual nasce na abertura da sucesso, tendo como requisito que a pessoa no fosse casada pela comunho universal, pois por este teria direito real de habitao.

Natureza jurdica do usufruto legal sucessrio (o qual no existe mais no NCC j que o cnjuge agora herdeiro necessrio): este usufruto nasceu com objetivo assistencial de proteger o cnjuge sobrevivente. Para O.G esse usufruto tinha como natureza jurdica: legado ex vi legis (mesmo que incidisse sob a quota parte ou metade da herana) porque tradicionalmente quando se fala em usufruto em matria testamentria se fala em legado de usufruto. No entanto, Tepedino defende que o usufruto legal sucessrio vidual uma herana (porque incide sob quota ideal) necessria, o cnjuge no seria herdeiro necessrio em propriedade, mas seria herdeiro necessrio em usufruto, j que o cnjuge no pode ser excludo desse direito, nem que ele j tenha sido amparado no casamento pela meao ou testamento do autor da herana (j tem acrdos neste sentido, inclusive no STJ). Portanto, a natureza jurdica do usufruto legal sucessrio controvertida. Para O.G, de legado ex vi legis. .....No entanto tambm tem vrios acrdos inclusive do STJ, contrrios a argumentao de Tepedino. (...) Esse usufruto um direito assistencial e portanto se o cnjuge sobrevivente j estiver amparado pela meao ou por testamento a seu favor feito pelo hereditando em valor igual ou superior ao valor correspondente a esse usufruto, ele perde esse direito. E mais: esse usufruto no pode incidir sobre a legtima dos herdeiros necessrios. Essa a opinio de C.M e que o L.P pensa ser a majoritria. Se o usufruto incidir sobre a legtima dos herdeiros necessrios estar extinto j que a legtima intangvel, s podendo ser onerada se a lei expressamente definir e a lei no art.1.721 CC/16 dizia expressamente as causas de oxonerao da legtima. O assunto continua controvertido, j que apesar deste posicionamento ainda ser majoritrio, j surgiu recentemente um acrdo no STJ com o mesmo raciocnio de Tepedino (que o usufruto herana necessria no podendo o cnjuge ser excludo deste direito). Rio, 30.05.05 (22 aula) Falamos a ordem da vocao hereditria na no CC/16, art.1.603. Ento no CC/16 s para relembrar, e h uma utilidade muito grande de saber isso, lembrando sempre daquela regra fundamental do direito sucessrio, para os pases que adotam o princpio da saisina, que regula a sucesso e a legitimao para suceder, a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Ento se o sujeito faleceu sob o imprio do CC/16, a ordem da vocao hereditria na sucesso legal ou legtima, vai continuar sendo o do art.1.603. Ento a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte, aos descendentes ao infinito, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao; na falta de descendentes, ns temos os ascendentes, tambm ao infinito, mas vimos que na sucesso do ascendente no h direito de representao, vigora o princpio de que os mais prximos excluem os mais remotos, e a partilha se faz por linhas. Em 3o lugar, figurava o cnjuge sobrevivente, art.1.611, caput, em relao ao direito de propriedade. O cnjuge sobrevivente no era herdeiro necessrio, pois os herdeiros necessrios no CC/16 s os descendentes e os ascendentes, art.1.721. O cnjuge era herdeiro facultativo, podia ser excludo da sucesso, art.1.725, desde que o hereditando dispussesse de toda a sua herana, por testamento, a uma pessoa que tivesse legitimidade passiva para receber herana ou legado. Assim, o cnjuge ficaria excludo da sucesso em propriedade, salvo se o testamento fosse posteriormente

declarado ineficaz. Porm o &1o e 2o do art.1.611 do CC/16, deferia direitos sucessrios ao cnjuge sobrevivente, naquelas hipteses de usufruto legal sucessrio e direito real de habilitao. Ns vimos a natureza jurdica, vimos o que era importante discutir sobre isso e no sistema do CC anterior a companheira estava na mesma posio sucessria do cnjuge, bastava que vcs combinassem a lei 8.971/94 e a lei 9.278/96. Estavam em posies idnticas, era considerada herdeira facultativa; na falta de descendentes e ascendentes, recolheria inteiramente a herana, se no houvesse testamento do hereditando contemplando inteiramente uma outra pessoa. A companheira tambm tinha usufruto legal sucessrio, lei 8.971/94 e tambm tinha direito real de habitao, lei 9.278/96, art.7o, p. Ento a posio de ambas, companheira na unio estvel e cnjuge sobrevivente era considerada idntica, embora houvesse algumas imperfeies nessas leis. E isso seria uma consequncia natural da unio estvel, dela ser alada a categoria de famlia, pelo art.226, &3o da CR. Seria uma mera consequncia e o legislador fez assim. Em 4o lugar, l na ordem de vocao hereditria no CC/16, ns tnhamos colaterais. Ento, vc tem o cnjuge sobrevivente, tendo direito em propriedade como herdeiro facultativo, tendo ususfruto legal sucessrio e tendo direito real de habilitao. O companheiro, sendo herdeiro facultativo, pelo art.2, III da Lei 8.971/94, essa lei 8.971/94, nesse art 2o, III tinha uma redao muito ruim, porque dizia que na falta de descendentes ou ascendentes, o companheiro (na unio estvel) teria direito a totalidade da herana. Essa redao muito ruim, por 2 motivos: daria uma falsa impresso que o companheiro era herdeiro necessrio, porque fala que ele teria direito a toda a herana. O STJ teve oportunidade de se pronunciar sobre isso, num acrdo de 70 pginas, para dizer o bvio. A questo foi a seguinte: o A morre, tem B como companheira, o A faleceu sem descendentes e sem ascendentes, mas o A fez um testamento, deixando a herana para um terceiro. Ento esse era o quadro sucessrio. Independentemente da meao, ou da comunicao de bens em vida, em termos de herana, o A falece sem descendentes, nem ascendentes, e faz um testamento deixando tudo para o 3o, e o que ocorreu na prtica? A companheira vai a juzo e diz pera, pela redao do art.2o, III da lei 8.971/94 e para a maioria dos juristas (Leoni, Capanema) ainda estava em vigor (aqui h uma discusso interessante que hoje est totalmente superada), e essa lei 8.971/94 ela trouxe para a companheira, no art.2o, I e II, o usufruto legal sucessrio nos mesmos termos do cnjuge. Ns j vimos que podia incidir sobre metade dos bens da herana, no havendo descendentes ou havendo descendentes, a mesma coisa. E no art.2o, III trouxe o direito da herana em propriedade. A os bens que em vida, foram adquiridos a ttulo oneroso comunicava ou no comunicava, e a gente discutia isso em direito de famlia? A regra sobre isso, pela lei 8.971/94, estava l no art.3o, que dizia que havendo colaborao, provada a colaborao comunicam-se os bens adquiridos na constncia da unio estvel. Ento se vc queria saber, a partir da lei 8.971/94, como que ficava a situao patrimonial inter vivos entre companheiros na unio estvel, a palavra chave era colaborao. Ento se o companheiro comprovasse quanto aos aquestos, bens adquiridos a ttulo oneroso, na constncia da unio estvel que colaborou, ou colaborao direta para a obteno de patrimnio (trabalho ou dinheiro) ou colaborao indireta (o apoio, incentivo, o companheirismo em casa, algumas jurisprudncias do STJ consagram isso como colaborao). Ento eu vivia em unio estvel naquela poca, comprava um apartamento, sem sub-rogao, isso um aquesto, o meu companheiro na unio estvel teria direito a esse apartamento? Se ele provasse a colaborao, teria direito a metade,

no interessaria aqui o tamanho da colaborao dele. A lei 8.971 falava provada a colaborao, o companheiro ter direito a metade, ah, mas ele colaborou com 1/10 do apartamento, meao automtica, a partir da lei 8.971/94. E como era antes da lei 8.971/94, quando vc vivia numa relao de companheirismo, e adquiria determinado patrimnio? A outra pessoa teria direito, ou no? Antes dessa lei, vc j tinha a CR/88, art.226 &3o, que falava em unio estvel, mas prevalecia o princpio que estava faltando uma lei para regulamentar essa relao patrimonial. A sorte foi que chegou a lei 8.971/94. Isso era posio majoritarssima no RJ. Ah, no tem direito a alimentos, no tem direitos a meao, ou comunicao de bens, porque no tem lei regulando a matria, e o TJ/RS dizia em alguns acrdos, que teria que ser aplicado a companheira na unio estvel, os princpios patrimoniais do direito de famlia, mas essa era uma posio minoritria. Ento antes da CR/88 e at depois, at a entrada em vigor da lei 8.971/94, para saber se o companheiro teria direito aos aquestos adquiridos pelo outro, vc aplicava a smula 380 do STF. Essa smula dizia que na relao de concubinato (e concubinato aqui em sentido amplo, puro ou impuro) unio de fato entre homem e mulher, concorrente com o casamento, se houver uma sociedade de fato, entre os concubinos (se houver, pode ter ou no), com base no esforo comum, e quando o bem adquirido s em nome de um deles, geralmente s fica em nome de um deles, e geralmente quem adquire o homem, s fica no nome do homem, provada ento a sociedade de fato, que era um contrato, na poca regido pelo art.1.363 do CC/16, contrato tcito de sociedade de fato, havendo esforo comum, e no incio s se admitia esforo direto, para aquisio daquele bem, depois que comeou a se admitir o esforo indireto, a o companheiro teria direito a participar daquele bem, fazendo uma partilha do patrimnio social. Ento haveria aqui provados os requisitos todos, a partilha do patrimnio. Se tinha que provar o esforo comum, aqui poderia haver percentual sobre o patrimnio, p.ex, vc estava vivendo nesta poca com algum em uma unio de fato assememlhado ao casamento. Como no havia impedimento para o casamento, isso era um concubinato puro, e ele comprava um apartamento, era solteiro, divorciado, vivo, comparava um apartamento, vc teria direito a esse apartamento? S teria direito se provasse que colaborou para a aquisio. Mas qual seria o tamanho do seu direito, a poro que vc receberia desse apartamento? Depende do tamanho da sua colaborao, se vc colaborou em 20%, receberia 20% do apartamento; se foi um carro e colaborou com metade do carro, vc teria direito 50% do carro. E esse problema se daria quase sempre porque os homens adquiriam patrimnio e no colocava em nome das companheiras, adquiria em nome prprio. Se tivesse vergonha na cara, colocava tambm em nome dela, se ela tivesse colaborado. E essa discusso aqui era s em relao a aquestos, os bens que o companheiro recebeu por herana, por doao, nem se discute, nunca se comunicou inter vivos, o que comunica aqui so os aquestos. S que essa discusso toda se daria quando o concubinato fosse rompido, e ele seria rompido pela morte de um dos companheiros, concubinos que a expresso da lei ou pela separao do casal, a briga comearia aqui. muito difcil vc ter uma briga dessas em plena vigncia do concubinato, s que geralmente quem entra com essa ao era a mulher, e ela entrava na vara cvel, no tinha lei regulando a matria. Mesmo que a CR dissesse que a unio estvel era famlia, o entendimento era de que vc estava discutindo a existncia ou no de um contrato de sociedade de fato, um contrato, e portanto, vc estava no campo do direito das obrigaes. E essa ao aqui era proposta no juzo cvel. O nome dessa ao ao declaratria de concubinato com dissoluo da sociedade de fato e partilha de bens.

Essa era a ao que se entrava no juzo cvel e em face do esplio do falecido ou do prprio companheiro sobrevivente. Era uma ao muito comum, essa smula uma smula dos anos 60 e o Supremo fez essa smula para resolver um problema em relao inicialmente a imigrante, porque o pessoal vinha de Portugal e da Espanha, chegavam no Brasil montavam logo uma padaria ou um butiquim e a arrumavam uma mulher brasileira e ela ficava na cozinha fritando bolinho, servindo as mesas, em suma, trabalhando como uma mugra(?), a 30 anos depois, 20 anos depois (isso cansou de acontecer) o Portugus se apaixonava por outra brasileira, dava um chute na mulher, qual o direito que ela tinha, patrimonial ? Ele j tinha formado um vasto patrimnio, principalmente imobilirios. A situao era a mulher abandonada, j uma senhora, trabalhou a vida inteira, e ele formou um patrimnio em nome dele, ela no era casada com ele. Qual foi a soluo que os advogados e os tribunais criaram? A soluo foi entrar com essa ao. O STF comeou a reconhecer que poderia haver um contrato tcito de sociedade de fato. Essa sociedade de fato, adquiriu bens que ficaram s em nome do companheiro. Ela provava que havia uma sociedade de fato, decorrente do esforo comum e adquiria uma participao no patrimnio social, uma criao genial da doutrina e dos advogados, em vara cvel. Ento, repito, aquestos adquiridos inter vivos na constncia do concubinato em nome s do homem companheiro, vc resolve com isso. Essa smula est em vigor at hoje, basta que no haja unio estvel. O que que mudou em termos de inter vivos? A lei 8.971 entra em vigor e a os bens adquiridos a partir daqui do art.3 o, vc no precisava mais agora comprovar sociedade de fato, vc s precisava comprovar a unio estvel, que colaborou direta ou indiretamente na aquisio do aquesto e no interessaria o tamanho da colaborao, ou seja, vc teria metade, a partir de dezembro de 1994. Essa lei como veio regular uma famlia, essas discusses sobre comunicao de aquestos j seriam feitas em varas de famlia, a partir dessa lei. Agora antes disso, havia uma questo muito interessante, e que acontecia na DPGE a bea, era a seguinte: chegava l a mulher abandonada pelo companheiro, ele a trocava por outra mais nova, e ela era do lar, vc perguntava o que ele adquiriu na constncia da unio estvel? ah, ele j tinha uma meia-gua quando eu fui morar com ele. - Ele no comprou nada? - No, comprou um liquidificador! . E agora? Mulher do lar, no olho da rua, sem emprego, viveu 15, 20 anos com o homem, e est abandonada. Se ele tinha bens, recebeu por herana, mas s tinha uma meia-gua que ele adquiriu antes. Como se resolve esse problema? A jurisprudncia criou e os advogados tambm, com base no art.1.216 do CC/16 uma ao de indenizao por servios domsticos impagos. Geralmente para famlias menos favorecidas. Foi uma criao genial. Dizia o seguinte: nas famlias menos favorecidas, a mulher normalmente trabalha em casa, ela leva os filhos na escola, lava, passa, cozinha, e etc., e ela uma fonte de enriquecimento do marido. Para cada servio prestado, cabe uma remunerao. E se ela provar que trabalhou durante 10, 15 anos em casa, e no foi remunerada por isso, findo o concubinato, ela poderia entrar com uma ao de indenizao pelos servios domsticos impagos, e normalmente vc fazia esse pedido em vara cvel, e vc cobrava essa indenizao na forma de penso mensal. P.ex, se ela viveu 10 anos com ele em uma relao de concubinato, naquela poca no existia a expresso unio estvel, o concubinato puro, se viveu 10 anos com ele, vc pedia penso, indenizao na forma de penso mensal por 10 anos, se ela fosse muito idosa, pedia para o resto da vida, penso vitalcia, e os juzes aceitavam. Isso se dava porque ela no foi remunerada no trabalho de casa. um jeito de amparar essa pessoa, porque ela no podia pedir alimentos, porque

no tinha lei regulando a matria e segundo a maioria da doutrina, no cabia ao de alimentos mesmo depois da CR, antes da lei criar essa possibilidade. Esse relacionamento, quando fala de concubinato puro, e ns estamos falando de concubinato puro, de pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas, vivas, e do homem separado de fato (j se admitia). No estamos falando da concubina amante, que aquela em que o homem vive com a famlia, e vive com outra pessoa. Mas mesmo assim, na smula 380 no incio era s para concubinato puro, e at hoje se aplica para o concubinato impuro. Hoje em dia ainda se aplica a smula 380 na relao da amante. Quando a smula entrou em vigor, o pessoal no pensou na situao da concubina amante, pensou na situao da concubina companheira, mas com o tempo comeou-se a perceber o seguinte absurdo, vc casado, vivia com a sua famlia e mantm uma amante, e que tem um negcio com vc, e atravs desse negcio que ela tem contigo, legalizado ou no, vc acaba adquirindo patrimnio. Vc est casado, vive com a sua famlia, tem uma amante, mas tem negcio, est ganhando dinheiro com a amante. O L.P sabe de uma histria que a amante era dentista e o cara e ela montaram uma clnica, o cara era o administrador da clnica, e ela que trabalhava na clnica odontolgica, e ele adquiriu patrimnio.Na hora em que eles acabaram um relacionamento de 15 anos, ele era cotista da clnica, e ela no, ela acabou ficando sem nada. Ela entra com uma ao dizendo o seguinte: tudo bem que eu sou amante, mas vc tem um princpio de evitar o enriquecimento indevido, a smula 380 tambm tem que ser aplicada, eu tenho uma sociedade de fato para com ele, encoberta, porque uma sociedade em que s ele o scio com o amigo dele, esse patrimnio que ele adquiriu a partir da foi com meu esforo, eu quero a participao. Ento os tribunais l nos anos 80 comearam a aplicar essa smula tambm para concubino amante, ou seja, sociedade de fato, vc pode ter 2 homens, 2 mulheres, 2 amigos, se houve patrimnio, o patrimnio comum. Qual o tamanho do patrimnio? Depende da participao de cada um. No incio essa smula era aplicada apenas para o concubinato puro; depois e at hoje vem sendo aplicada tambm para o concubinato impuro. E concubinato impuro no unio estvel e quando o L.P falar em unio estvel do art.1.790, ele vai dizer quais so as situaes do concubinato impuro. Em suma, vc tinha ento, 2 aes, dissoluo de concubinato, reconhecimento de sociedade de fato e partilha de bens comuns e tinha ao indenizatria por servios domsticos impagos. Tinha uma cmara aqui no RJ que no aceitava essa 2a ao. A 1a C.Cvel no aceitava essa ao de indenizao por servios domsticos impagos, dizia que era um absurdo, que a mulher tinha o dever de prestar servios domsticos para o homem. Como que vc iria pagar pelo trabalho do lar, que era inerente a condio de companheira? Tinha algumas jurisprudncias que no aceitavam, mas era minoritrio. Mas essas duas aes, vc dizer que h um contrato tcito de sociedade de fato e que h um contrato tcito de prestao de servios domsticos impagos um pouco forado. Mas essa era a mameira de se amparar a mulher. A partir do momento que entra em vigor a lei 8.971 a situao melhorou, provou a colaborao direta ou indireta, tinha direito a metade daqueles aquestos adquiridos na constncia da unio estvel. muito comum, e se isso deveria cair numa prova, e a o L.P colocaria na prova, uma unio estvel com vrias aquisies ao longo do tempo, fazia uma aquisio antes da CR, vrios aquestos, adquiria um apt antes da CR; depois da CR, mas antes da lei 8.971 adquiria um

lote de um terreno; depois que a Lei 8.971 entrou em vigor, adquiria um outro bem; e depois com a lei 9.278 adquiria um outro, e a morria. E a dizia, decide como que fica esse patrimnio. s uma questo de raciocnio. Os juzes mais simplistas eles s aplicam o NCC, mas se vc for uma pessoa tcnica, vc vai dizer o seguinte, vc tem que ver qual a lei que estava em vigor no momento das aquisies. Ou qual o direito que vigorava na poca de cada aquisio, e a na poca de cada aquisio vc vai conferindo o direito. P.ex, se for sob o imprio, antes da CR/88, aquestos adquiridos por ato inter vivos, o que vc tem que aplicar para o concubinato? Vc no tem lei, vc s tem a smula 380. Vc vai aplicar a smula 380, colaborou? Havia sociedade de fato? colaborou com 30%, recebe 30% daquele aquesto, resolveu o problema. Ah, j comprou agora pela Lei 8.971/94, comprou um lote de terreno- colaborou? Com 10%, no interessa. Colaborao direta e indireta tem direito a metade, s que vc no discute isso em vara cvel, mas sim em vara de famlia, porque a lei est regulamentando uma famlia, uma unio familiar. Chegou, entra em vigor a Lei 9.278/96, e o que essa lei dizia no art.5o ? A 1a questo interessante aqui sobre se essa lei 9.278/96 revogou inteiramente a Lei 8.971/94? J que ambas regulavam a unio estvel? O sujeito morreu, l no inventrio que vc vai ter que decidir o que que herana, e o que meao. l no inventrio que vc vai ter que decidir isso, ou ento em uma questo de alta indagao, mas que vai influenciar na sucesso, tem que saber isso, no adianta. Ah, a lei 9.278 revogou a lei 8.971 inteiramente? A 1a opinio do tribunal do RJ, seria de que a lei 8.971 teria sido inteiramente revogada pela lei 9.278/96. Ela entrou em maio de 1996, teve at enunciado do tribunal sobre isso, a lei nova regulou inteiramente a matria, e revogou inteiramente a lei 9.278. Esqueam essa opinio. Essa opinio foi objeto de enunciado, mas minoritarssima. O que prevaleceu foi o seguinte: as duas leis coexistiam, a revogao foi parcial, naquilo em que no havia conflito, se aplica art.2o , &2o da LICC. Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, ou quando no seja com ela incompatvel. Ento naquilo que no havia incompatibilidade subsistiria. Essa a opinio do L.P, do Capanema, Tepedino, do Leoni. Ento entra em vigor a lei 9.278/96, mas que no revogou inteiramente a antiga; em matria de patrimnio, de aquestos adquiridos sob o imprio da lei 9.278/96 como que vc resolve o problema? Pelo art.5o da lei 9.278/96. O art.5o da lei 9.278/96 dizia que na falta de contrato escrito, em contrrio, os aquestos comunicam-se ao companheiro na unio estvel por uma presuno de colaborao, formando um condomnio daquele bem. Ento, eu estava p.ex em agosto de 1996, vivia uma unio estvel, que at podia ter comeado anteriormente, comprava uma cobertura na vieira souto, chegava em casa e contava, o que ela tinha que perguntar? o &1o do art.5o , houve subrogao? vc dizia no, eu no vendi um bem que eu tinha antes para comprar esse, isso foi um dinheiro que eu ganhei trabalhando, e comprei essa cobertura. O que vc pensaria? eu no tenho contrato escrito em contrrio, metade meu, formou-se um condomnio, embora estivesse s no nome dele. e por que na falta de contrato escrito em contrrio? O legislador resolveu pela lei 9.278 que vc podia fazer um contrato prvio de unio estvel, regulamentando o regime patrimonial inter vivos da unio estvel. Ento vc podia chegar pra ela e num ato de generosidade e dizer, amor, estamos vivendo numa famlia, vamos fazer um contrato, estabelecendo que nas relaes inter vivos, o regime da comunho universal? Se vc tivesse vergonha na cara vc faria isso, tudo que eu tinha antes, metade para vc, e tudo que eu tivesse, tambm iria metade para

vc tambm. Mas vc podia fazer o contrrio, amor, para ningum especular se vc tem algum interesse econmico em mim, vamos fazer uma separao de bens, em que nada se comunica?, que a coisa mais anti-romntica do planeta? vamos fazer isso em cartrio, e at hoje fazem isso muito. Ento a partir dessa lei, esses contratos comearam a existir a, vcs escolhiam o regime de bens que vc escolhia, se no tivesse nada, o aquesto se comunicava ao outro por uma presuno de colaborao, e a lei diz, forma-se um condomnio, no uma comunho de bens, mas um condomnio, e a comeou a dar problema. Isso tudo super atual, vcs podem ter que analisar uma situao no escritrio assim ou em um concurso ou na defensoria. A comeou a confuso, que era a tal da presuno de colaborao. As presunes em direito ou so absolutas, ou so relativas. Se for presuno absoluta de colaborao, no adianta o outro querer discutir, se comunicou ou no. Presuno absoluta no cabe prova em contrrio, e a pra variar, criaram-se duas correntes. A 1a corrente, de um nico acrdo do STJ, a presuno de colaborao da lei9.278/96 do art.5 o e seus && absoluto, iure et iure. No cabe prova em contrrio. Vc comprou o aquesto em unio estvel a partir dessa lei? Comprei, ela colaborou. Ah, mas ela uma mejera, ela queria que eu morresse, dane-se. A presuno no absoluta? Quem mandou acabar com a unio estvel. Vc fez contrato escrito? No, ento condomnio. Isso a posio do STJ em um nico acrdo. E mais, nesse nico acrdo, a gente lembra do Ronaldinho e da Cicarelli, ele alegou que comprou outro apartamento um ms depois de estar vivendo com ela e que portanto esse bem no tinha sido comunicado, porque no tinha nem tempo suficiente para se comunicar. A o STJ disse vc diz que comprou um ms depois de passar a viver com ela numa famlia, ento que se dane, no interessa o tempo, j estava vivendo sob o mesmo teto, em comunho de vida ntima, notria, com aqueles requisitos da unio estvel, com inteno de constituir famlia, no interessa se um ms, 15 dias, no adquiriu patrimnio?, comunicou, presuno absoluta. O Jos Cahali foi falar sobre isso, e o L.P perguntou, ah, se eles fizeram algum contrato de unio estvel, que tem uma multa rescisria de 3 milhes de euros, vc acha que isso vale? . Ele ficou meio vascilante, no disse nem que sim, nem que no. E para o L.P isso no vale no Brasil de jeito nenhum, uma clusula penal compensatria num contrato que regula as relaes patrimonais na unio estvel, o que isso??? clusula penal compensatria, o que isso em obrigaes? Vc pr-estipula o valor das perdas e danos, pelo descumprimento da obrigao. No direito de famlia, no vale de jeito nenhum, sistema brasileiro. Isso vale na Europa, nos EUA, mas no Brasil no vale, muito menos na Espanha, muito mais catlico que o Brasil. O L.P est convencido, de que se existe uma clasula dessas num contrato de unio estvel, essa clasula nula, j que vc no pode fazer isso tambm em casamento no Brasil. Vc admitiria um pacto antenupcial, dizendo a seguinte clusula se o homem trair a mulher, terminar a sociedade conjugal pagar a ela 15 milhes de dlares. Vc acha que vale? As relaes internas das famlias no Brasil so reguladas pelo legislador, vc no tem esse alcance, a possibilidade de terminar uma sociedade conjugal inerente, duvido que isso valha no Brasil, se essa moda pega, todo pacto antenupcial para casar com um milionrio, vc coloca uma clusula dessas. Vc est pr-estipulando o valor da traio, com 15 milhes de dlares, isso no existe! Aquele ator que tem uma doena sexual l, M.Douglas fez um contrato desses, se trair l a mulher, est rompida l o casamento e a indenizao parece que so 15 milhes de dlares.

Em suma, a lei 9.278/96, 1a corrente, ainda inter vivos, que tem influncia no direito sucessrio, presuno absoluta de colaborao. Mas havia uma 2a corrente e o prof W.Marques defendia isso, dizendo que essa presuno era relativa, ou seja, quem adquiriu o aquesto, presuno iuris tantum, quem adquiriu o aquesto podia provar que o outro companheiro no colaborou, e ele dizia que se no pudesse acontecer isso, seria enriquecimento indevido. Qual o ex.? A sua companheira uma peste, ela s atrapalha a sua vida, ou companheiro, vc compra um apartamento com o seu esforo, e ela te atazanando a vida , e por algum motivo no rompeu a unio. A um dia, vc termina o relacionamento, ela entra com uma ao? Para declarar que metade daquele apartamento dela, em condomnio. Nessa ao, vc pode provar que ela no colaborou, mesmo porque a presuno meramente relativa. O que a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. E tinha um outro problema maior ainda, que era o seguinte, vc vivia em unio estvel, comprava um apartamento, um aquesto, s ficava meu nome, mas metade era dela, porque havia presuno de colaborao, que no foi derrubada para quem admitia que era relativa ou no pode ser derrubada para quem admite que ela absoluta. A ns nos separvamos, eu vendia o apartamento para o J.Guilherme e vc descobria; ia procurar um advogado, olha o problema. O apartamento estava s em meu nome, mas metade para cada um, em condomnio. Ele no sabia de nada, comprava, estava l de boa-f, vc poderia reivindicar esse apartamento, declarar ineficaz essa venda? Porque essa vends foi parcialmente a non domino, no pertencia aos dois? Um no vendeu tudo? Tecnicamente, independentemente da boa-f dele, vc podia reivindicar, vc entraria com uma ao, minha em face dele, pedindo para o juiz declarar a ineficcia dessa venda em relao a vc e reivindicava o bem retornando a situao anterior, e averbando no RGI, que o apartamento era meu e seu. Ah, mas ele est de boa-f, dane-se! Perdas e danos em cima de mim. S que nesse ponto a jurisprudncia de firmou no sentido de no declarar a ineficcia dessa venda, essa venda seria eficaz para o adquirente de boa-f, e as perdas e danos seriam resolvidas em relao aos ex-companheiros. Se o terceiro estiver de boa-f, a venda eficaz e resolve-se em perdas e danos, vai buscar o dinheiro nas mos do ex-companheiro, e se ele no tiver, vc ganha, mas no leva. Se o devedor no estiver, vc ganha mas no leva. E mais: essa lei tinha uma previso, de vc levar isso ao RGI, que o estado de companheiros fosse levado ao RGI, para evitar essas confuses, mas o FHC vetou. Voltando a lei 9.278, tinha o problema da presuno, se era absoluta ou relativa de colaborao. Como que isso ficou resolvido definitivamente? Pelo art.1.725 do NCC. O art.1.725 do NCC diz que na falta de contrato escrito em contrrio, aplica-se unio estvel, o regime da comunho parcial. Melhorou a situao, porque no regime da comunho parcial, h uma presuno absoluta de colaborao, quando qualquer dos cnjuges adquire um aquesto. Ento no tem mais a discusso. A partir do NCC, ficou pacfico, se vc vive na unio estvel e o que unio estvel? Art.1.723, aqui esto os requisitos. Se vc vive numa famlia em unio estvel, ele adquiriu um aquesto? Adquiriu, no tem mais briga. Esse aquesto vai se comunicar pra vc ou no vai? Depende se h contrato ou no. Ns podemos escolher o regime? Em tese, podemos. Podemos em qualquer regime, mas se no escolhermos, o regime que se aplica o da comunho parcial, e no regime da comunho parcial h uma presuno absoluta de colaborao, por fora da affectio maritalis. Vc no precisa fazer nada, fica deitado na rede o dia inteiro e deixa ele se matar de trabalhar, tudo que ele adquirir sem sub-rogao, aquesto ( para saber o que aquesto, s ler o art.1.620, I a V, ali esto os aquestos) que um bem adquirido onerosamente, na constncia do casamento ou da unio estvel sem sub-

rogao. Quais so os bens equiparveis aos aquestos? Art.1.620, II a V. Fato eventual vc um dia chegar em casa, e dizer ganhei 20 milhes na loteria, e a vc logo pensa, yes, isso bem assemelhado a aquesto, fato eventual loteria, jogo e etc, metade seu. Ah, amor sabe aquela casa de Angra que eu tinha antes de te conhecer, (que no se comunica para vc, porque na comunho parcial, tudo o que vcs tinham antes, a ttulo gratuito ou oneroso, no se comunica, o que cada um recebe a ttulo gratuito, por sucesso ou doao no se comunicam ao outro, o que se comunica ao outro? Com presuno absoluta de colaborao? Os aquestos. Os aquestos esto no art.1.660, I a V). Aquesto mesmo o inc.I, os outros so bens equiparveis aos aquestos, e aquesto uma noo fundamental, tanto para casamento como para unio estvel. Isso vai influenciar decisamente o direito sucessrio, porque bem comunicvel, meao no herana, e quem vai decidir o que herana e o que no , o juzo orfanolgico. Pergunta: Companheiro no celebra pacto antenupcial de bens, o companheiro faz um contrato, as pessoas queriam se casar, e fizeram um pacto antenupcial, s que logo depois o companheiro faleceu, e a? Pode-se converter esse pacto antenupcial em contrato? Isso questo de prova. Refazendo a pergunta e explicando: A vivia uma unio estvel com B e a, eles pretenderam transformar a unio estvel em casamento, antes disso fizeram um pacto antenupcial, e escolheram o regime da comunho universal, s que antes de se casar o A morre. Ela ento, vai a juzo pretendendo que na realidade aquele pacto antenupcial deve ser interpretado, porque o pacto antenupcial um negcio jurdico em que h uma condio legal, uma conditio iuris, que haver casamento no futuro. O pacto antenupcial no um negcio jurdico sob condio suspensiva, porque condio suspensiva, quando vc por um evento exclusivamente assegurado pelas partes, subordina a eficcia do negcio a esse evento. Quando a lei subordina a eficcia de um ato a um evento futuro e incerto, isso chama-se conditio iuris, a chamada condio legal. Ento, todo pacto antenupcial um negcio jurdico condicional, no sentido de estar incerto nele, inserido nele a conditio iuris, s produz efeitos se houver casamento futuro. Se no houver casamento futuro, no produz efeitos. Ento o que ela faz: ela inteligentemente entra em juzo e diz assim olha, esse pacto no vale como pacto antenupcial porque no houve casamento, mas convertido num contrato de unio estvel, e com eficcia para trs. O L.P aceitaria. Eles no demonstraram a inteno de unir todo o patrimnio, claramente? Ah, mas o pacto no tem eficcia porque no houve casamento, e da? Art.170 do NCC, transforma em contrato de unio estvel, com eficcia retroativa. Ah, tem eficcia retroativa?, a lei no diz em momento algum que esses contratos de unio estvel tem que ser feito antes, durante a unio estvel, eles no falam o momento em que tem que ser feito, isso no casamento. O L.P e o Capanema pelo menos sempre acharam que vc pode fazer esse contrato no incio da unio estvel, pode fazer no meio da unio estvel, ou at pode fazer em cada aquisio, esse bem se comunica, esse carro no comunica, esse outro se comunica. O L.P admitiria pelo art.170 do NCC, ou se no tivesse o NCC, pelo direito alemo, direito italiano, a converso do pacto antenupcial em contrato de unio estvel, com eficcia retroativa. Ficou claro, fizeram por escritura pblica (pacto antenupcial feito por escritura pblica), ficou claro a vontade dele que os bens se comunicassem para ela, mesmo bens que ele recebeu gratuitamente, e mesmo antes da unio estvel, no a vontade dele? No a vontade dos dois.

Tem um problema que pior do que esse, que o seguinte: o sujeito faz o pacto, o A e B, vivem 15 anos e resolvem se casar, no fazem contrato escrito nenhum, a o cara de pau faz um contrato de separao de bens, e ela assina, e se casam, ou seja, fazem um pacto antenupcial, separao absoluta de bens e se separam aqui. Aqui vc tem um problema, e o patrimnio adquirido antes? Sabe que tem gente, que diz que esse pacto tem eficcia retroativa, isso um absurdo. O pacto antenupcial tem eficcia para depois do casamento, isso est escrito na lei. Quando a lei regulamenta o pacto antenupcial, diz que a eficcia do pacto antenupcial, os efeitos, como pacto antencupcial, art.1.653, a eficcia para frente, a partir da data do casamento (isso pode cair em prova) e a tem jurisprudncia dizendo, ah, no, se ele disse, se eles assinaram um pacto de separao de bens, todos os bens que passaram, inclusive os aquestos no se comunicam, ou seja, esto dando eficcia retroativa a um pacto antenupcial. diferente da outra hiptese, na outra hiptese eu fiz uma converso de um negcio jurdico em outro. Aqui no, aqui tem uma corrente na jurisprudncia que diz, aplica pra trs, demonstra que eles no queriam a comunicao. O L.P acha que de jeito nenhum, pois at o casamento o patrimnio que foi adquirido para trs em vida, os aquestos, vo se comunicar ou no, dependendo das leis que regulam a matria na data do ato de aquisio, como a gente est vendo agora. Pra frente que o pacto antenupcial tem eficcia. Vamos supor que eu tenha casado, que eu tenha comprado 5 apartamentos, 5 aquestos, e nunca fiz contrato escrito nenhum. Antes das leis, ela colaborou, depois das leis colaborou tambm, depois da lei presume-se a colaborao. Vc vai negar essa comunicao de bens, que j aconteceu? At por um fundamento constitucional que se a lei nova, tem que respeitar o direito adquirido, como que o pacto antenupcial pode liquidar o direito adquirido, segundo a lei da poca? Se a prpria lei, o que diz a CR/88? A lei nova tem efeito imediato e geral devendo respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Se a prpria lei respeita o direito adquirido, como que um pacto antenupcial vai ter eficcia para trs, para apagar direito adquirido? Fere a minha inteligncia. Eles manifestaram daqui para frente, o que foi adquirido para trs de acordo com a data do ato de aquisio e a lei em vigor. simples resolver usando um princpio constitucional. Se for um contrato de unio estvel, se ficar expresso como um contrato de unio estvel que os bens at adquiridos antes no se comunicaram, o L.P entende que no h ofensa a direito adquirido no! Mas pacto antenupcial pelo amor de Deus, dali para frente. O direito patrimonial disponvel, agora para evitar problema, eu colocava um pacto antenupcial claro, para no dar margem a discusso, o pacto valer se houver casamento, os bens adquiridos anteriormente a ttulo oneroso sem sub-rogao comunicam-se de acordo com a lei da poca da aquisio, eu faria isso em ateno a minha cliente, ou ento deixaria expresso, esse pacto antenupcial vale para frente, e eu fao uma ressalva que tambm vale para trs. uma questo que pode cair perfeitamente em prova, vcs do as duas respostas: 1o corrente, o pacto antenupcial de separao, atinge para trs, alguns entedem que sim, porque est demonstrada a vontade dos dois, no vai haver comunicao nem passada e nem futura e sendo ele patrimonial disponvel, haveria uma espcie de renncia.; 2a corrente, o pacto antenupcial tem eficcia para frente e nem a lei nova pode atingir o direito adquirido, muito menos o pacto antenupcial, e vc tirou 10! J saiu at enunciado sobre isso.

Pergunta: um casal vive em unio estvel anteriormente mesmo lei 8.971, passa por toda essa fase, s h a dissoluo do vnculo da unio estvel agora pelo NCC, por que no aplica a norma do NCC retroativamente para os bens adquiridos antes mesmo da lei? Resposta: Tem alguma jurisprudncia que tambm aplica, mais a a lei do menor esforo. Romperam a unio estvel sob o imprio do NCC, ento todas as relaes patrimonias vo aplicar o NCC, mas a vc est atingindo o direito adquirido. O direito se adquire no momento da aquisio, de acordo com a lei em vigor na poca. Se no houver vontade expressa em contrrio, porque essa vontade expressa em contrrio seria uma renncia de direito, j que direito patrimonial, vc no pode aplicar a lei nova retroativamente atingindo direito adquirido, a questo constitucional. Tem acrdos que dizem, a lei do menor esforo, ah, eles romperam a unio estvel agora, se vc for advogado da mulher interessada, vc aplica toda a comunho parcial, que se dane a unio, vc no tem que provar colaborao nenhuma, vc vai dizer no, foi rompido sob o imprio da lei nova, vamos aplicar o NCC, todos os aquestos adquiridos na unio estvel por ele, metade dela, comunicao automtica, presuno absoluta, vc pode at dizer isso. Agora, se for advogado da outra parte, vc vai dizer, alto l, vamos ver as pocas das aquisies, e qual foi o direito em vigor em cada poca, porque o NCC, a lei nova no pode atingir o direito adquirido do meu cliente, se comunicou ou no de acordo com a lei da poca. Esse princpio que fala do direito adquirido clusula ptrea!! Repetindo: No Brasil, o que regula a relao interna do casamento a lei, art.1.566, vc no pode ficar inventando, cada ano que eu te aguento, o valor x. Isso na Europa, nos EUA, onde vc pode fazer tudo, porque l um direito costumeiro, completamente diferente do nosso. No direito de famlia, os nubentes no tem autonomia para disciplinar relao interna do casamento, nem quando vai acontecer quando dissolve a sociedade conjugal, ou o casamento, quem regula isso a lei, no h essa autonomia de vontade, no pode fazer isso. at porque uma tradio nossa, vc est, como se dissesse, puts, vc um saco, mas eu vou ficar com vc, porque eu quero ganhar 200 mil dlares por ano, e eu fico com qualquer uma, quem quiser casar comigo e colocar essa clusula eu topo, s que nula. Qualquer um faria, feia, desdentada, e pe uma clusula para vc, para arranjar marido, toda mundo iria arranjar marido assim, 300 mil dlares por ano, fica com ela. Vc acha que isso tem validade no Brasil???? No direito brasileiro, vc no tem autonomia para regular o que acontece dentro do casamento, nem no fim do casamento, seno vira uma esculhambao, e at fere a isonomia, a pobre, feia, desdentada e chata no vai arranjar marido, a rica, feia, chata e desdentada, pe uma clusula dessas e arranja 200 maridos, com 300 mil dlares por ano, eu fico 5 anos, estou rico. Cad o negcio do direito adquirido aqui do art.5o, XXXVI. Ento um contrato tambm no pode prejudicar, a no ser que haja uma manifestao expressa, que renncia a direito patrimonial. Ento o NCC, a partir de sua vigncia no meu entender, o regime patrimonial da unio estvel o regime da comunho parcial. O Tepedino acha que vc no pode falar que o regime da comunho parcial se aplica unio estvel, porque ele acha que a unio estvel diferente de casamento, sob o contedo interno, e portanto vc tem que dizer que no que se aplica a comunho parcial, e sim os princpios dela na unio estvel.

Aqui tem uma questo interessante (tudo isso pode cair em prova) que a seguinte: um senhor de 60 anos quer casar com uma menina, a lei impe o regime da separao obrigatria, art.1.641, II, do NCC, art.258, p, II do CC/16. A tem soluo, para no ser regime da separao? Ou seja, vc vai casar com um senhor de 60 anos, e vc sabe que o casamento tem que ser pelo regime da separao obrigatria, mas vc no quer, vc quer comunicao de bens, o que vc faz? Unio estvel, e escolhe o regime que vc quiser. Juridicamente isso possvel? Fraude lei e qual a consequncia da fraude lei? Nulidade, art.166, VI. S que o STJ tem um acrdo, um nico acrdo sobre a matria, o sujeito fez isso, queria casar, tinha mais de 60 anos, ia casar com uma menina mais nova, coisa que nunca acontece, e a o sujeito no casou para no casar pelo regime da separao de bens e escolheu l um regime patrimonial, lei 9.278/96, ele morreu e a discusso foi para o STJ. O STJ disse no, casamento uma coisa, e unio estvel outra. Se eles escolheram uma unio estvel, eles podem escolher o regime independentemente da idade. Esse acrdo uma barbaridade, porque de duas uma, o L.P acha que inconstitucional a regra de impor o casamento para pessoas de mais de 60 anos, pelo regime de separao de bens, por idade, o L.P acha que inconstitucional, e o Min.Csar Peluzo tambm acha, tem um acrdo em SP dele, dizendo isso. O casal entrou com a ao para declarar que podia escolher o regime, ele com mais de 60 anos e o Min.C.Peluzo (tem at um acrdo mencionado pelo C.R.Gonalves), 2a Cmara de Direito Privado, 18/08/1988, apelao 0075124/2-00-2, no foi 18/08/1988, porque a CR entrou em vigor em 10/1988, porque o Min.C.P diz o seguinte que isso incompatvel com os princpios da dignidade humana, art.1o, III da CR, e o princpio da igualdade, art.5o, I e X, porque vc no pode discriminar juridicamente uma pessoa por idade, porque a lei pressupe que quem tem mais de 60 anos um bagulho, que ningum vai se interessar, que o casamento sempre por interesse econmico. Os autores justificam essa regra, dizendo assim ah, no, para evitar que as paixes em um homem mais velho, prejudiquem a famlia. Ento de duas uma, ou vc luta para declarar que inconstitucional, para vc poder escolher o regime, ou ento, nem ser aplicado o regime da separao de bens, no casamento ou na unio estvel. Ento esse acrdo do STJ, o L.P no concorda, porque o STJ no discutiu a constitucionalidade, disse que no, que era unio estvel, que podia ter escolhido. Agora no projeto 6960, eles resolvem esse problema, eles dizem que na unio estvel, se vc estiver numa situao, se vc se casasse, o regime seria o da separao de bens, na unio estvel o regime tambm ser o da separao de bens. Ento se perguntarem isso para vcs em uma prova, DPGE, MP, ah, eu estou apaixonado por uma moa de 25 anos, e tenho 60, eu quero amparar essa moa, eu no quero casar, porque eu sei que esse regime ser o da separao obrigatria, se eu viver em unio estvel, posso escolher o regime? Vc vai dizer pra ela, o STJ diz que pode, so situaes diferentes, porm, muitos doutrinadores entendem que vc tem que at por uma igualdade constitucional aplicar a mesma regra. Onde est isso no projeto? No projeto 6960, o legislador determina ou determinar que no poder haver a escolha do regime patrimonial na unio estvel, se os companheiros estiverem em uma situao jurdica, em que se houvesse o casamento, o regime seria o da separao legal ou obrigatria. E isso tem matriz constitucional, vc tem que aplicar o mesmo princpio para as pessoas casadas, s pessoas na unio estvel. Ento, essa situao, era a situao de comunicao ou no de atos inter vivos na constncia da unio estvel de acordo com a poca da aquisio.

Uma pergunta sobre um enunciado que o L.P vai falar quando falar em direito sucessrio dos conviventes, quando falarmos do art.1.790 e esse enunciado 262 diz o seguinte a obrigatoriedade da separao de bens, nas hipteses dos incisos I e III do art.1.641 do NCC, no impede a alterao do regime desde que superada a causa que o imps. Mas a discusso aqui no essa, a discusso aqui a seguinte, vc, para fugir da separao de bens se se casar com algum, basta viver em unio estvel, e a poder escolher livremente o regime? Essa que a pergunta nesse momento. Vc est numa situao, e se casar, separao obrigatria? Como que vc pode resolver isso? no casando e vivendo em uno estvel, como ele disse? O STJ entendeu que sim em um acrdo. Com que argumento? So situaes diferentes, reguladas de maneiras diferentes. L na unio estvel, no tem nenhum artigo dizendo isso. Agora o L.P acha que no, por igualdade constitucional, vc tem que aplicar a lei na situao jurdica para as duas hipteses, s que o L.P entende que no caso da idade inconstitucional impor o regime da separao obrigatria. Esse enunciado vai ser desenvolvido depois quando falarmos do art.1.790. (...) O entendimento da melhor doutrina a respeito da obrigatoriedade do regime da seprao de bens, quando determinado casal, vive uma unio estvel, iniciada antes de qualquer deles ter alcanado a idade de 60 anos, no sentido, de que nessa hiptese especfica, o casal poder livremente escolher o regime de bens, vide o enunciado 261 do 3 o encontro de direito civil, CEJ, da Justia Federal, STJ, novembro de 2004. A esto analisando o art.1.641 especificamente para a pessoa maior de 60 anos. Art.1.641, a obrigatoriedade do regime na separao de bens, no se aplica a pessoa maior de 60 anos, quando o casamento for precedido de unio estvel, iniciada antes dessa idade. E qual o motivo desse enunciado? muito simples. Eles iniciaram uma famlia antes da idade de 60 anos. Se eles j tinham famlia antes e apenas transformam em um outro tipo de famlia, vc no tem que aplicar a regra que impe o regime da separao obrigatria, tem todo um sentido. Isso tem uma certa inspirao no art.45 da lei do divrcio. Pergunta: mas e se no houver essa converso, e eles fizerem esse contrato de unio estvel, depois de completar pela mesma regra? Resposta: Vc tambm aplica a liberdade. Olha a diferena: A tem 62 anos, conhece B, de 25 anos, se apaixonam, o fato dele ser milionrio no tem nenhuma relevncia no caso concreto. E a, eles vo procurar um advogado e perguntam, qual o regime do casamento? O advogado vai dizer, 1.641, II CC/02, art.258, p do CC/16, vcs no podem escolher o regime, separao obrigatria ou legal. A o seu cliente (ou isso tambm pode ser pergunta de prova, na DPGE p.ex) no tem alternativa? 1a alternativa, vc afirmar ao juiz do registro civil que o art.1.641, II inconstitucional, porque ofende a CR, dignidade humana, igualdade, discriminao por idade e vai discutir isso l na habilitao. Se o juiz no tiver liberdade de escolher o regime, vc apela para o tribunal. uma soluo. Quer se casar? Mas ao mesmo tempo vc no quer escolher o regime? Diz que inconstitucional e pede para declarar que inconstitucional naquele caso concreto, como aconteceu nesse caso que aconteceu em SP. 2a soluo, isso muito complicado, posso perder, vamos viver em unio estvel, e se a unio estvel, eu vou aplicar hoje em dia, o art.1.725 no NCC que diz que na falta de contrato escrito em contrrio, o regime da comunho parcial. Ora, ento eu posso escolher o regime! Vamos fazer um contrato escrito, fao um contrato escrito, contrato de unio estvel, o J.Cahali tem um livro Do contrato da unio estvel, e a escolham o regime, se vc a ama escolha o

regime de comunho universal, pode escolher o regime misto, mistura os regimes, escolhe o que vc quiser. Ou se no escolher, o advogado diz se vc no escolheu o regime, o regime ser o da comunho parcial. Isso baseado num nico acrdo do STJ, que diz o seguinte, a famlia da unio estvel, diferente da famlia do casamento, e como que vc define casamento? O casamento uma unio formal, solene, regulada por princpios de ordem pblica, isso que casamento. A unio estvel unio de fato, olha a diferena, entre um homem e uma mulher, s que tem o mesmo objetivo, estabelecer uma comunho de vida, entre os companheiros, gerando efeitos pessoais, sociais, patrimonais, mas o contedo tem que ser idntico, entre o casamento e a unio estvel. Agora, a unio de fato, a unio estvel no formal, no solene. vc inicia um casamento com o que? Com cerimnia, com celebrante, com o Estado intervindo. A diferena do casamento para a unio estvel est na formao e no no contedo. Que so diferentes, so, vc pode dizer para qualquer um que diferente, agora, para quem observa o direito constitucional, o contedo tem que ser igual. A formao que diversa. Essa que a opinio, vcs no vo errar. Casamento diferente de unio estvel , principalmente na ausncia de solenidade, e formalidade da unio estvel, o contedo que para mim tem que ser igual, e que para muita gente pode ser diferente. Ento, vai viver uma unio estvel que vc no tem que aplicar o art.1.641, II, e se aplica o art.1.725, mas avisa o cliente ou numa prova o contraveneno. Vc vai dizer o seguinte, no entanto, se o contedo tem que ser igual, o contedo de direitos tem que ser igual, o comapnehiro no pode ter mais direitos do que a pessoa casada. Ento se ele se casar, ou se ele entrar com uma unio estvel, numa situao em que ele no poderia escolher o regime, impe-se que nessa unio estvel, o regime seja o da separao legal ou obrigatria. Ento, se estava na situao jurdica do art.1.641, I a III, no problema da idade, esse contrato de unio estvel que escolhe o regime, no vai valer, nulo, o regime que se impe o da separao obrigatria, mesmo na unio estvel, contrariando esse nico acrdo do STJ. Isso tudo influencia as sucesses. O L.P faria um problema, vrios bens adquiridos em vrias pocas, em uma unio estvel, o sujeito morre, a deixa aqueles comun, e no comuns, morre sob o imprio do NCC e decida sobre o patrimnio. s vcs aplicaram o que vcs aprenderam hoje aqui, data das aquisies, ou vai pelo mais simples, para tirar um zero redondo. Morreram na constncia do NCC, ento aplica o art.1.725, para os aquestos. Ou ento, faz a coisa tcnica, v as pocas das aquisies, se estiver no programa. A situao do companheiro era a mesma do cnjuge no imprio do CC/16. E dos colaterais como que eram? (...) No CC/16 de incio os colaterais sucessveis iam at o 6o grau, posteriormente, s se admitia sucesso para os colaterais, sucesso legtima at o 4o grau. Na sucesso dos colaterais no CC/16, os colaterais eram herdeiros facultativos, vigorando o princpio de que os mais prximos excluiriam os mais remotos, salvo o direito de representao, concedido apenas at os sobrinhos do falecido, colaterais de 3o grau, disputando a sucesso, com irmos do falecido, colaterais de 2 o grau, tais sobrinhos, representando irmo ou irmos do falecido, pr-mortos, ou excludos da sucesso por indignidade, art.1.613 do CC/16 c/c art.1.622 do NCC. Ento representao na linha colateral s at o 3o grau, no CC/16 e tambm no NCC. Representao de colateral no 2o grau- so irmos do falecido, 3o grau- tios, sobrinhos; 4o grau- primos, sobrinhosnetos e tios-avs. Representao s at o 3o grau. E mais (isso foi pergunta na prova do MP):

(...) Pelo art.1.617, caput do CC/16, o legislador dizia que em falta de irmos do falecido, herdaro os filhos deste, entendendo a doutrina e tambm a jurisprudncia que quando ocorresse a sucesso legtima, tios e sobrinhos do falecido, ou tio sobrinho, colaterais, ambos de 3o grau, s os sobrinhos seriam herdeiros, excludo os tios, geralmente menos necessitados, por serem foras mais velhas, prestigiando os sobrinhos, geralmente foras mais novas, o que foi consagrado no CC/02, art.1.843, caput . O Leoni perguntou isso na prova do MP. A questo aqui a seguinte: A morria, sem descendentes, sem ascendente, sem cnjuge sobrevivente, sem companheiro na unio estvel, sem irmos, deixando p.ex, um tio e dois sobrinhos, so parentes colaterais de 3 o grau. A, esses tios e sobrinhos como colaterais so herdeiros facultativos. ah, como eu sei que so herdeiros facultativos? art.1.725 do CC/16, o cnjuge e os colaterais poderiam ser excludos da sucesso, quando o testador dispussesse de toda a sua herana para um terceiro. O nome desse fenmeno erepo. A erepo atingia o cnjuge, pelo STJ obviamente, embora atingiria tambm o companheiro na unio estvel, e atingiria os colaterais. Se lembra quando eu disse que era muito mal redigido a lei 8.971, quando falava no art.2o, III que no havendo descendentes, nem ascendentes, o companheiro ter direito a totalidade da herana, o L.P acabou no completando o raciocnio, e por que est super mal redigido isso? por causa daquela discusso, do companheiro A que deixou tudo para o 3o e excluiu da sucesso a companheira sobrevivente. Qual era a imperfeio desse art.2o, III da lei 8.971? A imperfeio era a seguinte: em 1o lugar, o companheiro no seria herdeiro necessrio, porque o cnjuge no era, pela igualdade constitucional de direitos disse o STJ, se o cnjuge no herdeiro necessrio, o companheiro tambm no . Ento, vc incluiria o art.1.725 e dizia que o cnjuge podia se afastar da sucesso, e a vc colocaria o companheiro tambm (STJ), embora o CC no dissesse, e colaterais at o 4o grau. Na hiptese que o A falecesse, intestado, ou se testasse somente de parte da herana, e deixasse B, tio, e 2 sobrinhos, e aqui todos so de 3o grau, a doutrina interpretando o art.1.617, em falta de irmos herdaro os filhos desses..., vc dizia que o que o legislador quis dizer foi o seguinte: esto concorrendo tio com sobrinho? Quem so as foras geralmente mais novas? So os sobrinhos, ento dane-se os tios, s os sobrinhos recebem. Isso no acontecia no 4 o grau, no CC/16. Se l no CC/16, estivessem disputando um tio-av, um sobrinho-neto, e um primo, todos receberiam, a partilha se faria por cabea. Se fosse aquela hiptese do A, deixou s 4o grau, no fez testamento, deixou um tio-av, 2 sobrinhos-netos e um primo, no havia essa discriminao, ento a partilha se faz pelo nmero de herdeiros, ou um tio-av, 2 sobrinhos-netos, 1 primo, (4 pessoas), ficaria para cada um. Essa discriminao de tio e sobrinho foi levada to a srio, que hoje expressa no NCC. A lei diz no art.1.843, em falta de irmos, herdaro os filhos destes, e no os havendo, os tios. Essa foi a modificao mais importante em relao aos colaterais. O Leoni perguntou na prova, morreu um sujeito sob o imprio do CC/02, como que fica a sucesso dos colaterais, deixando apenas como herdeiros (e morrendo intestado) um sobrinho, ou 2 sobrinhos e um tio? Vcs tinham que responder, que como morreu intestado, os tios e sobrinhos continuam sendo herdeiros facultativos, mas na concorrncia entre eles, hoje est expresso, consagrando a melhor doutrina e a jurisprudncia que os sobrinhos preperem os tios. Isso foi pergunta na prova do MP. Ento, colateral do CC/16, herdeiro facultativo.

01.06.05 ( 23 aula)

Vimos o o art.1.603 do CC/16 que regulava a ordem de vocao hereditria e ainda regula para os falecimentos ocorridos antes de o NCC entrar em vigor, e aqui vcs tm aquela discusso, de que o Tepedino acha que o NCC entrou em vigor dia 11 e o Leoni acha que entrou em vigor dia 12. Aproveitamos para falar daquele tema de que o cnjuge no direito passado era herdeiro facultativo, a par da eventual meao desse cnjuge, ele poderia ser excludo da sucesso desde que o autor da herana fizesse um testamento vlido, eficaz, dispondo de todos os seus bens, portanto, como herdeiro facultativo, poderia ser excludo da herana, do cnjuge falecido, da herana em propriedade, mas o cnjuge tinha, pelo art.1.611, (&1 o e 2o) dois direitos sucessrios ex lege que no eram direitos sucessrios em propriedade, seria o usufruto legal sucessrio (chamado de usufruto vidual, usufruto do vivo, art.1.611 do CC/16) e o direito real de habitao. Isso pode cair num concurso. Se o sujeito morreu antes, esse ususfruto vidual no existe mais, o direito se adquire no momento da morte. Ento o art.1.611 dizia que o cnjuge vivo, se o regime dos bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito enquanto durar a viuvez, o ususfruto da parte dos bens do cnjuge falecido se houver filhos deste ou do casal, e a se no houver filhos, ambos sobrevivos, descendentes do de cujus. Existia uma discusso sobre a natureza jurdica desse usufruto, e o Tepedino disse que era herana necessria, o O.G diz que isso um legado ex lege, o Tepedino diz que como herana necessria, o cnjuge no pode perder esse direito, a no ser que ele renuncie, porque um direito patrimonial, ele pode renunciar, ele pode transacionar, etc. Mas a tendncia do STJ, que esse ususfruto legal sucessrio, no seria deferido ao cnjuge sobrevivente, se de algum modo, seja pelo regime de bens, pela meao, seja pelo testamento feito pelo autor da herana, se de algum modo, esse cnjuge tiver se beneficiado naquele casamento. Eu estou casado com ela pelo regime, que no seja, como dizia a lei, art.1.611, no era o da comunho universal, comunho parcial, p.ex, o STJ ilegalmente, dizia ela tem meao? O L.P adquiriu aquestos na constncia do casamento, ela ficou com a desses aquestos? Ento ela no tem direito a usufruto vidual, se o valor dos aquestos, for correspondente ao valor do usufruto. Ah, ento eu fiz um testamento deixando da minha disponvel, usufruto para ela, de valor igual, ou eu contemplei com a disponvel, em propriedade. Se est amparado de alguma maneira, diz o STJ, na sua maioria, olha, o usufruto vidual tem um objetivo, a antiga quota uxria do direito romano, proteger o cnjuge sobrevivente, que no casado em comunho universal, e no tem uma meao garantida. Se ele j de algum modo saiu dali amparado economicamente, esse usufruto se extingue automaticamente, no tem sentido continuar. E mais: autores do direito civil constitucional diziam tambm que a partir do momento em que o companheiro passou a ter esse usufruto legal sucessrio, l pela lei 8.971/94, essa expresso cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, foi embora, porque eles comearam a raciocinar o seguinte, olha, se na unio estvel, independentemente do regime patrimonial adotado, se garante o usufruto legal sucessrio, vc no pode garantir para a pessoa casada, s a casada que no fosse pelo regime da comuho universal.

Ento, o G.Calmon p.ex, passou a entender e a partir da entrada em vigor da lei 8.971, que o usufruto vidual se daria para qualquer regime de bens, o que j um pensamento mais avanado com base na igualdade constitucional. Ento vc tinha esse usufruto vidual tanto para o cnjuge, quanto para o companheiro na unio estvel; o companheiro na unio estvel era considerado, embora havia uma pssima redao l na lei 8.971/94, tambm um mero herdeiro facultativo em propriedade, teria garantido o usufruto vidual e ambos teriam garantido o direito real de habitao. O cnjuge pelo &2o do art.1.611, e o companheiro pelo p do art.7o da lei 9.278/96. Ento a a posio idntica, a posio sucessria vc sendo cnjuge, ou sendo companheiro na unio estvel mesma. E ns tivemos discutindo muito, porque isso acaba influenciando o direito sucessrio aquela questo patrimonial. Como que aquele regime inter vivos dos companheiros em termos de patrimnio adquiridos na constncia da unio estvel? Porque isso vai influenciar a meao, participao patrimonial entre herdeiros no herana, e o juiz l no inventrio vai ter dividir o que a sua herana, o que pertence ao companheiro sobrevivente, com participao inter vivos, e a j foi dito, no incio o que existia? S a smula 380. A morria l o companheiro, ou o concubino, segundo a smula 380, e o que acontecia? Tinha que entrar com uma ao no juzo cvel para declarar que naquele concubinato, nasceu uma sociedade de fato e que dessa sociedade de fato o sobrevivente colaborou na aquisio de bens, e esses bens estavam em nome s do outro, do falecido, importando a esse companheiro que teria direito s a partilha dos bens sociais, tinha que provar o esforo, no incio s o esforo direto, depois admitido o esforo indireto. E tambm se percebeu que muitas vezes acontecia na prtica, vc ficava 10, 15 anos com a pessoa, morava na baixada fluminense, e ela tinha uma meia-gua, o nico bem que ela tinha, e adquiriu essa meia-gua antes de te conhecer, a vc lavava e passava, ficava 15 anos, ele te abandonava, te jogava fora, para arranjar uma outra, vc cuidou dos filhos, lavou, passou, cozinhou, etc., a art.1.216 do CC, a jurisprudncia criou uma outra ao, no aceita por algumas cmaras do nosso tribunal, que a indenizao por servios domsticos prestados, com pagamento na forma de penso mensal, tecnicamente durante o tempo em que o servio no foi pago, o tempo que durou, e s vezes o sujeito era biscateiro, o que o Defensores pediam? Pediam participao no patrimnio dele, em vez de pedir penso, porque no sabia que ele iria poder pagar ou no, penso como indenizao, se ele uma meia-gua e etc, conceda a ela 20% do patrimnio dele, porque depois ela extinguia o condomnio e ainda havia algum dinheiro para ela, quando entra em vigor a lei 8.971, o que diz? Se houver colaborao na aquisio de aquestos, bem a ttulo oneroso, por qualquer dos companheiros, no interessa o tamanho da colaborao, o bem se comunica ao outro, pela metade, era o art.3o da lei 8.971. A j melhorou um pouco a situao, vc iria para a vara de famlia, dizia olha, ele comprou uma casa, quando vivia em unio estvel comigo, no houve sub-rogao, um aquesto, eu colaborei direta ou indiretamente, tem direito a metade, no interessa o tamanho da colaborao, aonde interessava isso era a smula 380. Vem a lei 9.278, e j muda um pouquinho o esquema, ela diz assim, um aquesto adquirido na constncia da unio estvel, a partir de agora, nesse aquesto adquirido por um s dos companheiros, presume-se que o outro colaborou, e forma-se o condomnio. Metade para cada um, mesmo que o bem esteja em nome apenas do companheiro, ou apenas em nome do adquirente. Isso no tem a ver com aquesto, porque bem adquirido a ttulo gratuito ou oneroso antes da unio estvel no entra nessa partilha. Bens adquiridos na constncia da unio estvel a ttulo gratuito, herana, doao, por sua vez, tambm no entram.

A questo aqui sempre so os aquestos, bens adquriridos a ttulo oneroso sem sub-rogao e os bens que equivalem aos aquestos, que vcs acham naquele art.1.660, I a V. E isso em qualquer regime de bens pode haver possibilidade de aquesto. O problema da lei no art.5o, da lei 9.278 porque jurista sempre inventa as coisas, comearam a discutir se a presuno de comunicao de bens, de colaborao, era presuno absoluta ou relativa? Uns diziam que era absoluta, porque o que o legislador quis foi equiparar o companheiro, ou o regime patrimonial do companheiro ao regime da comunho parcial, tanto que o art.5o dessa lei, dizia na falta de contrato escrito em contrrio, e a entrou aquela discusso que ns j vimos, se tiver mais de 60 anos, etc, etc, o que vai fazer? Burla a lei, em vez de casar fica s como companheiro, e vem o NCC e eu acho que melhorou a situao. O NCC diz que ou vc escolhe o regime (o L.P acha que no pode escolher, se tiver mais de 60 anos, embora ele ache que essa separao de bens obrigatria com mais de 60 anos, inconstitucional) mas em termos de lei, se o cnjuge vai se casar com mais de 60 anos, se separao obrigatria, o L.P entende que se o companheiro, vai formar uma unio estvel, e no tinha com mais de 60 anos, ele no pode escolher o regime. O STJ disse que as famlias eram diferentes, num acrdo s e permitiu. Qual a vantagem agora? Vc no precisa ter aquele constrangimento horroroso, e dizer amor, vamos formar uma famlia, mas vamos fazer um contrato de separao de bens, se vc no fizer contrrato nenhum, o regime da comunho parcial, e na comunho parcial, basta pensar no seguinte, os aquestos adquiridos na constncia do casamento, ou da sociedade conjugal, se comunicam com uma presuno absoluta de colaborao, basta que haja e presume-se de maneira absoluta a affectio societatis. Agora se o sujeito estava separado de fato h muito tempo, o L.P acha um absurdo vc afirmar que os aquestos se comunicam, se no h mais affectio maritalis. Como que eu resolvo o problema no escritrio, ou na prova quando vc tem um casal que est junto h 30 anos, e vrias aquisies vo sendo feitas. Quer a lei do menor esforo? Dissolveu a unio estvel sob o imprio do NCC, aplica o art.1.525 do NCC. a lei do menor esforo, mas no tcnico. O tcnico o seguinte, cada negcio jurdico que vc celebra, tem o ordenamento disciplinando aquele negcio. Ento se disciplinou, adquiriu o aquesto na constncia da smula 380, aplica o princpio da smula 380. Se adquiriu pela lei 8.971, aplica a lei 8.971. Se adquiriu pela lei 9.278, aplica os princpios da lei 9.278. Isso o que mais correto. E a vc acaba localizando, quais so os bens que se comunicavam com o companheiro sobrevivente. Depois ns vimos os colaterais at o 4o grau do CC/16, que no houve mudana significativa, mas lembrar aquela deciso da jurisprudncia que dizia que quando colaterais de 3o grau concorressem entre si, tios e sobrinhos, s os sobrinhos recebiam, porque eram foras mais novas, geralmente mais necessitadas, e era isso que o legislador queria dizer no art.1.617 quando ele falava assim em falta de irmos, herdaro os filhos destes. Isso est consagrado no NCC e o NCC mantm ainda algo que no inconstitucional, muita gente diz que , mais no , que o tal do privilgio do duplo sangue, p.ex, a minha tia morre, e tem um irmo bilateral, mesmo pai e mesma me e ela tinha duas irmos unilaterais, filhos da minh av, com uma outra pessoa que eu sempre achei que era meu av. Resultado: minha tia morre naquela situao triste, sem descendentes, sem cnjuge sobrevivente, cuidou a vida inteira da minh av, a vem a parentada e diz que eu tenho herana, olha meu pai tem o dobro de vcs, o privilgio do

duplo sangue, isso pode acontecer entre irmos e entre sobrinhos tambm, se o sujeito filho, se o morto tinha um irmo que era irmo bilateral e irmos unilaterais, o irmo bilateral recebe em dobro, no inconstitucional, ele recebe em dobro em relao ao irmo unilateral. Isso no inconstitucional porque a igualdade que tem que existir entre filhos e no entre irmos. O Art.227&6o consagra a igualdade entre os filhos, ento o art.1.614 do CC/16, concorrendo a herana do falecido, irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herder metade do que cada um daqueles herdar, isso foi repetido no NCC, no tem nada de inconstitucional. A lei absurdamente ou no, presume que o meu pai conviveu muito mais com a minha tia, do que com os outros irmos, pelo fato dele ser irmo bilateral. Isso no verdade na prtica, minha tia amava os irmos unilaterais, no tinha nenhum tio de discriminao, mas o legislador resolveu assim, resolveu manter essa velharia no CC, e chama-se privilgio do duplo sangue, no inconstitucional, hoje o art.1.841. Bem, esse era o panorama, privilgio do duplo sangue no CC/16, art.1.614, e art.1.841 do CC/02. depois o L.P vai explicar quando falar da sucesso dos colaterais, como que se faz a conta, o valor de cada um e etc. ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA NO NCC Art.1.829 e ss e tambm inserido em local errado o art.1.790, que um art especfico para companheiro, companheiro sobrevivente na unio estvel. O art.1.829 um art que tem incisos e seria o art.1.829 e ss, mais especificamente o art.1.829 talvez seja o mais importante, vc consagra a ordem da vocao hereditria atual dispondo sobre direito sucessrio na sucesso legal ou legtima dos descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente e colaterais e tem um art que novidade no direito atual brasileiro, muito importante, que o art.1.830, que tambm se refere a direito sucessrio do cnjuge, e o art.1.831, que mantm o direito real de habitao do cnjuge numa redao absurda. (...) A nova ordem da vocao hereditria do CC/02 dividida em classes sucessrias preferenciais dentro da tradio brasileira, mantm ainda como a 1a classe os descendentes ao infinito, dentro dos princpios do art.1.829, I, 1 a parte e 1.823, 1.834 e 1.835 e aqui os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao. Os 1os chamados so os filhos do falecido na sucesso legal ou legtima, depois dos filhos, os netos, os bisnetos e assim por diante, podendo haver direito de representao quando concorrerem descendentes porm de graus diversos. Havendo descendentes e geraes diversas disputando a herana legtima, haver o direito de representao, art.1.851 a 1.856. J sabemos que se os descendentes sucessveis for do mesmo grau, p.ex, s filhos, s netos, eles vo suceder por direito prprio e a partilha se far por cabea, ou seja, divide-se a herana lquida pelo nmero de herdeiros. Agora se houver direito de representao, a partilha globalmente se faz por estirpe, mas entre os membros da mesma estirpe, ela se faz por cabea, porque esto no mesmo grau. Isso est no art.1.833, entre os descendentes, os em grau mais prximo, excluem os mais remotos. Ento os filhos excluem os netos, salvo o direito de representao. O art.1.835 j se fala aqui especificamente na partilha embora o legislador at hoje no aprendeu isso. O art.1.835 diz assim na linha descendente, os filhos sucedem por cabea...., e a eles dizer, a partilha se faz por cabea ...e os outros descendentes por cabea ou por estirpe, conforme se achem ou no no mesmo grau.

(...) A CR/88 consagrou o princpio da igualdade sucessria entre os filhos, de qualquer origem, sejam os havidos na constncia do casamento dos seus pais, sejam os havidos fora do casamento de ambos, extinguindo de vez a discriminao sucessria existente, e equiparando aos filhos consanguneos, os filhos adotivos. At 5/10/88 ainda havia discriminao em relao a filhos? Havia. Para vcs terem uma idia, a lei 883/49 era uma lei que regulava o reconhecimento dos filhos chamados filhos adulterinos, esprios, filhos, fruto do adultrio, concebidos na constncia do casamento de um dos pais ou ambos os pais, adulterino a patri e a matri. E essa lei um avano muito grande. Foi modificada pela lei do divrcio, porque quando o CC entrou em vigor, o art.358 dizia que os filhos adulterinos e incestuosos no podiam ser reconhecidos. Ah, ento se o filho fosse filho do av e da me, era neto e filho ao mesmo tempo, o que um filho incestuoso? aquele que nasce de uma relao proibida, quando os pai no podem se casar. Aonde esto os filhos incestuosos hoje? Art.1.521, I a V. S que aquelas pessoas que no podem se casar no art.1.521, I a V, se geram um filho, filho incestuoso, por qu? Vc no pode dizer isso num documento hoje, porque hoje no se admite mais vc mencionar em documentos, em registros a origem da filiao, mas em termos doutrinrios, vc pode usar a expresso antiga. Ento quando as pessoas que no podem casar entre si geram um filho, o filho incestuoso, eles no podiam ser reconhecidos quando o CC/16 entrou em vigor, o que significava isso? Que eles no podiam ser reconhecidos bilateralmente, no que eles no iriam ter registro de nascimento no, ou reconhecia a me, ou reconhecia o pai. Vc no podia caracterizar numa certido de nascimento, a origem espria da filiao. E houve uma lei anterior (lei 4126), e veio a 883/49, e comeou a admitir o reconhecimento por ambos os pais do filho adulterino a patre. Esse artigo do O.G e do Nlson Carneiro. Essa lei importantssima, e a comeou a se admitir o seguinte, que o filho adulterino a patre, foi o marido que traiu a mulher, e teve um filho fora do casamento, que esse filho pudesse ser reconhecido bilateralmente quando rompida a sociedade conjugal, do marido, e ainda se proibiu reconhecimento bilateral do a matre, com o tempo comeou a se admitir o reconhecimento, mas o art.2o desta lei, dizia a seguinte gracinha: se o filho reconhecido com base nessa lei, adulterino, ter direito a metade da herana, cabvel ao filho legtimo ou legitimado. Essa discriminao existia tambm na lei 8.883. Quando que terminou essa discriminao? Com a lei do divrcio. A lei do divrcio, do art.51, II dizia que os filhos de qualquer origem seriam equiparados para efeitos sucessrios, isso na lei do divrcio e a C.M com a lei do divrcio de 1977, o art.51, II que revogou o art.2 o da lei 8883/49 com essa redao, o C.M comeou a entender e era uma posio minoritria de que havia equiparao sucessria para todo tipo de filho, seja filho natural, sem impedimento do casamento dos pais, seja o filho esprio incestuoso ou adulterino. C.M comeou a achar isso, e no foi com a CR/88 no, foi em 1977, s que o C.M estava isolado, porque o entendimento, a interpretao do art.51,II, era a de que no C.M vc est errado, a partir de agora, o adulterino pode recolher a herana nas mesmas condies de um filho legtimo, legitimado ou natural, mas o incestuoso no pode, nem o adotivo. O adotivo porque ele tinha regras discriminatrias do adotivo no art. 377, art.1.605, &2o do CC/16. E o incestuoso? At 1988, o incestuoso no poderia ser reconhecido bilateralmente, vc podia registrar no nome da me ou do pai, mas no de ambos. Ento essa tentativa do prof.C.M, porque vo dizer poxa, a discriminao sucessria terminou em 1977 com a lei do divrcio, mas isso no verdade. A lei do divrcio equiparou o adulterino. Continuava haver discriminao sucessria para o adotivo e para o incestuoso por um motivo muito simples, se tivesse um filho incestuoso s a me podia

reconhecer, vc tinha um filho com a sua sogra, ou reconhecia at 1988, s reconhecia a me, ou s reconhecia o pai. Ento se vc morresse e no tivesse reconhecido, qual o primeiro princpio que vcs tem que colocar a? Filho no reconhecido no herda. Esse um princpio bsico. Enquanto vc no for reconhecido voluntariamente em vida, ou depois da morte, investigao de paternidade, talvez cumulada com petio de herana, ou vc no herda, no adianta, vc no tem a filiao estabelecida. O adotivo no foi equiparado em 1977 como C.M dizia. Ento vcs j sabem, querem ser reconhecidos pelo Roberto Marinho, vcs tem que entrar com investigao de paternidade. Se for um filho do J.Guilherme, ou reconhece voluntariamente em vida, ou entra com investigao de paternidade, seno no vai receber nada, ens j vimos l na petio de herana os prazos e etc, at 16 anos no est correndo o prazo, porque no corre prescrio contra absolutamente incapaz, e o prazo de prescrio s comea depois do reconhecimento a correr, e hoje so 10 anos pelo art.205. (...) A lei do divrcio segundo a maioria dos autores s equiparou para efeitos sucessrios, no art.51, II, que alterou o art.2o da lei 883/49, os filhos adulterinos desde que reconhecidos aos filhos legtimos, legitimados ou ilegtimos naturais( ah, no se deve falar em filhos ilegtimos, mas estamos falando para fins didticos, ilegtimos natural, que aquele dos solteiros, um separado judicialmente com uma solteira e que em tese, no h impedimento para o casamento e o do separado tambm filho natural porque naquela poca quando havia o divrcio, a pessoa podia se divorciar) os filhos incestuosos ainda no poderiam ser reconhecidos bilateralmente (e filho no reconhecido no herda) e os adotivos dentro do sistema do CC/16 continuavam a ser discriminados. O art.327 desse diploma dizia que quando o adotante tiver filhos legtimos (legtimo filho concebido na constncia do casamento), legitimados (vc faz um filho quando no casado com a me dele, e depois se casa posteriormente) ou reconhecidos, portanto consanguneos, a relao de adoo no envolve sucesso hereditria , leia-se o adotado no herda do adotante, e s dos seus pais consanguneos (art.378 do CC/16). muito simples, eu estou casado com ela, tenho filhos consanguineos, legtimos, legitimados ou reconhecidos, de algum modo, resolvo adotar uma criana naquela poca, essa criana no herda da minha pessoa, porque eu j tinha filhos antes, art.377 do CC/16, ah, mais ela continuava herdando dos pais consanguneos, continuava, porque a relao de adoo s se formava entre adotante e adotado e o adotado no CC continuava ligado a famlia de origem. Quem adotado geralmente porque pobre, no tem herana coisa nenhuma, nem herana do adotante, nem herana do adotivo, e isso pelo simples fato do sujeito quando adotou, o casal quando adotou j tinha filhos. (...) O art.1.605 &2o CC/16, dizia que quando o filho adotivo concorresse com filhos supervenientes adoo, a sim o adotivo seria herdeiro do adotante, recebendo porm a do quinho cabvel ao filho consanguneo, porm o caput do art.1.605 dizia que os filhos consanguineos se equiparariam aos adotivos, entenda-se, porm que o legislador queria dizer que se o adotante falecesse sem filhos, a sim o adotivo recolheria a herana legal ou legtima, sabendo-se que os descendentes so considerados herdeiros necessrios tanto pelo CC/16, art.1.603, I ; art.1.721, como no NCC, art.1.845 e 1.846. Ento no CC, filho adotado se o adotante morrer e no tinha filhos, herdava, a era equiparado, era o caput do art.1.605. Agora, foi adotado quando j existiam filhos, danou-se, no recebe herana. Foi adotado e depois tiveram filhos supervenientes, vieram a ser concebidos filhos, etc e etc, a sim vc tem a metade. a discriminao aconteceu at 05/10/88.

(...) O STJ firmou jurisprudncia, vide o Resp 38545/ 3a Turma, art.1.996 que se a morte do hereditando adotante se deu antes da entrada em vigor da CF/88, de acordo com a lei da poca, regendo a sucesso, art.1.577 do CC/16 se aplicaria ao adotivo a legislao discriminatria. Caso verdadeiro julgado pelo STJ, 2 meninas consanguneas, posteriomente ao nascimento das 2 meninas, uma filha adotiva, o sujeito morre em 1987 e abre-se o inventrio depois da CR/88. Depois da CR/88 a sim, s com a CR/88 houve uma equiparao entre os filhos, incluindo os adotivos, e a t, se habilita como herdeiro, no tem essa briga. Mas comeou a briga, e foi parar no STJ, e o STJ disse com todas as letras que pelo art.1.577, rege a sucesso, at por fora da saisina, a lei em vigor no momento da morte, e no momento da morte, ela foi adotada no sistema do CC, foi adotada quando ele adotante j tinha filhos consanguineos, ela vai receber herana dela l para os pais consanguineos dela quando morrerem e no em relao ao adotante, e tem mais uns 2 acrdos nesse sentido. Se o adotante, quando a adotasse no tivesse filho nenhum, ela recebia, e a o caput do art.1.605, mas como adotou depois que tinha filhos, art.377, no recebia nada, e se fosse adotada antes, e tivesse filhos consanguneos depois a pelo art.1.605, 2a parte, receberia a metade, ou seja, aplica-se aquele princpio mximo do direito sucessrio, aplica-se a legislao da poca da morte, da abertura da sucesso. (...) Aps a CR/88, ou seja, se o falecimento se desse depois da entrada em vigor da CR/88 onde realmente foram equiaparados entre si filhos de qualquer origem, mesmo incestuosos, mesmo adotivos, a sim, tais filhos teriam os mesmos direitos sucessrios em relao aos demais filhos. E como ficava depois de 88? Depois de 88, quando adotado pelo CC, ele recebia toda a herana, ele recebia herana plena, mesmo quinho dos demais filhos, e a no interessa se foi adotado antes ou depois, porque passou a reger a sucesso os princpios da igualdade entre os filhos com a CR/88, ento morreu depois de 88, ele estava morrendo no dia 05/10/88, de um dia para o outro houve equiparao total de todos os filhos, lembrando sempre, ou est adotado, ou filho no reconhecido no herda. Ento depois de 05/10/88, filho adotivo pelo CC, recebia toda a herana, e o ECA quando entrou em vigor? O que que mudou? (...) Quando, aps a CR/88, o ECA entra em vigor em 1990, trazendo a adoo plena quando o adotado o fosse criana ou adolescente (criana para o ECA do nascimento aos 12 e adolescente dos 12 aos 18, e o ECA tinha um artiguinho, art.41, que vc podia at ser adotado plenamente com mais de 18 anos quando vc j convivesse antes) no caso da adoo plena, o adotado se desvincularia da famlia de origem e a nessa hiptese, ingressaria inteiramente na famlia do adotante ou adotantes, em termos de direito sucessrio, art.41 &1 o e 2o do ECA, seria herdeiro legal daqueles(do adotante) e dos parentes daquele at o 4o grau. Se foi desligado da famlia de origem, pela sentena judicial na adoo plena, no seria mais herdeiro legal, nem dos pais consanguineos, nem dos parentes desses. Entrou a CR/88, vc foi adotado pelo CC, oba, herda duas vezes, plenamente sem restrio, s que entra em vigor o ECA, e j existia um tipo de adoo plena, mas no era to completa, na legislao anterior, e decide, adoo plena, e a vc tinha 2 adoes, a plena do ECA e a do CC. Se vc foi adotado pelo ECA, e era criana ou adolescente, vc se desvincularia da sua famlia de origem, juridicamente, mantm-se apenas os impedimentos matrimonias.

Ento esse aqui, adotado pelo ECA receberia s do adotante do ECA e tambm da famlia, o que significa doao plena? Eu saio da minha famlia de origem, e ingresso inteiramente na famlia do adotante, e parentes at o 4 o grau, que a ordem da vocao hereditria e tinha um detalhe, o Tribunal do RS, tem uns acrdos l dizendo o seguinte, que se o sujeito foi adotado pelo CC, criana ou adolescente, quando o ECA entrou em vigor, isso no unnime no, mas inteligente, quando o ECA entrou em vigor, esse adotado ainda criana ou adolescente, ele sai da adoo do CC, que adoo restrita e entra no sistema da adoo plena, e isso porque dizia o TJ/RS, a lei nova no tem efeito imediato e geral? Ela tem que respeitar apenas o direito adquirido, e a o TJ/RS dizia que no h direito adquirido a estatuto civil, e portanto se vc foi adotado pelo CC, criana ou adolescente, quando o ECA entrou em vigor, vc rompeu juridicamente com a sua famlia de origem, no herda mais l, e vai herdar s do adotante e da famlia de origem do adotante. Era um posicionamento minoritrio, mas super interessante. O adotado de fato, ou a filiao scio-afetiva, ou adoo brasileira, tem que entrar com uma ao para que o Tribunal reconhea o seu vnculo de filiao. Na adoo brasileira no precisa, porque j est reconhecido, embora o reconhecimento seja ilegal, algum pode impugnar. (...) Com a entrada em vigor do NCC, 11 ou 12/01/02, o NCC s admite um tipo de adoo, seja para criana ou adolescente, seja para o adotado maior de 18 anos, a doao plena, por sentena judicial, art.1.623, p, art.1.6.26, p, e art.1.628.. Qual foi a mudana jurdica a partir de agora? A partir de agora, eu posso adotar uma menina de 25 anos? Posso, mas para haver essa adoo tem que haver diferena de 16 anos, e eu vou ter que ir a juzo em vara de famlia. Se eu quiser adotar uma criana ou adolescente eu vou no juizado da infncia, e a uma sentena judicial, processo sustentado pelo MP, qual o princpio que prevalece nas adoes? O melhor interesse do adotado, art.1.625. Ento reparem, com o NCC, as adoes a partir do NCC s pode ser plena, no tem mais esse negcio de adoo simples, ou restrita e adoo plena ou completa, toda adoo agora plena. O que significa isso para efeitos sucessrios? Se eu adoto uma moa de 27 anos, e o amor aqui seria paternal, porque se vc for adotar para outros objetivos o MP tem que dizer que o objeto da adoo ilcita e a adoo pode ser declarada nula. Se eu adotar agora a Dany, ela ingressa inteiramente na minha famlia, essa que a diferena. Ela no poder mais herdar da famlia de origem, tambm para qu, no tem nada, e herder o fusca 66 que vai ser o bem que eu vou deixar como qualquer defensor pblico. A partir do NCC, adoo plena e qual o efeito sucessrio disso? O adotado plenamente no herda da famlia de origem, s herda do adotante ou da famlia do adotante. No ECA, aquela guarda e responsabilidade, a no ser a tutela e a adoo, s deve ser destinada a menor em situao irregular. O que menor em situao irregular? O privado das necessidades bsicas de subsistncia. Mas em termos de adoo e tutela vc pode aplicar tranquilamente o ECA, pode ser um menor milionrio, vc vai adotar, vai adotar pelo ECA, qualquer menor. Vc vai adotar no juzo da infncia e da juventude, vc vai aplicar o CC, e subsidiariamente vai aplicar o ECA, porque tem coisas do ECA que no esto no CC, ento vc no pode dizer que est revogado inteiramente o ECA, como alguns bobes esto dizendo por a. Vai prevalecer as disposies do CC, naquilo que o CC no disciplinar subsiste o ECA que legislao especial. A pessoa foi adotada pelo CC antes, vai se transformar em plena? No. A nica possibilidade de se transformar em plena seria aquela jurisprudncia do RS, se vc foi adotado pelo CC, criana ou adolescente, porque reparem o detalhe, vc

foi adotado pelo CC, para muita gente, continua o sistema do CC, vc s parente do adotante, mas a partir da CR/88, vc herda do adotante e herda do adotado. 2a hiptese: alternativa minoritria, no, se ele foi adotado pelo sistema do CC, mas ele era criana ou adolescente quando foi adotado, ento automaticamente se transferiu para a adoo plena a partir do momento em que o ECA entrou em vigor, e a ele herda do adotante e no da famlia de origem. Se vc entender como alguns acrdos do RS entendem. Ah, entrou em vigor o ECA, e entrando em vigor o ECA, a adoo do CC, continua sendo feita? Quando o ECA entrou em vigor, era possvel ainda se fazer a adoo simples? Era. Quando o ECA entrou em vigor, vc passa a ter 2 tipos de adoo, a adoo plena do ECA e a adoo simples do maior de idade, que no seja criana nem adolescente. Ento vc tem 2 adoes, simples e plena. O entendimento que prevalece na doutrina que a partir do momento que entrou em vigor o ECA, no h mais no direito brasileiro at hoje adoo do nascituro. O CC/16 previa a possibilidade de adoo do nascituro, mas a veio o ECA e entra em vigor e diz assim este estatuto de acordo com a CR vem proteger a criana e o adolescente, no fala do nascituro, e a so 2 adoes, simples do CC para adotados que no fossem criana nem adolescente, e a adoo plena do ECA s para criana e adolescente, no fala mais em nascituro. A o prof.Antnio Chaves, que tem o melhor livro de adoo no Brasil e algumas pessoas seguiram a opinio dele, lanou a seguinte idia: A partir do ECA, temos 2 tipos de adoo, simples para o adotado que no seja criana ou adolescente (salvo naquela hiptese de estar convivendo com a famlia do art.2o e 40 do ECA) e no CC o adotado no criana nem adolescente, adoo simples, escritura pblica ainda, e o nascituro? No tem mais, no existe mais. Entrou o ECA em vigor, no h mais adoo do nascituro. Isso permanece at hoje, no h mais adoo de nascituro. Deixa nascer, para poder adotar. E agora? A partir do NCC s tem adoo plena. A diferena a competncia, que alguns CODJERJ j disciplinam. Vc quer adotar uma menina de 17 anos? Vai l para o juzo da infncia, mas vai usar que diploma? O CC, subsidiariamente, como ela ainda adolescente, naquilo que no for regulado pelo CC, vc usa o ECA. a opinio dos promotores que trabalham no juzo da infncia. Agora, tem mais de 18 anos, vc vai usar o CC, s que vc vai dividir o seu pedido de adoo, que tem sentena na vara de famlia, vc vai estar criando um vnculo de filiao, s isso, e essa competncia no est no CC, mas j est em alguns CODJERJs. O MP funciona sempre, art.82 do CPC, porque interesse de famlia, aes de famlia, procedimentos de famlia. Tem um caso em que a promotora viu o pretenso adotante com a adotada, eles entraram na sala de audincia, e estavam sozinhos, e a promotora quando entrou na sala viu um dando beijo na boca do outro, o que se faz num caso desses? Estudo social feito, ela com 25 anos, ele com mais de 16 anos (de diferena dela), ele com 41 anos, o que se faz? Evidentemente que se ela viu isso, ela toma por termo, e pede para o juiz indeferir, porque o objeto ilcito, o interesse do adotante que ele tem que ser tratado como filho e no como amante da pessoa, porque envolve at interesse econmico sucessrio, patrimonial, o objeto dessa adoo ilcito, portanto, se houver sentena, pode at haver uma ao de nulidade da adoo. No nulo o ato ou negcio jurdico quando o objeto ilcito? Art.166, III. Art.1.623, a adoo obedecer processo judicial, que caracterstica da adoo plena, observados os requisitos estabelecidos nesse cdigo. P: a adoo dos maiores de 18 anos, depender igualmente, de assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva.

Art.1.628: os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito, a chamada adoo ps-mrtem, art.1.628. Agora, o que interessante hoje em dia, o que o Faquin defende, baseado at num art.do NCC, que o seguinte: (...) No contexto atual, o art.1.593, diz que o parentesco natural ( o consanguineo) ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. O que significa parentesco de outra origem? H a adoo, incluindo-se a a adoo brasileira, a reproduo artificial heterloga ( art.1.597, V), smen de outro homem que no do marido, ou do companheiro, e tambm segundo parte da doutrina, a chamada filiao scio-afetiva com base na posse do estado de filho, o que ocorre p.ex, segundo o prof.Faquin quando algum criado por outrem, como se fosse filho dessa pessoa, e nesse caso, atravs do nome e do tratamento e do conhecimento social dessa relao , poder essa pessoa, obter em juzo a declarao de filiao inclusive para efeitos sucessrios. Ento, os romanos diziam, posse do estado de filho, nomen, tractus e fama. A pessoa utiliza o nome de outra pessoa, reconhecida socialmente como filha, e tem o tratamento dispensado ao filho. O prof. Edson Faquin que est adiante do seu tempo, e o pessoal do IBDFAM, defendem que se eu sou filho de criao de algum, pelo art.1.593, se esse algum morre, ou se ele est vivo, eu posso entrar com uma ao declaratria, para o juiz determinar que eu sou filho daquela pessoa, com base na filiao scio-afetiva, outra origem. Isso sensacional. E mais, na reproduo heterloga, vc autorizou a sua mulher, vc no consegue fazer filho, vc autorizou a sua mulher a usar o smen de uma outra pessoa, ela fez a reproduo artificial in vitro, heterloga; heterloga porque o material fecundante ou s do pai ou s da me. Se for homloga, o material fecundante de ambos, mas pode ocorrer in vitro, e a tem previso legal de filiao. Nesses casos, no adianta vc entrar com uma ao negatria de paternidade, o sujeito morre, a o irmo diz vc, no filho, porque vc foi gerado pelo smen de um estranho, e a ele vai dizer, no, nos termos do art.1.597, V, presume-se concebido na constncia do casamento, e tambm em matria de unio estvel, desde que haja consentimento. E o art.1.593, que diz que o parentesco natural ou civil conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Ento, vc pode ter herdeiro filho consanguneo, filho adotivo, e o filho adotivo vc pode ter o herdeiro na chamada adoo brasileira, e aqui que surgem as maiores brigas. O que adoo brasileira? quando vc por motivo nobre, declara falsamente, vc e sua mulher, aquela pessoa como seu filho, fazem um registro falso. Isso est careca de pipocar no STJ. E a, vc foi criado, vc foi registrado, vive com seus irmos, e a o pai morre. Um dos irmos, vai entrar com aquela ao para declarar a nulidade do registro, o art.1.604, ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro. E aqui vai rolar muita briga at chegar no STJ. Alguns vo dizer, no, se o registro nulo, essa nulidade direito de famlia, pode ser atacada a qualquer tempo. Essa sim imprescritvel, tecnicamente, a par do art.169 do NCC. E portanto, nula, no interessa se foi por razo nobre, vou declarar a nulidade, vai perder o direito sucessrio. Mas se vc como julgador, e tem alguns acrdos no STJ nos 2 sentidos, e que tambm diz pera, isso uma adoo brasileira, ou seja, quando eles declararam, eles assumiram aquela figura da filiao, eles queriam ser pai e me daquela criana, e a vida inteira( olha a filiao scio-afetiva), deram carinho, afeto, posse do estado de filho, um estado jurdico, e portanto, como vem depois de 30, 40 anos, s porque morreu, o outro irmo vai exclui-lo, no!!

H jurisprudncia dizendo que no caso da adoo brasileira, mantm-se o vnculo de filiao, no se declara a nulidade do registro, mas temos jurisprudncia nos 2 sentidos. E mais, o P.L. Lobo Neto que um excelente autor de famlia do IBDFAM, ele chega a defender, comentando o NCC, que mesmo que essa adoo no seja tecnicamente, adoo brasileira, porque a adoo brasileira aquela por motivo nobre, mesmo que o motivo no seja nobre, como aconteceu naquela novela Senhora do Destino. O P.L.Lobo Neto diz que mesmo que o motivo no seja nobre, como era o caso da novela da Nazar/Maria do Carmo, em que a Nazar raptou o beb e registrou em nome dela, e a imagina que a Nazar morre rica, pergunta, a filha que foi adotada, falsamente, que foi, que teve o registro falso, ter direito sucessrio? Vc como juza, se um irmo entrar com uma ao dessas, porque essa legitimao do art.1.604, qualquer interessado econmico ou moral pode entrar, e essa ao imprescritvel mesmo, embora seja direito potestativo, e a, vc conferiria o direito de herana ou no? O P.L.Lobo Neto diz que o que interessa a afetividade, o que est na conveno internacional do direitos da criana e do adolescente, o que est no art.227 da CR, os direitos que a pessoa tem de ter um lar, e se houve afetividade esses anos todos, mesmo que o motivo no seja nobre, ele acha que se estabelece vnculo de filiao, e que no pode ser desconstitudo em juzo. Se cair isso numa prova, vcs j sabem se virar. Tanto na adoo brasileira em sentido estrito, ou na adoo brasileira quando no h motivo nobre, at o pessoal do IBDFAM defende que se houve afetividade, est criado o vnculo, e portanto, no caberia ao de nulidade do registro. Se for mais conservador, vc vai dizer, no, o direito no pode consagrar uma situao em que a origem dela criminosa, e a vai julgar procedente essa ao e perder o direito sucessrio essa pessoa. Em suma, filiao no Brasil consangunea, ou de outra origem, h a adoo clssica, pura ou simples, h a adoo brasileira, h adoo que seria brasileira mas sem motivo nobre, h a reproduo heterloga, e a posse do estado de filho, do filho de criao. tudo possvel ter direito sucessrio aqui. Essa a corrente mais moderna que existe. (...) O STJ tem deciso que em relao a adoo a equiparao constitucional sucessria do filho adotivo aos demais filhos s ser aplicvel aos adotivos domiciliados no Brasil, ou seja, a capacidade hereditria que nivelou os filhos de qualquer origem atinge apenas os domiciliados no Brasil, art.10& 2o da LICC. A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder, ou seja, o art.10, caput, a lei que regula a sucesso a lei do domiclio do hereditando, no interessa se ele brasileiro ou estrangeiro. Tem bens no Brasil o que j sabemos? Se tem bens no Brasil, tem que fazer inventrio no Brasil, no tem como fazer inventrio fora; se fizer o direito brasileiro no aceita. Do mesmo modo, tem bem na Frana, na Itlia, a jurisprudncia hoje est firme no sentido de que o juiz brasileiro no pode inventariar bens que estejam situados fora do Brasil mesmo de brasileiros. A justia brasileira no tem competncia para fazer isso. Isso est firme hoje, a orientao antiga do STF mudou. Ento a lei da transmisso hereditria que decide qual a ordem da vocao hereditria a lei do domiclio do hereditando. Agora, uma vez decidida quem o sucessor, se ele ter capacidade para exercer o direito sucessrio ou no, qual a lei que rege isso? a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio. A vc vai para o art.10 &2 o e o STJ, isso est mencionado no livro do prof.W.B.M, concluiu o sujeito adotivo, s que ele domiciliado no exterior, e a danou-se a equiparao constitucional, porque vai reger pela lei de l, e a lei de l muitas vezes no faz essa equiparao. E mais, aproveitar o art.10: (...) O p do art.10 da LICC hoje presente na CR no art. 5 o, XXXI diz que na sucesso de bens situados no Brasil sendo o autor da herana estrangeiro, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge

ou filhos brasileiros, a no ser que seja mais favorvel a esse cnjuge ou aos descendentes brasileiros a lei nacional do de cujus. No esquecer disso, isso ainda vai ser perguntado em prova. Acontece o seguinte: o sujeito estrangeiro, ele no se naturalizou, porque se ele se naturalizou, ele brasileiro, tem bens no Brasil, mas aonde ele era domiciliado? Ele domiciliado na Frana, qual a lei sucessria que vc vai aplicar? Lei francesa, o art.10, caput, da LICC. S que ele casado com brasileira, morando no Brasil ou no, e tem filho brasileiro, a vc tem que tomar cuidado, a muda o panorama, se aplicaria a lei brasileira em benefcio do filho ou do cnjuge brasileiro, e at por uma equiparao constitucional teria que colocar a companheira aqui tambm, a no ser que vc perceba que a lei estrangeira mais favorvel, e a vc vai aplicar a lei estrangeira mesma. aquele caso que o L.P ainda vai falar em relao ao cnjuge, o CC Portugus, sabe quem tem preferncia em Portugal? Na ordem de vocao hereditria? Os cnjuges. No CC Portugs, tem art, l a mulher prestigiada, l o marido prestigiado, porque classes sucessveis, no art.2.133, I a ordem que so chamados os herdeiros sem prejuzo no disposto no ttulo da adoo e as seguintes, a- cnjuges e descendentes; bcnjuge e ascendentes. E tem um art.aqui que hilrio, o cnjuge sobrevivo integra a 1 a classe dos sucessveis, e vem escrito em cima salvo, se o autor da sucesso falecer sem descendentes e deixar ascendentes, caso em que integra a 2 a classe. E a vc fica sem entender, mas sabe o que ele quis dizer? que se o sujeito morre, com cnjuge e descendente, concorre a herana cnjuge e descendente. Se ele morre com cnjuge e sem descendente concorre a herana o cnjuge e o ascendente, mas isso bvio, coisas de Portugal. Mas o cnjuge na realidade, ele o preferido, ele tem que ter um lugar e aqui cnjuge e filho concorrem, agora, pode cair na prova, o art.2.142 do CC Portugus, tem uma regra amplamente favorvel ao cnjuge contra uma regra do nosso Direito. O NCC no art.1.837 diz assim concorrendo com ascendente em 1o grau, ao cnjuge tocar 1/3 da herana. Ento, vc morre, no tem descendente e deixa pai e me, 1/3 para o pai, 1/3 para a me, 1/3 para vc, cnjuge, alm da sua meao, a vingana da nora, o art.1.837. Alm da meao, ela ainda recebe 1/3 da herana, e caber a metade desta se houver um s ascendente ou se maior for aquele grau, mas olha como em Portugal o cnjuge prestigiado. L em Portugal, tem o art.2.142, olha que legal se no houver descendentes e o autor da sucesso deixar cnjuge e ascendente, ao c6onjuge pertencero 2/3 partes e aos descendentes 1/3 da herana. Ento o sujeito Portugus, tem bens no Brasil, e tem mulher brasileira, morre sem descendentes, a vc em princpio teria que aplicar a lei brasileira, e a ele domiciliado no Brasil, qual a lei que teria que aplicar? A lei brasileira. Aqui vc tem que perceber e pesquisar a lei nacional dele, porque se for mais favorvel ao cnjuge brasileiro, nesse ponto, vc iria aplicar o art.2.142, I e seriam 2/3, alm da meao, para o cnjuge e 1/3 para os ascendentes. Vimos j como que ficam os descendentes, que so a classe predileta, mas vamos colocar o seguinte: (...) No NCC, na 2a parte do inciso I do art.1.829, embora o cnjuge sobrevivente esteja em 3o lugar na ordem da vocao hereditria, ele foi alado pelo art,1.845 a categoria de herdeiro necessrio, tendo direito a legtima mencionada no art.1.846, ou seja, metade dos bens que compe a herana lquida, no podendo ser afastado da sucesso inteiramente por testamento do hereditando, a contrario sensu do art.1.850 (que diz que s quem pode ser afastado da sucesso inteiramente por testamento vlido do autor da herana so agora os colaterais), e por inspirao do direito portugus

(art.2.133, I, a, b) e europeu em geral, passa a concorrer a herana legal ou legtima com os descendentes do falecido, porm no direito brasileiro, essa concorrncia passa a depender do regime de bens, havido entre o morto e o cnjuge sobrevivente ( a partir de agora, o cnjuge passa a ser herdeiro necessrio e aquele princpio os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao, sofre uma exceo, porque aqui vc tem no art.1.829, I, 2 a parte, classes sucessveis concorrentes, o cnjuge que uma classe concorre com os descendentes do falecido, dependendo do regime de bens na sucesso legal ou legtima. Isso no existia no CC/16. Isso uma consequncia natural do cnjuge ser alado a herdeiro necessrio. Isso copiado do direito portugus. Se isso bom ou ruim, as mulheres dizem que isso ruim. As mulheres no querem que os filhos concorram, que os maridos concorram com os filhos, no caso delas morrerem antes do marido, pr-morrerem ao marido.

06.06.05 (24 aula) Comentrios prova da magistratura de domingo, dia 05.006.05: Como eu disse, posse injusta, aquela que mesmo no sendo violenta, clandestina e precria, a pessoa no tem ttulo jurdico para possuir. O outro que estava l no tinha que entregar o imvel? Se ele no est entregando o imvel, ele est ilegitimamente ali. Cabe uma ao petitria, para obter a posse do bem. Era s esclarecer se tinha posse anterior ou no. Como que teria posse anterior? Pelo constituto possessrio, e eu canso de dizer em aula de direitos reais, o constituto possessrio no est mais no CC, mas continua se entendendo que ele altamente til, que uma maneira de vc obter a posse sem ter o poder de fato sobre o bem. A 1a questo de direito civil, tratava-se do nexo de causalidade, a teoria da causa eficiente e necessria. O fato de o pai ter emprestado o carro e o menino no ter habilitao, isso pegadinha, por que qual foi a causa eficiente e necessria? No foi a culpa do outro motorista? No responde. Como que vc sabe nexo de causalidade. Vc tem que ver os exemplos que poderiam ter concorrido para o prejuzo. Qual deles que se vc retirar do cenrio dos acontecimentos, o dano no teria acontecido? Nesse caso, qual o exemplo que vc retira do cenrio, que o dano no teria acontecido? A culpa do outro motorista. Teoria da causa necessria e eficiente, que a sub-teoria do dano direto e imediato, s. Agora, no ter habilitao, menor, isso para pegar as pessoas, porque isso uma infrao administrativa. O ilcito que provoca o dano, o ilcito objetivo ou subjetivo, por ausncia de nexo causal, o pai no responde, porque o pai responderia em 1 o lugar, art.928 c/c com art.932, I . Fizeram para o L.P uma pergunta interessante, era uma renncia de herana e o sujeito que queria renunciar, vivia em unio estvel. No sei porque cargas d`gua o sujeito se qualificou l como vivendo em unio estvel no inventrio, e a ele perguntou se tinha que exigir outorga uxria ou marital para essa renncia. Tem duas correntes. No caso da renncia tem uns dizendo que como a renncia ela retroage os seus efeitos como se a pessoa nunca tivesse sido chamada a suceder, h quem entenda que no h necessidade da outorga. Vrios autores entendem que h necessidade.

Ento por cautela, porque equivaleria a uma alienao de bens imvel etc e etc, e agora, o problema o seguinte: na unio estvel, h quem entenda que como a unio estvel diferente do casamento, pelo menos na formao, uma unio de fato, que no h necessidade da outorga, principalmente nesse caso, porque na realidade o herdeiro o companheiro, ela no herdeira...mas no haveria necessidade, porque uma unio de fato, etc e etc. Agora tem um autor l do IBDFAM, que o L.P gosta muito, que o P.L.Neto Lobo que diz uma coisa pondervel, ele diz que vc no aplica o regime da comunho parcial, hoje em dia na unio estvel? Ento, deve-se exigir a outorga uxria ou marital na renncia, porque o regime que dispensa hoje a outorga uxria ou marital , prevalece o entendimento que o regime da separao convencional. A vai depender da outorga e da jurisprudncia decidirem isso, mas por cautela, para deixar o negcio sem problemas, pede a assinatura da companheira, mesmo que a unio estvel tenha se iniciado antes do NCC, por cautela, no custa nada. O L.P acha que no fundo, tudo se aplica ao cnjuge, o contedo do casamento de assemelhar-se ao da unio estvel, ento, sempre por cautela, se fosse juiz exigiria, para evitar problema no futuro, mas tem opinio a que vc no aplica essa outorga uxria ou marital unio estvel. Estamos vendo o art.1.829, a nova ordem da vocao hereditria, a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte, e fizemos aquele histrico da sucesso dos descendentes. Ento j vimos a sucesso dos descendentes. (.) O art.1.829, I, 2 parte admite a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do hereditando, inspirado no CC Portugus, porm, determina 3 excees a regra da concorrncia. 1 exceo: o cnjuge sobrevivente no concorrer com descendentes do morto se o casamento tiver sido celebrado pelo regime da comunho universal, pois o regime da comunho universal, que depende de pacto antenupcial aquele que em regra, os bens adquiridos a ttulo gratuito ou oneroso, por qualquer dos cnjuges, antes ou depois do matrimnio se comunicam ao outro, salvo os bens excludos da comunho. Art.1.667 e 1.668, I a V do NCC; art.262, 263, I a XII do CC/16, e deste modo tambm em regra, como o cnjuge sobrevivente j est amparado pela meao, no concorre a herana havendo descendentes do falecido comuns ou no. Ento o sentido do NCC, que aquele regime que os bens, os cnjuges trazem bens ao casamento e que na regra, os bens passados, presentes e futuros se comunicam ao outro, o regime da comunho universal, o que os portugueses chamam de cartas de a metades (?), l nas Ordenaes Del Rei de Portugal, projeo econmica do amor fsico e espiritual do casal, isso lindo. Se vc escolheu esse regime, em regra, tudo o que ele tinha e vc tinha se comunicou, portanto, se ele falece, ou vc falece, deixando descendentes, comuns ou no, como vc j est amparado, e o objetivo dessa concorrncia amparar o cnjuge, vc no concorre com os descendentes do falecido. O nico probleminha aqui, e outra exceo, seria a de que existem bens que no se comunicam, e vamos supor que os nicos bens que o morto deixou foram aqueles gravados com incomunicabilidade, pelo ascendente do atual morto. Vc no vai ter nem meao, e se ele tiver descendente, vc no tem herana, e a vc fica desamparado, a no ser que ele lembre disso e faa um testamento para vc. Eu casei com ela, ela do lar, no trabalha, s vezes o marido no deixa, e de repente o meu pai morre, e eu no tenho patrimnio. O patrimnio foi aquele que eu recebi por herana, mas o meu pai colocou um testamento, gravando com inalienabilidade. Na prtica eu venho a falecer com o descendente, o que vai acontecer? Nem ela ser meeira, se ela no adquiriu nada tambm, e nem ser herdeira, porque eu tenho descendentes, e fica numa situao muito difcil, a no ser que eu tenha feito um testamento, deixando disponvel para ela. um porm que eu

acho que o legislador no pensou, masest resolvido, porque na comunho universal, o cnjuge, na concorrncia no ser herdeiro legal ou legtimo. Na comunho universal, no concorre, mas o que pode acontecer? Vc ficar sem nada. Se ele tem um patrimnio de herana que ele recebeu com inalienabilidade, ela no nem meeira, no est amparada com nada, nem vai ser herdeira; vc pode ter um direito previdencirio, aqui nesse caso, ele tem que se lembrar de fazer um testamento, n?! 2 exceo, e essa aqui at pior: () Se o regime do casamento o da separao obrigatria ou legal, aquele em que os nubentes no tiveram liberdade de escolha do regime, pois o legislador imps a separao legal ou obrigatria, art.1.641, I a III do NCC ( a lei fala em 1.640, mas h um engano aqui do legislador), e no CC/16, art.258, p, I a IV, se o morto tiver descendentes comuns ou no, o cnjuge sobrevivo no concorrer a herana legal ou legtima. Ah, mas ele no herdeiro necessrio? , s que existe uma ordem de preferncia; a preferncia ainda para os descendentes. Aqui o legislador resolveu dar com uma mo e tirar com a outra, e disse olha vc concorre, mas no nesses regimes, e por que no concorreria nesses regimes? A dizem os doutos, ah, porque seria uma maneira de contrariar a essncia do regime, por que qual a essncia do regime? Na separao legal, ou obrigatria, segundo a lei, por uma questo de proteo aos prprios cnjuges, a regra de que nada se comunica, essa a regra. Os bens passados, nem os bens futuros, adquiridos por qualquer dos cnjuges. Essa a regra. esse art.que foi falado, separao legal ou obrigatria. Ah, mas eu quero escolher o regime!, no pode, a lei impe a separao legal ou obrigatria, por uma questo de proteo. Quais seriam esses motivos, em que vc no pode escolher o regime, e a lei impe essa separao? Que em princpio seria absoluta, e por isso que algumas pessoas chamam de regime de separao absoluta fazendo confuso. Os motivos so mais ou menos os mesmos. obrigatria o regime da separao de bens no casamento, art.1.641, das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento. As causas suspensivas da celebrao de casamento so aqueles antigos impedimentos impedientes, o sujeito que casou com uma viva que no deu partilha de bens aos filhos, o sujeito que casou, o art.1.523, essas causas impedientes, antigos impedimentos impedientes. A viva ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo, por ter sido anulado at 10 meses do comeo da viuvez, da dissoluo da sociedade conjugal, para evitar a turbatio sanguinis, tem vrios motivos no art.1.523, vamos estudar isso em direito de famlia. So os antigos impedimentos impedientes. Ento, sob o pretexto de proteger o cnjuge, a lei nesse caso, impe a separao obrigatria. Se fizer um pacto, o pacto no vale nada, o pacto nulo. A questo interessante aqui, o inciso II do art.1.641, que impe as pessoas maiores de 60 anos o regime da separao obrigatria, a no liberdade de escolha do regime. Isso para o L.P inconstitucional. Para ele incompatvel com o princpio da dignidade humana, vc no tem liberdade de escolha do regime, o art.1 o, III da CR; incompatvel tambm a meu ver, esse art com o art.3 o, I, princpio da solidariedade (a solidariedade tem que ser uma compreenso social em relao aos direitos das pessoas, se vc tem uma sociedade solidria, a sociedade no pode conviver com a discriminao, no pode permitir a discriminao dos outros), da CR; art.3o, IV, porque isso a uma discriminao por idade, e na CR diz que objetivo da Repblica Federativa do Brasil, promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade, e qualquer outra forma de discriminao, e fere o princpio de igualdade.

Essa a opinio do L.P e h um acrdo no TJ/SP em que os nubentes, revoltados com isso, entraram na justia para que o poder judicirio declarasse que eles poderiam escolher o regime, e emblemtico, porque o relator desse acrdo o Min.Csar Peluzo do STF, esse acrdo Ap.007.512-4/2-00 2a Cmara de Direito Privado. S que o problema da constitucionalidade ou no tem que ser arguida, tem que ser levantada. Para o L.P essa probio est ferindo no s o princpio da igualdade, do art.5o, como tambm da solidariedade social, nesse sentido. Agora, no conheo nenhuma deciso, nem do STF, nem do STJ dizendo que inconstitucional. Esse acrdo de SP concedeu, est sendo citado at no livro do C.R.Gonalves, mas esse assunto no voltou a ser ventido no STF. E no STJ, o STJ limita-se nos acrdos a dizer o seguinte, casou acima da idade legal, regime da separao obrigatria, nem discute se constitucional ou no, porque a funo no do STJ, do STF. Qual a justificativa para manter essa regrinha no NCC, do projeto de 1975? Evitar que as pessoas mais velhas tomadas por paixes, prejudiquem os descendentes, casando com algum que no est apaixonada, porque tem interesse econmico. Essa a justificativa, que as pessoas mais velhas, s vezes se desequilibram e se apaixonam por pessoas mais novas, que absurdo!! evidente que uma discriminao, hoje em dia. Em 1916, eu me lembro da minha v que tinha 60 anos, cabelo branco, no tinha pintura de cabelo naquela poca, era uma senhora, no tinha nem como se pensar em sexo com uma senhora daquelas, mas hoje totalmente diferente, vai numa academia de ginstica ver as mulheres de 60 anos, as pessoas esto cheias de sade, esto super ativas. O inciso III, se vc quer casar com algum e tem idade nupcial, mas tem 17 anos, vc precisa da autorizao de seus pais, se o seu pai no der autorizao e vc for a juzo, qualquer casamento, seja no CC/16, seja no NCC em que o juiz tem que dar autorizao para a pessoa casar, os nubentes no podem escolher o regime, o regime o da separao obrigatria. Art.1.641. obrigatria o regime de separao de bens no casamento, III- de todos os que dependerem para casar de suprimento judicial. Ento, isso no uma velharia no. Uma menina sem idade nupcial, tem que ter autorizao, ou com idade nupcial, que precisa autorizao dos pais ou suprimento judicial, se o juiz que tiver que decidir e conceder autorizao para o casamento, o regime o da separao obrigatria. Nesse regime, ento, no h concorrncia na herana quando o morto tiver descendentes. Olhem o problema: Em princpio, no haveria nem meao, nem herana, se o morto tiver descendentes, a pessoa vai morrer de fome. Temos que fazer uma OBS sobre uma smula do STF: () Se o regime for o da separao legal ou obrigatria tendo o morto descendentes, o cnjuge sobrevivente no concorre a herana legal ou legtima, nem em princpio teria direito a meao. No entanto, a smula 377 do STF diz que no regime da separao legal ou obrigatria, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento. Leiam-se, comunicam-se os aquestos, adquiridos na constncia do matrimnio por qualquer dos cnjuges . Aquesto um bem adquirido a ttulo oneroso (portanto, no tem nada a ver com doao, ou com herana) sem subrogao, na constncia do matrimnio, por qualquer dos nubentes. Art.1.660, I do NCC e existem bens equiparveis aos aquestos, art.1.660, II a V do NCC. No CC/16, art.271, I a VIII. Aquestos so os bens que entram na comunho parcial, mas um conceito fundamental, e um conceito importantssimo em direito civil porque vc trabalha com aquestos no regime da comunho parcial, trabalha com aquestos no regime da separao obrigatria, trabalha com aquesto na sucesso do companheiro, o art.1.790 quando fala que o

companheiro participar da sucesso do outro com bens adquiridos a ttulo oneroso. Aquilo aquesto. Agora lembrar que vc tem aquesto sem sub-rogao. Ento, p.ex, qual a caracterstica do regime da comunho parcial? Tem que saber isso de cor!!!! No regime da comunho, os aquestos, comunho parcial, comunho limitada, qual a caracterstica desse regime? Se o regime legal de casamento no Brasil, se vc no escolhe outro, e pode escolher, desde 1977, ento eu vou casar hoje com algum, no fiz pacto, para o L.P o regime mais equilibrado, tudo o que eu tinha antes, a qualquer ttulo, gratuito ou oneroso no se comunica com o meu cnjuge e depois de casado, com a affectio maritalis? O que eu recebo de graa, por uma doao s para mim, ou para uma herana s para mim no se comunica ao outro, no tem sentido, no tem presuno absoluta de colaborao. Agora, o que eu adquiri a ttulo oneroso na constncia do casamento, desde que no exista substituio de um bem anterior ao casamento, desde que no haja sub-rogao, comunica ao outro, por uma presuno absoluta de colaborao. aquela histria l do direito de famlia, amor, o que vc fez hoje?, comprei um apartamento na Vieira Souto, o que vc tem que perguntar para ele? Houve sub-rogao, vc vendeu um apartamento antigo para comprar esse? , e ele fala de jeito nenhum, esse dinheiro que eu comprei o apartamento, eu ganhei casado com vc, e a vc pensa, oba! Metade meu, presuno absoluta de colaborao. Agora, se eu tenho apartamento, que valia, L.P vai se casar, e a tinha uma casa antes do casamento que valia 300 mil, p.ex, e a se casa, resultado: na constncia do casamento, eu vendo essa casa, e compro outro bem por 300 mil, vc no tem que falar em aquesto, porque aqui foi sub-rogao. Mas no esqueam, se eu vendo essa casa por 300 e com dinheiro que eu ganhei, a partir do meu casamento, eu compro um imvel por 600, de 300 que significa aquesto, art.1.660, I, 150 pertence a minha mulher, por uma presuno absoluta de colaborao. Ento essa noo de aquesto importante em qualquer regime. Ento, vc v, no regime de separao legal ou obrigatria o STF resolveu dizer, e a gente tem que interpretar o que a smula diz, que os aquestos se comunicam. Ento se eu casei pela separao obrigatria e adquiri um apartamento sem sub-rogao, para essa smula, h meao do meu cnjuge, em relao a esse aquesto. Agora o 1o problema da smula a interpretao dela, vc tem duas interpretaes. A 1a interpretao do prprio STF e tambm no STJ a interpretao do min.Moreira Alves, hoje aposentado, ele super conservador, no adotem as posies dele, mas o M.Alves um gnio. O M.Alves diz assim, o CC/16 tinha um artigo, art.259, que era um art.aplicvel ao regime da separao convencional de bens, art.259, e esse art.dizia assim ( esse art.no foi recepcionado no NCC), isso pergunta de prova fcil!!., embora o regime no seja o da comunho de bens, prevalecero no silncio do contrato os princpios dela. Essa comunho a universal ou a parcial, ento o regime o da separao de bens, e convencional porque fala no silncio do contrato, contrato o pacto antenupcial; os princpios dela, quanto a comunicao dos adquiridos na constncia do casamento, quanto a comunicao dos aquestos, se aplicam. Ento no CC/16, o regime da separao convencional de bens, aquele em que vc tem a cara de pau de chegar para o seu futuro cnjuge, vamos ao cartrio celebrar o nosso casamento, e o regime do nosso casamento ser o da separao convencional, nesse regime, no CC/16 pelo menos, vc tinha uma diviso, regime da separao convencional de bens relativo, ou separao relativa e absoluta. Isso muito simples. Se vc fizesse um pacto, dissesse que o regime era o da separao convencional de bens e ficasse em silncio no pacto, quanto a comunicao dos aquestos, os aquestos se comunicariam ao outro cnjuge. Como que isso? Eu vou

casar com ela, no regime da separao convencional, vamos ao cartrio, chegamos l, e falamos que o regime o da separao de bens, tudo o que vc adquirisse a ttulo oneroso na constncia do casamento, e tudo o que eu adquirisse, pode ser um barco, uma ilha em Angra, metade era seu e metade era meu, vc aplicava o art.259, quanto aos aquestos, vc aplicaria mesmo na separao convencional de bens, os princpios da comunho parcial. Pouca gente sabia disso. O regime da separao relativa de bens se aplica o art.259. Agora, qual era a preveno que vc tinha que ter no CC/16, esse art.foi enxertado, no estava no projeto de Bevilqua, vc tinha que colocar assim, para que a separao de bens fosse absoluta, vc teria que colocar, o regime na separao de bens, separao absoluta, ou ento, os aquestos no se comunicam ao outro cnjuge, teria que ser expresso, a inteno dos nubentes na no comunicao. A o Min.Moreira Alves que um sujeito genial, disse assim presta ateno, se vc fica em silncio no contrato, os aquestos se comunicam, olha o raciocnio dele, se vc no pode escolher o regime, os aquestos tm que se comunicar tambm, e dizia ele a comunicao dos aquestos na smula 377 automtica, no precisa esforo comum, comunicao automtica, a mesma coisa, casou com um homem mais de 60 anos, chegou em casa, o que vc fez hoje amor? comprei uma casa em Angra, e o que vc perguntava? Sub-rogao ou no?, sem sub-rogao. A vc pensa, pela smula 377, e pelo raciocnio do ilustrssimo Moreira Alves, eu no precisei colaborar em nada nessa aquisio, metade meu, por analogia ao art.259 do CC/16. esse era o raciocnio do M.Alves, tem acrdos do STF dizendo isso, tambm no prprio STJ, a comunicao automtica. Olha a importncia disso: Roberto Marinho que se casou com mais de 60 anos, e fez a rede globo na constncia do 2o casamento, e foi se separar, e na hora da separao, perguntou para o advogado dele, olha Dr. Eu no tenho que dividir nada no, principalmente as quotas da holding da Rede Globo, porque eu estou casado pela separao legal ou obrigatria, o advogado na poca me disse. A, o advogado disse ah, mas tem um probleminha s, tem uma tal de smula 377 que diz que os aquestos se comunicam, e o sr.montou a rede globo, no tinha bens antigos, naquela poca, e a, como a interpretao da smula? Tem 2 interpretaes. Para o Moreira Alves a comunicao automtica, e sabe o que eles fizeram, sabe qual foi o acordo da separao? 10 milhes de dlares. A rede globo para ele, e uma compensao de 10 milhes de dlares para ela, por causa dessa smula, ele no quis arriscar a briga, porque existe uma outra corrente no STJ, interpretando a smula que do Min.Slvio de Figueiredo Teixeira que tem a opinio no STJ, ao interpretar essa smula que s h comunicao do aquesto no regime da separao absoluta se houver esforo comum. Que esforo comum? A gente fala em esforo comum, e abrange 2 tipos, o direto, o outro trabalhou, ou colaborou com o dinheiro para a aquisio, e alguns admitem um esforo comum indireto, que o companheirismo, o incentivo, o apoio, e etc. Mas o S.F.Teixeira dizia essa smula tem que ser interpretada direito, pode at haver a comunicao, mas o cnjuge que no adquiriu o aquesto tem que provar o esforo comum na aquisio do aquesto, direto ou indireto, e qual o fundamento dele? Evitar o enriquecimento indevido, art.848 do NCC, o que j desvirtua aqui entre ns o princpio do aquesto na comunho parcial, pelo menos. L na comunho parcial, vc no precisa de esforo comum. No precisa se esforar em nada, o outro adquiriu, metade seu. Essa a vantagem da comunho parcial. Casa com o sujeito que ganha dinheiro, empreendedor....mas, porque eu estou falando isso, se o art.259 no existe mais? Qual a consequncia disso no CC atual? No CC/16, os princpios antigos prevalecem por essa jurisprudncia, por que a questo aqui a seguinte: vc casou em separao obrigatria, ele tem descendentes, vc no concorre a herana, mas vc pode entrar com uma meao, com base nessa smula.

O prprio STJ dividido nisso, tem acrdos dizendo o que esforo comum, e tem acrdo dizendo que no. Depois que o NCC entrou em vigor, tem um outro problema, essa smula continua subsistindo ou no? separao obrigatria? Houve aquesto? Quando que foi adquirido o aquesto? Foi antes do NCC? As duas interpretaes da smula possveis. Foi depois? A ainda tem um problema maior, a smula est em vigor hoje em dia ou no est? O L.P j perguntou uma questo dessa na prova da DPGE. (...) Depois da vigncia do NCC, surgiu uma nova questo, a respeito da smula 377. 1a corrente, e a corrente do livro dos promotores de sucesses, que o L.P no concorda, nem o Leoni concorda. A smula 377 no est mais em vigor, tendo em vista que o art.259 do CC/16 onde tal smula foi inspirada por analogia no foi reproduzido no atual diploma civil e agora quem quiser obter participao nos aquestos, ou case pelo regime da participao final dos aquestos, ou case pela comunho parcial. Hoje, tanto a separao convencional quanto a separao legal ou obrigatria no implicam mais em comunicao dos aquestos. Por isso alguns autores dizem que tanto a separao convencional como a separao legal obrigatria so separaes absolutas, porque no implicam mais em comunicao de aquestos pela ausncia legislativa do antigo art.259. O art.259 se aplicava a separao convencional, no se aplicaria mais, e o art.259 inspirou a smula que para esse pessoal, essa smula no est mais em vigor, e a aponta um problema social srio, que , vc casa pelo regime da separao convencional, no tem jeito de ter nem meao, nem herana se o falecido tiver descendentes, pelo menos, os negcio jurdicos que gerariam aquestos a partir do NCC. E a vc vai ter que usar aquele argumento do direito adquirido, quem casou pelo regime da separao convencional naquela poca teria, ficou em silncio no contrato, teria direito aos aquestos, a partir de ento, como direito adquirido tudo bem, mas fora isso vai ter um problema srio. Essa corrente, quem defende expressamente aquele livro de direito de famlia, sucesses tambm que alguns promotores fizeram aqui no Rio, eles esto defendendo essa tese. O Leoni no concorda com essa tese, o Leoni concorda com o L.P, que acha que essa smula est em vigor ainda. Se vc casou pelo regime da separao convencional, sob o imprio do CC/16, e ficou em silncio no contrato em relao aos aquestos, pelo art.2.039, a lei nova mesmo que no tenha repetido o art.259, o art.259 se projeta no futuro. Ento se seu marido comprou um apartamento agora, e vc casou pela separao convencional antes, e separao convencional relativa, vc continua com direito a metade desse apartamento, nesse sentido. Vc pode sustentar mesmo com esse posicionamento, se vc casou pela separao absoluta antes e vigorava a smula, os princpio da smula se projetam no futuro, mas vc tem que usar esse argumento. Esses promotores acham que o fato do art.259 no existir mais, elimina a separao convencional relativa, e elimina os efeitos da smula 377. O L.P no concorda de jeito nenhum. importante porque as decises de cabimento pela separo obrigatria tem um problema da smula. Algum vai adquirir um aquesto na constncia do casamento. A 2a corrente e a corrente que o Leoni, Tepedino adotam, e at para proteger o cnjuge: (...) A par do art.259, ter sido suprimido no NCC, aplica-se ainda a smula 377 do STF no regime da separao obrigatria, tanto nos casamentos celebrados antes do NCC (antes at pelo respeito do direito adquirido, do regime da poca) quanto aos casamentos celebrados nesse regime, depois que o NCC entrou em vigor, at por um motivo histrico, a redao primitiva do art.1.641 do NCC (que o regime que regula o regime da separao obrigatria) a seguinte obrigatrio o regime na separao de bens no casamento, sem a comunicao dos aquestos, essa 2 a parte sem a comunicao dos aquestos foi suprimida na redao final no C.N sob a alegao da subsistncia da smula 377.

Ento para a minha pessoa, para Leoni, Tepedino, como a situao atual, se casou pelo regime da separao obrigatria mesmo hoje? Ele adquiriu um aquesto, continua se aplicando a smula 377, e a vai depender da interpretao do juiz que julgar seu caso, ou no necessita de esforo comum nenhum que a opinio do Leoni, no necessita de esforo comum, a comunicao automtica, uma maneira de proteger o cnjuge, at pelo pressuposto da affectio maritalis, vc no est casado? Pressupe que vc est amando aquela pessoa, est ajudando, est colaborando, e presuno absoluta. Ento tem essa interpretao. Mas se vc cair na mo do Slvio de Figueiredo Teixeira l no STJ, ele vai exigir para haver a comunicao, a prova do esforo comum. Mas se vc tiver essa smula te protegendo, pelo menos nesse seu casamento, vc sai com alguma meao, porque se ele tiver descendente, podem no ser seus, vc no concorre a herana. Ento no concorre a herana na comunho universal e no concorre a herana em separao legal ou obrigatria e tem essa questo, se a smula concede ou no meao ao cnjuge sobrevivente. Antes ou depois de o NCC entrar em vigor. 3a exceo a regra: O art.1.829, I, 2a parte, tambm traz uma outra exceo de no concorrncia do cnjuge sobrevivente herana legtima do falecido, passa haver, se o regime for o da comunho parcial tambm denominado de comunho de aquestos, ou comunho limitada, se o autor da herana, no deixou no acervo inventariado bens particulares, ou seja, bens inventariveis, ou levados ao inventrio judicial que no se comunicaram em vida ao outro cnjuge. porque a redao muito ruim, a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo... e a tem 3 hiptese, a 1a hiptese a comunho universal; 2a hiptese a separao obrigatria e a 3a hiptese que mais difcil de se entender, que a seguinte: vc, A casou com B, podia escolher o regime mas no escolheu, qual o regime que a lei impe? Regime da comunho parcial, limitada ou comunho de aquestos. Qual a caracterstica desse regime? Os bens passados no se comunicam, os bens futuros a ttulo oneroso tambm no se comunicam, s se comunicam os aquestos. A no imprio do NCC, o A falece, e A deixa B e C descendentes, eles so os prediletos, eles so os 1os na ordem da vocao hereditria, sucesso legal ou legtima, eu no estou dizendo se ele deixou testamento ou no, isso outra coisa. E a vc tem que analisar o seguinte, qual a herana? O que compe a herana? Todo ser humano tem bens particulares, at o mendigo tem bens particulares, o problema, essa expresso bens particulares aqui a seguinte? Bens particulares, vc tem que examinar na relao de bens levados a inventrio. Seu sapato no bem particular? No se comunica. O seu computador no bem particular, no se comunica? Os seus livros da sua profisso no se comunicam em nenhum regime. Ento todo mundo tem bens particulares, todo mundo tem algum patrimnio, mas essa expresso bens particulares, vcs tem que botar na cabea, isso tem que ser analisados nos autos do inventrio e partilha. Qual a herana que foi trazida aos autos? 1a hiptese: vamos supor que em vida, o A, o morto, em vida tenha adquirido um apartamento e tenha recebido um apartamento que um aquesto, bem adquirido a ttulo oneroso sem sub-rogao. O que aconteceu em vida, para o outro cnjuge? Esse apartamento vale 300 mil reais. Na hora em que adquiriu sem sub-rogao, seja no CC/16, seja no NCC, o que aconteceu, patrimonialmente? O outro cnjuge teve meao ou no teve? Meao nos aquestos. E posteriormente, ele adquiriu um carro, tambm um aquesto de 20 mil reais, o que houve? Meao no aquesto. E depois ele ganhou na loteria,

ganhou na loterj (isso fato eventual), e tambm considerado bem equiparado a aquesto, ganhou na loterj, 500 mil reais, o que o outro falou? Metade, art.1.660, II. Isso bem equiparado a aquesto, benfeitoria feito em imvel particular, bem equiparado a aquesto, a relao est ali, art.1.660. Qual o valor dessa herana? 300, metade para cada um. Ento, o que vai ser inventariado? 150. Aqui, o carro vale 20, no metade para cada um? O que vai ser inventariado? 10. Aqui, o que meao, o que herana? 250. Esses so os bens que so levados a inventrio. 250 + 150 =400, valor da herana: 410. No tem dvidas. Vcs j sabem que o que a gente inventaria apenas herana lquida, no herana bruta. O que vai ser inventariado? 410 herana lquida. Esse B o cnjuge sobrevivo, ele em vida recebeu meao sob aquestos. O que vai ser inventariado? Existem bens particulares a serem inventariados? No. A a pergunta simples: esse cnjuge sobrevivente, B, tendo o A deixado descendentes concorre a herana com descendentes? No, porque no existem bens particulares a serem inventariados. Ento premissa simples, se s existirem a serem inventariados a meao em aquestos, ou seja, a meao do falecido, o cnjuge sobrevivo no concorre com os descendentes do falecido. L.P vamos supor que o B tenha comprado um outro apartamento, na constncia da unio, sem sub-rogao, um apartamento que vale mais um apartamento, uma casa em Petrpolis e essa casa em Petrpolis vale 300 mil tambm. Quando o B chegou em casa e falou amor, sou promotor de justia, a minha remunerao no se comunica, mas o que eu comprar se comunica. Comprei uma casa em Petrpolis, com o dinheiro que eu ganhei no MP, e a o que vc fala poxa, vc comprou essa casa depois que estava casada comigo, metade meu! Meao de um lado, meao do outro. Isso no um aquesto? No um bem adquirido a ttulo oneroso na constncia do casamento? , o que aconteceu na hora em que B chega em casa, e diz que comprou uma casa em Petrpolis para A defensor pblico? Meao, comprou por 300, 150 meao. Desses 300 quanto que vai para o A? 150. e a vc j inclui aqui. Essa herana que era lquida em uma outra hiptese, no era 410? Mas 150, vira 560. Nesse caso, o morto s deixou a sua meao em aquesto, mas nada, volta a mesma pergunta, B concorre com descendentes comuns do falecido? NO, porque no existem bens particulares a serem inventariados. Qual o pressuposto do direito da herana aqui? (...) O pressuposto jurdico do direito a herana legal ou legtima do cnjuge sobrevivente, se o regime de bens do casamento era o da comunho parcial, existindo descendentes do falecido, a existncia no acervo levado a inventrio de bens particulares do morto, que no se comunicaram ao sobrevivo na constncia da sociedade conjugal. A o que o morto faz? Se ele quer concorrer, ele tem que traz um tapete persa que no se comunicou, meu marido recebeu de herana, para ser inventariado. um truquizinho. A partir do momento em que vc juntou l tapete persa, recebido de herana pelo meu marido, esse bem no aquesto. No se comunicou, vc jogou isso no acervo inventariado, vc cumpriu o pressuposto legal que a existncia no acervo inventariado de bens particulares, e a vc concorre. Vc casou com um homem em 2a npcias, e tem aqueles seus enteados pestes, que te odeiam, e ele deixou em princpio apenas aquestos, vc j tem metade, e vc quer infernizar a vida de seus enteados, tem um jeito: descobre um bem particular qualquer que ele recebeu em vida, um tapete persa, e coloca no acervo inventariado, ou seja, se s tinham os aquestos levados a inventrio, vc no concorre com ele na herana, s tem meao, mas eles no so seus filhos, e te infernizaram a vida. Ento vc, opa, vou concorrer a essa herana.

Qual o pressuposto pelo menos na lei? O que a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Exa, eu vou ser inventariante, ou eu concorro a herana porque tem um tapete persa l na minha sala que o meu marido recebeu de herana, e que vale a uns 500 dlares, eu quero inventariar. No momento em que vc juntou o tapete persa, na opinio do L.P vc concorre a herana, e concorre sobre tudo, porque o pressuposto jurdico no receber bens particulares? Vc no trouxe um bem particular? A vem aquela outra corrente, e que est completamente enganada juridicamente, e ah, se existir bem particular, o cnjuge s concorre no bem particular, a meao do falecido tudo para os descendentes do falecido, Aonde que a lei est dizendo isso? onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. A lei s exige um pressuposto para o cnjuge sobrevivente concorrer a herana, casado pela comunho parcial, qual ? A existncia de bem particular a ser inventariado e herana todo um conjunto de bens, direitos e obrigaes. E regra restritiva de direitos, interpreta restritivamente, no adianta dizer, direito raciocnio jurdico, ah que injustia, ela j tem meao, e ainda vai concorrer na meao do falecido, e mais no bem particular com os descendentes? Isso injusto. O justo s vezes no jurdico. Tem 2 correntes. (...) Se de algum modo, existirem bens particulares a serem inventariados, sozinhos ou tambm inventariados a meao nos aquestos pertencentes em vida ao falecido ( e se acontecer de s existirem bens particulares a serem inventariados, seu marido recebeu uma herana, vc casou em comunho parcial, vc no tem meao, mas a herana so 3 imveis, ningum vai discutir que os 3 imveis so bens particulares, vc vai ter metade e os descendentes a outra metade; pode existir uma herana mista, aquestos do falecido e bens particulares) de acordo com as lies de F.J.Cahali, C.R.Gonalves, Leoni, o cnjuge sobrevivo concorre a herana junto com os descendentes do falecido em relao a todo o acervo inventariado, seja sobre bens particulares, seja sobre a meao do morto. Isso tem 2 fundamentos, o 1o, o que a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir, e muitas vezes o aquesto do falecido foi vc que adquiriu. E se os bens inventariados so tudo aquilo que vc trabalhou, seu marido defensor, no vai adquirir nada? Vc promotora vai adquirir tudo? Metade dele por fora da comunho parcial, a ele morre, vc no pode concorrer naquilo que vc prprio construiu? E mais: regra restritiva de direito como essa que ns estamos analisando no pode ser interpretada extensivamente, e sim de modo estrito, seno estaramos restringindo indevidamente o patrimnio adquirido para algum. O que importante vcs trabalharem e saberem essas 2 correntes. Numa prova cai isso, na prova da DPGE, e vc est na defesa do cnjuge, qual a posio que vc vai adotar? A 1a corrente. Se vc tiver como MP, vc expe as 2 e defende uma. Se vc estiver defendendo os descendentes, vc vai colocar essa 2a posio. (...) 2a corrente defendida por Giselda Hironaka, Zeno Veloso, S.Rodrigues, G.Calmon e outros, entendem que existindo bens particulares e meao nos aquestos no inventrio do falecido, o cnjuge sobrevivo, s concorre a sucesso legal como descendente do morto nos bens particulares e no sobre os aquestos. Qual seria o fundamento? Ele j est protegido, ele j tem a meao dele naqueles aquestos, e a eles interpretam o que seria a vontade do legislador, a mens legis. E eles diziam, a mens legis seria a proteo do cnjuge. E se o cnjuge j est amparado na meao dos aquestos, naqueles aquestos, no justo que esse cnjuge concorra. Aqueles aquestos s cabem aos descendentes do morto, e a o

cnjuge vai concorrer s sobre os bens particulares. Isso ao meu ver no jurdico, muito mais de eu acho que o legislador pensou assim. Agora, quem vai decidir isso no futuro o STJ. Por enquanto, em qualquer concurso coloca as 2 correntes. Como que faz essa partilha, resolveu-se que h concorrncia, sobre tudo ou sobre parcialmente, tem uma regrinha, inspirada no CC Portugus. (...) Resolvido que o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, o que ocorrer sempre se o regime for o da separao de bens, ou participao final dos aquestos, a contrario sensu do art.1.829, I. Ento no tem discusso, vc casou pela separao convencional? Casou. Concorre com descendentes. Casou pela participao final, escolheu esse regime novo? Concorre com os descendentes. Quem fez direito de famlia sabe que os cnjuges como eles tem liberdade para escolher o regime, eles podem criar regime de bens, desde que no ofenda a ordem pblica, porque a lei diz os cnjuges podero pactuar o que lhes aprouver, isso foi pergunta de prova da DPGE. Hoje o art.1.639, no CC/16 o art.256, lcito aos nubentes antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que lhe aprouver. Leia-se, se um cnjuge pode escolher um regime, ele pode criar regimes mistos de bens do casamento, ou pode criar regimes atpicos. Se o casal criar um regime misto, mistura comunho parcial com comunho universal, eu entendo tambm que sempre concorrer a herana dos descendentes o cnjuge sobrevivente, se vc aplicar o famoso a contrario sensu do art.1.829, porque o art.1.829, 2a parte uma regra restritiva de direito, est restringindo, vc no concorre, nesses regimes se no houver bens particulares, no regra restritiva? A contrario sensu, quando que vc sempre concorre sem discusso? Participao final, separao convencional e no regime misto tambm, porque vc no pode aplicar por analogia, com amplitude uma restrio. Ento no regime misto tambm concorrer. (...) Cumpre no entanto esclarecer que a propsito do tamanho da concorrncia, ou seja, sobre quais bens incidiro o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente, foi aprovado em novembro de 2004, na 3 a jornada de direito civil, o enunciado 270 a favor da 2a corrente antes mencionada, aplicando-a inclusive (absolutamente atcnico) o regime da participao final dos aquestos. (quer ser legislador concorra a deputado). Eles fizeram um enunciado para defender um 2o posicionamento, que o cnjuge no participa da concorrncia em relao aos aquestos, e estenderam isso a participao final, onde a lei no distingue de maneira nenhuma, bancaram os deputados federais. Esse enunciado um absurdo. Quem quiser defender essa 2a corrente, tem que ler esse enunciado, Art.1.829: o art.1.829, I s assegura ao cnjuge sobrevivente, o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana, quando casados no regime da separao de bens, ou se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse (melhor, fosse titular) de bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Qual o absurdo jurdico disso aqui? Esse enunciado est dizendo, onde a lei no restringe, que se no regime da comunho parcial existirem aquestos em bens particulares, o cnjuge sobrevivente s concorre sobre bens particulares. At aqui eu respeito. a opinio de muita gente boa, mas o que eles incluram. Eles inventaram que no regime da participao final dos aquestos, o cnjuge sobrevivente s concorre tambm sobre bens particulares. Aonde que a lei est dizendo isso? em lugar nenhum. eles esto confundindo, o regime de comunho parcial com o regime de participao final.

Existe diferena entre os regimes. No regime da comunho parcial, o que caracteriza esse regime? Os bens passados adquiridos a qualquer ttulo, gratuito ou oneroso pelos nubentes no se comunicam ao outro. O que se comunica na constncia do casamento? Os aquestos. E a comunicao ocorre na constncia do casamento. O que caracteriza o regime da participao final? Esse regime comum na Alemanha e na Frana. A caracterstica que durante, na constncia da sociedade conjugal o que existe o regime da separao de bens, no h comunicao nenhuma, ou seja, o que eu compro meu e o que vc compra seu, cada um tem seus bens particulares. Ento olha a diferena para a comunho parcial. No tem comunicao como acontece na comunho parcial, a comunicao automtica, comprou um apartamento, sem subrogao, metade meu. O da participao final no, comprei na vieira souto, seu e a cobertura minha, quando vc chega ao ponto de dissolver a sociedade conjugal, morte, separao judicial, divrcio, e at separao de fato, a, esse regime no um regime de bens, um regime de ganhos, vc faz uma conta de acertamento como dizem os alemes, e aquela hiptese muito simples, o que vc adquirir em comum, metade para cada um, no tem o que discutir, se vc comprou no regime da participao final dos aquestos um apartamento os dois foram l e compraram, os dois botaram dinheiro, resolveram formar um bem em comum,muito bem; agora, o que acontece aqui o seguinte: A um cnjuge e B outro. O A empresrio e B tambm, a tem que ver, o A adquiriu 500 mil em aquestos, e os outros foram doaes em herana, que no se comunicaram, o B no entanto um empresrio que teve mais sucesso, acabou adquirindo 800 mil em aquestos, quem adquiriu mais? Esse regime um regime de solidariedade, pressupe que um ajudou o outro, quem adquiriu mais, 800 ou 500? 800. qual a diferena? Vc pega B, 800 em aquestos e A 500 em aquestos, sobrou 300. A credor de B em 150, metade do ganho a mais. Ento o que vai acontecer, o A vai dizer assim, olha, eu quero 150 mil, porque vc em matria de aquesto ganhou mais do que eu, e eu fui solidrio com vc esse tempo todo, pressupe que eu te amava, havia affectio maritalis, eu estava te ajudando, eu sou credor. Como que vc vai materializar isso? a o B vai escolher, ou ganha em dinheiro ou entra a pessoa na participao daqueles bens, vcs fazem isso em juzo e acertam no registro de imveis, se for bem imvel. Ento esse regime no pode ser equiparado, para efeito de dizer que se houver aquestos os bens que o cnjuge sobrevivente concorre s em relao aos particulares e no em relao aos aquestos, porque o que existe no bem, conta. E se os dois adquiram o mesmo nmero de aquestos no tem sobra para nenhum, no tem crdito para nenhum, vc est discutindo crdito, no est discutindo patrimnio. Ento esse enunciado faz essa loucura de equiparar os 2 regimes e faz a loucura de equiparar que o cnjuge s concorre sobre bens particulares e no sobre a conta de acertamento dos aquestos no regime da participao final onde a lei no distingue. Tem uma discusso sria aqui que a seguinte, esses aquestos que se comunicam so os aquestos que sobreviveram a sociedade conjugal, que existem no patrimnio quando a pessoa morre, ou vai embora, ou separa, ou so todos aqueles aquestos adquiridos em vida? Tem 2 correntes.

Tem gente que entende que todos os aquestos entram na conta, mesmo que no existam mais, e a outra corrente que diz que no, a conta s vai ser feita com base nos bens existentes.

08.06.05 (25 aula) A novidade maior da ordem da vocao hereditria no NCC, que pelo art.1.829, o legislador continua entendendo que as pessoas que esto mais prximas ao falecido so os descendentes, porm como o cnjuge pelo art.1.845 foi alado a partir de 11 ou 12/01/03 a categoria de herdeiro necessrio das sucesses abertas depois dessa data, depois da entrada em vigor do NCC, inspirada no CC Portugus de 1966, o cnjuge sobrevivente passa a concorrer com os descedentes do falecido, s que o legislador brasileiro talvez para no pegar muito mal a cpia escancarada do CC Portugus, resolveu dar com uma mo e tirar com a outra. Ele entendeu que estava beneficiando o cnjuge, protegendo o cnjuge e a o que ele faz? Ele diz, olha o cnjuge concorre com os descendentes do falecido e a no interessa se o descendente comum ao morto e ao cnjuge sobrevivo, ou se os descendentes so exclusivamente do cnjuge falecido, e descendentes que eu estou falando aqui, os mais prximos excluem os mais remotos, pode haver direito de representao, filho, neto, bisneto, trineto. Ento ele diz vc concorre, porm dependendo do regime de bens. Ento quando no concorre? Quando o regime for o da comunho universal , porque pressupe- se que nesse regime, o cnjuge sobrevivente j estaria protegido pela meao. a 1a exceo. A 2a exceo, se o regime tiver sido da separao legal ou obrigatria. A separao legal ou obrigatria no CC passado, naquelas hipteses em que os nubentes no poderiam escolher o regime de bens estava no art.258, p, I a IV. Hoje embora haja um engano aqui do legislador, porque fala em art.1.640, as hipteses em que a lei impe o regime da separao obrigatria est no art.1.641, I a III, e foi feito uma anlise desse dispositivo, as hipteses sos mais ou menos parecidas com a do CC passado. Ento se vc quando casar ofende os antigos impedimentos impedientes, hoje chamados de causas suspensivas, a lei impe o regime da separao obrigatria e se vc tiver feito um pacto esse pacto nulo. A 2a hiptese que o L.P entende que inconstitucional, do inciso II do art.1.641 aquela hiptese em hoje, no CC passado era o homem de 60 e a mulher de 50. Hoje qualquer uma das pessoas que tiver mais de 60 anos, que v se casar, o que acontece na prtica? No vai poder escolher o regime, o regime ter que ser o da separao legal ou obrigatria, e uma maneira de vc minimizar isso, se vc tiver coragem para entrar em juzo alegando que esse inciso inconstitucional, no poder escolher um regime e vcs sabem que tem um enunciado no 261 aprovado na 3a jornada de novembro de 2004, que diz o seguinte: a obrigatoriedade do regime da separao de bens no se aplica a pessoa maior de 60 anos, quando o casamento for precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade. Ou seja, vc iniciou sua unio estvel com 40 anos, resolve converter essa unio estvel em casamento e j tem mais de 60 anos, na realidade vc j est com uma famlia constituda, j h um regime de bens estabelecido, um contrato ou por fora da lei, vc apenas quer mudar de uma unio de fato para uma unio de direito, nesse caso segundo esse enunciado, os agora nubentes poderiam escolher o regime. O L.P acharia que seria muito melhor vc realizar o enunciado alertando que esse inciso II inconstitucional, mas no fizeram esse enunciado, e eu repito que eu ainda no vi no STJ e nem no STF, ningum discutindo a

inconstitucionalidade da no possibilidade de escolher o regime em razo da idade, o que existe um acrdo em SP do atual ministro Csar Peluzo, ou seja, se for para o STF e bater na mo do C.Peluzo ele vai dizer que inconstitucional. Mas no caso do regime da separao legal ou obrigatria tambm no h concorrncia, porque dizem os doutos que no haveria concorrncia porque vc desvirtuaria o regime, se eles no puderam, se no pudesse haver comunicao em vida, e uma bobagem isso, ao contrrio, o L.P acha que aqui que deveria haver concorrncia, se no houve comunicao em vida, o cnjuge sobrevivente no pode concorrer com os herdeiros do falecido, e a vem aquela discusso, tudo bem no concorre com os descendentes do falecido porque o regime o da separao legal ou obrigatria, mas ele ter direito a algum tipo de meao? a vcs tem que lembrar da smula 377 e a nova discusso sobre o assunto se ela estaria em vigor, nas aquisies a partir da entrada em vigor do NCC, nos aquestos adquiridos a partir da entrada em vigor do NCC? A tem 2 correntes. O L.P, o Leoni, o Tepedino entendemos que a smula continua em vigor, at porque ela protege o cnjuge na separao legal ou obrigatria e at pela justificativa apresentada no C.N, o art.1.641, caput, na sua redao primitiva dizia assim obrigatrio o regime da separao de bens, sem a comunicao dos aquestos, ento o legislador parecia que queria excluir essa smula do ordenamento jurdico, l no Congresso Nacional eles disseram que no, eles retiraram a 2a parte sob a alegao da existncia da smula 377. E tem aquele posicionamento l do pessoal do MP, alguns promotores dizem (absurdamente) que quem quiser aquestos hoje escolhe o regime da participao final, mas pera, e quem casou? E quem no pode escolher o regime? E mais: o art.259 do CC/16 inspirou essa smula, como ele no existe mais a smula tambm no existe, o L.P no concorda de jeito nenhum, nem o Leoni que o examinador do MP. E tem outro problema, se vc entender que a smula est em vigor para as aquisies a partir do NCC, vc vai ter que discutir o seguinte: precisa esforo comum para o aquesto se comunicar ou no? E a vai abranger antes ou depois. So duas correntes, a doutrina e a jurisprudncia no se entendem nisso. L em SP, o conselho da magistratura de SP fixou que no h necessidade de esforo comum, mais ou menos pacfico em SP. No STJ tem 2 correntes. Se cair na mo do Slvio de Figueiredo Teixeira, ele diz que precisa de esforo comum, para evitar enriquecimento indevido. Se caisse na mo do Rui Rosado ele iria dizer que no precisava de esforo comum, ento continua existindo isso. Vcs tem que saber as sadas, se vc for parcial como advogado, se tiver defendendo o interesse x vc diz que a smula no est mais em vigor. Ou ento, se estiver em vigor, precisa de esforo comum, e o esforo comum no foi provado. Se tiver defendendo um outro interesse, vc diz que a comunicao no automtica. O L.P fez um concurso da DPGE em 1987, uma pergunta sobre a aplicao dessa smula em inventrios, e quase ningum acertou: morreu fulano, deixou 4 filhos, 1 era louco, no interditado e deixou um cnjuge sobrevivente em 2 a npcias, a madastra, casada no regime da separao obrigatria porque ele casou com mais de 60 anos. Na constncia do casamento, ele adquiriu vrios imveis sem sub-rogao. E dizia que ele tinha deixado um automvel, que ele comprou em vida, e uns 5 imveis que ele recebeu por herana. Descobriu-se que um dos herdeiros era louco no interditado no curso do inventrio, qual era a providncia que precisava ser tomada? O juiz tinha que nomear um curador especial, o juiz no precisava suspender o inventrio para determinar ao MP que entrasse com requerimento de interdio, no precisa, vc nomeia um curador especial, porque tem um incapaz em juzo, sem representante legal, e dizia o seguinte: vc como curador especial, atue no interesse do incapaz. Qual era o interesse do incapaz? Menezes de Carvalho iria dizer que esses

aquestos no tinham se comunicado ao cnjuge sobrevivente, a madastra dele, e isso porque como os aquestos no tinham se comunicado, a herana aumentava. Se vc aplicasse a smula 377, e ficou provado que ela no se esforou. A discusso aqui no era sobre a existncia da smula, era discusso se precisava de esforo comum ou no. Como ela no tinha se esforado, quem trabalhou foi o outro, ela era do lar, o curador especial tinha que atuar no sentido de dizer o seguinte: Dr. Juiz, esses bens no se comunicavam ao cnjuge sobrevivente, no h meao do cnjuge sobrevivente, porque no houve esforo comum, sob pena de enriquecimento indevido. Essa era a atuao do curador especial nos autos do inventrio, em prol dos interesses do louco, no interditado. Quando que vc decide o que meao e o que herana nos autos do inventrio? Ento o juiz te nomeou, percebo que esse herdeiro completamente maluco, mesmo que ele tenha advogado tem que nomear curador especial, vc tinha que atuar por ele, foram apresentadas as relaes dos bens e ela foi designada como inventariante e disse que a meao dela era em todos aqueles apartamentos que ele tinha comprado em vida sem subrogao, e os autos foram para vc como curador especial, o que vc tinha que dizer? Lgico que no, no houve esforo comum, tinha que defender, estava assim, defenda os interesses do incapaz. E em que qualidade? Tinha que dizer que era na qualidade de curador especial. Tinha uma pegadinha que era assim, se vc entender que no tem que se manifestar no procedimento, informe ao PG o porqu no faz-lo, nos termos do art. tal da LC 6. Tem um art que ningum usa que diz que quando vc no tem que atuar em um procedimento, vc tem que oficiar o PG, informando o porqu, mas lgico que nenhum defensor vai ter tempo, se ele acha que ele no tem que atuar, ele coloca no processo, no tenho atuao nesse processo, e pronto, devolve os autos, mas quando o juiz mandou o processo para ele, mandou para ele atuar como curador especial, um monte de gente na prova, em vez de fazer uma coisa l se pronunciando a favor do incapaz, no, mandou um ofcio para o PG ( vc acha que eu iria fazer uma prova para saber se o sujeito sabe mandar um ofcio?). Voltando a questo anterior, o L.P e o Leoni acham que a comunicao automtica, e isso porque vc no pode nem escolher o regime, e com base na analogia em um art que no existe mais, quer aplicar a separao convencional, a comunicao tem que ser automtica, tem muita mulher no Brasil que do lar e no trabalha, e a a mulher, nesse caso, se vc no tiver a smula, ela no vai ter nem meao, nem herana. Mas se cair isso, vcs vo ter que discorre sobre as controvrsias. A 3a hiptese se vc for casado no regime da comunho parcial, se l nos autos do inventrio, se perceber que vai ser inventariado algum bem particular, bem particular aquele que no comunicou ao cnjuge) a isso pressuposto do direito sucessrio do cnjuge sobrevivo em concorrncia com o descendente. Cumpridos os pressupostos, surge uma outra questo. Tem uma corrente (L.P, Leoni, M.R.Faria, C.R.Gonalves) que diz que, uma vez atendido o pressuposto legal, a existncia de bens particulares, a herana no um conjunto de bens, direitos e obrigaes do falecido? No todo um conjunto? Ento o cnjuge sobrevivo concorre sobre tudo, e a aqueles princpios, o que a lei no distingue, no cabe o intrprete distinguir, regra restritiva de direito, no pode ter interpretao ampla. Mas eu respeito a outra opinio, que a Zeno Veloso, G.Hironaka, eles dizem no, por uma questo de justia, se o cnjuge sobrevivo j tem meao naqueles aquestos, ele no concorre nos aquestos, os aquestos so inteiramente para os descendentes do falecido, o sobrevivo s concorre nos bens particulares.

O que foi falado por ltimo foi esse enunciado 270, e esses enunciados so muito importantes, vcs tem que ter uma noo dos enunciados, e diz assim o art.1.829, I s assegura ao cnjuge sobrevivente, o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens..., (at a tudo bem, a contrario sensu do art.1.829, I), ...ou se casados no regime da comunho parcial... e agora, tem que riscar esse absurdo, ...ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hiptese em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Esse enunciado, se vc entender, que o sobrevivente s concorre sobre os bens particulares, vc pode alegar a seu favor esse enunciado, se vc for parcial em um concurso, ou parcial como advogado, mas esse enunciado tem um erro tcnico brutal! O erro vc equiparar o regime da participao final dos aquestos ao regime da comunho parcial, que ns j vimos que so regimes diferentes. O regime da comunho parcial os aquestos se comunicam no momento da aquisio, vc comprou o aquesto, comunicou para o outro naquela hora, ento metade j dele. No regime da participao final, no h comunicao alguma na constncia da sociedade conjugal, o regime que vigora na constncia da sociedade conjugal o regime da separao de bens, no final no que surge automaticamente o direito no, vc tem que fazer uma conta, a chamada conta de acertamento, como diz o Zeno Veloso, isso no um regime de bens, isso um regime de ganhos, aquela coisa, quem adquiriu mais aquestos na constncia do casamento? Eu adquiriu 500 mil em aquestos, e ela adquiriu 1 milho e meio, fora os bens particulares. Pode existir bens comuns, se vc e ela adquiram um apartamento em nome dos 2, vai ter metade para cada um, no tem que discutir mais. Mas se ela adquiriu 1 milho e meio, e a diminuindo o dela com o dele, sobra um 1 milho. Esse regime um regime inspirado na solidariedade, presume-se que um ajudou o outro. Ento eu sou credor dela sobre 1 milho, eu tenho um crdito de 500, como eu materializo esse crdito? Ou em dinheiro, ou em bens. Esse regime o regime legal na Alemanha e na Frana. Ainda sobre o regime da participao final, repara no art.1.684, que diz que se no for possvel, nem conveniente a diviso de todos os bens e natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no proprietrio. Ento depois de uma srie de contas que vc faz, e reparem que essa confuso pode surgir dentro dos autos do inventrio, saber se o cnjuge sobrevivente tem direito a bens ou tem direito a crdito, isso pode surgir dentro dos autos do inventrio, e aquele art.984 do CPC que se o juiz entender que a questo de alta indagao, ele manda as vias ordinrias, e a vai ter que sobrestar o processo, vc est decidindo o que meao daquele patrimnio deixado pelo falecido e o que herana, vai ter que dar uma paralisada no inventrio. Ento, vc dizer que o cnjuge sobrevivente que casou pela participao final dos aquestos s concorre nos bens particulares, e no na parcela do cnjuge do falecido em que foi feita a conta de acertamento um absurdo, a lei no est dizendo isso. A lei diz a contrario sensu, que se vc casou no regime da participao final dos aquestos, o que herana, independentemente se vc recebeu alguma participao em determinado bem, vc participa concorrendo com os descendentes do falecido, e acabou-se, vc no pode restringir, a participar na herana s naquilo que bem particular no regime da participao final.

Eu morro, estou casado com ela, escolhemos o regime da participao final, vamos supor que ela tenha adquirido de aquestos 500, e eu tenha 250, eu tenho direito a metade de 250 que 125, e os 125, tenho 2 bens da herana, e fica mais ou menos estabelecido que eu vou participar de um apartamento, o meu crdito vai ser incorporado no apartamento. Segundo esse enunciado, o restante do valor daquele apartamento, vc no participa, s concorre nesse restante, os descendentes do falecido, porque naquele apartamento vc j tem uma participao. Aonde que a lei est dizendo isso? Vc est restringindo aonde a lei no restringe? Quando vc discute direito patrimonial vc no pode restringir direito patrimonial aonde a lei no restringe. Vc descobriu que credora e resolveu fazer um acordo l com os descendentes do falecido, que podem no ser seus filhos, de participar daquele apartamento, porque vc tem um crdito, vc participou, vamos supor que o apartamento valha 250, vc ficou com a metade como credora, incorporou o seu direito naquele apartamento, na outra metade, aonde que est dizendo que vc no tem direito? No est. Tudo que estamos discutindo direito patrimonial, vc pode fazer o acordo que vc quiser. Antes de falarmos sobre a partilha, uma vez determinada a concorrncia sobre a partilha, preciso falar sobre o art.1.830, que um art que influencia todo o direito sucessrio do cnjuge. (...) Em relao ao direito sucessrio do cnjuge sobrevivente ocorrendo ou no com descendentes ou at ascendentes do falecido, fundamental o exame do art.1.830 do NCC, um art.que no existia no CC/16, porm presente na sua essncia nas Ordenaes Del Rei de Portugal, e no CC Alemo, BGB, de 1996, & 1.933. O legislador agora, afirma em substituio ao art.1.611, caput do CC/16 que s haver direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se por ocasio da abertura da sucesso (no momento da morte real, morte presumida equiparada a real l do art.7o quando no h o cadver, e morte presumida com ausncia na 3a fase da ausncia) se os cnjuges no estavam judicialmente separados, leia-se, bem como no divorciados (o legislador esqueceu do divrcio) diretamente, ressalvando-se que o prof.O.G entende que se j houver sentena de 1o grau decretando a separao judicial do casal, mesmo pendente de recurso, tambm ocorrer a perda de tal direito, j que neste caso, no haver mais, aquilo que essencial para a manuteno da sociedade conjugal, ou seja, affectio maritalis ( afeio entre os cnjuges). O CC/16 dizia que o cnjuge perderia o direito sucessrio se estivesse separado judicialmente, mas a em 1977 veio a lei do divrcio, se estivesse divorciado diretamente tambm, e qual o motivo disso? O que um herdeiro? No um continuador das relaes patrimoniais do falecido? como que vc pode ser herdeiro, se no momento da morte, vc no amava mais aquela pessoa? No havia mais afeio entre ambos? No havia mais a affectio maritalis. Lembrem-se que os romanos no se incomodavam com a cerimnia do casamento, eles diziam o seguinte: casamento se mantm pela affectio maritalis. Ento, o O.G j no CC/16 dizia auto l, no precisa nem trnsito em julgado, se o juiz de 1 o grau j deu a sentena e decretou a separao e a vc tem jogar isso tambm no divrcio direto em um mesmo raciocnio, se o juiz j decretou o divrcio direto, mesmo pendente de recurso, sem trnsito em julgado ainda, claro que no h mais a affectio maritalis, e nesse caso, o cnjuge tambm perderia o direito sucessrio na opinio do prof.O.G. lgico que se vc estiver defendendo o cnjuge, a de repente o outro homem, e ele tem interesse econmico no direito sucessrio, se o juiz deu a sentena de separao e ele morre, vc no vai sustentar o raciocnio de O.G, vc vai dizer, quando se fala separado judicialmente, ou divorciado direto, com trnsito em julgado, porque tecnicamente se no tem trnsito em julgado o que vc ? Uma viva.

O art.1.611 dizia isso, o que o NCC diz no art.1.830? No incio diz a mesma coisa, somente reconhecido o direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro no estavam separados judicialmente... e a tem que incluir, ou divorciados diretamente, e tem que lembrar que O.G defende que basta a sentena de 1o grau para excluir o direito sucessrio, o que discutvel. Ele dizia pera, se o juiz j deu a sentena, qual a affectio maritalis entre eles aqui?. (...) E continua o legislador na 2a parte desse art.1.830, afirmando que tambm no haver direito sucessrio se no momento da morte, o cnjuge sobrevivente estiver separado de fato do hereditando h mais de 2 anos, consagrando posicionamento jurisprudencial, no sentido de que no h mais sociedade conjugal se os cnjuges estiverem na situao conhecida pela doutrina como divrcio de fato. Qual o nico requisito do art.226 & 6o da CR para vc poder se divorciar de algum? Separao de fato h mais de 2 anos. O que a doutrina j vinha dizendo? Se vc j est separado de fato h muitos anos, isso significa que no h mais sociedade conjugal, no h mais affectio e potanto segundo a jurisprudncia inclusive do STJ, estaria nessa situao, rompendo no s o regime de bens, bens adquiridos a partir do divrcio de fato como tambm o direito sucessrio, isso est consagrado hoje, mas est consagrado hoje s por 2 anos, eles encurtaram o prazo, e disseram: se vc est separado de fato h 2 anos, vc no mais affectio maritalis com ele, ou com ela, e portanto vc perde o direito sucessrio concorrendo ou no com os descendentes ou ascendentes ou ento sozinho. Isso est inspirado nas Ordenaes que dizia no livro IV, ttulo 94, contemplava o cnjuge mulher sobrevivente que estava e vivia juntamente com o marido em casa teda e manteda, e as Ordenaes vigorou no Brasil mais do que o NCC, dos Reis de Portugal, e o CC Alemo, o BGB diz assim: o direito hereditrio do cnjuge suprsite, assim como o direito as antecipaes, esto excludas se o de cujus ao tempo da sua morte, estava autorizado a propor a ao de divrcio, ou seja separado de fato no tempo suficiente, ou de invalidao do casamento, e tinha proposto a ao, l basta a propositura, sempre que no caso de divrcio ou de invalidao do casamento, o cnjuge devesse ser considerado como culpado. Inspirado no CC Alemo, eles continuam no art.1.830, o que j est causando a maior confuso na vara de rfos. (...) No entanto no mesmo art. continua o legislador, ressalvando que o cnjuge sobrevivente separado de fato h mais de 2 anos, manter o direito sucessrio se houver a prova que a convivncia conjugal se tornara impossvel sem que houvesse culpa sua pela separao de fato do casal. Quando se fala em perda do direito sucessrio aqui no brincadeira no, vc est direito sucessrio em propriedade, no est perdendo meao. Meao no interessa se vc transou com o 23o batalho da PM do Leblon, a meao vc adquire por fora do regime, no tem nada a ver com culpa, foi imotivadamente). Se vc aplicar esse art.1.830, da perda, uma pena, do direito sucessrio do cnjuge sobrevivente, separado de fato, vc perde direito sucessrio em propriedade, e o direito real de habitao, e o usufruto embora no tivesse lei no CC/16, mas tinha jurisprudncia, na separao de fato. Vamos dar um exemplo prtico para aplicar esse direito, o A casado com B, o regime de bens vcs vo ver que s interessa na concorrncia com os descendentes, concorrncia com os outros, qualquer regime de bens, vc em tese, sucessor hereditrio, como cnjuge e herdeiro necessrio. A o casal est separado de fato h 1 ano, 11 meses e 29 dias e B morre; vc no perdeu o direito sucessrio, se no houver separao de fato, h mais de 2 anos, a contrario sensu, o cnjuge no perdeu o direito sucessrio, porque no havia nem prazo para o divrcio; ah, mas ele transou com o prdio inteiro!, e da? Ento a 1a hiptese, no esqueam disso, morreu antes dos 2 anos, continua com o direito sucessrio.

Hiptese 2: a morte se deu h mais de 2 anos da separao de fato. A 1a premissa: B perdeu o direito sucessrio, todos. Qual a salvao do B, que o cnjuge sobrevivo? a 3a parte do art.1.830, ...salvo prova neste caso de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa dos sobreviventes. Basta a insuportabilidade da vida em comum. Mas o NCC no tem jeito, l no art.1.566, I a IV, so aquelas hipteses de violao dos deveres do casamento. Mesmo que a noo de culpa esteja ultrapassada, e est mesmo, e se aplica isso na prtica no STJ, no caso do art.1.830, a lei fala em culpa. Ento vc vai discutir a culpa. Essa culpa a culpa l do art.1.566, conduta desonrosa, violao do dever do casamento. Mas a j comeam os juristas quem que tem que provar que no teve culpa na separao de fato do casal, para poder readquirir o direito sucessrio?, O M.R diz que quem tem que provar so os herdeiros do falecido, no o cnjuge, porque presume-se a ausncia de culpa do cnjuge, mas a posio do M.R minoritria. A posio majoritria, que essa prova da no culpa, pela separao de fato do casal do prprio cnjuge sobrevivente. Ento, o M.R acha que se vc o interessado na sucesso, vc que tem que provar que o cnjuge sobrevivente, separado de fato h mais de 2 anos, teve culpa pela separao de fato do casal, a prova tua, no dele, presume-se que ele inocente. Isso aqui separado de fato, no tem sentena. No entanto, a maioria dos autores que eu conheo pelo menos diz no, o interesse, quem perdeu pela 1 a parte do art. foi o cnjuge sobrevivo, ele que tem que fazer a prova. Aonde que ele faz essa prova? Em princpio nos autos do inventrio. Ele afirma que ele no culpado, que tem direito sucessrio, e o que o juiz manda fazer? Abre vista aos demais interessados na sucesso. Se os interessados concordarem tudo bem. Se no concordarem, se vc concorrer com a sua sogra p.ex, em que vai ter confuso na vara de rfos, ela vai te chamar de vagabunda, vai dizer que vc causou a morte do filho dela, e etc, o juiz vai dizer assim trata-se de uma questo de alta indagao, no vara de famlia no, vc tem que ver o CODJERJ, vara de rfos; venha pelas vias ordinrias. O que questo de alta indagao? a questo que depende de prova testemunhal, o juiz no vai transformar aquele inventrio em uma confuso. A qual a ao que o cnjuge sobrevivente tem que mover, uma ao declaratria de que no foi culpado pela separao de fato do casal. E a o juiz vai ter que sobrestar o inventrio, ou ento chegar na partilha e vai parar, porque vc est discutindo direito sucessrio em herana, com herdeiro necessrio. ao declaratria de que tem direito a herana, porque no foi culpado pela separao de fato do casal. A r possivelmente se vc est concorrendo com ascendente a sogra. Aqui surgem algumas hipteses interessantes da doutrina, o que pode acontecer na prtica quando o sujeito morre, separado de fato h mais de 2 anos, em termos de separao, de causa da separao? Pode acontecer o seguinte:
1)

O culpado pela separao de fato do casal, foi o falecido, que no pode nem se defender porque est

morto. O falecido foi o culpado pela separao. Aqui o cnjuge sobrevivo, isso separado de fato h mais de 2 anos, ter direito sucessrio.
2)

Culpa concorrente: os dois so culpados, um batia no outro, e ela saiu de casa. Aqui se os 2 so culpados, Pode haver no entanto, a hiptese de acordo verbal de separao, ningum teve culpa, aquela culpa

culpa concorrente, o cnjuge sobrevivo perde o direito sucessrio.

3)

clssica de violao de dever. Nesse caso do acordo, o cnjuge sobrevivente receber o direito sucessrio, no teve culpa.

Quantas vezes o casal resolve ter uma conversa civilizada, e dizer, olha, a minha vida est sem graa, no estou com ningum no e etc... A confuso que d mesmo a seguinte: se o sujeito arranjou uma amante, e botou a mulher para fora de casa, e botou a amante para dentro de casa, e morre em unio estvel, porque hoje o art.1.723 & 1 o admite unio estvel da pessoa separada de fato, a unio estvel no se constituir se ocorrer os impedimentos do art.1.521.... (que so aqueles impedimentos do incesto), no se aplicando a incidncia do inciso VI (no podem casar as pessoas casadas) ...no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Ento o art.1.723 & 1o admite a unio estvel, a famlia constituda faticamente, unio estvel de uma pessoa casada porm separada de fato. No tem mais discusso. Embora o Eduardo Leite, ele no admite, ele fala no livro dele que no existe concubinato puro e impuro, fala que concubinato concubinato, ele todo conservador. Ento nesses casos aqui, alguns esto dizendo que o homem casado separado de fato no pode constituir unio estvel, mas isso uma barbaridade, est na lei, o art.1.723 &1o. Mas e agora? O sujeito tinha uma amante, pe a mulher pra fora de casa, passa a viver com a amante, e preenche os requisitos da unio estvel, vc forma uma famlia, vc tem os elementos subjetivos e objetivos da unio estvel. Os elementos subjetivos que o caput do art.1.723, inteno de ambos de constituirem famlia. Isso um elemento fundamental na unio estvel, os 2 tm que ter inteno de constituir famlia. Os elementos objetivos so a convivncia, que pressupe at morar sobre o mesmo teto, em regra, convivncia pblica, ntima, duradoura, notria, concorrente com o casamento. Essa expresso jurdica concorrncia com o casamento, que uma relao que se assemelha com o casamento, vc de fora acha que as pessoas esto casadas, a expresso do prof.C.M. Ento perfeitamente do A em vida ter conhecido C e C se tornou amante, a sim a concubina amante que no tem direito de receber herana ou legado, e ns j vimos aquele art.da legitimao passiva no testamento, s que expulsa, pe pra fora B, passa a viver com C e preenche os requisitos da unio estvel, e no se divorciou, e j tem mais de 2 anos separada de fato, no entrou com a separao, nem consensual, nem litigiosa, isso super comum. E agora? Tem uma histria que o sujeito colocou a mulher para fora, e os filhos, e vou viver com um amigo. Vamos ver a hiptese mais comum que quando vai viver com uma outra mulher: ele morre, um sujeito trapalho, s faz bobagem, deveria ter se divorciado, pelo menos afastava o direito sucessrio do cnjuge, fosse separado judicialmente, a ele morre, como que fica, quem que vai ser herdeiro? Quem que vai participar da sucesso? O cnjuge ou companheiro. Aqui tem 3 possibilidades. A 1a possibilidade tem no art do L.P, e eu vou bancar o conservador agora, eu acho que se houver concorrncia do cnjuge com o companheiro, (aplicando a teoria da pr-ocupao no direito de vizinhana, estou brincando), quem chegou primeiro no foi o cnjuge? A lei no diz que ele no tem direito sucessrio, se ele provar que ele no teve culpa. Nesse caso ele inocente. Se ele provar que ele no teve culpa, eu entendo que o direito sucessrio fica inteiramente para o cnjuge, o companheiro no participar da sucesso. Vcs devem estar estranhando porque eu sou o sujeito mais liberal do mundo, mas em termos jurdicos. Isso est l no meu art.jurdico como uma opo, como o cnjuge veio 1o, a lei garante se ele no teve culpa o direito sucessrio, ele afasta o companheiro na unio estvel da sucesso. injustia? , ento faam um testamento para o outro, deixando a disponvel. Isso pode ser pior ainda porque vcs vo ver que no art.1.829, III, se vc no tiver descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente est em 3o lugar, e recolhe tudo, mas se tiver cnjuge sobrevivente e companheiro?

Ento a 1a hiptese, aventada na Revista do Tribunal e tambm publicada na revista trimestral de direito civil do G.Tepedino, fonte de jurisprudncia do tribunal. 2a hiptese: a hiptese do G.Calmon Nogueira da Gama, ele defende que o direito sucessrio tem que ser dividido, e isso ele j defendia antes do NCC, mas tem uma dificuldade prtica, pois os direitos dos 2 so desiguais, como que vc vai fazer a diviso? Ns vamos ver o art.1.790 e vcs vo ver isso. Mas o G.C.N da Gama entende que nesses casos concorrendo o cnjuge e o companheiro se houver unio estvel no momento da morte (no namorada, ficante) ele acha que tem que dividir o direito sucessrio entre ambos. a soluo de salomo de cortar a criana ao meio. E tem a 3a posio que a posio do F.J.Cahali, que tem um livro muito bom de direito sucessrio, que super conservador, ele acha inclusive que o companheiro no herdeiro necessrio, (mas ao mesmo tempo diz no livro dele), mas diz que quando concorre cnjuge com companheiro, quem tem que receber o direito sucessrio o companheiro na unio estvel, a 3a hiptese, j que o direito no pode prestigiar situaes falidas, ele diz que no affectio maritalis mais; se vc est separado do seu cnjuge h mais de 2 anos, e a no interessa se inocente. Entre o direito do cnjuge inocente, separado de fato h mais de 2 anos, e o direito do companheiro na unio estvel, por ocasio da morte do hereditando, diz F.J.Cahali que prevalece o direito do companheiro, com essa frase de que o direito no pode prestigiar situaes falidas. Ento se cair isso em prova, tem 3 caminhos que so possveis de seguir, at a jurisprudncia um dia consolidar isso, o que ser difcil, porque aqui tem que ver caso a caso. A soluo aventada na aula pela Lcia (aluna) seria a seguinte: vc viveu uma sociedade conjugal com a sua mulher, naquele perodo vc constituiu um patrimnio, naquele perodo de sociedade conjugal, havia regime de bens, vc constituiu uma meao sua, e uma meao do seu cnjuge, a ele te pe pra fora e vai viver uma unio estvel com a ex-amante, ou pode haver uma unio estvel agora e a ele forma um outro patrimnio, essa uma 4a alternativa, e a ela est querendo dizer o seguinte: nessa nova unio, vc tem que verificar o que se comunicou para o companheiro na uno estvel. Ento eu estou vivendo com ela, casado pela comunho parcial, adquiri 2 aquestos, metade dela e metade meu, eu saio da relao, vou viver com ela, a estou vivendo uma unio estvel com ela adquiro 2 aquestos. Se foi a partir do NCC, no havendo contrato escrito em contrrio, art.1.725, qual o regime? Comunho parcial. Ento ela j tem meao nesses dois outros apartamentos, a eu morro. Qual o patrimnio que eu vou deixar? Metade dos 2 apartamentos que eu adquiri com ela (pode at ser que ela tenha adquirido), e metade dos apartamentos que eu adquiri com ela; ela tem a meao dela garantida nesses 2 apartamentos, por fora do art.1.725, ah, L.P comprou antes do NCC!, vc vai aplicar a lei 9.278, aquele condomnio; ah, comprou sob o imprio da lei 8.971, vc vai aplicar o princpio da meao automtica da lei 8.971;ah, vc comprou pela smula 380, vai aplicar o princpio obrigacional da smula 380; resolveu qual a participao, resolveu qual a herana. Nessa herana, pelo o que a Lcia est dizendo, ela est propondo o seguinte: que nesse caso, vc recebe a herana correspondente a minha meao naqueles 2 apartamentos que eu adquiri com voc, cada um recebe herana, ( a 4a alternativa). Seria uma outra soluo, vamos analisar a poca da aquisio dos bens, contemplando o companheiro nos bens adquiridos na constncia da unio estvel, at para fins sucessrios, independente da meao e contemplando o cnjuge para os bens adquiridos na constncia da sociedade conjugal. uma 4a alternativa.

Isso pode no ser justo, porque no podemos esquecer que ele pode receber uma herana. ele pode receber uma herana separado de fato h mais de 2 anos, ele expulsou a mulher de casa, e recebe uma herana na constncia da unio estvel, como que vc pode dizer que mais justo que nesse caso de bem adquirido a ttulo gratuito, que esses bens vo ser entregues a companheira, e no ao cnjuge que ficou com ele 10, 15 anos? Talvez o mais justo, a soluo do G.Calmon, vc viveu com ele, e nunca violou dever de casamento nenhum, foi inocente esse tempo todo, ento vc vai receber metade e ela vai receber metade. Se perguntarem isso, dizer: A soluo do L.P que fica tudo para o cnjuge, soluo do G.Calmon, meio a meio; a soluo do Cahali, o companheiro, porque o direito no deve prestigiar situaes falidas, a soluo da Lcia, analisa dos bens recebidos na constncia da sociedade conjugal (essa pessoa ainda casada), o direito de herana vai corresponder ao cnjuge, dos bens adquiridos na constncia da unio estvel o direito de herana corresponde ao companheiro, est resolvido. Essa companheira era a concubina amante que mudou de estado, ela no fica concubina amante a vida inteira. Vc pode comear como concubina amante sem direitos e acaba virando uma companheira da unio estvel, no tem problema nenhum. Se estiver separado a menos de 2 anos, vc no pode negar o direito, regra restrita de direitos, tem aplicao estrita, quem mandou no entrar com a separao, e separao litigiosa vc pode entrar com dois meses de separado de fato. Sempre vai ter que fazer a conta, o que herana e o que meao, o que for meao e o que for discutido nos autos do inventrio, o juiz vai ter que resolver. Se for questo de alta indagao, ele remete as vias ordinrias, e a competncia a meu ver, a no ser que o CODJERJ ressalve, vara de rfos, que o juzo universal, vc est decidindo o que herana e o que no , o que prevalece o interesse orfanolgico. Para a unio estvel no exige nenhum tempo, tem um acrdo do STJ em que o sujeito ficou 2 meses que ele passou a conviver com ela, pblica, notoriamente, implicitamente com a inteno de ambos de constituir famlia, comprou um apartamento, isso foi julgado pelo STJ um ms depois, 1 ano, 2 anos depois cada um foi para o seu canto, e ela entrou com uma ao para declarar que metade era dela,e ele disse, pera, eu comprei o apartamento com 1 ms de convivncia, o STJ disse que no h mais limitao temporal nenhuma que existia na lei 8971, o que a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir, e metade era dela, porque no havia contrato escrito em contrrio. Por isso melhor quando vc no quiser casar, mas quiser constituir uma famlia, unio estvel, fazer um contrato. Quando que o pacto antenupcial comea a produzir efeitos e quando que o regime de bens se inicia? No dia em que casa. a mesma coisa, vc iniciou sua famlia h 1 ms atrs, o L.P acha que o STJ est certo; no fez contrato nenhum, pressupe que vc aceitou o regime da comunho parcial, no fez contrato nenhum pressupe que vc aceitou o regime de condomnio da lei 9.278, fez sociedade de fato pressupe que vc aceitou a smula, ento no me venha falar de tempo, no ficou caracterizado que no dia tal, no ms tal vc constituiu uma famlia? Ento tome a sua precauo, faa um contrato escrito regulando patrimonialmente a unio estvel. O que importante pra vcs que esse art.1.830 se aplica a qualquer hiptese que envolva o direito sucessrio do cnjuge, no s com concorrncia no! E se o sujeito passa a viver com outro do mesmo sexo? Essa outra pessoa do mesmo sexo tem direito sucessrio? unio estvel?

O TJ/RS tem uns 3 acrdos reconhecendo unio estvel entre casal homoafetivo, desde que preenchidos os requisitos, do hoje art.1.723 do NCC, art.1o da lei 9.278, que o elemento subjetivo. A CR fala de homem e mulher, mas a CR tem o art.1o, IIII, (e vcs sabem que os princpios constitucionais se aplicam ao direito infraconstitucional), que diz que fundamento da Repblica Federativa do Brasil o princpio da dignidade humana, e mais: o pessoal todo do IBDFAM...o fundamento o seguinte, se vc quer no reconhecer, o seu fundamento a prpria CR. Se vc disser que no existe unio estvel entre casal homoafetivo, o art.226 &3o diz que a unio estvel entre homem e mulher, vc afasta por a. E o prprio CC quando fala em unio estvel fala em homem e mulher, art.1.723. Agora o Leoni j disse publicamente que mudou de idia e que reconhece a possibilidade de existncia de unio estvel de casal homoafetivo. No RJ no tem nenhum julgamento, mas no RS tem vrios. O fundamento da M.Berenice Dias, 1o) dignidade da pessoa humana, art 1o, III; 2o) art.3o, I que a solidariedade; art.5o, igualdade; e principalmente o art.4o, que diz que constituem objetivos fundamentais da R.F.do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminao. Casar no pode porque no tem regulamentao, mas viver em unio estvel pode, vc s porque homossexual no pode constituir famlia? O L.P admite, e admite unio estvel, casamento no, porque no est regulado ainda. Desde quando o objetivo da famlia moderna procriar? Se h essa possibilidade, quem que vai recolher, o companheiro do falecido? Vrios pases admitem o casamento entre homossexuais, Noruega, Sucia, Alemanha, vrios. Agora vamos verificar como que fica a partilha na concorrncia com descendente. (...) Uma vez estabelecida a concorrncia entre cnjuge sobrevivente e descendente do falecido, a partilha farse- nos termos do art.1.832 do NCC, que inspirado no art.2.139 do CC Portugus, ou seja, os herdeiros incluindo-se a o cnjuge sobrevivente sucedem por direito prprio, dividindo a herana por cabea, ou seja, a herana lquida, legal ou legtima dividida pelo nmero de herdeiros, no entanto, o legislador garante ao cnjuge sobrevivo se os descendentes forem comuns a ele e ao falecido uma quota mnima dessa herana, no inferior a uma parte, ou seja, 25%. Essa quota mnima est prevista no Direito portugus tambm, s que no direito nacional, essa quota mnima s garantida quando a descendncia, filhos, netos for comum, os filhos so do cnjuge sobrevivente e do morto. A falece deixa B como cnjuge sobrevivente, tendo filhos C e D, filhos comuns, a partilha se faz por cabea, a herana dividida por 3 (so 3 os herdeiros), (em havendo concorrncia, e para haver concorrncia tem que fazer aquela conta do regime de bens). nessa hiptese fica 1/3 para cada um. Dois descendentes e um cnjuge sobrevivente, todos por direito prprio e por cabea. Se houvesse s um descendente como ficaria a herana legal ou legtima? Metade para um descendente, metade para o cnjuge sobrevivente. Estamos falando de descendente comum. E se houvesse 3 descendentes, e um cnjuge sobrevivente? para cada um. A partir do momento em que existam 4 descendentes, at 3 a conta d certinha, d para cada um, porque so 4 herdeiros, a a conta fica diferente, porque se houverem 4 descendentes comuns, ficar para o cnjuge sobrevivente e divididos pelos 4 descendentes, a vc est garantindo a cota mnima. Ento o mnimo, no o mximo, vc pode at ter a metade, e vc concorrendo pode ser que vc tenha meao, no tem problema nenhum, vc est falando de herana aqui. No interessa aqui se contribuiu com isso ou aquilo, at porque se for regime da comunho parcial e mesmo em relao ao regime da separao legal obrigatria, se vc aplicar a smula, no interessa se havia colaborao.

(...) A contrario sensu do art.1.832 quando a descendencia do morto for exclusiva do morto ou quando houver filiao hbrida, ou seja, descendncia comum e no comum, no haver garantia da quota mnima ( o que tem se entendido). Isso porque se vc aplicar a garantia da quota mnima vc estar prejudicando os descendentes que vem em 1o lugar, e descendentes que no so comuns. Esse o entendimento. Tem um examinador da magistratura que disse que esse art.poderia ser considerado inconstitucional, esse art.1.832, porque a garantia da cota mnima est expressa apenas quando a descendncia for comum, e vc pode ter uma questo em uma prova em que vc tem um morto, tem que decidir se o cnjuge sobrevivente vai herdar ou no, pode haver direito de representao e vc tem que fazer a partilha tambm; e vai ter que verificar se a descendncia comum ou no, porque se a descendncia no for comum, vc aplica o a contrario sensu. Vamos supor que exista o A casou com o B, e o D vai concorrer, e so 5 filhos do A, todos filhos exclusivos do A, o que se entende? Como que vc vai garantir para o cnjuge sobrevivente, que no fundo continua em 3 o lugar (ele concorrente, mas ele continua em 3o lugar na ordem) um privilgio contra filhos que no so dele, e que so os parentes mais prximos ao falecido? os descendentes esto em 1o lugar. Outra hiptese: ele tem 5 filhos o morto, 2 com o cnjuge, e 3 com outra pessoa, a filiao hbrida, nesse caso, tem-se entendido que no h a garantia de quota mnima tambm, porque vc beneficiaria em tese, 2 comuns, mas tem 3 no comuns, como que vc vai restringir o direito dos 3 no comuns? Agora, poderia haver um qu de inconstitucionalidade, porque na realidade, se vc no for filho comum, vc tem um certo privilgio em termos de patrimnio, vc est beneficiando, na interpretao do art global, uma determinada categoria de filhos em detrimento da outra. Vc est beneficiando, havendo mais de 4 filhos, descendentes, vc est beneficiando os hbridos ou exclusivos, em detrimento dos comuns. E a, a interpretao global dele poderia ser inconstitucional. No tendo descendentes: (...) No art.1.829, II o legislador diz que no havendo descendentes do autor da herana, o cnjuge sobrevivente concorre qualquer que seja o regime de bens (isso est impcito) com os ascendentes do falecido (e aqui na linha ascendente no h direito de representao, na outra pode haver). Nesse caso, a partilha ser feita do seguinte modo: todos eles sucedem por direito prprio, no tem representao, art.1.837, se o cnjuge sobrevivente independentemente da sua meao, j que meao no herana, concorrer com pai e me, ascendente de 1 o grau do morto herana legal ou legtima, todos como herdeiros necessrios, art.1.845, a herana lquida se divide em 1/3 para cada um. Porm, na 2a parte desse art, o legislador diz que se houver vivo apenas um ascendente de 1o grau, ou seja, pai ou me do morto, ou se existirem apenas como sucessores ascendente ou ascendentes a partir do 2o grau, ou seja, a partir de avs, o cnjuge sobrevivente recebe metade da herana lquida e o ascendente ou ascendentes a outra metade. aquela histria, vc casou, qualquer que seja o regime de bens, a casou com B, A morre, a deixa (vcs sabem que na linha ascendente a partilha se faz por linhas), o A morre sem descendentes, sem testamento, a questo apenas na disponvel, e ns estamos discutindo a herana legal ou legtima, a ele deixou B que o cnjuge sobrevivo e aqui no interessa o regime, art.1.829, II, ele deixou C e D, pais, E, F, G e H, avs, I, J, K, L, M, N, O, P, e ns j vimos que h uma diviso da linha paterna e linha materna. Nesse caso a herana lquida, legtima, seja 6 milhes de reais. IJ LM NO P E F G H

C A+

D B

Como fica a partilha? Art.1.837. concorrendo com ascendentes em 1o grau, ( o caso, os mais prximos na linha ascendente, excluem os mais remotos), ao cnjuge tocar 1/3 da herana. Ento C, D, os pais do falecido esto vivos, tem que dividir 1/3, independente da meao do B. B ter 1/3, 2 milhes de reais, C ter 1/3, 2 milhes de reais, e D tambm. Vamos supor que a mulher casou pelo regime da comunho parcial e desses 6 milhes, foram 12 milhes, porque tudo aquestos, ela j tem 6 milhes de meao. E vamos supor que D tenha falecido, ou pr-morreu a A, como fica a sucesso? A par da sua meao, vc ter metade, o que diz a 2a parte do art.1.836, caber-lh- metade desta, se houver um s ascendente de 1o grau, ou se maior for aquele grau. Nesse caso, tem um ascendente de 1 o grau, que C, sobrevivente, a herana lquida ser de 3 milhes para B e 3 milhes para C. E se os 2, C e D morreram antes do A? B, a par da meao, tambm ter metade. Nesse caso vai ser 3 milhes para o B de herana e os outros 3 milhes, a partilha se faz por linha, vai dar 1 mlho e meio no 2o grau, para E e F (linha paterna) e 1 milho e meio para G e H. Na linha ascendente, na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas, art.1.836 &2o. Havendo igualdade em grau, e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra, os da minha materna. Ento nesse caso, no tem mais essa linha, no tem mais 1 o grau, se todo mundo estiver vivo, a herana lquida no 6 milhes? 3 milhes para o B, 1 milho e meio para a linha paterna, 2 o grau; 1 milho e meio para a linha materna. Metade para o B, e divide em linhas a outra metade. Mas e se E tiver falecido? 1 milho e meio para o F, 1 milho e meio para o G e H, 3 milhes para o B. Imagine que os avs maternos do falecido esto mortos, pr-morreram ao falecido, como que fica? Metade sempre do cnjuge sobrevivente. Nesse caso, lembra da regra de que no tem direito de representao na linha ascendente, os mais prximos excluem os mais remotos. Ento quem so os mais prximos de 2o grau? Os avs maternos. Ento se a herana lquida 6 milhes, metade da herana lquida, independente da meao para o B e a outra metade vai para o G e H, os mais prximos excluem os mais remotos, independentemente das linhas, porque no h direito de representao. Tomem cuidado se o falecido for estrangeiro. Se o falecido for estrangeiro, principalmente se for portugus, mexicano, se tem bens no Brasil no interessa se ele domiciliado no Brasil ou domiciliado em Portugal. Nessa hiptese, quando o cnjuge com os pais do falecido, l em Portugal, a lei portuguesa defere 2/3 ao cnjuge e a lei brasileira s defere no mximo ou 1/3 ou a .. Ento qual a lei mais favorvel? Portuguesa. Ento se for estrangeiro, vc vai ter que verificar o seguinte: a lei aplicvel do domiclio do hereditando, mas se a lei nacional dele for melhor, favorecendo o cnjuge ou at os descendentes, vc vai ter que aplicar a lei mais favorvel. Isso est no art.10 & 1o da LICC, art.5, XXXI da CR. Mas numa prova o examinador vai ter que dizer de alguma maneira que a lei estrangeira mais favorvel.

13.06.05 26 aula Ns vimos pelo art.1.829, I que ainda os descendentes esto em 1 o lugar nessa ordem preferencial da vocao hereditria, s que agora como o cnjuge foi alado a situao jurdica de herdeiro necessrio, inspirado no CC Portugus, o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, salvo nas hipteses mencionadas, que j estudamos e que est relacionada ao regime de bens. Vimos o art.1.830 que um pr-requisito de concesso ao cnjuge sobrevivente no direito sucessrio, ou seja, se no h mais sociedade conjugal, seja pela separao judicial e o L.P acrescenta, seja pelo divrcio direto, seja porque j esto separados de fato h mais de 2 anos, naquela situao jurdica conhecida como divrcio de fato, o legislador inspirado numa regra das Ordenaes no CC Alemo, diz a meu ver acertadamente e se no h mais affectio maritalis, o cnjuge sobrevivente perde o direito sucessrio na sucesso legal ou legtima em relao ao hereditando. Algo curioso seria o seguinte: a pessoa se separa de fato h mais de 2 anos, perde o direito sucessrio a no ser que prove, ou que haja prova que ela no foi culpada pela separao de fato do casal, mas pode ocorrer na prtica que haja um testamento do hereditando, contemplando o seu cnjuge com a metade disponvel, e nesse caso, essa regra do art.1.830 uma regra para sucesso legal ou legtima, no uma regra para a sucesso testamentria. Imagine uma pergunta dessa, e a, a pessoa perdeu o direito sucessrio pelo art.1.830, mas de repente se localizou um testamento do autor da herana contemplando essa pessoa como sucessora testamentria, possvel? Sim. Se o testamento existe no mundo do direito, e ele vlido, e produz efeitos post mortem, se ele no foi revogado, por outro testamento, vc vai ter uma situao esdrxula, a pessoa perde o direito sucessrio na sucesso legal ou legtima, pelo art.1.830, mas mantm o direito sucessrio na sucesso testamentria, uma coisa nada tem a ver com a outra. Um testamento s se revoga por outro testamento. Saindo do art.1.829, I, em 2o lugar na ordem da vocao hereditria esto os ascendentes do falecido, tambm em concorrncia com o cnjuge. o inciso II do art.1.829. Aqui, a partir do inciso II, o regime de bens no tem mais importncia, essa concorrncia do cnjuge sobrevivente com ascendente, independe do regime, qualquer que seja o regime de bens. Seu marido morreu, no tem descendentes, e deixa ascendentes, vc concorre com os ascendentes, no interessa se comunho universal, separao legal ou obrigatria, se participao final de aquestos, e etc. Ns vimos por ltimo como que feita essa partilha, art.1.837, concorrendo com ascendente em 1 o grau, ou seja, pai ou me do falecido, ao cnjuge sobrevivente independentemente do regime de bens, independentemente da sua meao tocar 1/3 da herana, 1/3 para o pai do morto, 1/3 para a me, 1/3 para o cnjuge sobrevivente em relao a herana legal ou legtima, caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, s sobreviveu o pai ou a me do hereditando. Ento a partilha fica: para o cnjuge sobrevivente, para o pai ou para a me do hereditando, ou diz a lei, se maior for aquele grau, no existem sucessores, ascendentes em 1o grau; o morto casado no deixou pai nem me e no h aquela situao do art.1.830, o cnjuge no est separado de fato h mais de 2 anos, no est separado judicialmente, no est divorciado. Como fica essa partilha? Vai haver uma concorrncia na sucesso legal ou legtima entre o cnjuge e os avs do hereditando.

Nesse caso, para o cnjuge, para os ascendentes em 2o grau, lembrando sempre aquela regra do art.1.836, & 1o, na classe dos ascendentes, o grau mais prximo, a gerao mais prxima exclui o mais remoto, sem distino de linhas, e lembrem-se que na linha ascendente no h com toda lgica direito de representao. Como feita essa partilha entre os ascendentes? Vc separa o quinho do cnjuge sobrevivente, e aplica o &2o do art.1.836, havendo igualdade em grau, os ascendentes esto na mesma gerao e diversidade em linha, linha paterna ou materna, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Ento se tiver um av paterno apenas e 2 avs maternos, metade para o cnjuge, a outra metade da metade fica para um av paterno e a outra para os avs maternos. Os mais prximos excluem os mais remotos, no h direito de representao, e a diviso se faz por linha, em linhas. E aqui tem aquele detalhe, se o sujeito for estrangeiro, se o hereditando for estrangeiro, tendo bens no Brasil e a no interessa aonde ele domiciliado. Se ele estrangeiro, tinha bens no Brasil, a lei que vai reger a sucesso, a lei do domiclio. Art.10, caput da LICC. Porm, se vc no caso concreto, verificar que a lei brasileira favorece esse cnjuge ou os filhos, vc aplica a lei brasileira. Aqui a questo a seguinte, o legislador, e a o &1 o do art.10, privilegia o cnjuge e os filhos brasileiros. aquela hiptese do CC Portugus, que l em Portugal, o cnjuge to prestigiado, que quando ele concorre com ascendente, ele recebe sempre 2/3 da herana legal ou legtima. Ento portugus domiciliado no Brasil, tem bens no Brasil, vem a falecer, deixa um cnjuge brasileiro, sem descendentes e com ascendentes, vc que normalmente teria que aplicar a lei brasileira, porque ele domiciliado no Brasil, a lei brasileira nesse caso prejudicial ao cnjuge, e a vc por uma regra constitucional, pelo &2 o do art.10 da LICC, vc aplica o CC Portugus. Se cair numa prova o examinador vai ter que dizer, mencionar pelo menos a redao do CC Portugus, Mexicano e etc. Se botar estrangeiro, vc fica atento. Subsiste usufruto vidual no sistema atual na ordem de vocao hereditria? Subsiste o direito real de habitao? O que mudou nesse sentido? Antes vamos falar do inciso III e depois abordamos esses assuntos. (...) O inciso III do art.1.829 nos diz que na falta de descendentes ou ascendentes do falecido a sucesso legtima ser deferida por inteiro ao cnjuge sobrevivente, vide o art.1.838, hoje na qualidade de herdeiro necessrio, art.1.845, independentemente da meao havida por fora do matrimnio com o hereditando. Ento, se o morto no tem descendentes, nem ascendentes, quem recolhe por inteiro a herana o cnjuge sobrevivente. Isso o que est dito, combinando o art.1.829, III e o art.1.838. temos que fazer um reparo nesse art.1.838, em falta de descendentes e ascendentes ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente, no verdade, porque o autor da herana pode ter feito um testamento, e deixando para algum a parte disponvel. Ento, vcs encarem com reservas, essa afirmao que em falta de descendentes ou ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente. Vcs tm que colocar assim: exceto se o autor da herana, atravs de testamento vlido, contemplar terceiro com a parte disponvel, art.1.789. Agora esses 2 artigos, inclusive esse ltimo que eu fiz essa crtica, art.1.838 e 1.829, III, estamos falando de herana em propriedade, como fica o usufruto e a habitao?

(...) A partir da entrada em vigor do NCC unnime na doutrina que o cnjuge vivo no ter mais direito a usufruto legal sucessrio, estando revogado o &1o do art.1.611 do CC/16, nos termos do art.2.045 das disposies transitrias do CC/02, tendo em vista que como o cnjuge passa a ser herdeiro necessrio, deixa de ter utilidade o direito marcadamente assistencial do usufruto legal sucessrio. Tudo aquilo que ns conversamos sobre usufruto vidual, usufruto legal sucessrio, aquelas implicaes todas, tem importncia se a morte ocorreu at a data da entrada em vigor do NCC. Sempre em direito sucessrio, o fundamental a data da abertura da sucesso. A lei que rege o direito sucessrio a lei em vigor no momento da abertura da sucesso, no a lei em vigor no momento em que se abre o inventrio. O usufruto interessa? Interessa, porque tem milhes de sucesses abertas antes do NCC, e o inventrio no foi nem feito ainda. Agora o usufruto vidual assistencial, para amparar o cnjuge, que no era herdeiro necessrio. Se ele passa a ser herdeiro necessrio, a mens legis que no h mais direito de usufruto legal sucessrio no direito brasileiro atual. No h nem mais meno no NCC de usufruto nem para o cnjuge e nem para o companheiro. Ento acabou para os dois. E o direito real de habitao? Esse continua existindo com uma redao absurda. (...) Quanto ao direito real de habitao concedido ao cnjuge sobrevivente pelo art.1.611 &2o do CC/16, ele manteve-se no NCC no art.1.831, agora independentemente do casamento ter sido celebrado pelo regime da comunho universal, sendo cabvel ao cnjuge sobrevivo que casou por qualquer regime de bens, residir no nico imvel de natureza residencial a ser inventariado, onde o hereditando vivia com o seu cnjuge, independentemente da participao desse cnjuge sobrevivente na herana em propriedade ( ento no interessa se ela herdeira, no interessa se ela recebe em propriedade, ela vai ter o direito de habitar ali). E mais, hoje em dia, tal direito vitalcio, ele persiste ao contrrio do sistema anterior mesmo que o vivo venha a se casar novamente ou passar a viver em unio estvel. Que absurdo!! Isso uma barbaridade, porque antes, o art.1.611 &2o dizia ao cnjuge sobrevivente que casar pelo regime da comunho universal (isso no existe mais) enquanto viver e permanecer vivo (tambm no existe mais). Ento agora, esse direito ( e mais, esse direito gratuito, no cabe contraprestao) quem tem posse direta, o habitador, portanto quem manda no imvel ele, e vitalcio agora. Quer dizer, a madastra do seu pai, o seu pai morre, vc j no gosta dela, dentre os bens a serem inventariados, s existe um imvel residencial, que um pr-requisito desse direito. Esse imvel residencial abrigava, era a residncia do casal, persiste o direito real de habitao, at por fora de uma regra constitucional que o direito a moradia, no art.6o da CR. E a, se ela tiver um bom advogado, ela consegue l receber os direitos sucessrios dela, a par da meao dela, fora daquele nico imvel residencial, fica com outros bens, na hora da partilha. Isso porque ela sabe que naquele imvel residencial, ela tem o direito real de habitar, mesmo que ela se case novamente, e traga o novo marido para a sua casa. E mais, ela no te paga nada de aluguel, isso direito de ordem pblica, vc no pode colocar um testamento dizendo que vc sabe que existe esse direito, mas se ela se casar novamente, ela perde, porque como isso uma regra imperativa, prevalece sobre a vontade do particular, do hereditando, e a, o que vc faz? O STJ teve uma deciso interessante, que disse o bvio, mas nenhum autor discutia isso. Vc lia nos livros, o direito real, quais so as caractersticas dos direitos reais? Uma delas a aderncia. Dizem os antigos Laffayette que o ius in re, o direito real adere a coisa, como a lepra adere a pele, e acompanha a coisa aonde quer que ela v, ambulatria.

Ento olha esse Resp 616.027/04, Min. Menezes de Direito, o titular do direito real de habitao tem legitimidade ativa para utlizar a defesa possessria ou por relevando que dirigida contra quem compossuidor por fora do art.1.572 do CC/16. Fosse diferente seria intil a garantia assegurada ao cnjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitao. A questo aqui foi a seguinte, essa ao foi ajuizada pela viva em face do prprio filho, porque ela no queria que o filho ficasse morando com ela ali, ela tinha direito real de habitao pela morte do marido. O filho no quis sair, e a a viva entra com uma ao possessria em face do filho. E o 1o grau, assassinando o direito, diz o seguinte, que isso era coisa indivisa, havia uma composse, um no pode excluir o outro. Teve que ir para o STJ, para o STJ assassinando um pouco s o Direito, dizer essa ementa. Na realidade no h composse como diz o Min.Menezes de Direito. No tem composse porque vc tem aqui o imvel, que o objeto do Direito, mesmo que ela seja co-proprietria, e isso tambm, a lei fere um princpio jurdico, de que ningum pode ser ao mesmo tempo dono e titular do direito real menor sobre a mesma coisa, ou seja, se vc proprietrio, vc no pode ser usufruturio desse imvel que vc proprietrio, seria incoerente, porque a propriedade o mximo, uso, fruio e disposio e reivindicao. O usufruto p.ex s uso e fruio, no tem sentido, mas nesse caso, ningum fala sobre isso. Nesse caso a lei diz ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que caiba na herana, nada impede vc ser dona do imvel, em co-propriedade com uma outra pessoa e ter o direito real de habitao. Vc vai estar tendo direito real menor sobre bem prprio, de que vc co-proprietria. Agora, a questo a seguinte: se o cnjuge vivo l tem direito real de habitao, sobre o imvel que pode ser, dele e do filho, ou s do filho, no interessa, em termos de posse, quem tem direito real menor possuidor direto, tem posse direta. O filho s teria posse indireta, isso primrio, no h composse, est errado o acrdo. Composse duas ou mais pessoas na posse da mesma qualidade e do mesmo grau, vc no tem composse aqui como est dizendo a ementa. O que acontece o seguinte: Quem possuidor direto? Quem pode usar, habitando a coisa com exclusividade? o cnjuge vivo. O filho mero possuidor se fosse co-proprietrio, indireto, e primrio, a 1 a coisa que vcs aprendem quando fala em interdito possessrio, que o possuidor direto tem ao possessria em face do possuidor indireto que o queira esbulhar. aquele exemplo clssico, vc locatrio, possuidor direto, o vizinho locador, ficou com cimes do locatrio porque tinha uma piscininha de plstico na casa do locatrio, e um dia disse eu vou aos domingos com a minha famlia ficar usando a sua piscininha de plstico, uma ameaa de perturbao grave da posse direta do locatrio, por parte do locador. E nesse caso a ao cabvel era o interdito proibitrio, quando h uma ameaa de esbulho ou turbao, porque o possuidor direto no pode ser esbulhado, nem perturbado pelo possuidor indireto. Se a me que a possuidora direta, e por algum motvo ela no quer que o filho permanea ali, mesmo que o filho seja dono da raiz ou co-proprietrio, ele tem que se retirar. Se ele no se retira, ele est esbulhando, ele est perturbando a posse dela, porque ela no perdeu a posse. Ento cabe a ao possessria de manuteno de posse. Mas no h composse como diz o Menezes de Direito, porque composse seria o seguinte: eu e vc somos proprietrios, e compossuidores, posse da mesma qualidade e posse do mesmo grau, dois locadores, a h composse para os 2 locadores, 2 locatrios, a h composse, mas nesse caso no. Nesse caso, uma tem a posse direta, e o outro est perturbando essa posse direta e cabe ao possessria.

Esse acrdo bom porque esclarece algo que vcs no vem nos livros. Que tipo de posse tem o titular do direito real de habitao? Posse direta, como tem o usufruturio, o habitador. Pode se valer das aes possessrias contra o possuidor indireto? Pode. o caso do acrdo. E mais absurdo ainda, porque ele vai casar de novo, e vai trazer o cnjuge pra dentro do imvel e ningum vai poder fazer nada. O projeto 6960 quando for aprovado acaba com esse absurdo, o projeto volta a dizer que se o habitador casar-se novamente ou viver em unio estvel extingue o direito real de habitao. Mas por enquanto, se a morte ocorrer agora, o direito ser vitalcio. (...) Tanto para a propriedade quanto para o direito real de habitao se aplica o art.1.830. perde-se qualquer direito sucessrio por parte do cnjuge se houver separao judicial, divrcio ou separao de fato h mais de 2 anos a no ser que haja prova que a culpa da separao de fato no foi do cnjuge sobrevivente. Esse direito real de habitao, o STJ d tanta importncia, e eles esto assassinando o direito. Alm de assassinarem o direito aqui nessa ementa, tem outros 2 acrdos aqui que tambm so assassinatos. Havia direito real de habitao, nesses acrdos, e tambm havia um condomnio. Havia um condomnio em propriedade que o vivo participava e o direito real de habitao em favor do vivo, e a um dos filhos, brigando com o pai, resolve entrar com o pedido de extino de condomnio. Vcs aprendem em direitos reais, ou em parte geral que um dos direitos potestativos clssicos o direito que tem o condmino de extinguir o condomnio. Ento eu tenho 2 filhas e tenho um apartamento e me concederam o direito real, a lei que concedeu o direito real, vc entra com extino de condomnio. Sabe que o STJ no deixou extinguir o condomnio, no pode, porque tem direito real de habitao, isso um assassinato do direito. Todo mundo sabe o seguinte, vc nessa extino de condomnio aliena a propriedade, a raiz, mas o direito real menor acompanha a coisa nas mos de quem quer que adquira o bem. Impede alguma coisa vc vender um imvel hipotecado? No. Impede alguma coisa vc vender a nua propriedade do imvel em que h um usufruto? No. Isso porque quem comprar sofre as consequncias, ele vai adquirir a propriedade do bem, onerada com o direito real, porque o direito real ambulatrio, e por que o Tribunal embaixo disse no, pode vender; vende e quem comprar compra o apartamento mas recebe o habitador l dentro, s vezes vale a pena, porque vc compra muito mais barato, e a pessoa est muito idosa, e a vc pensa vou comprar pela metade do preo, porque tem um direito real de habitao, mas a pessoa est com 90 anos, um bom negcio para o futuro. O STJ tem 2 acrdos em que no deixou vender, no deixou alienar a propriedade, sob a alegao de que havia um direito real de habitao, que garantia a moradia, quando primrio que se houvesse alienao, a moradia estaria garantida do mesmo jeito, porque o direito real acompanha a coisa aonde quer que ela v. DO DIREITO SUCESSRIOS DO COMPANHEIRO NO NCC Art.1.790 Do direito sucessrio na herana legal ou legtima do companheiro sobrevivente no NCC. Art.1.790, I a IV. Quando se fala em companheiro no art.1.790 no um companheiro qualquer, um companheiro em havendo unio estvel. Ns no podemos pensar nesse art.1.790 sem dar uma olhada no art.1.723, porque no art.1.723 vc tem os elementos, alguns chamam de requisitos objetivos da unio estvel.

Os requisitos objetivos o objetivo de ambos em constituir famlia e os subjetivos aquela comunho de vida ntima, prolongada, notria, com affectio maritalis, estabelecendo uma sociedade conjugal, uma convivncia do casal, uma publicidade. Ento quando o art.1.790, que um art.que foi enxertado no CC, apressadamente no projeto de 1975, ele est no lugar errado. Esse art.1.790 deveria estar na ordem da vocao hereditria, mas ele est nas disposies gerais do NCC, por questo regimental. O art diz assim a companheira ou companheiro, participar da sucesso do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes... o que est se dizendo com isso? que a companheira ou companheiro no o ficante, o noivo no, em havendo unio estvel no momento da abertura da sucesso. No adianta como est acontecendo por a, uma pessoa morre em 31 de janeiro de 2003 e j se separou do excompanheiro h 2 anos atrs, no ter direito sucessrio. Aqui embora no tenha aquele prazo do art.1.830, o entendimento o seguinte, para que um seja sucessor do outro, tem que estar em unio estvel no momento da morte. (...) No CC/16, o companheiro sobrevivente em havendo unio estvel, em vigor por ocasio da abertura da sucesso estava na mesma posio sucessria do cnjuge sobrevivente, ou seja, em 3o lugar na ordem da vocao hereditria recolhendo a herana legtima como herdeiro facultativo na falta de descendentes ou ascendentes em propriedade, art. 2o, III da lei 8.971/94, tendo tambm direito ao usufruto legal sucessrio pelo art.2 o, I e II da mesma lei e direito real de habitao pelo art.7o, p da lei 9.278/96. Esse o entendimento majoritrio, as duas lei coexistiam, lembram daquela discusso que j foi explicada, e quanto ao direito real de habitao, embora o legislador da lei 9.278 no dissesse era unnime que o objeto do direito real de habitao do companheiro, tambm era o nico imvel residencial a ser inventariado onde o casal em unio estvel residia, era herdeiro facultativo, mesmo com a redao infeliz, aquele art.2, III que um primor de mal redigido, o companheiro na falta de descendentes ou ascendente participar, receber toda a herana do hereditando, mas isso no era verdade, porque o companheiro era mero herdeiro facultativo, at por um princpio constitucional da igualdade, podia ser excludo da sucesso, se o autor da herana dispussesse sobre toda a sua herana, no testamento vlido para terceiros, pelo fenmeno da erepo, por analogia, art.1.725 do CC/16. O que importante perceber que havia uma evoluo. A partir do momento em que o art.226 &3o fala dos tipos de famlia no direito brasileiro, o pessoal do IBDFAM diz que esto todas as famlias compreendidas aqui, ainda tem a famlia monoparental, as unies homoafetivas, etc; mas comeou a se entender que embora a unio estvel e o casamento so famlias diferentes na formao, no contedo deveria ter os mesmos direitos, haveria uma equiparao constitucional dos direitos. Ento igualdade jurdica j que o caput do art.dizia, a famlia merece igual proteo do Estado, a igualdade jurdica do contedo continua sendo pregada at hoje pelo pessoal do direito civil-constitucional. Ento em consequncia dessa igualdade jurdica, embora o &3o dissesse que a lei deveria facilitar a converso da unio estvel em casamento, havia uma igualdade de direitos sucessrios, o cnjuge teria os mesmos direitos na sucesso legtima do que o companheiro idem, um no poderia ter mais direitos do que o outro, porque se no essa regra seria inconstitucional. A igualdade substancial de direitos tem princpios, art.1o, III, dignidade da pessoa humana, o casal tem direito a uma vida digna em termos de direito sucessrio, e o companheiro tambm tem. Art. 3, IV que diz que vc no pode ter discriminao, e

tambm o art.5o que a igualdade de direitos de pessoas na mesma situao jurdica. Esse o pensamento ainda hoje vigorante para o pessoal do direito civil-constitucional, leia-se Leoni, Tepedino. inacreditvel o que o pessoal do IBDFAM faz atualmente, vrios autores dizem assim, hoje o que mais importante a dignidade da pessoa humana( qualquer livro de direito sucessrio est dizendo isso), o que mais importante a aplicao dos princpios constitucionais, e a quando chega na hora de definir o direito do companheiro falam o absurdo, que o companheiro no herdeiro necessrio, aceitam a discriminao, uma incoerncia absoluta. Se h uma igualdade constitucional, tem que ter os mesmos direitos, se no h igualdade, ento no fica pregando dignidade, igualdade substancial e etc. Era assim, at por fora da CR, e agora, houve um retrocesso a meu ver brutal. (...) O CC/02 no entanto, no art.1.790, I a IV ao disciplinar os direitos sucessrios na sucesso legtima do companheiro sobrevivente, conferiu a esse companheiro sobrevivente em havendo unio estvel direitos em quantidade e qualidade inferiores as pessoas casadas, sob a alegao segundo o relator do NCC (deputado Ricardo Fiza) de que a prpria CR ao afirmar que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, na 2 a parte do &3o do seu art.226 estaria indicando que a unio estvel uma famlia de 2a classe, uma instituio meio para se chegar a um fim maior, a instituio fim que o matrimnio, e que portanto perfeitamente jurdico conceder mais direito inclusive sucessrios ao cnjuge sobrevivente do que ao companheiro sobrevivente. O que ele est dizendo no relatrio final do NCC? Que ele no cometeu nenhuma inconstitucionalidade, que unio estvel pela prpria CR, e isso pensamento do Moreira Alves que super conservador, que diz que tm vrios autores que dizem o mesmo que a unio estvel unio de 2 a classe, uma unio de fato, no uma unio de direito, olha a CR dizendo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. Ento, vc vive em unio estvel para poder depois converter a unio estvel em casamento, aquilo sim que uma famlia que merece realmente ser protegida, ento no tem discriminao nenhuma. Depois ele fala uma frase que um primor de jurisdiquez, tanto verdade isso que ele diz assim, que l no CC tem mais de 100 artigos que falava em casamento, e s uns 5 ou 6 falando em unio estvel, isso demonstra a importncia do casamento em relao a unio estvel. Esse posicionamento conservador, trouxe o art.1.790 que tudo discriminao em relao ao companheiro; se vc comparar o direito do companheiro com o direito da pessoa casada, por isso que melhor converter. Converter a unio estvel em casamento uma tranquilidade, vc vai no registro civil e pede a converso, vai uma declaratria de unio estvel, junta e pede a converso. Vamos analisar o art.1.790 que o relatrio do CC no diz que inconstitucional. O L.P acha tudo inconstitucional mas enquanto o STF no disser isso, vamos analisar a lei. (...) No art.1.790, caput, o novel legislador diz que a companheira ou companheiro s participar da sucesso do companheiro morto (sucesso legtima) apenas tendo por objeto o direito deste ltimo em relao a bens adquiridos a ttulo oneroso (ou seja, sem sub-rogao) na vigncia da unio estvel, portanto apenas em relao a eventuais aquestos, no participando da sucesso sobre os bens particulares que no se comunicaram deixados pelo falecido. Ento um ex, voc est vivendo com A, A e B vivem em unio estvel, tem que preencher aqueles requisitos. A tem o seguinte patrimnio (imagine que no tenha dvidas), um imvel, um apartamento adquirido por herana, 1 milho de aes do BB, e isso foi adquirido na constncia da unio estvel, recebidos por doao e vem a falecer. Vive h 20 anos com B.

Pelo caput do art.1.790, B no recolhe nada, porque esses bens no so aquestos. E a participao do companheiro sobrevivente est restrita apenas a um aquesto, e para piorar, vc vive com um homem h 25 anos, do lar, e ele tem 55 apartamentos, que recebeu de herana. Pela letra fria do art.1.790, caput, vc no participa dessa sucesso tendo vivido com esse homem h 30 anos, e mais, vc no nem meeira, porque ele recebeu a ttulo gratuito, nem herdeira na sucesso legtima, ah, mas se ele fez um testamento?. Brasileiro no gosta de fazer testamento. Essa moa vai para onde? E imagine que ele ainda tem filhos de outra unio, portanto vc madastra. Na letra fria da lei, no tem direito real de habitao para o companheiro. No pensamento do Ricardo Fiza, e da grande maioria dos autores, no tem inconstitucionalidade nenhuma no, porque a unio estvel um meio para se chegar ao casamento, e pode haver discriminao de direitos. O Leoni, L.P, Tepedino tambm entendem que esse caput do art.1.790 duplamente inconstitucional. Essa opinio minoritria. Como vc faz o direito sucessrio na prtica? O juiz acatou a sua tese de que o caput do art.1.790 duplamente inconstitucional. Qual o dispositivo legal que vc vai aplicar sucesso do companheiro? A grande vantagem, se vc for corajosa, porque nesse caso aqui a sua cliente no tem direito, vc tem que alegar que inconstitucional e a sobra para vc aplicar, por equiparao constitucional, o art.1829 e ss. E um reforo para quem estiver parcial ou para quem for um juiz consciente ou que aceitar a opinio do L.P, se vc forem olhar o projeto 6960 de 2002, de autoria do prprio relator, o projeto vai tirar, vai alterar o art.1.790 suprimindo a seguinte expresso quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, para ficar assim: a(o) companheira(o) participar da sucesso do outro nas condies seguintes..., ele vai excluir a restrio de participao apenas nos aquestos, o que j indica que at o Ricardo Fiza, est entendendo que fez bobagem. Isso para quem tiver coragem de defender uma pobre sobrevivente que no caso desse no ter direito algum a sucesso. Se cair na DPGE, Defenda a companheira sobrevivente num caso desses, o que vc vai alegar de cara? Vai alegar que tudo inconstitucional, tanto os cnjuges como os companheiros, tm que ter o mesmo tratamento jurdico do contedo do direito sucessrio. Qualquer discriminao fere e maltrata a CR. Quem diz tambm isso Zeno Veloso, que contraditrio. O Zeno Veloso faz um discurso no livro do S.Rodrigues sobre esse artigo, dizendo inclusive que no sabiam se esse art.iria sobreviver a reviso l do CN, e que esse art fere e maltrata no esprito e fundo as regras constitucionais. No entanto na hora de definir o direito sucessrio do companheiro, ele diz que o companheiro herdeiro facultativo. Isso contraditrio. O L.P acha que inconstitucional porque fere o art.1o, III, IV e art.5o. A outra corrente diz que no inconstitucional porque o casamento muito mais importante do que a unio estvel. Mas inconstitucional por outro motivo, tem uma 2a farsa da inconstitucionalidade. Se vc se casar pela comunho parcial p.ex, vc s participa da sucesso do seu marido falecido, se existirem bens particulares. Ento se vc casado pela comunho parcial, vc s participa na sucesso do cnjuge falecido se dentre os bens inventariados existirem bens particulares. Se existirem s aquestos e descendentes do falecido, vc no participa da sucesso legtima (art.1.829, I), mas vcs vo ver nesse art.1.790 que se s existirem aquestos a serem inventariados e descendentes do morto, vc sempre participa, por que a sua participao no est limitada aos aquestos? Nesse caso, olha a inconstitucionalidade a. Est se concedendo mais direitos ao companheiro sobrevivente do que a pessoa casada. Ningum fala sobre isso.

Ento esse art duplamente inconstitucional, mas tomem cuidado porque no tem nenhuma deciso dizendo isso ainda. Isso est no campo da doutrina. Ento seria inconstitucional porque o cnjuge casado em comunho parcial, se existirem s aquestos e descendentes, ele no participa. Se existirem sendo companheiro sobrevivente, s aquesto que determine, vc participa, inconstitucional, o caput do art.1.790. mas enquanto no se declarar essa inconstitucionalidade, ns vamos ter que trabalhar com essas duas hipteses. A participao do companheiro no art.1.790 independe da existncia de meao. Meao no herana. Isso aqui s para o direito sucessrio. Vamos supor que A e B so companheiros, unio estvel, e em vida, na constncia da unio, B comprou um apartamento, que um aquesto, comprou na constncia do NCC, para aquela comunicao ser absoluta. E ns j vimos que se for ato inter vivos, aplica a lei no momento da aquisio. Ela comprou em 2003, no h contrato escrito em contrrio (o regime que vc aplica o da comunho parcial) e o A vem a falecer em 2004. esse o nico bem, houve comunicao ou no houve? Esse apartamento, e vamos supor que tenha um carro, que ele recebeu de herana. ento o que o A teria quando ele morreu para inventariar? Ele teria todo o apartamento? No, ele teria , no foi nem ele que comprou. O B comprou um bem a ttulo oneroso, na constncia da unio estvel, sem sub-rogao, o tpico aquesto, e j foi dito que aquesto art.1.660, I a V, o inciso I o aquesto tpico, os outros so bens equiparados a aquestos, no pode esquecer isso!!!!! Essa noo de aquesto se aplica no casamento e na unio estvel, e d para aplicar a qualquer regime de bens, lembra da smula 377. Nesse caso, o que vai ser inventariado vai ser metade do apartamento. Como fica a participao de B nessa sucesso? A outra metade do apartamento j dela, a ttulo de meao, pela aplicao do regime da comunho parcial. Tepedino no gosta de usar essa palavra meao em unio estvel, mas s ele que no gosta de usar, ele acha que regime de bens no casamento uma coisa e regime patrimonial na unio estvel outra. Mas seja regime de bens, seja regime patrimonial, vc no aplica os princpios da comunho parcial? Aplica. Ento do apartamento meao de B, por isso que vc no est discutindo no art.1.790 a meao. O art.1.790 para o direito sucessrio, independe de haver meao ou no. No esquece. Como fica de acordo com a letra do art.1.790, a participao do B? O carro que foi recebido por herana, o B no participa, o B s participaria da do apartamento, porque foi adquirido a ttulo oneroso na constncia da unio estvel, no interessa se foi ele que adquiriu, isso que os autores no dizem nos livros. O que interessa que essa metade deriva de uma aquisio onerosa. Podia ter acontecido o contrrio, foi o A que adquiriu, vai dar no mesmo; o A adquiriu um apartamento, a ttulo oneroso sem sub-rogao na constncia da unio estvel, vai dar no mesmo, metade para B. Pode ser at que no exista meao. Quando que nesse caso no vai existir meao? O apartamento vai ser inventariado por inteiro, muito simples, eles fizeram um contrato escrito dizendo que o regime p.ex o da separao de bens, e a vc no vai inventariar a do apartamento. Vcs colocaram l, o regime o da separao de bens, fizeram um contrato escrito, esse contrato de convivncia, o que vai ser inventariado o apartamento inteiro, mas desse apartamento inteiro, no foi um bem adquirido a ttulo oneros na constncia da unio? Nesse ela participa, o sobrevivente participa sobre tudo, ela no participa aqui, isso bem particular, a no ser que vc adote a tese do L.P de que o art. todo inconstitucional comeando pelo caput, chuta o pau da barraca e aplica o

art.1.829. Se o apartamento ele comprou, um aquesto na constncia da unio estvel, mas eles fizeram um contrato escrito que no havia comunicao nenhuma. Se no houvesse contrato escrito, ela teria metade do apartamento, meao dela. O que vai ser inventariado a outra , que era meao do falecido. Ento j sabem, pela letra fria da lei, o companheiro na unio estvel s recebe sobre aquesto que vo ser inventariados. Se existirem s bens particulares, ele no recebe nada a ttulo de herana legal ou legtima, a no ser que vc aplique a tese do L.P e do Leoni de que tudo inconstitucional. Isso est no art.dele publicado na Revista do Tribunal, na revista trimestral de Direito Civil e no site do Leoni. Isso no inconstitucional? Vc est 20 anos com um homem, ou com uma mulher e s porque vc no casou, vc s tem que participar em aquestos. E o projeto, usem o projeto. Tanto inconstitucional, que o prprio relator mudou de idia, ele vai tirar isso do projeto. (...) O inciso I do art.1.790 diz, se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuda ao filho, ou seja, na letra fria da lei, se o inciso est vinculado ao caput em relao apenas a eventuais aquestos, o companheiro sobrevivo concorre com descendentes do falecido na sucesso desses aquestos apenas, e a partilha se faz por cabea, divide-se o aquesto pelo nmero de sucessores, no havendo aqui a garantia da quota mnima mencionada em favor do cnjuge sobrevivente no art.1.832. Vcs lembram que se vc for cnjuge sobrevivente e o morto deixa filhos comuns, se vc tiver direito sucessrio, dependendo do regime de bens, vc tem uma garantia da quota mnima, , essa garantia da quota mnima no tem para o companheiro no art.1.790, I. Alm da discriminao, vc s participa com descendentes do falecido em relao a aquesto, vc tambm no tem quota mnima, que para o L.P outra inconstitucionalidade, porque est discriminando direito entre companheiro e cnjuge. E se acontecer, o A deixou 2 filhos, C e D, morreu deixou um companheiro sobrevivente e os bens a serem inventariados era um apartamento, ele ainda afastou da meao B, fez um contrato de convivncia, deixou um apartamento e um carro, que recebeu de herana do pai. Como que fica essa sucesso pela letra fria do art.1.790? Eu sou o A morri, ela minha companheira, 2 filhos, os bens inventariados, um apartamento, um aquesto e um carro, filhos comuns. Como fica na letra da lei? Houve um contrato de convivncia e o regime era o da separao de bens. O companheiro concorre apenas em relao a que? Aos aquestos. Tecnicamente, o inciso vinculado ao caput. Tem um apartamento que um aquesto e um carro que no um aquesto. Em relao ao apartamento, a partilha, concorre o companheiro sobrevivente e os 2 filhos e a partilha se faz por cabea, ento divide por trs, quota idntica. Ento desse apartamento vai ser 1/3 para B...se no houvesse contrato, vc iria inventariar s a meao, d no mesmo. Se no houvesse contrato, seria do apartamento, seria 1/3 para o B, 1/3 para C, 1/3 para D. O carro s dos filhos. Pela letra fria da lei, vc no ter direito a participar desse carro. Imaginem que ele tinha recebido 2 milhes de aes do BB, recebeu por doao, s os filhos concorrem, art.1.829; seria muito mais justo, porque dependendo do regime de bens, pelo art.1.829 vc participaria sobre tudo. No houve previso, como tambm no houve naquele outro artigo, filiao hbrida e filiao exclusiva do falecido, como fica nesses casos? (...) No caso do morto deixar uma filiao hbrida ou deixar uma filiao exclusiva dele (falecido), teremos que analisar o inciso II desse art.1.790 que diz o seguinte ( o inciso I s para descendncia comum, embora fale em filhos,

leia-se descendentes) se concorrer com descendentes exclusivos do falecido ( e a o companheiro ser a madastra ou o padastro), esse companheiro sobrevivente somente em relao a aquestos recebe do que couber a cada descendente do falecido. Quem mandou no casar? Vc est discriminado. Essa discriminao uma maravilha, esse apartamento (e ele fez esse contrato de convivncia na unio estvel) vale 400 mil reais. O apartamento vale 900 mil. O A morre, companheiro sobrevivente B, unio estvel, C e D, filhos, se no houver filhos, poderia ser s netos, e pode at haver direito de representao aqui, no tem problema. Pelo art.1.790, II, na hiptese esses filhos so exclusivos do morto e l no direito de famlia, hoje em dia unio estvel estabelece vnculo de afinidade, portanto, se vc companheiro de algum na unio estvel, vc a madastra do filho dessa pessoa, tem regra expressa no direito de famlia, art.1.595. Hoje se vc vive em unio estvel com um homem, a me dele sua sogra, porque o vnculo de afinidade tambm acontece na unio estvel, art.1.595 &1o e 2o, o que evita vc querer se engraar ou casar com a filha da sua companheira, algo que era admitido no imprio do CC/16. Hoje no pode acontecer mais isso. Ento 900 mil como fica? O companheiro B s participa desse apartamento, porque os outros bens foram adquiridos a ttulo gratuito, como fica a participao dele? vc est concorrendo com descendente s do morto, nesse caso, vc tem do quinho de cada um. Como vc faz o clculo? C- algarismo 2, em dobro D- algarismo 2, em dobro B- algarismo 1. 2+ 2 + 1= 5. Vc soma os algarismos, 2 de C que o dobro, 2 de D que o dobro, e 1 de B que da companheira sobrevivente. E a vc vai pegar s o apartamento, que d 1 milho e dividir pelos algarismos, 1 milho dividido por 5, d 200. Aqui vc faz a seguinte operao para saber o quinho de cada um, multiplica pelo nmero da diviso. Desse apartamento, C vai ter 400 mil, D vai ter 400 mil e B companheiro sobrevivente de 15 anos vai ter 200 mil. Forma-se um condomnio, no cabe a diviso cmoda, pode pedir para o juiz para vender, mas o quinho menor. Isso discriminatrio, isso no acontece se vc for casado. Pela letra fria da lei, e pelo Ricardo Fiza no tem inconstitucionalidade. Para mim esse inciso tambm inconstitucional, qualquer desigualdade entre o direito sucessrio do cnjuge em relao ao companheiro, ao ver do L.P eivado de inconstitucionalidade. Quem mandou no casou, isso aqui vc no recebe nada, desse carro vc no recebe nada, e do apartamento, vc vai receber 200 mil reais, a sua quota equivale a 200 mil reais, enquanto os seu enteados que vc criou e enfernizaram a sua vida, vo receber o dobro de vc, porque no so filhos seus, so filhos s do falecido. E o usufruto legal? Pois , no tem mais, e a ela diz ah, mas o direito real de habitao tem, e vc diz para a maioria dos juristas no!, porque como a lei no NCC no trouxe o direito real de habitao, vc no ter direito. Mas tem um enunciado concedendo direito real de habitao, mas no est no CC.

Vc ainda tem duas solues, filiao comum e filiao exclusiva do falecido, e se houver filiao hbrida? Qual foi vai aplicar, o inciso I ou o inciso II ? (...)O art. 1.790, I e II no contempla a hiptese de concorrncia nos aquestos do companheiro sobrevivente com descendncia hbrida do falecido, ou seja, o morto deixou descendentes com o companheiro sobrevivente e descendentes exclusivos, como se far a partilha em relao a eventuais aquestos? Tem 3 opinies. Opinio A que a opinio do Leoni. A pergunta a seguinte, o A morreu, o C filho de A e B e o D s filho de A, morto, isso filiao hbrida. A gente j sabe que ele vai concorrer em relao a esse apartamento, vc vai dizer para ele assim, vc recebe s a dos 2 filhos, vo receber ou a partilha vai ser por cabea? Se aplica o inciso I ou o II? O que mais favorvel ao companheiro sobrevivente? O inciso I, porque a partilha se faz por cabea, recebe o mesmo quinho. O desfavorvel o inciso II, isso que o L.P est perguntando. A 1a opinio que a do Leoni e tambm do L.P, que a seguinte: No caso de filiao hbrida ou descendncia hbrida (pode ser neto s), o companheiro sobrevivente recebe idntico quinho ao quinho dos descendentes do falecido. O fundamento aqui social, j que ele est sendo discriminado, vamos oferecer para ele, um inciso mais benfico, no muito tcnico no, mas o Leoni me convenceu. J que acham tudo inconstitucional, pelo menos na hora de, entre o direito do companheiro excludo e discriminado e os filhos, vamos brigar pelo direito do companheiro. O fundamento aqui protetivo, social. O L.P no acha muito tcnico no, ele acha mais tcnico o 2o posicionamento. O 2o posicionamento diz que o companheiro nesse caso, a contrario sensu, e tendo em vista que os descendentes ainda so os primeiros chamados a sucesso (princpio do direito romano que os descendentes so mais prximos, so mais protegidos) recebe do que cada descendente receber em havendo filiao hbrida e a vc aplicar o art.1.790, II. como se o filho exclusivo dissesse assim: e da que eu tenho um irmo comum, eu no posso ser prejudicado, a regra tem que beneficiar a mim descendente e no ao companheiro sobrevivente. E tem a 3a hiptese que a M.R.C.Faria( meio viajante) que diz que na hiptese de descendncia hbrida, aplicase o inciso III do art.1.790, ter o companheiro sobrevivente apenas sobre eventuais aquestos 1/3 desses aquestos, os outros 2/3 iro para os descendentes do falecido. O Mrio tirou isso da lei, o inciso III diz assim, se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 da herana, a o M.R diz : que outros parentes sucessveis? Inclui-se aqui no s os ascendentes, mas inclui-se tambm a filiao hbrida, porque no foi mencionada no inciso I, nem no inciso II. A pior ainda, porque a do apartamento que vale 1 milho, vc ter 1/3. o que o M.R acha. Ento tem 3 solues aqui. Descendncia hbrida e companheiro, em relao aos aquestos, a 1a soluo que aplica o inciso I , a 2a soluo aplica o inciso II, a 3a soluo que aplica o inciso III. 20.06.05 27 aula

Art.1.790

Esse art.1.790, o L.P e o Leoni acham que inteiramente inconstitucional, mas vamos ser prticos, o que est na lei isso aqui, vamos analisar como se fosse constitucional, mas sabendo que o L.P entende que inconstitucional, porque enquanto o Judicirio no se pronunciar sobre isso, a coisa fica no limbo. Inconstitucional ou no, ningum pode negar, at os autores que entendem que no inconstitucional, ningum nega que houve um retrocesso jurdico, o tratamento do direito sucessrio do companheiro. O retrocesso se inicia no caput do art.1.790, e os incisos tecnicamente, ao menos, estariam vinculados ao caput, que diz que o companheiro em havendo unio estvel no momento do falecimento; no adianta vc tentar aplicar o art.1.830 com relao ao companheiro sobrevivente, aqueles 2 anos e etc, porque o entendimento do art.1.830 exclusivo para o cnjuge, a no ser que vc faa como eu diga que tudo inconstitucional e aplique o art.1.829, e todos os princpios sucessrios do cnjuge se aplicam ao companheiro, mas isso posio minoritria. O companheiro desde que estivesse em sociedade conjugal (de que h sociedade conjugal na unio estvel) com o falecido, a lei diz que ele participar da sucesso, em relao aos bens adquiridos a ttulo oneroso na vigncia da unio estvel. Esses bens adquiridos a ttulo oneroso na vigncia da sociedade conjugal formada na unio estvel o que ns chamamos tecnicamente de aquestos. E o que aquesto vc tem a definio no art.1.660, I a V quando o legislador diz quais so os bens que se comunicam na comunho parcial. Ento tecnicamente aquesto um bem adquirido a ttulo oneroso, por qualquer dos integrantes da sociedade conjugal, na constncia da sociedade conjugal, desde que no haja sub-rogao, o que estaria no inciso I do art.1.660, mas os incisos de II a V do art.1.660 so bens equiparveis aos aquestos. Ento esses bens que so equiparados aos aquestos, benfeitorias, feita no imvel de um companheiro, na constncia da sociedade conjugal, etc, esses valores tambm so equiparveis aos aquestos, podem servir como base de clculo do direito sucessrio do companheiro sobrevivente. Ento como que feita essa participao? Por lei s em relao a aquestos, e no em relao a bens particulares deixados pelo falecido, e ns vimos que no inciso I, que diz assim: admite a concorrncia do companheiro sobrevivente com descendentes comuns do falecido. A lei fala nesse inciso I assim: ...se concorrer com filhos comuns... mas o entendimento que prevalece, que essa expresso filhos comuns, foi mais um engano do legislador, o legislador quer dizer aqui, descendentes comuns, filhos, netos, bisnetos, e etc, o que est prevalecendo. a opinio do J.Cahali, M.H.D, C.R.G, etc; ter direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuda ao filho. Ento se morre o companheiro sobrevivente, A e deixa B, como companheiro sobrevivente, se A deixa C e D, que so filhos comuns, lembrando que aqui pode haver direito de representao, deixou C e D vivos, sobrevivos e etc, como que vc faz a diviso dos aquestos, vc divide, vai dar 1/3 para cada um, em relao a herana lquida, pode ser que exista meao em favor do B que o companheiro sobrevivente, e a tem que ser visto no caso concreto. A cada aquisio na constncia da unio estvel, tecnicamente se aplica a lei vigente poca da aquisio. Ento perfeitamente possvel que exista meao do companheiro sobrevivente, e a herana do falecido que ele por lei, literalmente s participa em relao aos aquestos. Ento vc divide, vai dar 1/3 para cada um. Aqui no inciso II, tem sempre discriminao, aqui no art.1.790 tem discriminao quando diz que s concorre em relao ao aquesto, no em bens particulares. O L.P entende que o art.1.790, caput duplamente inconstitucional, e no inciso I tambm seria inconstitucional porque enquanto o cnjuge tem garantida uma quota mnima, o companheiro sobrevivente no tem, quer dizer, se vc

comparar os 2 direitos, o do cnjuge j melhor. Se tiverem 5 filhos p.ex, concorrendo com o cnjuge sobrevivente, vai acontecer que vai da herana lquida vai para o cnjuge sobrevivente, e os dividem para os 5 filhos. Isso no acontece no companheirismo, literalmente. Aqui no inciso II, a discriminao ainda mais acentuada, se concorrer com descendentes s do autor da herana, ou seja, se ele concorrer com filhos, netos, bisnetos, somente filhos do falecido, e no dele companheiro, tocar-lhe- metade do que couber a cada um deles. Ento vc vive em 2 a npcias, vc vive com um homem que tem 3 filhos de uma outra relao, e no teve nenhum filho com vc, vc fica 20 anos com ele, quando ele morre, aplicando literalmente o caput do art.1.790, vc tem que pesquisar se tem algum aquesto, para vc participar. Se ele deixou uma herana de 15 apartamentos que ele recebeu de herana, vc no participa de nada. Mas vamos supor que ele deixou 15 apartamentos, s os filhos vo receber e deixou l um aquesto qualquer, e a em relao a esses aquestos, vc recebe a metade do que os filhos receberem, e faz aquela continha do privilgio do duplo sangue, que ns vamos ver adiante, vamos supor que o sujeito tenha deixado uma herana lquida em relao a aquestos, ou aquestos que equivalham a 150 mil reais, e a o A deixou o B como companheira, C e D, filhos s de A; A o morto, como que vc faria essa conta? O C.Bevilqua tem uma aplicao matemtica quando se fala em privilgio do duplo sangue. Ele diz o seguinte, quem que vai concorrer a esses 150 mil? B, na condio de companheira, C e D na condio de filhos exclusivos do falecido. A vc faz, B o algarismo dele 1, C o algarismo 2, porque ele recebe uma quota dobrada; D o algarismo tambm 2, porque tambm recebe uma quota dobrada. A Bevilqua diz que a 1a alterao matemtica somar os algarismos que d 5 (1+2+2 = 5), e o resultado da soma dos algarismos, a quota dobrada e no dobrada, vc vai dividir pela herana lquida, vc vai dividir a herana lquida, 150, pela soma dos algarismos (que 5), que igual a 30 mil. Do resultado alcanado, para vc saber quanto que vai caber para cada um, vc multiplica pelos algarismos. Ento o B vai ficar com 30 mil, C com 60 mil, e D com 60 mil. A -----------B C D ( filhos s de A) B- 1 30 mil C- 2 60 mil D- 2 60 mil Quando ns fizermos aquele privilgio do duplo sangue, irmo bilateral concorrendo com unilateral, vc faz a mesma conta. Se um vai receber em dobro, vc v 1o os algarismos, o B no tem, no recebe em dobro, ento 1; C e D algarismo 2, faz a soma, divide pela herana lquida, o resultado, vc multiplica por cada algarismo, para saber o quinho de cada um. Isso quem ensina Itabaiana de Oliveira, e C.Bevilqua, vc pode aplicar isso em relao ao companheiro sobrevivente no inciso II, concorrncia s com descendentes exclusivos do companheiro falecido. H.Lquida divida por 5 = 30 mil

O problema que surge e que a lei no fez a previso, quando existirem filhos, ou quando existirem descendncia hbrida, porque o inciso I fala em descendentes comuns, o inciso II fala em descendentes s do autor da herana, e quando houver filiao hbrida? Quando tiver filhos, descendentes s do falecido e descendentes comuns? Vc vai aplicar que incisos o inciso I ou o II? Aqui tem correntes para todos os gostos. A corrente do L.P e do Leoni, que quando houver descendncia hbrida, concorrendo com o companheiro sobrevivente, se aplicaria o inciso I do art.1.790, a partilha se faz por cabea, os aquestos so divididos pelo nmero de sucessores. Ento se existirem 1 descendente comum, 1 descendente hbrido, e o companheiro sobrevivente vc vai dividir por 3, essa a opinio do L.P e da opinio do Leoni e tambm do J.Cahali. At porque ele acha que o inciso II, especfico, para filiao exclusiva do falecido, porque o legislador no inciso II, fala ...se concorrer com descendentes s do autor da herana.... Se vc estiver advogando como defensor ou como advogado, de um descendente exclusivo do hereditando, vc vai dizer que nesse caso de filiao hbrida se aplica o inciso II, porque eu como descendente, eu prefiro, eu sou melhor aquinhoado que o companheiro sobrevivente, eu sou o 1o a ser beneficiado, art.1.829, I, ento eu no posso ter uma desvantagem. Havendo filiao hbrida, nesse raciocnio, privilegiar o descendente sobre o companheiro sobrevivente, vc vai aplicar o inciso II. Quem o preferido? Ento, vamos aplicar o que mais vantajoso para o descendente, especialmente porque ele um descendente que no descende do companheiro sobrevivente, se aplica o inciso II, e o M.R.C.Faria tem uma opinio que o L.P no concorda de jeito nenhum, onde ele aplicaria na concorrncia do companheiro com descendncia hbrida o inciso III, que diz que se concorrer com outros parentes sucessves, o companheiro ter direito a 1/3 da herana, e ele diz, herana que herana? A do caput, s em relao a aquesto. Se existirem s bens particulares, o companheiro no recebe nada. O M.R. diz ainda que no inciso I, a expresso mesmo filhos comuns, s ele que acha isso, os outros falam em descendentes comuns, no caso do inciso II a descendncia hbrida, ento sobra aplicar o inciso III, se concorrer com outros parentes do falecido, o companheiro ter direito a 1/3 da herana. Mas ele o nico que acha isso tambm. O inciso III merece uma anlise, porque esse para o L.P o mais inconstitucional de todos que diz que se o companheiro sobrevivente pode ser de 30 anos concorrer com outros parentes sucessveis, e ns estamos falando de herana legal ou legtima, quem seriam os outros parentes sucessveis? Para o M.R descendncia hbrida( que o L.P no concorda muito) mas que ningum tem dvida que so, os ascendentes do falecido e os colaterais, at o 4o grau, 2o grau- irmos, 3o grau- tios, sobrinhos (no existe colateral de 2o grau); 4o grau- primos, sobrinhos-netos, e tio-av. Ento, se vc companheira e concorre com ascendente, e a no interessa, vc nesse ponto, olha a discriminao, se vc fosse casado e concorresse com ascendente, e tivesse direito de concorrer, lembra do art.1.830 que um pressuposto do direito sucessrio do cnjuge, vc tem um artigo regulamentando isso direitinho, o art.1.837, que diz que concorrendo com ascendentes em 1o grau, ao cnjuge tocar 1/3 da herana, caber-lhe- a metade desta, se houver um s ascendente ou se maior for aquele grau. Aqui no, o que a lei est dizendo o seguinte: vc vive com J.Guilherrme h 30 anos, uma unio estvel, com todos os requisitos, formou aquela famlia, o J.Guilherme morre, 15 apartamentos que deixou por herana e tambm um aquesto no qual vc normalmente j teria metade, salvo se houvesse contrato escrito em contrrio, e etc, mas aqui diz a doutrina majoritria no, s concorre em relao a esse aquesto, e em relao a esse aquesto, se concorrer com ascendente do falecido, pais, sogro e sogra, e hoje existe afinidade na unio estvel, pais, avs e etc, ou

com irmos, sobrinhos, no havendo sobrinhos, tios, (vcs vo ver que isso uma regra especial), primos, sobrinho-neto e tio-av, vc companheira sobrevivente de 30 anos, s vai receber 1/3 da meao do sobrevivente naquele aquesto. Os 15 imveis que ele recebeu em vida, vo todos para os outros parentes do falecido, e a eu sempre digo em Congresso a seguinte hiptese: vc vive com um homem h 30 anos em uma unio estvel, ele deixou 30 apartamentos de herana que ele recebeu tambm por herana, e um apartamento que vcs moravam, como que fica de acordo com a expresso literal da lei, como que fica essa sucesso? Ele no tem ascendentes, no tem irmos, no tem sobrinho, no tem tio e tem um tio av que mora no Iraque, e que ele no v h 30 anos, isso pode acontecer na prtica, ou ento tem parente que ele no se d. Ele no fez testamento. A o A morre, deixa B, companheiro e em unio estvel h 30 anos, monte hereditrio, 20 apartamentos recebidos por herana, um apartamento aquesto que o casal vivia, aplica o inciso III do art.1.790, ele s deixou um tio-av que ele no v h 30 anos que mora no Iraque; o tio veio para o Brasil, requer a abertura de inventrio e por lei ele vai receber 20 apartamentos, s dele, vai ser sucessor do sujeito que ele no falava h 30 anos, parente colateral em 4o grau e vc s a mulher que aguentou ele h 30 anos, e desse apartamento, que por lei vc no tem direito real de habitao, vc fica com 1/3. Isso era um projeto de 75 que foi enxertado, com base em um projeto de Orlando Gomes. Qual a soluo que o L.P est propondo? Muitos autores, S.Rodrigues, p.ex, diz que como o inciso est vinculado ao caput, tecnicamente, nesse exemplo, e em inmeros exemplos, o companheiro, ter 1/3 s de eventuais aquestos, bens particulares ele nada recebe, quem recebe so os outros parentes do companheiro morto. O L.P a nica pessoa que defende, que como o art.1.790, III fala que se o companheiro sobrevivente concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 da herana, e herana no o conjunto de bens, direitos e obrigaes do falecido? Nesse caso, ns temos que abrir mo da melhor tcnica, ns temos que dizer que o inciso estar desvinculado do caput, para poder fazer um pouco de justia, alm da inconstitucionalidade, um pouco de justia ao companheiro sobrevivente. Isso no a melhor tcnica, mas lembram do art.5o da LICC? Que o juiz ao aplicar a lei, ele deve aplicar a lei no sentido social. O que incoerente que o Zeno Veloso diz que os direitos do companheiro sobrevivente ferem a CR na letra e no esprito,e ainda afirma que achava que esse art.1.790 no iria ter vida longa, que ele iria ser afastado na vacatio legis, mas ao mesmo tempo foi incoerente, ao mesmo tempo, ele diz que no tem nada inconstitucional. Todos do IBDFAM dizem que hoje o direito das sucesses, e qualquer direito civil tem que ser acompanhado dos princpios constitucionais, igualdade, dignidade, etc, mas na hora de aplicar, no dizem que inconstitucional, incoerente!! Para o L.P esquece o art.1.790 e aplica o art.1.829 e ss para a companheira tambm (o Leoni tambm pensa assim), mas quem vai decidir isso so os tribunais, o STJ. Nesse caso no inciso III, o Zeno Veloso que atualizou o livro do S.Rodrigues diz no, tecnicamente o inciso vinculado ao caput, e o companheiro nesse caso s concorre se houver aquesto, o resto vai tudo, e o pior que ele diz que injusto, p.ex o tio-av da Bsnia...que injustia! No inciso IV, vamos para a posio literal da lei, o legislador diz assim: no havendo parentes sucessveis, o companheiro sobrevivente ter direito a totalidade da herana, vamos para a opinio literal. A opinio literal de S.Rodrigues, Venosa, G.Calmon, a maioria dos autores, dizem o seguinte, que

(...) Se o companheiro falecido morre intestado, sem parente algum sucessvel, o companheiro sobrevivente ter direito a totalidade da herana, porm como o inciso IV est vinculado ao caput, herana aqui significa aquestos. Se o morto deixou bens particulares, todos esses bens particulares iro para o poder pblico. Ou seja, tudo que ele tinha antes da unio estvel, adquirido a qualquer ttulo, gratuito ou oneroso, bem particular. Nada disso vc participa, ele tinha antes de te conhecer. Em vida, ele recebeu uns 50 lotes de terreno em um loteamento em Angra, e segundo opinio do J.Cahali, G.Hironaka, Z.Veloso, Venosa, e etc, dizem disso vc no tem nem o cheiro, porque isso no so aquestos, tudo para o Municpio onde esses bens esto situados. Para a sua sorte, a casa onde vcs moravam ele comprou em vida, sem sub-rogao, um aquesto e o carro que ele usava tambm. Esses so aquestos, ele ganhou dinheiro e comprou ali, e umas obras que ele fez na casa, que so benfeitorias, l pelo art.1.660 que se equivalem a aquestos. Desses aquestos, a vc tem direito, s seu. Ento, quando fala em totalidade da herana, diz o Zeno Veloso, que herana? Os aquestos, porque o inciso IV est vinculado ao caput. (...) A opinio do L.P, do N.N.J, que totalidade da herana, mencionada no inciso IV do art.1.790 todo o conjunto de bens, direitos e obrigaes deixados pelo falecido, sejam bens aquestos, sejam bens particulares, e aqui o inciso IV, est desvinculado do caput, at por fora do art.1.844, onde se verifica companheiro exclui o poder pblico em termos sucessrios. Aqui eles no tm soluo, porque reparem o que est dizendo o art.1.844, s que eles ignoram isso, no sobrevivendo o cnjuge ou companheiro, nem parente algum sucessvel ou tendo ele renunciado a herana, (o L.P at inclui ou excludo da sucesso) esta se devolve ao Municpio ou ao DF. Ento pelo art.1.844, combinado com o art.1.790, vc mata a questo. Isso est no artigo do L.P, o M.R.F est concordando com isso no livro dele tambm. Ns j vimos como vc pode interpretar o art.1.790 e seus incisos, agora se vai ser declarado inconstitucional ou no, a melhor interpretao ou no, os tribunais vo ter que decidir, uma coisa certa, o caput do art.1.790 duplamente inconstitucional e tanto duplamente inconstitucional que no projeto 6960, o prprio relator vai modificar, tirando essa expresso entre vrgulas, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. A(O) companheira(o) participar da sucesso do outro nas condies seguintes, a redao proposta no projeto. Esse artigo duplamente inconstitucional, porque se vc casa em comunho parcial e o morto tem descendentes, vc s participa, se existirem bens particulares. A tem aquela discusso, se existirem bens particulares, vc concorre s nos particulares ou tambm concorre na meao dos aquestos? Mas se vc for companheiro no, se existirem s aquestos vc participa. Est se conferindo mais direito ao companheiro do que ao cnjuge, e isso inconstitucional. Tambm inconstitucional para mim, porque eu acho, repito, aquela alegao da CR, que a lei deve facilitar a converso em casamento, me perdoem os grandes autores, no significa que o contedo comparativo do casamento e da unio estvel possa ser diferenciado, ambas so famlias, tm proteo e vc deve aplicar a igualdade no art.5o. Ento vo chegar a concluso de que melhor tirar essa expresso, deixar o companheiro concorrer pelo menos em tudo, nos bens particulares e nos aquestos. O problema do direito real de habitao do companheiro inacreditvel. (...) O NCC no contempla o companheiro com o direito real de habitao em relao a nico bem residencial do qual o casal residia, relacionado no inventrio como faz em relao ao cnjuge no art.1.831( para o cnjuge hoje tem o

art.1.831, que inclusive virou vitalcio). Para J.Cahali e outros autores, o NCC revogou tacitamente o art.7 o, p da lei 9.278/96 (que era o artigo que concedia direito real de habitao para o companheiro sobrevivente). Revogou tacitamente, porque o argumento deles o seguinte, como o NCC no trouxe esse direito real de habitao para o companheiro e como o NCC teria regulado inteiramente a unio estvel, l no art.1.725 e ss, houve revogao tcita desse artigo e a partir do NCC, o companheiro sobrevivente no tem mais direito real de habitao. Aquele caso do tio-av, vamos supor que vc tenha deixado vrios imveis, vrios lotes de terreno, e nenhum imvel residencial vc morava com o companheiro falecido, se vc fosse casado vc teria direito real de habitao, mesmo que vc no tivesse nenhum direito sobre esse imvel, porque o nico imvel residencial a ser inventariado (pode ser um lote de terreno) e o local onde vc residia. Ento para te garantir a moradia, vc aplicaria o art.1.831, um direito real de habitao vitalcio, mesmo que vc no seja dono, no tem problema nenhum, direito real sobre a coisa alheia, e se vc participar com o nubente vc tambm teria o direito, o que um assassinato pela doutrina tradicional do direito real, que um princpio que ningum pode ser proprietrio ou co-proprietrio e ao mesmo tempo pode ter um direito real sobre a coisa, mas isso foi afastado pela lei, por razes sociais, o L.P no acha nenhum absurdo no. Agora, como vc s apenas cometeu o pecado de no ter casado, para esses grandes juristas brasileiros, houve revogao tcita da lei 9.278/96 e no h mais direito real de habitao. E a o que vai acontecer, o tio-av que mora na Bsnia, ele alm de ficar com todos os imveis, ele vai te expulsar, da casa onde vc mora, dizendo que vc no tem nenhum direito, ah, mais eu estou aqui h 20 anos, dane-se. Vc nem compossuidora era, no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, ele tinha apenas tolerado aqui, saia da sob pena de esbulho. A vc do lar, para completar a desgraa, vc perdeu a carteira do INSS dele, e vc no tem nem como pleitear benefcio previdencirio, a vc se suicida, ou vai morar na casa do S.Venosa. J.Cahali tambm diz que est revogado tacitamente. Mas pelo que eu sei tem uma lei complementar a ( LC 93/95) que diz que no pode mais haver revogao tcita. A 2a corrente diz o seguinte, que uma corrente mais humana, fez um enunciado sobre isso, o enunciado 117 da 1a jornada de D.Civil, setembro de 2002 que diz que art.1.831: o direito real de habitao, deve ser estendido ao companheiro seja por no ter sido revogada a previso da lei 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art.1.831 (analgica, porque esse artigo para cnjuge) informado pelo art.6 o, caput da CR/88 (esse art.6o fala do direito a moradia). Ento aqui so duas correntes. lgico que MP e DPGE, pode colocar esse enunciado tranquilamente, o Leoni pensa como o L.P em matria sucessria, em matria de famlia quase em relao a tudo. NATUREZA JURDICA DO DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE: Diz a maioria dos autores, M.R.F, J.C., Z.Veloso, Venosa, M.H.D, N.N.J o companheiro sobrevivente herdeiro facultativo, e se ele herdeiro facultativo, ele pode ser excludo dessa sucesso restrita por testamento vlido do autor da herana, e por analogia, aplica a ele o art.1.850. O N.N.J diz isso com todas as letras, por analogia aplica-se o art.1.850 para ele. Esse artigo diz assim: Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais ( o art da erepo) basta que o testador disponha de seu patrimnio sem os contemplar.

A o N.N.J diz assim: ele no foi contemplado, ele no est no art.1.845 como herdeiro necessrio. Se ele no est no art.1.845 como herdeiro necessrio, ele herdeiro facultativo, e pode ser excludo da sucesso pelo fenmeno da erepo no art.1.850 que cabe s aos colaterais. Vamos supor que o autor da herana vive com a mulher h 30 anos, e resolva fazer um testamento, tendo colaterais e companheiro sobrevivente, deixando tudo para outra pessoa, o companheiro est excludo da sucesso, essa a opinio desse pessoal todo, e por analogia. Esto aplicando uma regra restritiva de direito por analogia, e no qualquer um que diz isso no, muita gente. Est arriscado ainda de dizer ah, mas eu no tenho nem um aquestozinho? No, ele fez um testamento, deixou tudo para o amigo dele, vc no tem direito a nada, s eventual meao nos aquestos. ah, mas aquestos eu no tenho, porque eu fiz um contrato em que o regime era da separao de bens e a carteira de trabalho dele eu perdi. E direito real de habitao, ela tambm no tem direito, eu s tem um imvel residencial para ser inventariado, ah, mas o legislador revogou tacitamente o art.7o da lei 9.278/96, a sra.no tem direito a nada, quem mandou no casar. A 2a corrente, W.B.Monteiro (bom livro atualizado pela filha dele) tem um pensamento curioso, ele diz com todas as letras que o companheiro sobrevivente no herdeiro necessrio, mas no pode ser excludo da sucesso do falecido dos direitos previstos no art.1.790, I a IV. (...) Embora no includo como herdeiro necessrio, o CC/02 prev a sua participao obrigatria na herana do falecido, atendidos alguns pressupostos, previamente definidos, de tal arte que tomando-se impositiva essa participao, tambm o percentual a ser previsto em cada caso no poder ser objeto de livre disposio por testamento reservado que est o companheiro. Ento o W.B.M acaba dizendo o seguinte, ele est se contradizendo, ele no herdeiro necessrio, mas no pode ser excludo da base de clculo do art.1.790 e seus incisos. No fundo, ele est dizendo que um herdeiro necessrio especial. Ele no herdeiro necessrio mas no pode ser excludo, no contraditrio?! Ento o que o W.B.M est dizendo que eles no seriam herdeiros necessrios do art.1.845, 1.846, que teria direito a metade da herana lquida, no isso, ele est dizendo que no herdeiro necessrio, mas na base de clculo ele no pode ser excludo. Ento ele um herdeiro necessrio em relao a base de clculo, no art.1.790 e seus incisos. E finalmente vc tem uma corrente mais radical que a do L.P, que diz que ele herdeiro necessrio, porque se aplica a ele por analogia o art.1.845, se inclui como herdeiro necessrio, art.1.845, 1.846 por fora da igualdade constitucional que deve haver entre o cnjuge e o companheiro, art.226 &3o da CR, 1a parte c/c art.5o, caput, a famlia tem a proteo do Estado, porque a 2a parte aquela histria da converso da unio estvel em casamento que eu no dou importncia. E mais, ento eu aplico o art.1.845, 1.846, por analogia, eu estou ampliando o alcance do artigo, e o art.1.850 uma regra restritiva de que o colateral pode ser excludo da sucesso, e a segundo C.Maxmiliano, regra restritiva no pode ser aplicada por analogia, ao contrrio do que diz N.N.J. Ah, esquecerem de colocar o companheiro como herdeiro facultativo, se esqueceram vc no pode incluir numa regra restritiva de direito. Ento para o L.P ele herdeiro necessrio, o L.P acha o art.1.790 inteiramente inconstitucional em todos os incisos, que aplicaria, onde se v, cnjuge no art.1.829 e ss leia-se companheiro. Agora, se vc no quiser ser to radical assim, vc pode dizer olha, se no for inconstitucional o art.1.790, ele continua sendo um herdeiro necessrio especial, porque a lei fala participar, imperativa a participao, o que no

fundo a posio do W.B.M. Ele herdeiro necessrio especial porque a lei impe a participao dele na sucesso, e ele seria um herdeiro necessrio, em relao a base de clculo do art.1.790 e seus incisos, herdeiro necessrio em relao aos aquestos, no pode ser excludo. No fundo a opinio do W.B.M, mas o mesmo autor diz que ele no herdeiro necessrio. Essa a posio que o Tepedino est defendendo. Ou tudo inconstitucional ou pelo menos, ele herdeiro necessrio ser, mas um herdeiro necessrio especial, porque a lei impe a participao dele. Daqui o STJ vai decidir o verdadeiro alcance dessas regras novas. Numa prova do MP, vcs podem defendem que ele herdeiro necessrio ou sobre tudo ou pelo menos em relao aos aquestos, o Leoni acha isso, a Andrea Amin tambm defende isso. E mais, o C.M no livro que foi atualizado pelo C.R.B.M tambm defende que o companheiro herdeiro necessrio. O L.P o mais radical de todos, ele acha que necessrio em relao a tudo, ou ento pelo menos em relao aos aquestos, ele no pode ser excludo da sucesso( a expresso participar imperativa). No MP, ou numa prova, vc vai defender essas duas posies aqui. O J.Cahali acha que o companheiro um sucessor anmalo, mas na sucesso anmala ele acha que sucessor facultativo, porque o J.Cahali diz que ele no nem herdeiro, ele um mero sucessor anmalo. Ns vamos falar em sucesses irregulares depois, isso uma sucesso irregular. A demais, n? A vc reduz a sua famlia, a sua unio estvel em nada. SUCESSO DOS COLATERAIS (...) A sucesso dos colaterais regulada nos arts.1.839 a 1.843, quando o legislador diz, no havendo cnjuge sobrevivente nas condies estabelecidas no art.1.830, sero chamados a suceder os colaterais at o 4o grau, art que substitui o art.1.612 do CC/16 com a redao do Dec.Lei 9461/46. Colateral herdeiro facultativo, pode ser excludo inteiramente da sucesso do falecido por testamento vlido do falecido que disponha de toda a sua herana em favor de terceiros. E se esse terceiro contemplado, no for legitimado passivo para receber a herana ou legado? Pelo princpio da sobra, se o testamento for declarado ineficaz, os bens voltam aos colaterais. No existe colateral de 1 grau; colateral comea no 2o grau, so os seus queridos irmos; grau a distncia que vai de uma gerao a outra ou terceiro grau so sobrinhos, filhos do seu irmo ou irm, e tios, 4o grau, sobrinho-neto, primo e tio-av. (...) Diz o art.1.840 que substitui o art.1.813 diz que tambm na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos. Desse modo, se o falecido deixa sobrevivos apenas irmos e sobrinhos, filhos desses irmos, quem recolhe a herana legtima so os irmos do morto apenas ( ento vc tem o princpio de que os mais prximos excluem os mais remotos, tem). No entanto, o art.1.853 e a prpria 2a parte do art.1.840 admite direito de representao favorvel ao sobrinho do falecido, filho ou filhos de irmo ou irmos faltantes quando houver concorrncia com irmos sobrevivos, sabendo-se que na linha colateral ou transversal o direito de representao s vai at o 3o grau. Aqui no sub-estirpe. A morre sem ningum, sem descendentes, sem ascendentes, sem cnjuge sobrevivente e com companheiro ou no, dependendo da aplicao do art.1.790, mas para ficar mais fcil, imagine que nesse exemplo, no h companheiro e o A
o

deixou B, C e D (irmos do falecido), E (filho de B), F (filho de C), e G e H ( filhos de D), todos sobrinhos do falecido, que por sua vez deixaram, I (filho de E), O (filho de F), e K (filho de G), todos sobrinhos-netos do falecido. A B E I C F O D (irmos do falecido) G H (sobrinhos do falecido) K (sobrinhos neto do falecido)

Se ocorrer esse quadro sucessrio, a herana so 3.600.000,00, como fica a diviso? Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos, irmo colateral de 2o grau. 3 milhes e 600 mil divididos por 3, e a fica 1/3 para cada um, 1/3 para B, 1/3 para C e 1/3 para D. Agora, j vimos que admitido o direito de representao, mas que vai at os sobrinhos, que 3o grau. O direito de representao, simples, na linha reta vai ao infinito, com sub-estirpe inclusive, a partir dos bisnetos, e na linha colateral vai at sobrinhos, quando os sobrinhos disputam a sucesso com irmo do falecido sobrevivo, sobrinhos que descendam de irmo faltante. Ento se eu fizesse esse quadro, o D pr-morto, ele morreu antes do A, nessa sucesso, essa sucesso que a gente est tratando, herana lquida de 3 milhes e 600 mil, morreu intestado. Se ele quissesse nesse caso ele deixava tudo para o Z Guilherme, podia? Podia. Mas vamos supor que o A no tivesse feito nenhum testamento, e morresse nesse caso, como ficava essa sucesso? Sendo D pr-morto, ficaria 1/3 para o B, 1/3 para o C, e 1/3 para os herdeiros de D (aqui haveria direito de representao). Caso G e H (filhos de D) tambm fossem pr-mortos, no h representao a partir do 4o grau, vc limita a partir da, por uma questo de poltica legislativa, porque acha que vc no tem tanta afeio assim pelos seus sobrinhos netos. Nesse caso a diviso fica: para B e para C. Nesse caso, no adianta o K querer alguma coisa, porque no tem representao aqui, e representao no abrange tios (3o grau), no beneficia tios, e tambm no beneficia primos, tiosavs, nem sobrinhos-netos. Qual seria a nica maneira de o K se dar bem nessa sucesso? K s ganharia alguma coisa, caso A fizesse um testamento lhe contemplando. Caso no existisse, B, C, D e G e H, os mais prximos excluem os mais remotos, no h direito de representao, e a ficaria para E e F. Vc vai aplicar o art.1.840, na classe dos colaterias os mais prximos excluem os mais remotos, e vc no tem que falar em direito de representao quando vc analisa o art.1.853. (...) O art.1.841 repetindo o art.1.614 do CC/16 diz que concorrendo a herana do falecido, irmos bilaterais ou germanos, ou seja, ambos filhos do mesmo pai e da mesma me, com irmos unilaterais, ou seja, filho apenas do mesmo pai e da mesma me, consanguneo do mesmo pai, uterino da mesma me, o irmo bilateral recebe em dobro da quaota hereditria do irmo unilateral, o chamado privilgio do duplo sangue. Morre algum, tem irmo bilateral, filho da mesma me e do mesmo pai, os dois so filhos do mesmo pai e da mesma me, e tem um outro filho unilateral, o irmo bilateral ganha o dobro, o privilgio do duplo sangue. Isso assim,

porque h uma pressuposio que vc gosta mais ou conviveu mais com irmo bilateral do que com o irmo unilateral. L no livro dos promotores quem escreve sobre isso, acha que esse privilgio do duplo sangue inconstitucional, e o L.P acha que no . A promotora que escreve diz o seguinte: que isso fere o princpio da igualdade de direitos entre filhos do art.227& 6o. Mas o L.P acha que no inconstitucional, porque vc no est discutindo aqui desigualdade entre filhos, est discutindo desigualdade entre irmos, pode at ser injusto, mas no inconstitucional. Ento essa a hiptese do Bevilqua que o L.P usou emprestada l no art.1.790, II. Como vc calcual? O Bevilqua, salvo engano, diz o seguinte: O A morreu, ele no tem ascendente, descendente, cnjuge sobrevivente, no tem nem companheira e deixou apenas B, C, D e E, irmos, s que B e C so irmos bilaterais enquanto que D e E so irmos unilaterais. A herana lquida 240 mil. B 2 = 80 C 2 = 80 D 1 = 40 E 1 = 40 Aqui a partilha no por cabea, porque vai haver uma desigualdade na partilha, pelo privilgio do duplo sangue. Pelo art.1.841, vc conta pelos algarismos, os irmos bilaterais recebero o algarismo 2 (uma vez que recebem em dobro) e os irmos unilaterais recebero o algarismo 1. Vc pega a herana lquida, 240 e divide pela soma dos algarismos ( 2+2+1+1= 6), ou seja, 240 divididos por 6 que 40. Vc sabe a quota de cada um, multiplicando pelo algarismo, e a fica 80 para B, 80 para C, 40 para D e 40 para E. Isso acontace muito quando vc tem num 1o casamento, filhos e depois tem outro casamento, e tem um outro filho, a o irmo do 1o casamento morre, pressupe a lei que ele no vai ter aquela convivncia que ele tinha com os primitivos irmos com esse irmo do 2o relacionamento, e a como ele no fez testamento, presume-se que a vontade dele seria privilegiar os irmos germanos ou bilaterais. O art.1.615 do CC/16 que no foi repetida no NCC que a seguinte: Se com tio ou tios concorrerem filhos de irmo unilateral ou bilateral , tero eles, por direito de representao, a parte que caberia ao pai ou me, se vivessem. Reparem que esse artigo no foi repetido no NCC, e agora, est em vigor ou no? O L.P entende que esse artigo ainda est em vigor, o J.Cahali menciona que esse artigo estaria em vigor ainda. Aqui seria a seguinte hiptese: vamos supor que A morra, tenha B, C (irmos bilaterais), D e E, irmos unilaterais, e aida tenha F (filho deB), G(filho de C), H (filho de D) e I (filho de E). A B F C G D H E I (sobrinhos do morto) B (g) A+ C(g) D(u) E(u)

Vamos supor que o D que irmo unilateral esteja pre-morto. Como fica essa sucessso? Ento D irmo unilateral pr-morto e deixou um sobrinho unilateral H, podia ter acontecido de E tambm ser prmorto. Aqui vc no tem o art.1.841 expressamente, porque o art.1.841 no fala em representao, vc tem que aplicar ainda o art.1.615 como se estivesse em vigor, j que os princpios da representao so os mesmos, art.1.855 do CC/02. O quinho do representado dividir-se- por igual entre os representantes, talvez o legislador tenha achado desnecessrio vc repetir uma regra que ele est achando que bvia. A 1a pergunta aqui , pode haver representao aqui? pode, 2o e 3o grau. O representante ou representantes no tm que receber a mesma coisa, os representantes no sucedem por estirpe? Eles no tinham que receber a mesma coisa do que o representado? Ento, vc faz a mesma conta que foi feita anteriormente, que o ensinamento de Itabaiana de Oliveira, como se o representado estivesse vivo, faz a mesma contagem, s que depois que vc supe que o representado est vivo, vc pega o quinho do representado e divide entre os representantes. Ento se perguntarem na prova como fica essa sucesso, art.1.840, no est no CC/02, e o D pr-morto, ambos (D e E) pr-mortos, D irmo unilateral e E irmo unilateral. Vc faz a mesma conta, algarismo 2 para o B, 2 para o C, finge que o D est vivo, 1 para D, e 1 para E. A soma d 6, divide por 240, acha o quinho de cada um, e vai achar 40 para D e 40 para E, s que vc no vai poder pegar com o falecido o dinheiro, admite a representao? Admite. Vc vai entregar para o H 40, e para o I 40. Mas vamos imaginar que fosse: A B C D HIL E J

Nesse exemplo, como D pr-morto, pega os 40 dele e divide por H, I, L. Ento se perguntarem se o art.1.615 do CC/16 est em vigor, vcs vo dizer que estaria em vigor at pelo art.1.855, o quinho do representado far-se- por igual entre os representantes e a conta que vc faz a mesma, lembrando que morto no recebe herana, e sim o representante, mas isso no est mais a, o que est o seguinte: (...) O art.1.842 que repete o art.1.616 diz que se no concorrerem a herana do falecido, irmo bilateral somente concorrendo irmos unilaterais, a diviso far-se- por cabea, sem o privilgio do duplo sangue. (...) O art.1.843, caput substitui o art.1.617 do CC/16, e incluindo no final da atual redao lio doutrinria, ou seja, se o morto deixar apenas sobrinho ou sobrinhos, e tio ou tios, todos colaterais de 3 o grau s recolhem a herana legtima os sobrinhos j que normalmente so foras mais novas e portanto mais necessitadas (o Leoni perguntou isso na ltima prova do MP). Ento vc tio de algum milionrio, ganhou no mercado financeiro uma fortuna, e ele no tem ningum, tem vc como tio, no tem irmos e tem sobrinhos, filhos de irmos pr-mortos, vc no recebe nada, s os sobrinhos vo receber.

23.06.05 (28 aula) J falamos do caput do Art.1.843 onde na falta de irmos herdero os filhos destes e no os havendo os tios. Falamos da sucesso dos colaterais fazendo uma comparao com o NCC, sabemos que j no CC/16, na sucesso legal ou legtima, os colaterais receberiam depois do cnjuge sobrevivente e at o 4 o grau, a partir de uma lei de 1946, Decreto 9461, e aqui tambm na classe dos colaterais vc tem aquele princpio que os mais prximos excluem os mais remotos, hoje est no art.1.840, ressalvando o legislador o direito de representao concedida aos filhos de irmos e a nica hiptese de representao na linha colateral. Quando disputarem a sucesso, irmos do falecido, com sobrinhos do falecido, representando irmo ou irmos faltantes, aquela hiptese do art.1.853. Vimos o art.1.841 em que o legislador atual mantm o chamado privilgio do duplo sangue, e que est no livrinho dos promotores, a promotora que comentou isso acha que inconstitucional. Concorrendo a herana do falecido, irmos bilaterais ou irmos unilaterais, bilaterais ou germanos, cada um desses herdar a metade do que cada um deles herdar, porque o legislador presume at hoje que se vc tem um irmo bilateral, ele conviveu mais com vc, do que o eventual irmo unilateral, e portanto, se vc morre e ocorre o caso na sucesso legtima de concorrncia de irmo bilateral com irmo unilateral, o irmo bilateral receber em dobro, uma partilha dobrada, o privilgio do duplo sangue que o L.P particularmente no acha que inconstitucional, ele acha que a inconstitucionalidade do art.226 &7o se refere aos filhos do falecido, ou descendentes do falecido e no colaterais ou descedentes de colaterais do falecido. at agora no tem nenhuma deciso dizendo que esse artigo, nem o art.1.614 do CC/16, nem o art.1.841 atual seriam inconstitucional. O art.1.842 diz o bvio, no concorrendo a herana irmo bilateral herdaro em partes iguais (a sim a partilha se faz por cabea) os irmos unilaterais. Aqui no art.1.843 o legislador incluiu aquilo que a doutrina j vinha dizendo sobre o imprio do CC/16. o art.1.617 do CC/16 dizia em falta de irmos herdaro os filhos deste, e aqui a doutrina interpretava que quando concorrerem sucessores colaterais de 3o grau, que so os tios e sobrinhos do falecido, s os sobrinhos recolheriam na interpretao do antigo art.1.617, porque dizia-se que os sobrinhos so geralmente foras mais novas, portanto, devem ser mais protegidos do que os tios, que normalmente j esto estabilizados na vida, so pessoas mais velhas, e etc. Esse pensamento foi trazido agora expressamente, o Leoni perguntou isso agora na prova do MP, na penltima prova do MP. O legislador diz agora assim: na falta de irmos (pressupondo que no existam herdeiros legais ou legtimos das classes preferenciais), herdaro os filhos destes, os sobrinhos e no os havendo os tios. Ento ficou claro, concorrendo tios com sobrinhos s os sobrinhos recolhem, os tios no recebem nada, na falta de sobrinhos, em havendo tio do falecido, esse recolher a herana legal ou legtima, lembrando sempre que aqui ningum duvida que colaterais so herdeiros legais, meramente facultativos e se o autor da herana quiser os exclui inteiramente da sucesso, beneficiando terceiro com toda a herana, lembrando sempre que se esse testamento que beneficiou inteiramente um terceiro for considerado ineficaz pelo princpio da sobra, a retorna a titularidade da herana a esses colaterais. Vamos ver o art.1.843 &1o (...) No art.1.843 & 1o o legislador afirma que quando concorrerem a herana somente sobrinhos, a partilha se faz por cabea, independentemente do nmero de sobrinho (divide a herana lquida pelo nmero de sobrinhos, d o mesmo quinho para cada um). No entanto, o &2 o deste artigo afirma que se concorrerem entre si

sobrinhos, filhos de irmos bilaterais com outro sobrinho, filhos de irmos bilaterais tambm haver o privilgio do duplo sangue, aplicvel aqui ao 3o grau, ou seja, o sobrinho bilateral recebe o dobro do sobrinho unilateral. Tambm aqui a promotora (naquele livro dos promotores) diz que haver inconstitucionalidade e o L.P entende que no, o L.P entende que aqui no se aplica o art.227 & 6o e o clculo ser mais ou menos o seguinte: aquele mesmo clculo, o A morre, a herana legtima, lquida, vamos supor, seria 150 mil e os irmos so pr-mortos, deixou 2 sobrinhos, B- filho de irmo bilateral ou germano, e C- filho de irmo unlateral. Ele podia ter excludo ambos da sucesso, em um testamento que ele contemplasse uma outra pessoa com tudo, art.1.850, podia ter contemplado algum como herdeiro legatrio em uma parte da herana, e etc; em matria de herana lquida, ns teramos o seguinte, muito simples, B como filho de irmo bilateral vc coloca ao lado dele o algarismo 2, C filho de irmo unilateral, algarismo 1, a vc faz a soma, vai dar 3, em relao a herana lquida, seria 150 mil, divide por 3, vai dar 50 mil. A para vc saber, quanto cabe para cada um, o resultado daquela diviso vai dar 100 mil o quinho de B, e 50 mil o quinho de C, a conta do Bevilqua, a no ser que vc consiga que o juiz entenda que inconstitucional, se vc for o advogado, ou defensor pblico do sobrinho, filho de irmo unilateral. (...) O & 3o do art.1.843 afirma repetindo o CC/16 que se s existirem sobrinhos, filhos de irmos bilaterais do falecido ou ento somente sobrinhos, filhos de irmos unilaterais, todos herdaro por igual e a partilha far-se- portanto por cabea. No entanto, se existirem apenas como herdeiros colaterais de 4 o grau, tio-av, primo, sobrinho-neto, a partilha tambm se far por cabea independentemente do nmero de sucessores sem nenhuma restrio ou distino entre eles, art.1.840, 1a parte. Vc aqui no 4o grau, vc pode ter 2 sobrinhos netos, 1 tio-av, 2 primos, nesse caso, vai dividir por 5, porque aqui no h nenhuma regra restritiva, e portanto, vc simplesmente divide a herana pelo nmero de colaterais de 4o grau, restrio existe sim, em relao a irmos, em relao a sobrinhos. Esse privilgio do duplo sangue se restringe a isso. E lembrem-se que o art. 1.615 do CC/16 ainda est em vigor, aquele que envolve representao, com privilgio do duplo sangue. Pelo menos a opinio do J.Cahali e uma coisa lgica, se vc entender que o privilgio do duplo sangue no inconstitucional. Em relao a herdeiros necessrios, antes de entrarmos em sucesso irregular, falar dessa novidade do art.1.848. (...) Herdeiros necessrios no NCC, ao menos expressamente, pelo art.1.845 seriam hoje os descendentes, os ascendentes, e o cnjuge sobrevivente, atendido os pressupostos do art.1.830 ( ou seja, que exista sociedade conjugal, que no haja separao de fato a mais de 2 anos, e havendo separao de fato h mais de 2 anos, no entanto se houver a prova que no houve culpa, ele continua mantendo o direito. O prof foi ler o livro do G.N.da Gama sobre sucesses, mais um livro estranhssimo, 1o ele no comenta os direitos do companheiro, ele faz referncia no direito real de habitao em que ele defende a aplicao...ele nem diz que existe o enunciado, mais ele defende a aplicao por analogia do direito real de habitao ao companheiro. O art.1.740 e incisos ele no comenta, apenas ele comenta para dizer que o companheiro, ele defensor dos princpios constitucionais, dignidade humana, que o companheiro no herdeiro necessrio, porque a lei diz que no ..no aguento esse pessoal que fala em dignidade, socialidade, e etc, e vem com esses pensamentos careta. A naquela concorrncia entre cnjuge e companheiro, ele defende que em concorrendo o cnjuge sobrevivente separado de fato, h mais de 2 anos e o companheiro na unio estvel que hoje permitido pelo art.1.723 & 1 o, ele no livro passado, ele dizia que devia dividir a herana entre os dois, mas agora nesse livro novo, ele colocou entendo que deve ser partilhado entre o cnjuge

separado de fato que provou a qualidade de herdeiro, quer dizer, no tem culpa, e o companheiro na unio estvel, que deva ser partilhado entre eles, em relao aos aquestos mencionados no art.1.790, porque reparem dizer que vc tem que fazer como Salomo, dividir por 2, hoje tem um problema tcnico, qual seja, os direitos so desiguais; os direitos do cnjuge sobrevivente no art.1.829, III e ss so maiores qualitativamente, e quantitativamente do que os do companheiro. Se vc for seguir a lei e entender que a restrio no inconstitucional, o companheiro s concorre na qualidade em relao aos aquestos, se existirem, a no ser que no futuro, de lege ferenda, venha o projeto venha a ser aprovado e vc retire essa restrio. Ento vc para igualar os dois tecnicamente fica muito difcil, vc no vai poder fazer, os direitos no so desiguais? Como que vc vai igualar direitos desiguais? A no ser que vc faa como eu, diz que tudo inconstitucional, vamos esquecer o art.1.790, vou deferir os direitos para o cnjuge e para o companheiro nos termos do art.1.829. Mais ele diz no, vai haver uma disputa, uma participao em relao a apenas aos aquestos, agora como que vai ser feito isso na prtica? Quer dizer, todos os bens particulares, ficam para o cnjuge, em relao aos aquestos divide, mas reparem que em relao aos aquestos, vc tem os outros sucessores participando, como vc vai fazer essa diviso? Vc vai acabar prejudicando o cnjuge. Se vc aplicar literalmente aquele art.1.790, III que diz que o companheiro recebe 1/3 do aquesto, se vc dividir entre eles, vc vai conceder ao cnjuge metade de 1/3 dos aquestos, concorrendo com outros quando o cnjuge tem mais direitos, o cnjuge sobrepe aos outros no art.1.829. Ento o que ele disse utpico, na prtica muito difcil vc fazer essa aplicao, o L.P acha muito melhor vc simplesmente dizer o seguinte, vou dar para os dois, e acha o que uma igualdade substancial, vou aplicar a CR no art.226 &3o,1a parte, e vou dividir o direito entre os dois, como se o companheiro fosse tambm tratado como um cnjuge, muito mais fcil, porque se no, como que vc vai aplicar o art.1.790 que tem milhes de restries do companheiro, vc vai restringir tambm o direito do cnjuge? O L.P aplicaria por analogia ao companheiro, o art.1.829 e segs, e se eu entendesse que seria justo conceder ao cnjuge que provou que no teve culpa, e ao companheiro que pelo momento da morte, ele estava em sociedade conjugal com o falecido, a vc consegue fazer uma partilha equnime, e isso se vc esquecer o art.1.790. Se vc for aplicar o art.1.790 para o cnjuge, vc prejudica o cnjuge, e a vai dar um problema muito mais srio, ele no explica, ele fala duas frases, em relao ao cnjuge e a companheira, vamos conceder os aquestos do art.1.790 e pronto. Mas na prtica, isso vai dar um problema muito srio. E o que o J.Cahali est dizendo tambm vai ser muito difcil pegar, um sujeito que diz que o companheiro um sucessor anmalo, como que vc vai deferir tudo para o companheiro e esquecer o cnjuge, que provou que no foi o culpado pela separao de fato. Agora vcs vejam, isso um CC que teve um projeto de 25 anos, uma comisso para fazer isso aqui, ns fazemos melhor. Nesse negcio de culpa, vcs vo ver em direito de famlia que a noo de culpa j foi afastada na Itlia que o pas mais machista do mundo, tinha um artigo no CC Italiano que dizia assim, a separao com culpa se aplica, o homem acusado de adultrio, se o adultrio for capaz de ferir a dignidade da mulher, a sim que o juiz decreta a separao por culpa do homem, ou seja, se homem pegasse uma mulher na rua a, descobrisse que ele estava traindo, isso no ofenderia gravemente o cnjuge, ofenderia mesmo se ele pegasse a cunhada, a me da mulher, ou seja, se a mulher encontrasse algum na rua, se apaixonasse, e fosse para o motel no mesmo dia, a o juiz decretava a separao por culpa

da mulher, mas se o homem pegasse uma estranha na rua, e descobrisse que ele estava com essa estranha, passou um dia com essa estranha, isso no seria capaz de abalar a famlia, isso inacreditvel. Isso um CC de 1942. O CC Italiano mudou esse artigo, e colocou o seguinte no se discute mais culpa na separao conjugal, o que fundamental para vc conseguir que o juiz decretasse a separao-sano? Insuportabilidade da vida em comum. Ocorre que isso muito lindo, tem uma aplicao prtica, e isso est sendo trazido pelo Brasil, ocorre que o art.1.830 ainda fala em culpa, ento como vc vai, o juiz da vara de rfos vai poder decidir a questo? Ele tem que aplicar os princpios da culpa, o que a culpa? Conduta desonrosa com relao aos deveres do casamento, ento no adianta o pessoal do IBDFAM ficar dizendo oh, isso est errado, culpa est sendo afastado, qual o critrio para vc conceder ou no o direito sucessrio do cnjuge separado h mais de 2 anos, que ele no teve culpa? Aonde vc vai achar a culpa no casamento? Art.1.566. Ento no tem soluo. Ento s para lembrar que o G.Calmon continua defendendo a diviso, mas a diviso l aplicando o art.1.790. Agora, se em uma prova ou no escritrio, perguntarem, ah, o marido viveu com a mulher de tanto a tanto, e adquiriu bens naquele perodo, e ela tambm, depois a botou para fora de casa e foi viver em unio estvel com a examante, 3 anos depois falece, e no perodo que vivia com a ex-amante, tambm adquiriu bens, como que vc vai decidir isso, o que foi bem que foi dividido com o cnjuge e foi dividido com o companheiro e o que herana? A simples de vc calcular, lembra, qual foi a poca da aquisio dos bens? Os bens que foram adquiridos na constncia da sociedade conjugal com o cnjuge, se aplica as regras dos regimes de bens. Os bens que foram adquiridos na constncia da sociedade conjugal (porque tem sociedade conjugal com o companheiro), que aquele conjunto de efeitos da famlia em relao ao art.2o da lei 9.278 e hoje est no NCC, esses bens que foram adquiridos naquele perodo, vc aplica o art.1.725 na falta de contrato escrito em contrrio e etc, a vc acha o qu? O regime patrimonial e a comunicao de bens inter vivos, enquanto o falecido estava vivo, o que sobrar vai ser herana, e a que vc vai ter que decidir por um dos caminhos, a herana isso aqui, a meao do cnjuge essa, a meao do companheiro essa. Essa a herana, ele infelizmente entrou com uma ao e provou que no teve culpa, o que vc faz? Vc tem 3 caminhos para seguir, at um dia o STJ baixar uma smula, alguma coisa nesse sentido o que vai demorar. Ento herdeiros necessrios no NCC, so descendentes, ascendentes e cnjuge. (...) H quem entenda que o companheiro sobrevivente tambm deve ser considerado herdeiro necessrio, pelos motivos j expostos, ou sobre toda a herana ou tendo como base de clculo apenas os aquestos. E a ele seria um herdeiro necessrio especial. Se vc entender que ele s no pode ser excludo dos aquestos, ele herdeiro necessrio especial. Se vc entender que ele herdeiro necessrio sobre tudo, a vc aplica o art.1.846, que diz assim: pertence aos herdeiros necessrios de pleno direito a metade dos bens da herana constituindo a legtima. Toda a herana ele vai disputar, como se fosse um cnjuge, se aplica o art.1.846, ah, ele s no pode ser excludo daqueles aquestos, art. 1690 e incisos. Como se calcula a legtima, j foi explicado, est no art.1.847. Se vc entender que o companheiro, ele herdeiro necessrio, e base de clculo dele sobre toda a herana, vc tambm aplica para ele por analogia o art.1.846, e ele ter direito a 50% da herana lquida. Como que vc calcula a legtima? o art.1.847, a legtima ou a quota legitimria. (...) O legislador afirma no art.1.847 que a quota legitimria ser calculada apurando-se o valor dos bens existentes por ocasio da abertura da sucesso (que aberta com a morte real ou presumida) abatidas as dvidas e as

despesas do funeral, portanto, vc tem que apurar a herana lquida, e vcs tambm tem que apurar eventual meao, e meao no herana; encontrada a herana lquida, adiciona-se a essa metade o valor dos bens a serem colacionados. Vc tem que achar a herana lquida, 50% da herana lquida a cota legitimria, os outros 50% a cota disponvel, mas vc tem que verificar na prtica se existem bens que devem ser colacionados. Se existirem bens a serem colacionados, esses bens vo se unir a quota legtima. Portanto na prtica, a legtima pode ser maior do que a disponvel. Isso ter importncia quando houver um testamento, j que o testador havendo herdeiros necessrios podem dispor da disponvel. Ento na prtica, vc pode ter uma legtima maior do que a disponvel, muito simples, o A morreu, e a ele deixou B e C como herdeiros necessrios, ele fez um testamento (tendo herdeiros necessrios, ele pode dispor de metade da herana), um art.logo no incio, art.1.789, se ultrapassar a da herana, vai ter uma reduo da disposio testamentria, e fez um testamento deixando para D, a quota disponvel, a vc tem que calcular a herana lquida, a herana bruta no momento da morte, as despesas de funeral, as dvidas do falecido que a 1a obrigao dos herdeiros, achou a herana lquida de 1 milho; a cota disponvel a metade, 500 mil, cota legitimria, 500. A vc verifica que em vida, ele fez uma doao, (e no uma doao como adiantamento de disponvel) ao herdeiro necessrio de 100, vc vai jogar esses 100 na legtima, e a vc vai alcanar a legtima. Ento nesse caso, vc vai ter 500 de disponvel e 600 de legtima. Esse que recebeu essa doao em vida, que no adiantamento de disponvel, ele tem que trazer a colao, porque vamos supor que tenha sido B que recebeu, B e C, o B traz a colao e divide por 2, vai dar 300 para cada um. Portanto, a legtima na prtica, poder ser em termos de valor maior do que a disponvel. O que modificou e o que importante para vcs, e que o Leoni perguntou na ltima prova do MP, fale sobre clusulas restritivas. (...) A legtima desde Justiniano considerada sagrada e intangvel, pois atende o princpio do ofcio de piedade, ou seja, o falecido do seu patrmnio no pode privar inteiramente por testamento de parte desse patrimnio as pessoas que lhe so mais prximas, ou seja, os herdeiros necessrios que devem ser protegidos economicamente. J foi at perguntado em prova o que era querela inoficiosa em testamento, que era a ao movida por um sujeito l em Roma que era imotivadamente afastado da sucesso, quando o autor da herana deixava tudo para uma outra pessoa, a as pessoas prximas, os descendentes, ascendentes, entravam com essa ao, dizendo que quando ele deixou toda a sua herana para um 3o, dentro da mais absoluta liberdade de testar que existia, a partir da lei das XII Tbuas, ele feriu o ofcio de piedade, porque ele estava demente, furioso, ou seja, louco, e os romanos comearam a entender que eles tinham que dizer no testamento porque que estava fazendo isso, se no dissesse estava louco, estava com problema, e a os tribunais romanos comearam a julgar procedente essas aes, e devolver os bens dos parentes prximos, at que Justiniano baixou uma novela 115 ( e novela constituio imperial) e a fez isso expressamente, por ofcio de piedade, tem que se garantir as pessoas prximas, que so os herdeiros necessrios, uma quota, que hoje chamada de quota legtima ou legitimria. Disse nessa constituio imperial as causas da deserdao, vc quer deserdar, s pode deserdar por essas causas, por esses motivos, vc tem que proteger as pessoas da sua famlia. Ento por que essa legtima intangvel? Exatamente pelo oficium pietatis, que vem do Direito Romano.

(...) Quando se diz que a legtima intangvel, est se querendo dizer que ela s pode ser onerada no casos permitidos expressamente pelo legislador, permitindo o legislador de 1916, no art.1.723, que o testador pudesse determinar a converso dos bens que comporiam a legtima em bens de outra espcie, ou seja, ele queria dizer assim, os bens que vo compor a legtima dos meus herdeiros necessrios, que na poca eram descendentes e ascendentes, se eles so imveis, eu quero que converta em aplices da dvida pblica, eu quero que converta em dinheiro de poupana, ele poderia fazer isso no CC/16, poderia tambm nos termos do mesmo artigo, determinar a incomunicabilidade dessa legtima ou ento estabelecer a sua inalienabilidade temporria ou vitalcia, ressalvando porm que a clusula de inalienabilidade cessaria no mximo por ocasio do falecimento do herdeiro necessrio, j que uma restrio a livre circulao dos bens no comrcio jurdico, o que no impediria no entanto do herdeiro onerado por sua vez atravs de novo testamento, tambm gravar-se de inalienabilidade a legtima dos seus herdeiros. A legtima sagrada e intangvel? . Ela s pode ser alterada em tese, se houver lei permitindo. O art.1.723 do CC/16 permitia algumas restries a legtima e dizia-se que era para proteger os herdeiros necessrios. Uma delas a mais sria a inalienabilidade, a proibio de transferncia, e o legislador acaba dizendo, ( o L.P est interpretando esse art), ele dizia o seguinte: o A deixava B e C, filhos, herdeiros necessrios, CC/16, ele poderia fazer um testamento com uma linha gravo de inalienabilidade a legtima dos meus filhos. Ao no afirmar o tempo, entendia-se que a inalienabilidade seria vitalcia, por toda vida. Mas ele um chato e fala o seguinte: gravo de inalienabilidade a legtima de B e C meus filhos, e tambm dos meus netos. Esse testamento seria parcialmente nulo, porque ele s poderia gravar no mximo de inalienabilidade durante a vida do seu filho, porque j est restringindo a livre circulao da propriedade no comrcio jurdico, j algo anmalo. Ele no podia portanto, em 2 o grau, continuar gravando. Ento passar esse gravame para os netos, imposto pelo testador, isso seria um negcio nulo. Agora uma famlia de chato, e a quando B fosse fazer um testamento, a sim se ele quissesse, ele j poderia dizer ah , eu sofri, no pude transferir meus bens, vou fazer a mesma coisa com meu filho. Ele faz um testamento e grava a legtima dos filhos e na legtima aqueles bens vo fazer parte. interessante esse respeito a legtima porque se dizia, e at tinha uma discusso sobre isso, que seria o seguinte, o B morre cheio de dvidas, o pai previnidamente fez uma clusula de inalienabilidade, e se inalienabilidade, vcs vo ver que tambm impenhorabilidade, havia uma smula do STF sobre isso, smula 49 do STF. A smula 49 dizia que a clusula de inalienabilidade (proibio de transferir os bens no todo ou em parte) implica outrossim na incomunicabilidade e na impenhorabilidade, porm a recproca no verdadeira. A smula no d esses detalhes, eu que estou dando para vcs. A smula s diz que a clusula de inalienabilidade implica na incomunicabilidade e na impenhorabilidade, e por um motivo muito simples, porque reparem que inalienabilidade, que pode ser vitalcia (por toda a vida daquele sujeito que vai ser alcanado pela clusula, do gravado, e se no disser o tempo vitalcia) ou temporria (que melhor, ele podia dizer assim gravo com inalienabilidade at 10 anos depois da minha morte a legtima do meu filho Alfredo, temporria durante um termo) significa que a inalienabilidade a proibio de transferir bens no todo ou em parte. uma restrio a livre circulao de bens, e desvirtua o carter da propriedade, porque a propriedade foi feita para circular, por isso uma clusula mal vista, ningum gosta dessa clusula. Ento, quando vc probe no todo ou em parte, significa o seguinte:o que proibir alienar, no sentido de transferir no todo? Vc no pode vender, doar, permutar, transferir toda a propriedade, e quando vc fala em inalienabilidade, vc no pode transferir nem no todo, nem em parte, a no ser que vc faa uma meno expressa. O que transferir em parte? vc

inserir sobre aquele bem um direito real menor, um usufruto, um uso, isso alienar em parte, uma habitao, vc desmembrar a propriedade, uma servido, uma superfcie ou ento inserir um direito real de garantia, uma hipoteca, um penhor. Ento inalienabilidade proibio de transferncia no todo ou em parte. Reparem como a smula 49 est correta, (essa smula foi reproduzida em um artigo que vamos falar depois), se vc probe a transferncia, a inalienabilidade alcana automaticamente a incomunicabilidade, ou implica na incomunicabilidade. O que um bem incomunicvel? um bem intransfervel por fora do regime de bens, um bem que no pode ser transferido ao seu cnjuge por fora do regime de bens. Portanto, se vc diz que a legtima do seu filho inalienvel, ou de at um herdeiro testamentrio qualquer, se vc onerar a legtima com muito mais motivo, poderia onerar um herdeiro testamentrio qualquer. Se inalienvel, no pode transferir, se no pode transferir, no pode comunicar para o cnjuge, no interessa o regime de bens, por que acontece aquela histria da menina chegar para o pai e falar, papai, vou me casar, e eu acho to lindo o regime da comunho universal, e eu fui a um cartrio e ns fizemos um pacto antenupcial, olha que bonito, nosso regime ser o da comunho universal, o pai no dia seguinte, vai ao cartrio e grava de inalienabilidade. Ao gravar de inalienabilidade, ele automaticamente disse que o bem incomunicvel, no se transfere ao cnjuge, mesmo se o regime for o da comunho universal, que seria o regime em que haveria transferncia. E se inalienvel tambm impenhorvel. O que penhora, e qual o objetivo da penhora ( em Potugal, penhora direito real sobre coisa alheia) ? No Brasil a penhora um ato de constrio judicial, cuja finalidade a de garantir o direito do credor, vc excute o bem, retira o bem do domnio do devedor, faz a praa para satisfazer o crdito exequendo. Ento a finalidade da penhora a transferncia do bem, a penhora vai gerar a alienao do bem a um 3 o, para satisfao do crdito exequendo. Ora, se a penhora tem a finalidade de transferir, se o bem inalienvel tambm impenhorvel, isso que dizia a smula 49. No CC/16, havia um artigo especfico dizendo o seguinte, e esse um assunto que cai em prova: (...) O art.1.676 do CC/16 dizia que a clusula de inalienabilidade temporria ou vitalcia imposta aos bens, pelo testador ( ento repito, se pode onerar a legtima pode onerar qualquer herdeiro testamentrio comum) ou doadores (vc podia colocar essa clusula em uma doao, uma liberalidade) no poderia em caso algum ser invalidada ou dispensada pelo juiz (nem pela parte, nem pelo juiz), salvo havendo desapropriao do bem gravado, ou execuo por dvida proveniente de impostos (impostos sobre o bem), obrigaes propter rem (imposto predial, imposto territorial, contribuio de melhoria). Ento por esse artigo, dizia que se vc recebe num testamento ou em uma doao um bem gravado com inalienabilidade, se vc vender esse bem, ou onerar parcilamente esse bem, essa alienao ser nula, vc fere a ordem pblica. Havendo liberalidade inter vivos ou causa mortis com inalienabilidade, se vc for a cara de pau de vender, e o oficial no vai registrar, essa clusula ser considerada nula. Uma questo interessante e que tambm j foi objeto de prova, se vc pode colocar essa clusula de inalienabilidade em ato inter vivos oneroso, uma compra e venda imobiliria? Ou seja, vc tem, vc vai vender uma casa em que vc foi criado, vc brincou no jardim e s vende se for para um amigo seu e diz eu vendo, mas eu coloco uma clusula de inalienabilidade, s vendo para vc e para ningum mais, porque eu sei que vc vai conservar do jeito que eu gosto, no vai vender para nenhuma construtora, pode colocar? PODE!! A proibio s para testamento, que ato

gratuito e para doao que ato gratuito. Poder colocar pode, e se vender, o que a doutrina entende que no h nulidade, o que pode haver perdas e danos, em favor do primitivo vendedor, daquele que inseriu a clusula. Se cair em prova, para responder isso. Repetindo: Tem uma venda imobiliria, te vendo, mas gravo com inalienabilidade, no tem nenhuma proibio, a lei no restringe, posso fazer isso, agora o entendimento que como foi um ato oneroso e a nulidade s implicaria pelo art.1.676 nos atos gratuitos, a alienao seria vlida, mas geraria o direito do primitivo alienante que inseriu a clusula cobrar perdas e danos do adquirente, 2o alienante, s isso. A quer vender a casa para B, ele pode colocar a inalienabilidade? Pode, ningum obrigado a fazer, e nem deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, pode! E a B resolve vender para C, desprezando a clusula que ele concordou e assinou. Aqui, no haver nulidade, ao contrrio se fosse uma doao, um ato inter vivos, porque a nulidade estava prevista expressamente no art.1.676. As perdas e danos sero devidas porque infringiu uma clusula, violao do dever jurdico pr-existente, algum prejuzo vai ter que ser alegado, nem que seja moral, culpa e nexo de causalidade. Houve infringncia de uma clusula contratual, perdas e danos em face do B, a venda no nula porque no ato gratuito, o B vai pagar dinheiro, agora esse aqui ( A) vai poder cobrar perdas e danos pela violao da clusula ao B. O A vendeu para B, e resolveu colocar uma clusula de inalienabilidade, pode? Pode, ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei, o B concordou, mas diz dane-se essa clusula, eu vou vende para o C, isso no vale nada, vendeu. A pergunta : Esta venda nula? A insero da clusula se fosse em um ato gratuito, haveria nulidade. Onde que vc encontra isso? Ao menos no CC/16, no art.1.676. A contrario sensu, no haver nulidade, se o descumprimento da clusula derivar de uma alienao onerosa. Ento, o B vendeu para o C, vale? Vale. S que alguma consequncia vai ter, porque descumprida a clusula, ou seja, o A perde perdas e danos para B, e h ato ilcito aqui sim, culpa a violao do dever jurdico pr-existente, prejuzo que ele vai alegar algum, nem que seja dano moral e nexo de causalidade. isso. Aqui vc tem que saber os princpios, o a contrario sensu do art.1.676, aquela ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, agora o que foi perguntado foi o seguinte, vc quer vender a sua casa para mim, vc um especulador imobilirio, vai vender para uma construtora, e a eu s vendo se eu colocar a inalienabilidade, vc concorda? Concordo. Pago o preo, no doao, nem recebi por testamento, a 1 ano depois, estou sem dinheiro, e a construtora me ofereceu um dinheiro bom aqui, consulto um advogado que entenda do assunto, vai ser nula essa venda? No. Mais vc vai pagar perdas e danos. Vendo, no h nulidade a contrario sensu do art.1.676 do CC/16, e o A pode cobrar perdas e danos de mim no futuro. Agora se for doao ou testamento, pela regra do art.1.676 do CC/16, a o legislador diz que a alienao ser nula. Mas imaginem que vc tem um bem gravado com inalienabilidade, possvel vc contornar o gravame por execuo de impostos sobre o imvel? . Deixou de pagar o IPTU, o gravame pode ir embora, porque a ressalva est aqui, e a jurisprudncia entende que se vc deixa de pagar cota de condomnio tambm, porque cota de condomnio obrigao propter rem, assemelhado aos impostos. O que uma obrigao propter rem? aquela obrigao que nasce porque vc dono ou possuidor de um determinado bem. (...) O art.1.677 do CC/16 permitia que nas hipteses de desapropriao ou execuo por dvidas provenientes de impostos, dando-se a alienao dos bens clausulados, como excees a inalienabilidade, haveria sub-rogao a incidir sobre o valor da desapropriao ou sobre o saldo da execuo, ou seja, a clusula restritiva passaria a incidir sobre o produto da alienao.

Ento desapropriava o seu bem que era inalienvel, o bem passava para o poder pblico, e vc ficava com o dinheiro, sub-rogao substituio, a clusula ia para esse dinheiro. O saldo da execuo tambm iria ser clausulado, era o art.1.677 do CC/16. (...) Posteriormente, o Dec.6777/44 passou a admitir que havendo necessidade do titular do bem inalienvel, com obrigao judicial, esse bem pudesse ser vendido, incidindo a sub-rogao da clusula sobre bens imveis ou outros bens imveis ou aplices da dvida pblica, tendo a jurisprudncia no entanto passado a permitir que a sub-rogao se fizesse sobre valores da alienao depositados em poupana ou aplicaes financeiras, a ttulo de exemplo, A morre faz um testamento, gravando de inalienabilidade a legtima de B, seu filho, e vem a falecer. Dentre essa legtima, ele recebeu determinado imvel, apartamento em Ipanema, p.ex, no incio quando o CC entra em vigor, o B podia chegar para o juiz e dizer assim: pera, eu estou precisando vender esse apartamento em Ipanema, para comprar um outro, por esse motivo relevante, eu quero fazer uma sub-rogao, eu quero que o sr.me autorize a vender esse apartamento de Ipanema, comprar 2 outros apartamentos na Tijuca onde eu moro, e no tem problema, eu vou substituir, eu vou fazer uma sub-rogao, essa clusula que estava nesse de Ipanema, eu vou vender, vou obter o dinheiro, e vou adquirir mais 2 apartamentos e vou fazer a sub-rogao, eu vou inserir essa clusula nos 2 apartamentos, o juiz dizia no pode, porque o art.1.676 s admite essa quebra da clusula, que permite a inalienabilidade em 2 casos, desapropriao e execuo por dvidas de impostos. Para evitar esse problema, o legislador baixa esse Decreto em 1944 e o Decreto passa a permitir a alienao de bens gravados com inalienabilidade, porm dizendo que a sub-rogao s se faz em imveis quando o juiz permitir a alienao, imveis ou aplice da dvida pblica. E a a jurisprudncia comeou a entender, s vezes o imvel rende muito pouco, a inflao alta, comeou a se admitir o que no estava previsto em lei que a sub-rogao se fizesse em aplicao financeira, poupana, mercado financeiro, aes, etc e etc. E vc poderia tirar apenas os rendimentos, e a, antes do CC entrar em vigor, j veio um assunto a tona, comeou acontecer o seguinte, a pessoa tem um imvel gravado com inalienabilidade e o imvel est se deteriorando, ela no tem como viver, ou ento aquelas hipteses em que a pessoa est com uma doena terminal, a ela pede ao juiz, inicialmente com base no Dec.a alienao do bem clausulado para fazer a sub-rogao, e percebe que se fizer a sub-rogao, ela no vai continuar vivendo porque os juros eventuais dessa aplicao na poupana hoje 1% ao ms, no d para ela comprar um remdio, o coquetel para garantir a vida dela, a Aids, etc.. Ento a pergunta que j estava se fazendo a seguinte: antes do CC entrar em vigor, a lei s permitia a alienao de bem gravado com inalienabilidade na hiptese em que houvesse sub-rogao, imveis ou aplices da dvida pblica e a jurisprudncia comeou a admitir que a sub-rogao se fizesse aplicao financeira para vc retirar os juros, nem a correo monetria deixava, porque correo monetria seria atualizao do dinheiro, e a comearam a explorar esses casos na justia, o sujeito com Aids, olha, ou o sr.deixa eu vender sem sub-rogao ou eu vou morrer, hoje em dia salvo em engano o PCPC defende isso. alguns continuam sendo caretas, dizendo que a lei no permitia fazer isso. Outros no entanto, sustentam que vc tem que aplicar os princpios constitucionais da dignidade humana, art.1 o, III, e o direito a vida do art.5o, o direito a vida e o direito a uma vida digna. Ento h uma corrente hoje em dia que j vem do CC/16, especialmente a partir da CR/88 que diz que possvel vc ultrapassar sem nulidade o gravame da inalienabilidade sem inserir a sub-rogao, quando a alienao for indispensvel para manter a pessoa viva, em ateno aos princpios constitucionais, art.1o, III e art.5o.

O art.1.676 no foi recepcionado no NCC. O art.1.676 que eu estou me referindo do CC/16 o art.1.911, caput. E o art.1.911 no diz o que o art.1.676 dizia, a clusula de inalienabilidade no poder em caso algum, ser desconsiderada sob pena de invalidade, salvo na desapropriao, ou na alienao por impostos, e vc tambm tinha que considerar a existncia de um Decreto que permitia a sub-rogao. Como essa pena de invalidade de invalidade no foi repetida no NCC, e atendendo os princpios da razoabilidade, se houver um motivo justo, a contrario sensu da no recepo desse artigo, essa clusula pode ser dispensada hoje. O L.P tem suas dvidas, ele acha que se o motivo for relevante por motivo de doena, tudo bem, seno vc joga para o alto a vontade do autor de uma liberalidade. Vc faz uma doao com uma clusula de inalienabilidade, a chega tempos depois, vc tem um motivo, e a o juiz vai dizer ah, no, isso no vale mais nada no, que se dane a vontade dele. O advogado pode usar isso, diz que o art.1.676 no foi recepcionado pelo NCC. A invalidade estava no art.1.676, se no foi recepcionado, ento agora, pela razoabilidade, dignidade humana, se houver um motivo pondervel, o juiz pode dispensar a clusula. Agora se for alienao a legtima, vamos analisar isso agora. Como que ficou agora? Vimos como era antes do NCC. Essa uma discusso muito interessante do sujeito que est com Aids, eu se sou juiz, tranquilamente, se ficar provado isso que ele no tem recursos, eu dispenso a clusula tranquilamente, agora tenho as minhas reservas, de vc dispensar essa clusula porque a pessoa quer, principalmente na liberalidade, j que essa clusula pode ser imposta na legtima, hoje em dia, em um art muito criticado que ns vamos analisar agora. No fundo o que a pessoa tem que dizer que no tem mais sano de nulidade, desde que haja um motivo pondervel... O CC/16, esse art.1.723 especfico para onerar a legtima, e o art.1.676 permitia a onerao seja na doao, seja no testamento e a abrangeria a disponvel, sem problema nenhum. So duas regras diferentes. (...) O CC/02 em relao a legtima dispe no art.1.848 que o testador s pode clausular a legtima com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se opuser no testamento uma justa causa, naquilo que a doutrina vem chamando de intangibilidade qualitativa da legtima, sendo proibido hoje pelo &1 o deste artigo, a converso de bens da legtima em outros bens de espcie diversa. Hoje, vc pode alienar a legtima? Pode. Mas tem que ter uma clusula de justa causa. Essa justa causa tem que ser auferida pelo juiz por ocasio da abertura da sucesso e exibio do testamento em juzo. o juiz que vai dizer, se a justa causa legtima ou ilegtima. Ento vc filho de algum que foi gravado com inalienabilidade, se a morte ocorrer depois do NCC, tem que haver no gravame da inalienabilidade uma justa causa. Tem que ter e se no tiver, a lei material que rege a sucesso, a lei do momento da morte. Se no tiver, vc no tem o gravame, ainda que o testamento tenha sido feito anteriormente. Por isso que vc tem nas disposies transitrias, a seguinte regra: (...) Justa causa do art.1.848 um conceito aberto que ser verificado pelo juiz, aps a abertura da sucesso no caso concreto. Se o juiz a requerimento do herdeiro necessrio prejudicado entender que a alegao nesse sentido falsa e ilegtima, ele determinar a dispensa do gravame em favor do herdeiro necessrio, mesmo que o testamento tenha sido feito antes da entrada em vigor do NCC, tendo em vista que a lei que rege a sucesso no sentido material a lei no momento da morte do hereditando, necessrio o aditamento desse testamento, inserindo-se a justa causa a ser apreciada pelo juiz.

Se o herdeiro se conformar e no discutir, no o juiz que vai ficar...a no ser que seja um alto absurdo flagrante, mas se o herdeiro se conformar com a justa causa que foi colocado vai estar gravado. (...) A propsito do art.2.042 das disposies transitrias, determinou um prazo de 1 ano, aps a entrada em vigor do NCC, para que tal aditamento pudesse ser feito sob pena, de em no sendo feito, a legtima ser considerada livre, sem restrio. Esse art.2.042 especfico para testamentos feitos antes do NCC. Agora, um pergunta: esse prazo j passou, era 1 ano a partir de 11 ou 12 de janeiro de 2003, ns estamos em 2005. a pergunta que de vez em quando se faz em congresso a seguinte: O sujeito tinha 1 ano para aditar o testamento, se ele no aditar, no vale a clusula que restringe a legtima do herdeiro necessrio, clusula testamentria, mas vamos supor que nesse perodo, ele no tenha aditado porque ele faleceu, ele faleceu 6 meses depois do CC entrar em vigor, e no fez o aditamento, ou ficou tetraplgico, ou louco, vai valer a clausulao anterior sem a justa causa ou no? Aqui tem 2 correntes. Tem uma corrente que diz o seguinte: no interessa o motivo, a lei imps o aditamento, no havendo aditamento no prazo de 1 ano, cai a clusula restritiva da legtima, caduca, cai por terra, at porque uma clusula excepcional, est restringindo a circulao da propriedade. No interessa o motivo, tinha que fazer, no fez, pode ter morrido, ter ficado louco, no interessa, no cumpriu o que a lei disse. uma restrio a propriedade, cai por terra. E tem uma outra corrente que diz o seguinte, que se tiver um fato impeditivo, equivalente a fora maior, ao caso fortuito, morte, incapacidade do testador, ficou louco naquele perodo, ou seja, no houve negligncia, ele no foi negligente, ele simplesmente, ele no pde fazer porque ele morreu, ou ficou incapacitado, a nesse caso prevalece a vontade dele anterior. Mesmo sem justa causa, o gravame se impe. Se perguntarem isso na prova, vcs colocam as 2 posies. (...) O & 2o do art.1.848 afirma que desde que haja autorizao judicial e tambm havendo justa causa (clusula aberta, depende do bom senso do juiz) pode haver a alienao do bem pertencente a legtima gravado de inalienabilidade, porm o legislador determina que no produto da alienao haja sub-rogao do gravame. No h mais aquela regra antiga da invalidade, da alienao e etc, mas tem esse &2 o nem mesmo autorizao judicial, pelo menos em relao a legtima e havendo justa causa, podero ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, mas olha s o que o legislador, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros. Ento se for legtima de herdeiro necessrio, o legislador permite a alienao, como pressuposto da autorizao judicial, e uma causa justa, um motivo relevante, no um motivo qualquer. Mas ao mesmo tempo ele continua impondo a sub-rogao. Portanto, ele podia admitir a venda, mas dizia que o produto fica, a clusula fica sub-rogada no produto, e no ter feito como ele fez, a no ser que ele usasse os princpios da CR, dignidade, igualdade, e a ficam os princpios constitucionais se sobrepondo ao direito civil, e no do jeito que ele fez; se fosse uma doena grave tudo bem, mas eu libero e no fao a sub-rogao. (...) Se a legtima pode ser gravada com inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade, hoje desde que haja justa causa, a contrario sensu, e sem necessidade de justa causa, o testador pode gravar tambm a disponvel, no mesmo sentido, seja do herdeiro testamentrio, seja do legatrio, e mais, a smula 49 do STF hoje foi substituda pelo art.1.911 que diz que a clusula de inalienabilidade imposta aos bens, por ato de liberalidade autonaticamente implica na impenhorabilidade e incomunicabilidade, ressalvando-se no entanto, segundo a doutrina que a recproca no verdadeira.

A clusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade, esse artigo veio substituir o art.1.676 do CC/16, e fala genericamente, ato de liberalidade, que liberalidade? Testamentria. Testamento atingindo quem? Tanto a legtima dos herdeiros necessrios, quanto a disponvel, e a meu ver, como fala em liberalidade, genericamente, vc tambm aplica aqui esse princpio nas doaes, embora a doao seja regulado l na parte contratual. Por que a clusula de inalienabilidade implica automaticamente? Est escrito, vc no precisa mais da smula, porque inalienabilidade proibio de transferir, e se vc no pode transferir, mesmo que vc se case no regime da comunho universal, se o seu pai gravar a sua legtima com inalienabilidade, os bens no se comunicaro ao seu marido, e tambm no podero ser penhorados. Ento aquilo que estvamos falando antes, o A gravou o B, o A morreu fez um testamento, colocou a justa causa, e disse para o B que era clusula de inalienabilidade, mesmo se ele casar em comunho universal no comunica, no pode ser penhorado, e no pode ser transferido no todo ou em parte. Quando vc tem inalienabilidade, ela pode ser temporria ou vitalcia, mas ela tambm pode ser sobre um outro aspecto, a inalienabilidade, segundo W.B.M ela pode ser absoluta ou relativa. O que uma inalienabilidade absoluta? Que ocorre quando vc diz que aqueles bens so inalienveis, vc no pode transferir para ningum, nem para o Alfredo, nem para o Jos, nem para a Maria, para ningum, inalienabilidade absoluta, oponvel a todos, isso vale para doao tambm. Agora, vc pode, realizar e a tem que ser expresso, uma inalienabilidade relativa, vc s pode transferir para uma pessoa x, ou no pode transferir apenas para a pessoa x, ela inalienvel em relao a fulano de tal; mas a inalienabilidade relativa tem que ser expressa no negcio jurdico, e vamos a pergunta que no est em livro nenhum, s no Carvalho Santos, e que tem gente perguntando em prova de maldade, o A morre, grava a legtima de B com inalienabilidade e B tambm tem um filho C, e B ele gravou com inalienabilidade porque o filho cheio de dvidas, porque a inalienabilidade implica na impenhorabilidade. Se no disse o tempo que vai durar a clusula, vitalcia. A o B fica rindo dos credores, quando vcs eram credores, eu no tinha dinheiro, mas agora eu tenho, recebi do meu pai, mas bem gravado, vcs no vo poder penhorar. A o B morre, e no institui uma clusula de inalienabilidade, a a pergunta a seguinte: esses bens que eram de B gravados com inalienabilidade, agora que ele morreu, vo poder ser penhorados pelos credores de B? o B um homem cheio de credores, e o pai sabe disso, e colocou uma clusula. Essa clusula vale at quando? Durante a vida do B, ele morre, e os credores esto por a rondando, e no houve ainda a possibilidade de alegao de prescrio, eles podem agora penhorar? Tem isso porque o art.1.723 do CC/16 dizia assim ...no poder em caso algum ser dispensada... , ento aqui tem 2 correntes. Tem gente que diz que uma vez que esses bens foram colocados inalienveis, no podem ser atingidos pelo credor do onerado, nem depois da morte dele. Isso est no Carvalho Santos, por causa da redao primitiva do art.1.676; outros dizem que no. Carvalho Santos diz que morto o herdeiro onerado pela primitva redao do art.1.676, os credores desse herdeiro, no podem penhorar esses bens. no pode mesmo, uma vez inalienvel, no pode ser penhorado por credores daquele que foi beneficiado pela restrio. Outros dizem que no, a partir do momento em que o sujeito morreu, que o gravame foi embora, esses bens se transferem aos sucessores dele, e ao se transferirem aos sucessores dele, vo poder ser penhorados, at porque a 1 a obrigao dos herdeiros pagar as dvidas do esplio.

O L.P mais a 2a, porque no fosse assim, vc frauda. Vc tem um apartamento cheio de devedores, a vc morre, qual a 1a obrigao dos seus herdeiros? pagar as suas dvidas, a vc coloca a clusula s para evitar a penhora, mas a burla lei, no pode acontecer isso. Esse gravame dura um grau s, uma gerao s. Caso o B estipule uma nova clusula a o L.P acha que essa nova clusula no vai poder ter efeito. O A fez uma clusula de inalienabilidade para o B, e o B est cheio de credores que no puderam penhorar, e a ele fala vou manter isso no patrimnio da famlia, vou dizer que a legtima do meu filho tambm est onerada, mas reparem, que se permanecer isso, qual a 1a obrigao do C? No pagar os dbitos do B? Ento essa clusula no pode ser considerada, ela s poderia ser considerada na herana lquida, a partir do momento da apurao da herana lquida, porque o que existia anteriormente tem que ser pago pelo patrimnio que ele deixou, ou seja, a clusula s valeria vc obtendo a herana lquida, a tudo bem. Se perguntarem para vc na Magistratura, Defensoria, ou MP se possvel vc derrubar uma clusula de inalienabilidade, a 1a resposta que vcs vo ter que dar a seguinte: no caso da legtima, se a justa causa oposta no testamento no for verdadeira (vc vai liquidar por a), mantida a justa causa como verdadeira vcs vo dizer que as regras so a manuteno da sub-rogao, vc aliena por um motivo relevante, mas mantm a sub-rogao no NCC. Para o L.P vc s pode dispensar se houver um motivo constitucional, s pode autorizar a alienao sem sub-rogao por essas regras novas, se houver um motivo constitucional, direito a vida, a dignidade. Fora isso, no pode. 27.06.05 (29 aula)

Estvamos vendo aquele captulo de herdeiros necessrios, especialmente em relao a essa novidade do art.1.848 que j caiu em concurso. O CC/16 permitia excepcionalmente que o autor da herana onerasse a legtima dos herdeiros necessrios, e a vc tinha o art.1.723, no obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes, o seja, a garantia da legtima, no art.1.721, sendo os descendentes e ascendentes herdeiros necessrios, pode o testador determinar a converso dos bens da legtima em outras espcies. Essa possibilidade de vc onerar, converter os bens que vo caber na legtima dos seus herdeiros necessrios, ou de alguns deles em bens de outra espcie est proibida pelo &1o do art.1.848 no permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa, porque a o legislador atual entendeu que era liberdade demais; mexer na legtima j algo que muita gente contrrio, que a legtima uma garantia, at de amparo e subsistncia do herdeiro necessrio, e ainda determinar a converso, com base na autonomia da vontade, o legislador hoje suprimiu isso, no pode mais determinar essa converso. Se houver uma clusula nesse sentido no testamento, essa clusula ser nula, a nulidade ser virtual, mas vamos continuar com o art.1.723 do CC/16 naquela revisozinha, e a o legislador continuava prescrevia a incomunicabilidade, confiados a livre administrao da mulher herdeira, e essa expresso confiados a livre administrao da mulher herdeira..., tinha um sentido em 1916, porque quem administrava o patrimnio da mulher casada era o marido, naquele sistema patriarcal anterior do direito de famlia.

Ento o legislador achava que estava fazendo uma grande coisa, vamos deixar que excepcionalmente a legtima de uma mulher casada seja administrada por ela, desde que o autor da herana coloque isso em testamento. Isso foi absolutamente no recepcionado pela CR/88 com a igualdade entre marido e mulher. Ento isso j estava cado no momento em que a CR entrou em vigor, e ...estabelecer as condies de inalienabilidade temporria ou vitalcia. Ento se permitia tambm que o testador dissesse o seguinte: a legtima dos meus herdeiros necessrios ou de determinado herdeiro necessrio est gravada de inalienabilidade, eu estou proibindo que ele transfira os bens que vo compor a sua legtima, e se quissesse proibir para a vida inteira, bastaria colocar a clausula de inalienabilidade. Ento no havendo disposio em contrrio, a inalienabilidade seria vitalcia, se eu quissesse restringir o tempo, o testador poderia colocar a legtima do meu filho Alberto ser inalienvel por 15 anos a partir da abertura da sucesso, poderia fazer isso, seno fizesse pela vida toda. lgico que a clusula de inalienabilidade uma restrio a livre circulao da propriedade, e sendo uma restrio no se permitia o que eu disse para vc antes, vc estender essa inalienabilidade, vc no podia disser assim gravo a legtima do meu filho Alberto com inalienabilidade; por sua morte os seus sucessores tambm tero o mesmo gravame, essa parte final seria nula. Ento se o chato do herdeiro que recebia a legtima gravada de inalienabilidade quissesse gravar, por sua vez a sua legtima para os seus herdeiros, a ele teria que fazer ou um testamento (um outro testamento) determinando esse gravame com uma clusula de inalienabilidade. No imprio do CC/16, o STF baixa uma smula 49 e essa smula dizia que a clusula de inalienabilidade implica na incomunicabilidade e na impenhorabilidade, e a recproca no verdadeira. muito simples de entender porque a clusula de inalienabilidade implicaria automaticamente na incomunicabilidade e na impenhorabilidade, porque a comunicabilidade tem haver com o regime de bens no casamento. Ento quando vc se casa, e os bens se comunicam por fora do seu casamento, o que houve foi uma transmisso, uma transferncia determinada pela lei. Ora, se o pai de algum determina l que a legtima do seu filho casado inalienvel significa que aqueles bens que vo caber a ele por ocasio da sucesso no podem ser transmitidos, e portanto no podem ser comunicados. Do mesmo modo, se vc tem uma clusula de inalienabilidade, aqueles bens inalienveis se tornam impenhorveis, por um motivo muito simples, a finalidade da penhora a excuo dos bens do devedor, vc levar praa, alienar os bens para pagar o credor-exequente. Ento a inalienabilidade implica automaticamente na incomunicabilidade e na impenhorabilidade, o que diz o art.1.911 hoje substituindo a smula 49 do STF. Agora a recproca no verdadeira, se vc entender que o seu querido genro conseguiu convencer a sua filha querida a casar pelo regime da comunho universal, fazendo um pacto antenupcial, e vc percebe que vc est diante dependendo do dinheiro que a sua famlia tem, de um rapaz que est interessado economicamente em se dar bem, o que vc faz? A sua filha super ajuizada, mas cometeu esse deslize de assinar l o pacto antenupcial com o regime da comunho universal. Vc pode por testamento, sob o imprio do CC/16, dizer que gravo a legtima da minha filha Teresa com incomunicabilidade, ou seja, vc falecendo mesmo ela sendo casada pela comunho universal, esses bens no se comunicam no seu marido, porm, se a recproca no verdadeira no h nenhuma inalienabilidade, esses bens sero particulares da sua filha, e sua filha poder livremente alien-los, porm com a outorga uxria ou marital exigida pela lei. Ento a recproca no verdadeira, se vc achar que o seu filho um irresponsvel, no quer que esses bens sejam impenhorados, vc colocaria uma clusula apenas de impenhorabilidade, ele poderia livremente alienar, ele sendo casado

pela comunho universal o bem se comunicaria ao seu cnjuge, s que ningum poderia penhorar por dvidas aqueles bens. Se eu quiser, eu posso colocar sozinho uma clusula de incomunicabilidade, e a no comunica para o marido, mas no implica na inalienabilidade, ela pode vender o que ela quiser, o que o marido no vai fazer a comunicao. Se eu quiser colocar s a impenhorabilidade somente, a impenhorabilidade no implica na inalienabilidade, nem na incomunicabilidade, eu digo a legtima do meu filho no pode ser penhorada, fiz o meu testamento, e a? Ele pode vender o que ele quiser. Agora, nenhum credor dele pode penhorar aqueles bens. Em suma: a inalienabilidade implica na incomunicabilidade e impenhorabilidade, porm a recproca no verdadeira. assim que vcs tm que interpretar hoje o art.1.911. A clusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade, porm a recproca no verdadeira. O que mudou nessa matria ns vimos na outra aula, mas s para relembrar, hoje vc precisa para gravar a legtima dos seus herdeiros necessrios, de inalienabilidade, de incomunicabilidade ou impenhorabilidade, vc tem que colocar no testamento uma justa causa, que uma clusula aberta, o juiz que tem que ver no caso concreto. Ah, eu fiz um testamento anterior, e no tenho justa causa, o que eu tenho que fazer? Vc tem que obedecer um comando l das Disposies Transitrias, e como a lei que rege a sucesso no sentido material a lei do momento do falecimento, e essa regra da exigibilidade da justa causa uma regra de ordem pblica, o legislador no art.2.042 disse: aplica-se no disposto do caput do art.1.848 (ou seja, a justa causa), quando aberta a sucesso no prazo de 1 ano aps a entrada em vigor deste CC, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia da lei anterior, se no prazo o testador no aditar o testamento ( no existe aditamento de testamento, o que existe um novo testamento) para declarar a justa causa, de clusula oposta a legtima, no subsistir a restrio. Ento, reparem, testamento anterior no NCC, sem justa causa, havia um prazo de 1 ano, para o testador inserir essa justa causa, para poder fazer valer a restrio. No fez adaptao em 1 ano, essa clusula fica nula, no vai produzir seus efeitos normais ou principais. Se no fizer, tem aquela discusso at hoje que ningum resolveu direito. O sujeito no fez em 1 ano, danou-se, a clusula no tem mais validade, mas imagine que ele no fez porque ele ficou louco da cabea, se ele no fez porque ele veio a falecer, o que vai prevalecer? A vontade dele, inspirada no anterior testamento, de que aquele bem est gravado, ou os bens ficam liberados? Uns dizem que a morte, a loucura, seria caso fortuito ou fora maior, e que portanto valeria, se isso ficar provado, valeria o testamento anterior, ou seja, s no fez por um motivo de fora maior. Outros dizem o seguinte, a lei imperativa, ele tinha que ter feito, no fez porque morreu, no fez porque ficou maluco, no fez porque desapareceu, caiu por terra os efeitos do testamento anterior, quanto a restrio. Esse prazo previsto na lei j foi-se embora. Ento os testamentos em que as pessoas esto vivas, capazes e no foram adaptados, quanto a esse ponto, quanto a essa restrio sero parcialmente nulos, ah, mais o sujeito est vivo, o que ele pode fazer agora para manter essa clusula? . Ele vai fazer um novo testamento, aquela clusula naquele testamento que ele tinha 1 ano para corrigir j foi para o brejo, aquilo ali no tem mais conserto, mas nada impede dele fazer um novo testamento onerando, o testamento pode ter apenas uma clusula, ou vrias clusulas. Mas reparem, vcs podiam dizer que isso um absurdo que eu estou falando, se ele tem 1 ano, esse prazo de decadncia, e se ele no corrigiu, ele no pode mais impor essa clusula, nem em um novo testamento, no isso? Esse prazo decadencial de 1ano, vc poderia afirmar isso,

dizendo o seguinte, ah, no, decaiu do direito de manter a clusula at atravs de um novo testamento, porque esse prazo extintivo, vcs podiam dizer isso, mas o L.P acha que no, eu acho que tem um princpio maior que o da possibilidade de vc sempre em vida poder fazer o testamento, poder fazer novos testamentos. Ento aquele em relao quela clusula perdeu a eficcia, porque eu no corrigi, mas nada impede de se fazer um novo testamento, e opor essa clusula novamente, j sob o imprio do CC/02. Ento na realidade esse art.2.042 ele no tem muito sentido; o sentido seria o seguinte: no precisava nem dizer isso, a lei que rege a sucesso no a lei em vigor na poca do falecimento? Amanh se um testamento anterior no fosse feito um outro, adaptando-se simplesmente aquele anterior cairia por terra, no precisava colocar esse artigo das Disposies Transitrias, no vale a pena. No existe aditamento de testamento, a lei fala em aditamento, que aditamento? Faz um novo, complementando o anterior, revogando o anterior, acrescentando o anterior, nada impede, o L.P conhece um sujeito que fez 7 testamentos. Agora, aquele problema da sub-rogao que existia anteriormente, hoje na poca, vc tinha uma soluo capenga no CC/16 onde vc dizia que a clusula no podia ser invalidada, dispensada por ato judicial, sob pena de nulidade, a no ser no caso de desapropriao e execuo por dvida proveniente de impostos, e a jurisprudncia comeou a entender que cota de condomnio, teve um caso tristssimo de uma senhora, que tinha um bem gravado com inalienabilidade, era um nico apartamento que ela tinha, era a nica coisa que ela tinha na vida, e ela estava completamente sem dinheiro, no pagou o condomnio, o condomnio executou, a DPGE embargou, dizendo que o bem era inalienvel, art.1.676, e o Tribunal aqui do Rio disse no, cota de condomnio obrigao propter rem, equivalente a impostos, pode alienar sim, e a mulher ficou coitadinha, no sei o que aconteceu com ela, eu at sustentei que no caberia analogia, que tinha que ser uma proteo e etc; mas no adiantou nada, e o art.1.677 do CC/16, permitia a sub-rogao, mas no caso de desapropriao, ou no caso de execuo de dvidas. E vem um Dec.6.777/44 que comeou a permitir a sub-rogao da clusula de inalienabilidade, tambm em relao a imveis ou aplices da dvida pblica. A vem a jurisprudncia e diz, e a, pera, vamos restringir isso, vamos deixar na poupana, nas aplicaes financeiras, comeou a entender. Hoje como est isso? & nico do art.1.911 diz o seguinte e tambm o & 2o do art.1.848. O & 2o do art.1.848, o legislador diz assim: mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros. Foi aquilo que a gente conversou na ltima aula, que a promotora deu um parecer, que podia alienar o bem gravado com inalienabilidade, que no tinha problema nenhum. Para o L.P no pode, porque diz o &2 o que vc tem que ter autorizao juducial, vc tem que afirmar uma justa causa, uma causa relevante, importante, no uma causa qualquer, e a lei no est dispensando o gravame, ela diz que vc tem que sub-rogar. Ento pelo &2o do art.1.848 no h essa liberdade de vc contornar a clusula de inalienabilidade, nem havendo justa causa. A lei permite a sub-rogao, e aqui no art.1.911, o p diz assim: no caso de desapropriao do bem clausulado ou sua alienao por convenincia econmica do donatrio herdeiro, e reparem que do outro lado, fala em justa causa e aqui fala em convenincia econmica do donatrio ou herdeiro, mas tem que ser convenincia econmica relevante, mediante autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens (olha a sub-rogao imposta aqui), sobre os quais incidiro as restries opostas aos primeiros.

Ento qual a concluso que a gente chega analisando os 2 artigos? Que o novo legislador, continua proibindo a alienao de bens gravados com clusula de inalienabilidade, sem que haja sub-rogao em outros bens. O L.P s admitiria, e vcs s podem admitir o contorno desse gravame, seja numa herana em relao a legtima, e para o L.P isso se aplica tambm a doao, at por substituio do art.1.676 do CC/16, nos casos em que vc invocar a CR, em que a justa causa for uma causa pertinente a vida, a dignidade da pessoa, porque a o princpio constitucional se aplica ao NCC, a vc sai pela CR, a minha cliente tem uma casa que est se deteriorando, ela no tem condies de pagar, e ela ainda est gravemente doente, ou ento ela vai perder a casa, vai cair o teto na cabea dela, ela est arriscada a morrer, ela no tem dinheiro para fazer o conserto, altamente ruinoso manter essa casa. Mesmo assim, s com o problema da casa, devia dizer, tudo bem, ento sub-roga em dinheiro, sub-roga em outra coisa. No caso dela s ter aquele bem, e precisa de dinheiro, para manter aquele coquetel, est com Aids, com uma grave doena, ou uma diabete profunda, a eu entendo que vc pode dispensar a clusula, ou seja, a dispensa da clusula ou a dispensa da sub-rogao s pode haver por motivo constitucional. Pode haver usucapio de imvel gravado com clusula de inalienabilidade, seja por herana, seja por doao? Tem 2 correntes. O que est prevalecendo hoje no STJ que essa clusula de inalienabilidade, ela no oponvel erga omnes, no tem eficcia real. E que alm do mais, o usucapiente, ele vai adquirir a propriedade por uma aquisio originria, independe de existir esse gravame ou no. O STJ tem mais 2 acrdos nesse sentido, pode haver usucapio de propriedade gravada com inalienabilidade convencional, o que no pode haver usucapio de bem pblico, porque a a inalienabilidade legal, proibida pela CR, proibida pelo art.102 do NCC e etc. Ento a 1a corrente diz que a clusula no convencional? No tem eficcia erga omnes, e usucapio aquisio originria, no tem nada a ver com gravame anterior, pode usucapir sim. STJ. A 2a corrente, M.H.D p.ex, diz o seguinte: que no pode haver usucapio sobre bem gravado com inalienabilidade convencional, e que essa clusula teria eficcia real, oponvel a todos, e tambm para se evitar a fraude, a vontade do autor da liberalidade. Vc recebia l uma herana na sua legtima com inalienabilidade, e naquela poca no existia nem justa causa, combinava com amigo seu, vamos montar uma ao de usucapio, vc est mansa, pacfica e continuadamente com nimo de dono, possuindo esse imvel, etc, etc, e a vc entra com essa ao, eu fao uma declarao bem fuleira, o juiz julga procedente, vc vende, me d um dinheiro, e eu te dou uma comisso, uma maneira de vc burlar a causa. Mas essa corrente hoje minoritria. Ento, querem burlar uma causa de inalienabilidade? Vamos burlar um usucapio aqui, diz que a aquisio originria, que no tem eficcia erga omnes, o juiz julga procedente, registra o ttulo declaratrio no RGI, vende, d uma comisso para o seu amigo, e usufrui do belssimo dinheiro que vc vai receber, porque hoje o STJ diz que pode usucapir bem gravado com inalienabilidade, se ningum descobrir a fraude... Isso de vez em quando perguntado em concurso. O STJ hoje diz que pode, que aquisio originria, e no h eficcia erga omnes na inalienabilidade convencional, alm do mais, o usucapiente no tem que ficar l olhando o RGI, que que tem e o que no tem em relao aquele imvel, ele no est nem a, a aquisio originria.

SUCESSES IRREGULARES (...) A sucesso considerada como uma sucesso irregular, quando existirem preceitos especiais, estabelecendo quem sero os sucessores hereditrios ou alterando a base de clculo sucessria de maneira diversa da maneira estabelecida no CC nas disposies gerais sobre a ordem da vocao hereditria. Ento se chama sucesso irregular ou anmala aquela que foge a ordem da vocao hereditria estabelecida no CC, so excees a regra da vocao hereditria, que ns j estudamos no art.1.829 p.ex. A mais conhecida sucesso irregular ou anmala aquela prevista na lei 6.858 de novembro de 1980, regulamentada pelo Dec.85845/81, que dispe sobre o pagamento em 1o lugar aos dependentes previdencirios do falecido e no os havendo, a sim aos sucessores na ordem estabelecida pelo CC em relao a determinados valores, havendo aqui dispensa ou de alvar judicial ou de inventrio judicial, tais valores esto discriminados no art.1o, p, I a V do mencionado Dec., sendo que a condio (jurdica) de dependente previdencirio ficar estabelecida por certido expedida pelo rgo previdencirio ao qual o falecido estaria vinculado. Ento essa lei, esse Dec., veio naquela poca da desburocratizao, e o legislador entendeu por bem, dizer o seguinte: tem certos valores, muito ligados a pessoa do falecido que devem ser recebidos em 1 o lugar pelos dependentes previdencirios do falecido. Esses dependentes previdencirios se sobrepe, esto em 1 o lugar aos sucessores mencionados no CC, ou seja, determinados valores que esto mencionados nesse art.1o do Dec., & nico e incisos, a titularidade quando a pessoa morre, para receber esses valores, vc no vai olhar no CC, vc vai olhar quem o dependente que foi inscrito como beneficirio do falecido, l do INSS, etc, etc., que valores so esses? Ou ento no rgo de previdncia do qual o morto estava vinculado, pode ser previdncia privada. Ento a lei est dizendo o que isso. Em 1 o lugar, art.1o, p, I quantias devidas a qualquer ttulo, pelos empregadores aos seus empregados em decorrncia de relao de emprego. Ento aqui vc tem p.ex, o sujeito no recebeu o salrio do ms, um 13o salrio, subsdios se for funcionrio, remunerao em geral. Esse valor que est l que ele no recebeu, vai ser entregue para quem? Esquece por enquanto o CC, vc vai olhar quem que inscreveu como dependente na previdncia, essas pessoas, pode ser s um filho, um dos filhos menores ou incapaz, vc pode ter um filho menor e os maiores no esto mais inscritos, vc pode ter um companheiro inscrito, o cnjuge no est inscrito, essa pessoa que vai receber, independentemente da ordem de vocao hereditria, e mais: o art.3 o do Dec., diz assim: tendo em vista a declarao de que trata o art.2o, o pagamento das quantias devidas ser feita aos dependentes do falecido pelo empregador, repartio, entidade, rgo ou entidade civil ou militar, estabelecimento bancrio, fundo de participao ou em geral por pessoa fsica ou jurdica a quem caiba efetuar o pagamento. Vc no precisa nesses casos pedir alvar judicial, vc vai l no posto do INSS, tira uma certido, quem dependente do falecido, faz um ofcio para o banco, juntando a certido de bito, dizendo que morreu fulano, que o dependente habilitado na previdncia s aquele filho menor dos 15 filhos que ele tem, e s ele que vai ter direito a levantar esse dinheiro, sem necessidade de alvar judicial, e manda a pessoa pra l, que inexoravelmente volta de l com uma cara de boba, a representante legal da menor, dizendo que o gerente no quis pagar no, ou a empresa no quis me pagar. A vc vai requerer judicialmente, porque a vc tem interesse em requerer...se o banco no quis pagar, vc informa o juzo que o banco no quis pagar e manda realizar o pagamento, pede para o juiz determinar o pagamento. Ento o inciso I do art.1o, p so quantias devidas pelos empregadores.

O inciso II, quaisquer valores devidos em relao de cargo ou emprego, U-E-M, e etc.. Inciso III: saldos, as contas individuais do FGTS e do PIS, PASEP; IV: restituio de IR, e demais tributos recolhidos por pessoa fsica; Inciso V: esse inciso tem um probleminha, o inciso V o seguinte, saldo de conta bancria, saldo de caderneta de poupana e saldo de conta de fundo de investimento, nesse caso de houver saldo de conta bancria, ou se houver conta conjunta, a vc tem 2 titulares, e tendo 2 titulares, eu acho que de um titular sobrevivo, e de outro. O saldo que vc vai verificar a , se a conta for conjunta, mas o problema o seguinte: (...) O inciso V do p do art.1o do Dec.85.845 diz que sero pagos em sucesso irregular o saldo de conta bancria, saldos de poupana e fundos de investimento, desde que no ultrapasse o valor de 500 OTNs, e no existam na sucesso outros bens sujeitos a inventrio, ou seja, a contrario sensu, se o valor encontrado for maior do que 500 OTNs e se existirem outros bens a serem inventariados, os dependentes previdencirios estaro afastados dos valores desse inciso que sero recebidos pelos sucessores do titular previstos na lei civil atravs de alvar judicial nos termos do art.5o do mesmo Dec. Isso pode haver uma injustia aqui, ou seja, vc recebe fundo de investimento, conta bancria, poupana, sendo dependente ou s os dependentes at 500 OTN`s, tem que ver o valor equivalente, e se no existirem na sucesso outros bens sujeitos a inventrio. Se vc aplicar o a contrario sensu, esses dependentes so jogados para o 2o plano, e vc vai ver quem na lei civil, vai receber aquilo, e pode haver pedido atravs de alvar mesmo que no haja inventrio, no 1 o caso. Agora, tem um autor mineiro que tem uma opinio diferente, ele diz o seguinte: (...) O prof. Wilson de Oliveira nesse caso, entende que os dependentes previdencirios recebero em 1o lugar os valores correspondentes at 500 OTNs, mesmo existindo outros bens a serem inventariados e o saldo deste valor ir para os sucessores do falecido podendo incluir a eventualmente esses dependentes. Seria uma injustia muito grande vc aplicar o a contrario sensu aqui, ah, tem l uma conta superior a 500 OTN`s, ou existem outros bens sujeitos a inventariar? Ento esquece o dependente habilitado, e vai tudo para os sucessores na ordem da lei civil, se vc aplicar o a contrario sensu, acontece isso, mas esse jurista mineiro, que tem um livro muito bom de sucesses, ele diz que nesse caso, ele acha que vc tem que fazer o seguinte: at 500 OTN`s vc paga ao dependente habilitado, o que sobrar vai para a ordem da vocao hereditria, que eventualmente, se o dependente for filho, pode pagar nessa ordem. A vc vai fazer a diviso de acordo com o CC. Essa a opinio dele, e s vezes pode interessar p.ex uma companheira, amante pode ser colocada como dependente previdenciria? Isso pode ser interessante pela DPGE p.ex, se um homem for separado de fato a menos de 2 anos. ele est separado de fato a menos de 2 anos, e vai viver uma unio estvel, o que o L.P acha que perfeitamente possvel porque no h mais prazo regulamentando, no h prazo mnimo de regulamentao de unio estvel, e a na prtica, vamos supor que o juiz entenda que tem que conceder todo o direito sucessrio ao cnjuge, e at a opinio careta que est no artigo do L.P, e a companheira no receba nada e o juiz diz assim, o pr-requisito para o cnjuge receber pelo art.1.830 que ele no esteja separado judicialmente, leia-se divorciado tambm direto, ou separado de fato a mais de 2 anos, mas ele no est separado de fato a mais de 2 anos, ele est separado de fato a menos de 2 anos, a ele vai receber o direito sucessrio, e o juz decide caretamente como eu, opinei que o direito todo para o cnjuge, at sob o argumento do Ricardo Fiza que o casamento instituio fim e a unio estvel instituio meio e que o legislador pode discriminar o companheiro na

unio estvel em relao ao cnjuge, e defere tudo para o cnjuge, a vale a pena vc usar, vc defensora pblica da companheira, p.ex, usar o argumento do W.de Oliveira, porque vamos supor que ela tenha sido, seja dependente l no INSS, a vai dizer, ento Dr.Juiz, vc garanta pelo menos at 500 OTN`s para ela, e o resto da sucesso, o Sr.j decidiu que para o cnjuge, mas pelo menos ela est amparada de alguma maneira. Ento interessante esse raciocnio dele, seno vc diz olha, minha filha, quem mandou vc ficar vivendo com o homem menos de 2 anos?. Mas se ela comprovar perante o INSS dependncia econmica ela leva. Olha a pergunta boa de prova. Vc defenda os interesses da companheira, quando j havia uma unio estvel, com menos de 2 anos, separao de fato, e ainda tem um dinheiro na poupana superior a 500 OTN`s. Essa uma pergunta que ningum responderia, s vcs. Vcs vo dizer que de acordo com o prof.W.de Oliveira, a lei tem que ser interpretada com alcance social, ento at 500 se garante para o dependente habilitado e os demais, o saldo dos demais bens vo para a ordem de vocao hereditria. Ento mesmo que o juiz decida a favor do cnjuge, preserva-se esse direito, sucesso irregular, anmala ou especial em favor da companheira, esse um problema bom!! A legislao do INSS diferente, p.ex, no INSS, se eu ficar vivendo com 4 ou 5, e todas elas comprovarem dependncia econmica todas elas levam, e a ento, eu coloco l na Gvea 5 mulheres, uma fica na sala, uma no corredor, uma no quarto, e etc., as 5 so minhas dependentes econmicas, em juzo qual delas vai levar? Eu morro, deixo uma meia-gua, um fusca 66, um saldo, quem que vai receber? 5, 4, 2 ao mesmo tempo, quem recebe? Qual o argumento jurdico para dar para as 5? Nenhum. Quem recebe direito sucessrio companheira na unio estvel. O problema simples. Existe unio estvel nas 5 relaes? O que foi falado do concubinato desleal? No concubinato desleal no h unio estvel. Ento vai dizer assim, se entender isso como 5 situaes jurdicas, ou 3 como concubinato desleal, nenhuma delas tem direito sucessrio legal ou legtimo pela lei? Pode ter por esse Dec., se for dependente previdencirio, mas o art.1.790 quando fala em companheiro no est falando do companheiro solto pelo mundo no, est falando em concubinato puro, companheiro em unio estvel. Se vc entender que uma das formas de concubinato o concubinato desleal, vc vai dizer que nenhuma delas vai ser herdeira, quem que vai recolher, se vc no tem mais ningum? Se tiver algum, vc aplica o art.1.790; se no tiver ningum, quem recolhe o poder pblico. O que o L.P acha que vc pode tentar salvar num caso desses a 1 a mulher, a que chegou primeiro, vc vai dizer a mais antiga unio estvel, o resto so relaes de concubinato desleal, tem que receber a mais antiga, isso lgico. O que a unio estvel? No o antigo concubinato puro? Quais so os tipos que no so unio estvel? Concubinato adulterino, que o homem que vive com a famlia, e mantm, e tem um acrdo no RS em que o sujeito tinha uma amante h 20 anos e o Tribunal concedeu para o cnjuge que ele devia e para a amante, e disse que havia um casamento e uma unio estvel, e agora? Tem, Maria Benerice Dias diz que tem. Tem jurisprudncia que reconhecesse que em alguns casos h casamento e unio estvel, mas isso tecnicamente est errado. Se essa questo cai na mo da M.B.Dias ela d tranquilamente, sem problema nenhum. Vc no vai dizer isso na prova da magistratura do RJ que vc leva um zero redondo, mas l no RS.

E no pode haver um casamento e uma unio estvel concomitantes? No pode pelo que est na CR, porque a CR no diz que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento? Se vc est casado, vc pode casar com 2 mulheres? No, ento o 1o casamento, o 2o concubina-amante, e a concubina-amante no tem direito sucessrio, nem a receber bens por testamento. Ento so 3 tipos que no so unio estvel. - Concubinato adulterino - Concubinato incestuoso - Concubinato desleal No unio estvel, nenhum dos 3. Ento esse caso do Dec.cuidado!! Essas hipteses do inciso I a V so hipteses de sucesso irregular. Outra hiptese de sucesso irregular: (...) Na legislao sobre seguro obrigatrio de veculos, automotores, lei 8.374/91, 8.441/92 se algum falece atropelado por um veculo automotor, na constncia de casamento e unio estvel, defere-se o valor do seguro obrigatrio ao cnjuge ou companheiro sobrevivente, ou na falta daqueles aos herdeiros previstos na ordem da vocao hereditria, ou ainda, quem detiver a guarda de beneficirios incapazes. O seguro obrigatrio de veculo, uma hiptese de responsabilidade civil objetiva pelo risco integral. Se o sujeito esqueceu de pagar o seguro obrigatrio (se fez, tinha que renovar e no renovou) ou se no fez o seguro obrigatrio, o clube seguradoras tem que pagar, e esse valor que tarifado por lei, no caso de falecimento ou atropelamento ou coliso de veculos, ele entregue ao cnjuge ou ao companheiro, independe da ordem da vocao hereditria, no havendo cnjuge ou companheiro, a que vai para a ordem. Outra hiptese: direitos autorais, lei 9.610/98, art.41 a 45. (...) Os direitos autorais e suas vantagens econmicas so deferidas aos sucessores do autor previstos na lei civil, porm depois de 70 anos contado de 1o de janeiro do ano subsequente abertura da sucesso, cai no domnio pblico. Isso sucesso irregular. Vc aproveita, a famlia tem que aproveitar durante 70 anos, depois de 70 anos, vc faz o que vc quiser, domnio pblico. Outra hiptese, e hiptese do CC/16: (...) O CC/16 regulamentava o direito real de enfiteuse, concedendo por contrato de enfiteuse o domnio til, uso, gozo, disposio e reivindicao, ao enfiteuta e mantida a nua-propriedade com o senhorio direto. O art.692, III do CC/16 traz hiptese de sucesso irregular, ou seja, se o enfiteuta titular da domnio til sob determinado imvel, vem a falecer, no tendo cnjuge (e tambm companheiro) e parentes sucessveis at o 4 o grau, o domnio til que um direito real sobre coisa alheia no ir para o poder pblico, j que esse direito real se extingue, consolidando-se a propriedade plena nas mos do senhorio direto. E por que essa sucesso irregular? Porque vc no aplica aqui nem o art.1.619 do CC/16, nem o art.1.844 do CC/02. Mas e se perguntarem assim, L.P no pode mais fazer enfiteuse!!? Esse direito real de enfiteuse, pelo menos em relao a particulares est proibida a constituio de novas enfiteuses, porque o direito de enfiteuse, que um direito real imobilirio foi substitudo pelo direito de superfcie, tem at uma regrinha aqui nas Disposies transitrias do NCC, art.2.038 que diz que fica proibida a constituio de enfiteuses, sub-enfiteuses, subordinando-se as existentes at a sua extino, as disposies do CC/16.

O que foi falado anteriormente, est em vigor at hoje, mesmo proibido hoje a enfiteuse entre particulares, o que vc no pode mais fazer hoje contrato de enfiteuse entre 2 particulares, mas as enfiteuses antigas se mantm, vide Petrpolis, que quase inteira enfiteuse, onde o senhorio direito a famlia imperial. Ento vc tem uma propriedade plena, o proprietrio pleno pode usar, so os poderes do domnio, fruir ou dispor e reivindicar a coisa das mos de quem quer que injustamente a detenha. Ento o proprietrio pleno o A, o princpe Dom Joo; ele resolve fazer um contrato de enfiteuse, o que ele no pode fazer mais a partir do NCC, mas os antigos continuam em vigor. O contrato de enfiteuse em que ele concede um direito real sobre coisa alheia, que um direito real sobre coisa alheia mas conhecido como propriedade, por isso o nome domnio til. O enfiteuta pode usar, fruir, dispor, reivindicar. Qual o dever que o enfiteuta tem? Pagar aquele foro anual, previsto no contrato, ao senhorio direto, e principalmente conceder a preferncia na aquisio quando vai alienar o domnio til ao senhorio direto, que nunca quer adquirir o domnio til e exige o pagamento do laudmio, alm da transmisso, ainda exige o pagamento do laudmio; a que a famlia imperial ganha dinheiro l em Petrpolis. Quantas compras e vendas imobilirias so feitas diariamente? Quanto a famlia real leva? Normalmente 2,5% do valor, que o preo do no exerccio da preferncia. Ento, vamos supor que o A fez um contrato de enfiteuse com B. O que acontece na prtica? O B o enfiteuta, e ele titular do domnio til e tem esse nome porque na idade mdia o pessoal achava que tinham 2 domnios, duas propriedades. Hoje se sabe que a propriedade exclusiva, vc no pode ter sobre o mesmo bem 2 direitos de propriedade, vc tem que ter 1 direito de propriedade sobre o mesmo bem e sobre ele sobrepor um direito real. A o enfiteuta tem l o domnio til, o que ele pode fazer? Tudo que o proprietrio faria, usar, fruir, dispor, reivindicar, mas qual a obrigao desse enfiteuta? Pagar foro, dar a preferncia e se no houver sido exercida a preferncia o laudmio. Esse enfiteuta em termos de posse ele titular de um direito real sobre coisa alheia, em termos de posse ele ser possuidor direto, portanto pode defender a sua posse do ataque de terceiros at do verdadeiro dono, que o senhorio indireto, o a fica como senhorio direto, esse A que o proprietrio, ele ter apenas a nua-propriedade enquanto subexistirem enfiteuses. Agora em termos de posse, esse senhorio direto ser possuidor indireto, ele no tem um contato material com o bem, ele possuidor indireto. Esse direito real, o domnio til na enfiteuse sobre coisa alheia, ele permaneceu com a morte, no tem problema nenhum, tem um grande valor econmico, vc pode usar, fruir, dispor, e reivindicar, vc praticamente o dono. Ocorre que a lei nesse artigo diz assim nos casos de extino da enfiteuse, se o enfiteuta falecer sem herdeiros, o que significa isso? Se aquelas pessoas da ordem da vocao hereditria, at parentes de 4o grau, at colateral de 4o grau. Isso aqui que devia normalmente pelo CC/16 e pelo CC/02 ir para o poder pblico no vai, e a sucesso irregular est aqui - Extingue a enfiteuse e consolida-se a propriedade nas mos do senhorio direto. irregular porque no havendo herdeiros colaterias at o 4o grau, esse bem deveria ir, o domnio til deveria ir para o poder pblico, mas consolida-se a enfiteuse, uma sucesso irregular e no brincadeira no, porque tem milhes de enfiteuses por a, as particulares que so proibidas de vc fazer agora, as pblicas continuam sendo permitidas. Ento se o sujeito quiser perguntar na prova, uma pergunta sobre enfiteuse, tem uma pergunta super interessante, porque quando o senhorio direto o particular e at quando o senhorio direto o poder pblico admite-se a usucapio de enfiteuse. Admite-se a usucapio da enfiteuse, seja particular, seja o poder pblico, e tem at uma discusso de quando vc

est usucapindo um bem em uma enfiteuse particular, se vc pode usucapir o bem inteiro, ou se s pode usucapir o domnio til? Tem opinio dos 2 lados. Se vc for advogado do usucapiente, vc vai pedir uma sentena declaratria da propriedade plena, de tudo, vc vai dizer minha aquisio originria, no tenho nada a ver se tem um senhorio direto a, eu estou usucapindo uma propriedade, total, no interessa se tem, se o enfiteuta, se o A dono, e se o B titular do domnio til, eu estou usucapindo tudo, mas vc tem que usar a cabea, faz um pedido alternativo, vc pede ou a usucapio da propriedade plena ou a usucapio apenas do domnio til, porque tem uma corrente que diz que nem na enfiteuse particular, vc pode usucapir tudo, porque o fator operante do usucapio a inrcia do titular e o A no tem o dever de ficar fiscalizando a coisa, ele no tem que ficar alerta para ver se algum est ocupando indevidamente, e isso porque ele tem posse indireta, ele pode at entrar com ao possessria em face do invasor esbulhador, mas ele no tem o dever de vigilncia, quem est usando, tendo o contato direto com o bem o enfiteuta. Ento o que vc faz? Eu entrei com uma ao de usucapio de enfiteuse e pedi ou vc me concede a enfiteuse de tudo, porque a minha aquisio originria (manda citar os 2 interessados, o enfiteuta e o senhorio direto) ou se vcs entenderem que no pode, me concede s a usucapio do domnio til, que vale 80% do bem. Agora se for enfiteuse pblica, o bem pblico no pode ser usucapido, e a tecnicamente, vc s pode pedir o usucapio do domnio til. Vc comeou a usucapir um domnio til sob o imprio do CC/16, isso no est na lei, isso est na doutrina, essa usucapio de enfiteuse, e vai consumar a sua posse mansa, pacfica, com nimo de dono agora sob o imprio do CC/02 pode consumar a usucapio de enfiteuse sob o imprio do CC/02? Isso o M.A.B.M colocou no livro dele, e ns dois achamos que pode, porque o que a disposio transitria probe a constituio convencional. Mas tem gente que acha que no, acha que a partir do momento que haja essa proibio de constituio lato sensu vc nem pode consumar a usucapio, nem pode fazer um contrato de enfiteuse, e fazendo um contrato de enfiteuse, lgico que no direito brasileiro, o contrato no constitui direito real, o que constitui direito real o registro. Vimos algumas hipteses de sucesso irregular ou anmala, e uma outra hiptese de sucesso irregular ou anmala que eu me recuso a consider-la dessa maneira, o que o F.Cahali diz em relao ao art.1.790. Ele diz que o art.1.790, o companheiro, o direito sucessrio do companheiro uma sucesso anmala ou irregular, que foge aos princpios da ordem da vocao hereditria do art.1.829, restringe o direito sucessrio na base de clculo. Ento o companheiro para ele, um sucessor irregular ou anmalo, mas como ele muito careta, ele diz que o companheiro um sucessor anmalo, porm sucessor facultativo, no herdeiro necessrio na opinio dele, o que contraria a minha opinio. Se for fazer prova do MP pode colocar que o companheiro herdeiro necessrio, nem que seja naquela base de clculo dos aquestos que ns j vimos. Essa a opinio do Leoni tambm. TESTAMENTO Da sucesso testamentria no NCC (...) A sucesso testamentria no NCC est disciplinada no art.1.857 a 1.990. O testamento em termos de natureza jurdica como j foi visto um negcio jurdico unilateral, personalssimo, unipessoal, gratuito, causa mortis e

essencialmente irrevogvel, partindo-se do princpio que toda a pessoa fsica ou natural portadora de maturidade e higidez mental tem liberdade para dipor de seu patrimnio, no todo ou em parte para depois da sua morte, atravs de testamento ou ento atravs de codicilo. O testamento negcio jurdico unilateral porque feito por um testador sozinho j que o direito brasileiro como na maioria das legislaes no admite o testamento conjuntivo ou de mo comum, ou seja, que 2 pessoas fsicas em um mesma cdula testamentrias faam o seu testamento, evitando se com isso o pacto sucessrio proibido no direito brasileiro a captao dolosa da vontade do testador, evitando-se outrossim, ferir-se o princpio fundamental da revogabilidade do testamento, que ser sempre possvel enquanto o testador mantiver sua capacidade testamentria ativa. Ento esse primeiro princpio de que o testamento um negcio unilateral (o que foi acabado de falar est no art.1.857, 1.858) e a proibio do testamento de mo comum no Brasil e na maioria dos pases, mesmo no Brasil para marido e mulher, art.1.863, ento o que eu acabei de falar agora art.1.857, caput, 1.858 e 1.863, e mais: to fundamental o princpio da revogabilidade que se o prprio testador coloca no testamento o seguinte, esse meu testamento irrevogvel sob pena da maldio se instaurar sobre mim, essa clusula nula, ningum admite. Vc ter liberdade, em dispor do seu patrimnio que vc construir em vida, enquanto vc mantiver a sua higidez mental, o seu discernimento, para sempre. Nem a velhice, nem a insanidade, por si s, impedem essa sua capacidade, e portanto, qualquer dispositivo que represente um pacto sucessrio proibido, o pacto corvina do art.426, ou qualquer clusula que diga esse o meu testamento e irrevogvel no vale nada, nula por ofensa a ordem pblica. Ento o testamento um negcio jurdico unilateral, (...) ele tambm unipessoal, ou seja, no admite nem representao, nem assistncia, at para que no haja influncia proibida ou distoro da vontade do testador. Reparem que se por um caso louco, alguma legislao permitisse que o representante legal de um incapaz pudesse por ele testar no era o incapaz que est testando, seria o representante, no tem cabimento. Vcs vo ver que a pessoa ou tem capacidade testamentria ativa ou no tem, tendo a capacidade testamentria ativa no se permite sob a problemtica de ferir o princpio da unipessoalidade do testamento nem representao, nem assistncia. Vcs vo ver p.ex, que o p do art.1.860 que uma pessoa com mais de 18, de 16 anos aos 18, embora relativamente incapaz para certos atos da vida civil podem fazer testamento, e se ela pode fazer testamento, no adianta o assistente vir at a participar. O que vc de 17 anos tem que dizer para ele? No deixo vc participar, porque se vc participar, ferir o princpio da unipessoalidade, poder ficar influenciando a minha vontade e se vc participar o meu testamento ser nulo. Esse o prprio C.Bevilqua que est dizendo isso para o seu assistente. Ento negcio jurdico unilateral, unipessoal, e por que ele gratuito? (...) um negcio jurdico gratuito, mesmo que o testador determine herdeiro ou legatrio mediante encargo ou modo, j que na sua essncia no se admite conta prestao em matria testamentria S lembrando que pode inserir convencionando um elemento acidental no testamento, porque negcio jurdico e negcio jurdico pode ficar sujeito a elementos acidentais), e em matria de herdeiros, vcs vo ver depois que o que no pode termo, mas vc no pode onerar a legtima dos seus herdeiros com condio, termo ou encargo. Isso para disponvel. A legtima pode ser onerada naqueles casos que eu falei para vcs antes, inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade. Ento ele gratuito.

(...) Trata-se de um negcio jurdico solene, j que para sua validade cada tipo de testamento pressupe a realizao de formalidades essenciais que lhe garantem a segurana e a autenticidade, sob pena de nulidade da disposio causa mortis. Os 2 negcios jurdicos ou atos jurdicos mais solenes que existem quais so? O testamento ou o casamento). (...) A doutrina antiga embora no houvesse previso expressa no CC/16 j entendia que o testamento no serve apenas para a designao de herdeiro testamentrio ou legatrio, como dizia a parte final do art.1.626, tendo utilidade tambm e por vezes exclusiva em relao a disposies extra-patrimoniais e disposies patrimonais (se vc fosse ler o CC/16, pelo art.1.626, vcs iriam ver o seguinte, parecia que o testamento s servia para uma coisa, dispor do seu patrimnio para depois da sua morte, e a doutrina j dizia que isso foi copiado do CC de Napoleo, porque o testamento tem outras utilidades, vc pode fazer um testamento que no tenha nenhuma disposio patrimonial, nem designao de herdeiros, isso hoje est expresso no NCC) . O NCC hoje em dia no &2o do art.1.857, expressamente menciona a validade de um testamento ou de disposies extrapatrimonais mesmo sem designao de herdeiros ou legatrio. Ex: vc pode criar um condomnio por testamento, art.1.332. Vc pode nomear tutor para os seus filhos por testamento, vide art.1.729, vc pode fazer um testamento de 1 linha s para designar tutor, no est nomeando herdeiro, no est nomeando legatrio, mas sim s designando tutor. Outra coisa que as pessoas podem fazer a reabilitao do indigno, vc pode fazer uma linha reabilitando o indigno (art.1.818), seu filho tentou te matar, e vc resolveu perdo-lo, faz reabilitao expressa (faz por testamento), a reabilitao do indigno art.1.818, p do NCC; deserdao de herdeiro, vc pode fazer um testamento s para deserdar o seu herdeiro necessrio, art.1.742; vc um chato, faz um testamento s para impor clusula restritiva, a herana necessria dos seus filhos, art.1.848, art.1.911, permisso do filho rfo convolar npcias com o tutor (art.1.523, IV), vc permite antecipadamente, se vc morrer com a sua mulher, vc nomeia um tutor e j permite ele casar com a sua filha, para evitar impedimento matrimonial, reconhecimento de filho. Vc vai fazer um testamento s para recolher um filho nascido fora do casamento, o art.1.609, III e nesse ponto no esqueam, isso perguntado em toda prova oral. O art.1.609, III permite o reconhecimento voluntrio de filhos fora do casamento atravs de testamento. Esse testamento, nesse ponto, irrevogvel, no pode ser revogado, nessa clusula de reconhecimento, irrevogvel, ou seja, a essncia do testamento a irrevogabilidade, mas a essncia do reconhecimento voluntrio de paternidade a irrevogabilidade, mas vc podia fazer aquela pergunta que se faz em prova oral, que a seguinte: o Z Guilherme conhece Daniela Ciccareli, e a concepo; posteriomente o Z Guilherme faz um testamento reconhecendo aquele filho, voluntariamente. Essa previso j estava no art.26, p do ECA e j estava no art.1 o da lei 8.560/92. esse reconhecimento por testamento irrevogvel e nesse caso, o menino de 16 anos, ele tem capacidade testamentria ativa, mas se for reconhecer um filho, segundo o Leoni tem que haver assistncia. Assistncia no reconhecimento voluntrio fora do testamento, se for no testamento no precisa assistncia. O menino de 16 anos pode testar? Pode. Ao fazer um testamento, ele pode reconhecer um filho? Pode, ele reconhece sozinho. Agora se ele for no cartrio fazer aquele reconhecimento voluntrio do art.1.609, I cuidado, porque a o Leoni entende que um ato muito importante, ele no tem liberdade para fazer sozinho o reconhecimento voluntrio no cartrio, a precisa de um assistente. Se reconhecer em testamento, o testamento no unipessoal? No cabe assistncia, ele pode fazer o testamento, ou reconhecer o filho por testamento sozinho, 16 aos 18 anos, cuidado porque isso no tem quase em livro nenhum, mas se

for fazer o reconhecimento no cartrio, nasceu a criana, vai fazer a certido no cartrio, ele tem que estar assistido, sob pena de nulidade, e se for absolutamente incapaz? No cabe o testamento, nem o reconhecimento voluntrio, tem que ser reconhecimento judicial, a no ser que seja casado. Bom, continuando a historinha, o Z Guilherme faz o testamento e recolhe o filho, o L.P acha que esse testamento, se for um testamento pblico, aquele que aberto, ele j serve para ser aberto no RGI, vc no tem que esperar a morte do Z Guilherme para o reconhecimento produzir efeitos, e quase nenhum autor comenta sobre isso. vc fez um testamento hoje reconhecendo o filho, e embora o testamento produza efeitos aps a morte, o reconhecimento no testamento aberto, que no seja cerrado, vc j leva para averbar no registro civil. O Z Guilherme pode fazer outros testamentos? Pode. Porm o reconhecimento daquele testamento, o exclusivo daquele testamento irrevogvel. Agora, tempos depois, depois de nascer a criana, a criana vai crescer e a criana no tem nada a ver com ele, a questo : ele no pode revogar aquela parte do testamento, porque revogao um ato imotivado, qual a soluo para o Z.Guilherme? Ele manda fazer um DNA, e sai que no DNA a foto do Ronaldinho, o filho no era do Z.Guilherme, era do Ronaldinho. Qual a soluo que ele tem? Ele no pode revogar o testamento, revogao ato imotivado, ele vai entrar com a ao do art.1.604, a chamada ao de nulidade do registro com desconstituio do registro de nascimento que uma ao imprescritvel. Ele no est revogando, revogao ato imotivado, ele est entrando com ao para desconstituir um registro que no verdadeiro. O que que diz o art.1.604, que o antigo art.348? Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. E aqui tem uma pergunta, como essa ao imprescritvel, ele descobriu isso quando a criana tem 8 anos, a ele entra com essa ao do art.1.604, fala Dr.Juiz, vou produzir uma prova antes (medida cautelar de produo de prova) vou produzir no meio do processo, e a a Dra Flvia a defensora e chega l a Daniela com o Ronaldinho, o filhinho na mo, e a essa altura ela j virou balconista de mercado, virou carente, qual seria a defesa? Tinha um prazo quando vc reconhece um filho voluntariamente, ele chega a maioridade, ele tinha um prazo de 4 anos, que estava metido na lei erroneamente para desconstituir o registro, no o caso, quem vai desconstituir o Z Guilherme. Vc tem que ter um jeito de defender, o menino tem 8 anos, a Daniela j est cadassa, balconista, carente, o garotinho pela mo, o monstro do outro lado( Z.Guilherme) sem nenhum sentimento...Nesse caso, a nica soluo para tentar ganhar essa demanda, mesmo havendo prova do DNA invocar que h uma paternidade que no pode ser desconstituda pela filiao scio-afetiva, art.1.593 do CC, art.227 da CR, ou seja, que naqueles 8 anos se estabeleceu uma filiao civil com base no afeto com o Z.Guilherme, com base no carinho, que um direito reconhecido pelas convenes internacionais do direito da criana e que para o E.Faquin, o juiz tem que julgar improcedente se provar a filiao scio-afetiva, vc se considera pai, e ele se considerava filho, estabeleceu um vnculo de afetividade com ele que derruba o vnculo biolgico, e o juiz teria que julgar o pedido improcedente. Se for um juiz mais conservador, vai dizer que o que vale a verdade biolgica da filiao, mas se for um juiz mais avanado, se ficar provado toda a afetividade, ele no vai conseguir desconstituir, vai julgar improcedente.

29.06.05 30a aula TESTAMENTO (Continuao) O testamento um negcio jurdico unilateral, solene, gratuito, porque o testador quando testa, ele no est pensando em nenhuma contraprestao. Estvamos vendo o &2o do art.1.857, que consagrando uma antiga doutrina diz que o testamento, ele no serve apenas para designar herdeiro ou legatrio, ele tambm serve para disposies causa mortis de carter no patrimonial mesmo que o testamento se refira apenas a esse tipo de disposio. perfeitamente possvel que vc faa um testamento apenas para designar tutor para os seus descendentes, incapazes no caso de vc morrer, ou vc e a sua mulher morrer. perfeitamente possvel vc usar um testamento apenas para reconhecer um filho, havido fora do casamento. perfeitamente possvel vc fazer um testamento apenas para perdoar um ato de indignidade. Em suma, o testamento tem mil e uma utilidades, mas a utilidade principal, ns sabemos, est no caput do art.1.857, que diz que toda pessoa capaz pode dispor por testamento da totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois da sua morte. Ento o testamento tem objetivos principais e objetivos secundrios. Agora o testamento pode tambm servir para as disposies patrimoniais como p.ex, vc designar herdeiro ou legatrio, criando novos direitos reais sobre o seu patrimnio. Vc pode criar por testamento, s verificar aquela parte de legados, que vcs vo receber por escrito, vc pode criar legado de ususfruto, vc est criando um direito real por testamento, vc pode criar um direito real de uso, vc pode criar um direito real de habitao, vc pode constituir um condomnio, vc pode realizar j por testamento para depois da sua morte uma incorporao imobiliria, e desde logo, ns vimos que no direito brasileiro pela proibio da pacta corvina, tambm chamado de pacto sucessrio do art.426, s se admite como disposio causa mortis o testamento com as formalidades legais, inerentes a cada tipo de testamento, e o codicilo tambm conhecido como testamento ano. Qual seria desde j a diferena entre testamento e codicilo, j que ambos so essencialmente atos de disposio patrimonial causa mortis (isso na essncia). O testamento ele serve principalmente para designao de herdeiro ou legatrio, sobre toda a herana ou parte dela. J o codicilo, art.1.881 a 1.885, art.1.651, 1.655 do CC/16 um ato de disposio no-solene, com escrito particular datado e assinado prescindindo de testemunhas feito pelo hereditando, independentemente da existncia de testamento (existncia ou validade) de eventual testamento que tem por objetivo dispor acerca do enterro do hereditando, espolas de pouca monta (que so valores em dinheiro de pequeno valor) para certas pessoas, ou carentes de determinado lugar (mas essa indeterminao, carentes de determinado lugar no uma indeterminao absoluta, se fosse absoluta, deixo para os pobres 500 do meu patrimnio, a essa clusula nula, indeterminao absoluta testamentria eivada de nulidade, essa indeterminao relativa, pobres de certo lugar, ou da comunidade do morro tal, ou do bairro tal, uma indeterminao relativa) bem como disposio sobre roupas, ou jias de pouco valor e bens mveis ( e embora a lei no diga expressamente os bens mveis tm que ser de pouco valor) e por codicilo s se designa legatrio (ns estamos

falando de bem singularizado e no de fraes ideais. Qual o pouco valor desse codicilo? Como que eu vou saber o que um pouco valor? A doutrina costuma afirmar que esse pouco valor tem que se basear no patrimnio do autor da herana, ento seria de 10 a 20% do patrimnio, o mximo a ser admitido dentro de um codicilo. altamente til? , para evitar aquele problema da natureza humana, e dizer aquele casaco de couro titia disse que iria deixar para mim, aquela manta de pele que tem ali, ela sempre disse que era minha, diz os meus sobrinhos, e comea haver a fofocada, confuso. Ento o codicilo altamente til, e eu repito, o codicilo independe de testamento, independe da existncia, da validade do testamento, vc pode ter s o codicilo, vc pode no querer fazer testamento, mas faz um codicilo para determinar o que tem dentro da sua casa, para quem vo ficar aquelas roupas? O legislador diz que possvel evidentemente a revogao do codicilo, no todo ou em parte, ou por outro codicilo, ou por um testamento posterior, comum ou especial, de qualquer tipo de testamento que no confirme ou modifique esse codicilo, art.1.884, e essa revogao feita dessa maneira, pode ser uma revogao tcita, ou seja, o autor da herana A faz um codicilo hoje, daqui a alguns meses, ele faz um testamento, se ele no mencionar a existncia do codicilo, ele est altamente revogado. Se ele mencionar para revogar, revogao expressa, e se ele mencionar para modificar, o codicilo se mantm, na parte que no foi modificada, o que diz o art.1.884, que repete o art.1.654, os atos previstos no art antecedente, revogam-se por atos iguais (ou seja, um codicilo revogado por outro) e consideram-se revogados, se havendo testamento posterior, de qualquer natureza (de qualquer tipo), este os no confirmar ou modificar, porque o testamento mais do que o codicilo, e o mais segundo o legislador revogaria o menos, se vc no fizer meno alguma, ou se vc expressamente revogar. Se vc quiser manter, vc faz meno para manter, ou faz meno em modificar, a parte que no foi modificada mantm-se viva. O codicilo tem um art aqui, art.1.885 que diz assim, se estiver fechado o codicilo, abrir-se- do mesmo modo que o testamento cerrado, o que significa isso? Se vc quiser que ningum saiba o contedo do seu codicilo, vc cerra o codicilo, vc costura, cola, coloca esse o meu codicilo, s quero que abra depois da minha morte, nesse caso vc tem que exibir o codicilo em juzo. Alas em regra, vc tinha que exibir o codicilo em juzo porque vc tem um procedimento de jurisdio voluntria previsto no CPC, art.1.125 adiante, que os testamentos em geral so exibidos em juzo, em procedimento de jurisdio voluntria., e procedimento autnomo, que obrigatrio, o direito processual tem regra obrigatria. Por que vc exige o testamento em juzo? Independentemente do inventrio? Antes ou depois do inventrio, por qu? Porque vc tem que exibir o testamento para o juiz e o MP examinarem as formalidades extrnsecas, ele tem que ver se a forma foi obedecida, se as solenidades foram obedecidas, porque se no foram obedecidas ele declara a nulidade formal, e se for obedecida pelo menos na aparncia, o juiz manda cumprir o testamento. E se for testamento particular clssico, esse testamento tem que ser confirmado por no mnimo 1 testemunha no CC/02. Antes, vc tinha 5 testemunhas no particular, que tinha que confirmar em juzo, o que uma dificuldade com 3, se no vc no confirmaria. Agora vc tem 3, para confirmar em juzo com uma. Ento essas solenidades de exibio, abertura e cumprimento de testamento tm que fazer. Se vc tem que fazer essa formalidade, em princpio vc tem tambm que fazer em relao ao codicilo. Na prtica as pessoas no fazem, decidem o codicilo aberto, e casa, mas se estiver cerrado para ter eficcia, vc tem que exibir em juzo, o art.1.885. Se os herdeiros tivessem vergonha na cara, eles vo l pegam o codicilo, isso para vc, o terno pra ele, o vestido para o outro e resolvem o problema amigavelmente, no precisa chegar a juzo, nem afirmar em juzo que h um codicilo, mas qualquer dificuldade, pode-se tambm codicilo ou testamento ano, e deve-se na

realidade, fazer esse procedimento de abertura do codicilo em juzo. Ento colocamos a diferena entre codicilo que bem de pequena monta, disposies sobre enterro, jias de pouco valor, mveis, roupas de uso particular e etc; mas s serve para designar legatrio , antes ou depois. Se vc tiver um testamento, p.ex, algum morreu com testamento pblico, o melhor seria at vc primeiro pedir a exibio e a confirmao do testamento. Vc faz o procedimento, o juiz manda ao MP, manda cumprir o testamento, a vc tira uma certido da deciso judicial e abre o inventrio em anexo ao testamento, at mais fcil, seno vc abre o inventrio primeiro, mas para o testamento produzir efeitos, vc vai ter que exibir em juzo, aquele princpio que no direito brasileiro, toda leso de direito individual deve ser apreciada pelo poder judicirio, e os testamentos e tambm os codicilos devem ser exibidos em juzo, para o juiz confirmar e muitas vezes os herdeiros legais no sabem que existem um testamento, abrem o inventrio e meses depois localizam o testamento, vai l e requer o procedimento de abertura com cumprimento e confirmao do testamento em juzo. Tira-se uma certido, anexa-se aos autos do inventrio a certido do procedimento de abertura e cumprimento do testamento. Vimos a diferena entre testamento e codicilo. Uma outra caracterstica dos testamentos e aplica-se essas caractersiticas tambm no codicilo a revogabilidade dos testamentos, que o art.1.858, o testamento ato personalissmo, podendo ser mudado a qualquer tempo. Agora a revogao do testamento que um negcio jurdico unilateral, no precisa ser motivada, ningum precisa explicar porque est revogando, para que a revogao tenha eficcia jurdica, ser preciso que o testador ou o autor da revogao, atravs de outro testamento, que no precisa ser do mesmo tipo do testamento anterior, interpretao do art.1.969, simplesmente o revogue no todo ou em parte, de maneira expressa ou tcita no que houver incompatibilidade, art.1.970, p, sendo essencial que estejam presentes os requisitos de existncia e validade da disposio causa mortis em especial a capacidade testamentria ativa. Comentrio de uma prova: era uma escritura pblica, revogando um testamento, ora o art. 1.969 atual e o art. 1.726/16 diz assim: o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Literalmente vc cai num engano aqui porque vc acha um testamento pblico, por lei s pode ser revogado por outro instrumento pblico, no verdade!! O que acontece na prtica o seguinte, o codicilo pode ser revogado por um outro codicilo ou por um testamento posterior, agora um testamento s pode ser revogado por outro testamento, e o problema aqui e que ningum respondeu na prova da possibilidade da converso de um testamento em outro testamento, implicando at em revogao, porque na prova, o acrdo que deram admitiu que uma escritura pblica porque tinha 5 testemunhas, dizendo que estava revogando o testamento anterior feito em favor do marido, que aquilo valeria como testamento particular, porque o testamento particular exigia 5 testemunhas, aquilo no poderia valer como testamento pblico porque faltou as solenidades, o tabelio lendo por escrito a testemunha, aquelas formalidades essenciais faltou, mas aquilo poderia ser considerado testamento particular, e isso algo altamente discutvel, a aplicao do princpio da converso do negcio jurdico em matria testamentria, ou seja, vc pode no considerar aquela escritura pblica como testamento pblico, mas pode considerar aquela escritura pblica revogatria como um testamento particular revogatrio, e o pior que gabarito no diz que tinham as testemunhas necessrias para o testamento particular, resultado: ningum acertou, porque ningum falou...todo mundo dizia que a escritura no revogava o testamento, e ningum falou da possibilidade da converso do negcio jurdico, que est no art.170 em matria testamentria. Se isso cair em prova tem que saber primeiro o seguinte:

No vo lendo literalmente o art.1.969 que o antigo art.1.746, eu posso fazer um testamento pblico hoje e sei que eu s posso revogar por outro testamento, e amanh eu fao um testamento cerrado, revogando o primeiro, vale? Vale. Eu fao um testamento particular hoje, completamente sujeito a fraude, sem testemunha nenhuma, que uma inovao do NCC baseado no direito alemo, eu fiz esse testamento particular maluco, posteriormente posso revogar por um testamento pblico? Posso. Um testamento revoga o outro, mas nada, mas vc pode fazer um testamento revogatrio de outro tipo, e ainda tem mais um problema, se o testamento revogador nulo por ausncia de solenidade de um tipo, eu posso converter em outro testamento? Isso vai ser explicado depois, tem corrente dizendo que sim, Zeno Veloso, e o L.P acha que pode, tem uma regra do art.170, na parte geral e outros dizem que no possvel em matria testamentria a converso de um testamento nulo em outro. Bom, ento o testamento um negcio jurdico essencialmente revogvel, da essncia do testamento. Uma clusula que diga esse o meu testamento, e ele irrevogvel absolutamente nula, contraria o princpio de ordem pblica do testamento que a revogabilidade. Exatamente pela preocupao do legislador brasileiro em proibir a pacta corvina, o pacto sucessrio, a captao dolosa, que vc tem a proibio do testamento conjuntivo ou de mo comum. (...) J vimos pelo art.1.863, antigo art.1.630 que o legislador brasileiro continua a proibir o testamento mancomunado ou de mo comum, permitido na Alemanha, nos EUA, (permitido l, proibido aqui) especialmente em relao a cnjuge, quando ocorre 2 pessoas fazendo o seu testamento numa mesma cdula testamentria, o que implicaria em pacto sucessrio proibido, ou captao indevida da vontade, de um em relao a outro (pelo menos haveria uma forte presuno, se eu fao um testamento, eu e vc, nesse papel, um testamento particular, cada um faz o seu, d a impresso que est havendo um acordo sucessrio, que proibido, ou ento um vai influenciar a vontade do outro). O art.1.863 continua a proibir com nulidade virtual (est dizendo que proibido, no est dizendo que nulo) qualquer testamento conjuntivo, seja ele simultneo, ou seja, quando 2 pessoas ao mesmo tempo, beneficiam terceiros, seja ele recproco, quando um testador beneficia o outro, seja ele correspectivo, ou seja, quando uma disposio testamentria beneficia determinada pessoa, desde que a outra disposio testamentria tambm beneficie no mesmo sentido. O de mo comum proibido, est escrito que proibido o testamento conjuntivo, ento 2 pessoas no podem testar na mesma cdula. Agora, sendo conjuntivo, no interessa que seja simultneo. O simultneo, marido e mulher na mesma cdula dizem eu testo para Alberto, e vc testa para Teresa, ao mesmo tempo. Simultneo ao mesmo tempo testando em favor de terceiro ou terceiros. Ento quando tem um simultneo nulo. Conjuntivo recproco quando um testador deixa para o outro, eu deixo a minha disponvel para vc, e vc tambm deixa a sua disponvel para mim. Isso acontece muito nos EUA e na Alemanha que permitem e o que acontece muito o conjuntivo recproco, nesses pases, o marido deixa para a mulher e a mulher deixa para o marido. Aqui no Brasil o simultneo recproco proibido. Mas tem o mais grave de todos, que o correspectivo, porque isso pacto sucessrio,sempre, sozinho ou separado, isso o dando que se recebe, aquele que diz assim: eu deixo a minha disponvel para vc, se vc deixar a sua disponvel para mim, isso pacto que implicaria at na irrevogabilidade, ou ento assim: marido e mulher em um conjuntivo, olha, eu deixo a minha disponvel para os seus queridos sobrinhos, se vc deixar para os meus primos, p.ex, a mesma disponvel, ou se vc deixar para os meus irmos. Ento, esse correspectivo o seguinte: eu s deixo para vc, se vc deixar para mim, ou s deixo para vc porque vc est deixando para mim. Pode ser esse correspectivo entre os testadores ou em relao a terceiros diversos. Eu e a

Regina vamos fazer um testamento, vamos fazer um conjuntivo, j proibido, mas vamos supor que a gente ignorasse a lei, estamos fazendo na mesma cdula, se vc contemplar os meus sobrinhos, vamos colocar isso para ficar um acordo, eu contemplo tambm , eu digo que eu estou contemplando vc, porque vc est contemplando meus sobrinhos. Ento contemplar algum em troca de uma outra contemplao, o correspectivo. (...) O nosso legislador probe o conjuntivo de qualquer tipo, simultneo, recproco ou correspctivo. No entanto, ele no probe a contrario sensu nem o simultneo, nem o recproco, feitos em cdulas separadas, porque a no haver o testamento conjuntivo e sim 2 testamentos separados, porm, mesmo separadamente considerado nulo qualquer testamento correspectivo, pois implicaria sempre em pacto sucessrio proibido. muito simples de entender, o L.P vai ao cartrio e faz um testamento sozinho, no conjuntivo, no tem problema nenhum em princpio, deixo para meu amigo Leoni a minha disponvel se ele deixar a disponvel para mim, olha a diferena, se eu deixo para o Leoni a minha disponvel, a ele faz outro testamento, pode ser na mesma hora, pode ser simultneo dizendo deixo para o L.P a minha disponvel, no correspectivo, e no vai ter problema nenhum, so 2 testamentos separados, eu contemplei vc e vc me contemplou, se vcs quiserem me contemplar eu aceito, pode ser que eu contemple uma de vcs. Agora isso aqui no, eu estou impondo, eu estou dizendo o seguinte: eu s deixo para vc, se vc deixar para mim, essa clusula nula. A o Leoni resolve concordar e faz um outro testamento (essa anterior j nula por sua natureza, porque eu estou dizendo que eu estou deixando para vc, se vc deixar para mim, seria um testamento que no de mo comum, nulo, porque correspectivo) e diz olha eu estou deixando a disponvel para ele, porque ele est deixando para mim, os 2 so nulos. Ento o testamento conjuntivo sempre nulo. Testamento separado, simultneo, no tem problema nenhum, muito comum, eu com a minha mulher ou minha companheira ir ao cartrio e no mesmo dia e na mesma hora, cada um faz um testamento separado, no tem problema nenhum contemplando terceiro. Tambm no tem problema um simultneo recproco, vc est apaixonado por uma mulher, faz um testamento dizendo deixo para fulana, e ela na mesma hora, no mesmo tabelio, em outro livro, deixa para vc, no tem problema. Se vc tiver herdeiro necessrio, vc deixa a disponvel, se no tiver herdeiro necessrio, vc deixa o que vc quiser, para quem vc quiser, sem justificar nada, agora o que no pode o seguinte estou deixando para vc, porque vc est deixando para mim, ou estou deixando para vc, se vc deixar para mim, a pacto. O correspectivo tem que estar expresso, ele no se presume, eu tenho que dar a entender na cdula testamentria. A nulidade uma vez encontrada provada, ela se declara ex officio, ento de 2 uma, a finalidade da exibio do testamento no o juiz comprovar as nulidades materiais. A exibio de testamento em juzo, que um procedimento de jurisdio voluntria, a finalidade exatamente vc dar certeza e autenticidade ao testamento, examinando os requisitos extrnsecos, solenidades, forma e etc., o juiz vai declarar a nulidade, e no vai mandar cumprir, se est faltando testemunha mnima. Agora embora alguns digam sobre isso, se o juiz encontra naquele procedimento de jurisdio voluntria, um testamento correspectivo, ou seja, est provada pela redao que a inteno foi inclusive, vc cercea a liberdade de testar, eu s estou fazendo aquilo porque ele est fazendo isso, ele pode declarar a nulidade com base na parte geral do CC no art.168, p, as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer do negcio jurdico ou os seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las ainda que a requerimento das partes, no que ele est ali procurando uma nulidade material para declarar, at porque as vezes difcil vc perceber, vc tem que encontrar essa prova, que houve uma captao dolosa da vontade, mas se est escancarada, e coloca no testamento s

deixo para vc porque vc disse que iria deixar para mim, ou s deixo para vc, s vai valer, se vc deixar a mesma coisa para mim, ou at pode ser eventualmente coisa diferente, e a o juiz tem que dizer eu declaro nulo esse testamento, eu no vou mandar cumprir, a nulidade est provada, fere o princpio de que no pode haver pacto sucessrio, nem nada que cerceia a liberdade de testar de algum. Visto isso e antes de entrar em ineficcia, capacidade testamentria vamos falar o seguinte: (...) So princpios que regem a sucesso testamentria e esto relacionados com a liberdade de testar, qualquer pessoa capaz de testar pode faz-lo. Ento o 1o princpio a liberdade de testar. Se vc uma pessoa, s pode testar pessoa fsica ou natural; pessoa jurdica no morre, se extingue. O 2o princpio (...) O juiz ao interpretar o testamento por vezes de difcil interpretao j que o testador muitas vezes um leigo, no conhece a matria, no utiliza tecnicamente as expresses deve procurar sempre interpretar de acordo com a preservao daquilo que seria a vontade do hereditando, ou seja, princpio da obedincia da preservao da vontade do testador, implcito no art.1.899 (art.1.666 do CC/16), devendo valer-se em regra do disposto no prprio testamento e s em condies excepcionalssimas, valer-se de cartas, escritos, manuscritos, dirios do hereditando. Ento o 1o princpio a liberdade de testar, o 2o a obedincia a vontade do testador, preservao da vontade. Ele no est dispondo do patrimnio dele? ento vamos tentar observar exatamente aquilo que ele queria, e muitas vezes ele leigo, ele chama de herdeiro um legatrio, chama de legatrio um herdeiro, quer fazer um fideicomisso, mas escreve usufruto, as vezes rduo vc interpretar a vontade, mas vc em 1o lugar deve se valer do prprio contedo do testamento, excepcionalssimo vc no consegue resolver o que ele quis dizer, natureza jurdica daquela clusula, muito excepcional e tem gente at que no admite que vc pode se valer do dirio, e isso porque a vontade das pessoas muda, vc pode estar odiando uma pessoa hoje e est amando essa pessoa no dia seguinte. Ento, vc em regra, no deve se utilizar, e mais, geralmente se pergunta em prova assim: quais so as disposies causa mortis gratuitas? O testamento e o codicilo. Uma simples carta, sem as formalidades do testamento no vai valer como testamento. Existia algo nas ordenaes que foi proibido, que so as chamadas cartas de conscincia, que era quando o sujeito estava morrendo em uma cama, um cara de pau vinha e dizia no, ele ditou no meu ouvido, o testamento dele, ou seja, admitia-se a prova oral , o testamento oral de ltima vontade. J caiu em prova o que cartas de conscincia em matria testamentria. Cartas de conscincia era uma espcie de testamento oral quando o sujeito estava morrendo, chamava algum, aquela multido cercando, principalmente se fosse muito rico, os parentes ficavam esperando a morte, e ditava o testamento. Antes tudo bem, mas hoje o que poderia haver de fraude se fosse mantido no CC/16 e no CC atual, que isso acabou. Mas existe alguma modalidade de testamento oral? O testamento oral to excepcional porque se for mencionado o testamento oral, o juiz tem que declarar inexistente, mas tem uma modalidade de testamento especial que feito de forma oral, que o testamento nuncunpativo militar, que daquele sujeito que est com uma trincheira, as bombas estourando e ele tem 2 infelizes do lado dele. Nesse caso, a lei permite como uma faco do testamento militar, o testamento militar oral, nuncunpativo, art.1.896 que perde os seus efeitos se o sujeito no morrer, o art.1.896, p. As pessoas designadas no art.1.893 so pessoas militares, para militares, estando empenhadas em combate ou feridas, podem testar oralmente, isso excepcionalssimo, confiando a sua ltima vontade a 2 testemunhas.

E o C.M diz o seguinte, ele acha que esse caso pode ser ampliado quelas hipteses de vc estar em uma enchente, em cima de uma casa e a gua subindo, e 2 pessoas do seu lado e a vc testa oralmente, isso um absurdo, at porque poderia implicar em um testamento macomunado. A se o sujeito morreu, e se essas testemunhas sobreviveram, elas vo a juzo confirmar que ele fez o testamento. E o p diz que no ter efeito o testamento (nuncunpativo oral), se o testador no morrer na guerra ou convalescer do ferimento. Ento s h 1 hiptese no direito brasileiro, absurda, de se admitir testamento oral, porque um ato to solene, que o testamento oral no nulo no, inexistente. nessa hiptese do testamento militar nuncunpativo, hiptese excepcionalssima. Ento se perguntarem em uma prova, um dirio, uma carta, vc vai dizer que sem formalidades de testamento no vale nada, nulo. Hoje vcs vo ver que o NCC adotou, copiando o CC Alemo, mal copiado, um testamento particular, sem testemunha, em condies excepcionalssimas. a hiptese do sujeito que est morrendo em um incndio no 2 o andar, e ele pega um pedao de papel e diz de acordo com o CC/02, tendo em vista (tem que mencionar as hipteses excepcionais) que estou em condies excepcionais, praticamente queimado, esse o meu testamento, e a vc pergunta, como que ele vai produzir efeitos, se o sujeito est morrendo l no 2 o andar? Joga pela janela o tetsamento. Tem que declarar que est em condies excepcionais verificadas pelo juiz depois, sem testemunha, lgico! Joga pela janela. C.R.B.M acha que o estado de perigo no serve para o testamento, e o L.P acha que serve. exatamente esse caso, venha me salvar que eu fao um testamento excepcional para vc, vc no faz? Eu fao. Aqui podem acontecer 2 coisas, ela pega o testamento, no salva e vai embora ou ento ela para no cumprir, ou seja, eu sobrevivo, ela me salva, eu para no cumprir o testamento, eu vou alegar, vou pedir a decretao da anulabilidade por estado de perigo, essa figura nova do art.158 do CC. Para o L.P vc pode sim, usar o estado de perigo nessas circunstncias. Ento o 2o princpio a obedincia no mximo possvel a vontade do testador, liberdade de testar, e o 3o princpio seria (...) a liberdade de testar e a obedincia a vontade do testador tem um limite nas regras de ordem pblica em matria testamentria como p.ex, a regra do art.1.857, &1 o e 1.789 do NCC que dispe que em havendo herdeiros necessrios ou reservatrios o testador s pode dispor de metade da herana, sob pena de reduo da disposio testamentria, nos autos do inventrio ou em ao prpria, por ocorrer aqui nulidade parcial da disposio. Essas nulidades aqui so virtuais ou tcitas, no so expressas. Reparem o art.1.857, &1o. A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento, isso a nulidade tcita. Aquele art. famoso que o art.1.789 havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da da herana. Ento qual a regra? Eu tenho liberdade de testar? Tenho, e quando eu tiver capacidade testamentria ativa. O juiz que vai mandar cumprir o meu testamento, tem que observar no mximo a minha inteno, a minha vontade? Tem. Mas esses 2 princpios cedem diante de um princpio maior, que que o direito civil est recheado de regras de ordem pblica, imperativas, especialmente no direito de famlia e o direito sucessrio. importantssimo o homem quando forma a comunidade familiar e quando dispe do seu patrimnio para depois da sua morte,que ele construiu geralmente com o seu trabalho, e etc., ento, ele tem que ser respeitado nisso, mas a vontade dele cede diante da disposio de ordem pblica imperativa, ou seja, vc pode odiar (como acontece) os seus filhos, e deixa tudo para um terceiro, danou-se, esse testamento metade dele ser nulo. Se vc quiser, vc deserde os seus filhos, e l no mundo espiritual tora para algum entrar com a ao de deserdao, e que o juiz julga improcedente. Fora

isso, se vc dispuser acima do que a regra imperativa te dispe, o juiz reduz a disposio testamentria ou nos autos do inventrio ou por ao prpria. Agora essa capacidade testamentria ativa, como , o que mudou no CC? Mudou para pior. (...) O art.1.860, p e o art.1.861 versam sobre a capacidade testamentria ativa do hereditando, ou seja, preciso que no momento da lavratura do testamento ou do codicilo, o hereditando tenha pleno discernimento e entenda perfeitamente sobre o que est dispondo sob pena de nulidade virtual do testamento. Art.166, VII do CC. Nessa matria presume-se a capacidade ativa para testar das pessoas fsicas ou naturais, ou seja, a capacidade a regra, e a incapacidade a exceo. O art.1.627, I a IV do CC/16 dizia que eram incapazes de testar os menores de 16 anos (porque menor de 16 anos ainda era considerado lei da poca absolutamente incapaz), os loucos de todo o gnero (que aquele incapaz permanente e de maneira grave, interditado ou no), os que ao testar no esteja em seu perfeito juzo( a pessoa que era capaz natural, no tem nenhuma doena mental, de natureza grave, mas no momento em que ela fez o ato causa mortis, ela estava absolutamente alcoolizada, ou estava totalemente deprimida). Nessas hipteses ento que a incapacidade era grave e temporria, havia no momento do ato, se aplicava o inciso III do art.1.627 do CC/16, bem como no inciso IV, os surdos-mudos que no pudessem exprimir por falta de educao suficiente manifestar a sua vontade. Fora essas hipteses de incapacidade especial, as pessoas fsicas poderiam testar, o prdigo poderia testar no CC/16? Poderia, a contrario sensu do art.1.627, I a IV. O falido poderia testar? Poderia. O ausente declarado ausente por ato do juiz poderia testar? O ausente era considerado no CC/16, desde que houvesse uma declarao judicial de ausncia, absolutamente incapaz, mas a melhor doutrina dizia que a lei estava errada, estava equivocado o art.5, IV do CC/16, porque quando a pessoa desaparecia do seu domiclio sem deixar bens, ou deixando bens e no tendo ningum para administr-los, no significa que ela tenha sumido por problema mental grave. Ento o CC errava. O CC Portugus no tinha isso, e o CC estava errado, o ausente no poderia ser considerado absolutamente incapaz a no ser que ele tivesse sumido por doena mental grave. Ento dizia o P.M, que quando um sujeito declarado ausente e no tem problema mental grave, testa, ele d at notcias, e portanto, a contrario sensu do art.1.627, e com um pouco de bom sensu, esse testamento vlido, ele ter capacidade testamentria ativa. Se o sujeito tiver sumido porque louco, mesmo no interditado, e ele faz um testamento l no meio do Acre, esse testamento ser nulo porque a vc aplicaria o inciso II do art.1.627 do CC/16 so incapazes de testar os loucos de todo o gnero. Ento no CC/16 qual era a regra? A capacidade a regra e a incapacidade a exceo, quem estivesse fora do art.1.627 poderia testar. Quem no podia testar? Menor de 16, loucos de todo gnero, aquela pessoa que no momento do testamento est muito embriagada, drogada e o surdo-mudo que no puder exprimir a sua vontade. Fora isso, todo mundo poderia testar. O que pior no NCC foi um detalhe, mas que est passando muitas vezes imperceptvel: (...) No NCC o art.1.860 diz que alm dos incapazes no podem testar os que no ato de faz-lo no tiverem pleno discernimento e como exceo a essa regra, o p do art.1.860 diz que podem testar os maiores de 16 anos, ou seja, o maior de 16 aos 18 anos, relativamente incapazes a certos atos da vida civil, CC/16, art.6, I; CC/02, art.4 o, I, tanto no CC/16 quanto no CC/02 tem plena capacidade testamentria, a no ser que sejam portadores de doena mental que os impea de compreender o que fazem.

Ento cuidado, porque no CC/16 quando ainda no CC/02, se perguntarem para vcs, o menino tem 16 anos, e diz para o pai, eu quero ir ao cartrio testar, pode? Pode. Ah, mas ele no relativamente incapaz para certos atos ? Para certos atos. Para testamento no , porque a regra do art.1.627, I a contrario sensu do CC/16, e a regra do art.1.860, p do NCC, permitem ao menor de 16 aos 18 testar e quando testa, testa sozinho, sem assistncia, at se ao testar reconhecer um filho fora do casamento. Continua com o mesmo sentido. Cuidado porque sempre fazem essa pergunta em prova oral. E o menino de 16 anos como fica? Antes e agora? Antes e agora, a contrario sensu, o art.1.627, I e nos termos do art.1.860, I , eles so incapazes para certos atos, mas no so para testamento. Ele testa assistido? De jeito nenhum. A unipessoalidade do testamento e a personalidade do testamento. S pode testar sozinho. Se testar com assistncia o testamento nulo. E se o menino de 16 anos tiver um problema mental grave? Se um menino de 16 anos, tiver doena mental grave, ele no relativamente incapaz, ele absolutamente incapaz e a ele no pode testar, nem nos dias de hoje, nem antes, muda a situao completamente. Agora, o que ficou de ruim no NCC que o NCC fala que no pode testar os incapazes em geral, isso uma barbaridade. Ento so todos os incapazes do inciso III e IV do NCC, exceo do absolutamente incapaz, o que um retrocesso. (...) Sabemos do velho brocado, o que a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir, e assim sendo, o NCC est afirmando no art.1.860, caput, que a exceo do seu p em relao ao relativamente incapaz por idade, tanto os absolutamente incapazes do art.3o, I a III do NCC, tanto os relativamente incapazes do art.4o, II a IV, no tm capacidade testamentria ativa, que deve ser aferida no entanto, pela lei vigente poca a feitura do testamento e de acordo com as condies pessoais do testador, aferidas tambm quela poca, nos termos do art.1.861 do NCC e art.1.628 do CC/16. Presta ateno porque eu vou dar o que est no CC/02 e vou dar o contra veneno. Hoje a lei diz no podem testar os incapazes, e quem so os incapazes? s olhar a parte geral. Quem so os absolutamente incapazes que no podem testar pelo art.1.860, caput? Art.3o, os menores de 16 anos, j era assim no CC/16; inciso II- os que por enfermidade, ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos. Quem so essas pessoas? O inciso II, o doente mental, grave permanente interditado ou no, no interessa se ele est interditado ou no. O sujeito pratica um negcio jurdico, doente mental grave permanente, em princpio, em matria testamentria no tem nem discusso de boa-f, nem nada, um ato unilateral. O sujeito louco, doente mental grave, permanente, mas um louco manso, faz um testamento no dia tal, danou-se, o testamento nulo. A capacidade testamentria regida pela lei da poca do negcio jurdico, e se verifica as condies pessoais no momento da feitura do testamento, no no momento da abertura da sucesso, nesse caso, na lio de Itabaiana de Oliveira, e tem sentido, quando que vc fez o ato? Se vc est louco quando vc fez o ato, fica bom depois, no interessa, o que interessa que no momento do ato vc era incapaz, no tinha discernimento para entender, e se o negcio nulo, no h confirmao futura. Ento o inciso I , menor de 16 e incapaz, doente mental grave, interditado ou no, no inciso II, incapacidade permanente, incapaz de fazer testamento tambm, e no inciso III, os que mesmo por causa transitria no puderem exprimir a sua vontade, quem so esses? a pessoa que capaz natural, no tem problema nenhum, mas que no momento do ato, est muito embriagada, usou txico, perdeu, teve uma reduo brutal no seu discernimento. Ento a pessoa que

teve uma reduo brutal do discernimento no momento do ato, tambm incapaz de testar; se isso ficar provado no futuro o testamento ser considerado nulo. O que mais grave o art.4o. exceo do inciso I que que fala do maior de 16 e menor de 18 anos, que est excepcionado no p desse art.1.860, o pessoal do inciso II e do inciso III, e IV, por lei agora so incapazes de testar. Quem est no inciso II? Os brios habituais so relativamente incapazes, os viciados em txicos e os que por deficincia mental tem discernimento reduzido. Os autores no explicam direito esse inciso. Reparem, o sujeito que brio habitual, vc no pode consider-lo automaticamente relativamente incapaz. Se vc consider-lo, por lei ele no pode fazer testamento, porque tem muitas pessoas que bebem todo dia, e pode ser bem sucedido, super inteligente, isso nunca ter afetado a sua capacidade. Ento vcs tem que interpretar esse inciso II do art.4o de maneira inteligente, uma pessoa pode ser brio habitual e no ter nenhuma reduo na capacidade, do mesmo modo que a pessoa viciada em txicos, aqui no inciso II que a lei considera relativamente incapaz, pode ser viciada em txicos e no ter nenhuma reduo da capacidade. Em compensao tem gente que viciada em txico, que o vcio leva a pessoa a se tornar absolutamente incapaz, depende de cada pessoa, tem uma reduo brutal da capacidade. Se o sujeito for um brio habitual, for viciado em txico, tiver uma reduo brutal da capacidade, no est entendendo o que est fazendo, ele no relativamente incapaz, isso depende do juiz no caso concreto, interditado ou no, ele absolutamente incapaz, e ele vai se enquadrar no art.3o, II. Agora o que o legislador est querendo dizer aqui no art.4 o, II, que um brio habitual, um viciado em txicos e uma pessoa que tem problema mental, se ela tiver um discernimento apenas reduzido, e no tenha ocorrido uma reduo quase absoluta, a sim, ela considerada relativamente incapaz e nos termos do art.1.860 ela no tem capacidade testamentria ativa. O sujeito bebe muito, se ele tiver uma absoluta reduo da capacidade, ele absolutamente incapaz, sai fora do art.4o. agora se ele bebe muito e no tem nenhuma reduo e da, o Tom Jobim todo dia bebia, vc vai dizer que havia uma reduo da capacidade dele?!! Agora teve rduo por causa da bebida, por causa do txico, ou tem um problema mental reduzido e no absoluto, relativamente incapaz. Pelo CC/02, se fizer um testamento, nessas condies, o testamento nulo. Mas vcs esto percebendo que isso est errado, porque se uma pessoa tiver uma reduo pequena da capacidade, ela pode entender perfeitamente o que est fazendo no testamento, e a o legislador est completamente equivocado. Ele pode saber o que est fazendo, e a vem o legislador e diz que qualquer incapaz, o testamento ser nulo, seja relativamente, seja absolutamente?!!!!!! No caso do inciso III, os excepcionais, sem o desenvolvimento mental completo, so considerados relativamente incapazes, e no entanto tem excepcional que faz novela de TV, tem excepcional que entende muita coisa, ele tem uma capacidade reduzida, mas amanh ele tem 35, 40 anos, quer fazer um testamento, vem o NCC e diz no, o Sr.como est enquadrado como relativamente incapaz l no art.4o, III, o art.1.860 no excepciona, o Sr. alm de relativamente incapaz, o Sr.precisa de assistncia, o Sr. absolutamente incapaz de fazer um testamento, se fizer nos termos do NCC. E o mais grave o prdigo do inciso IV. Dizer que o prdigo absolutamente incapaz de fazer um testamento, isso no cabe na cabea de ningum. O prdigo ele prdigo nos atos inter vivos de disposio patrimonial. O prdigo s tem que fazer atos assistidos naqueles que esto mencionados em lei, dentre os quais no se inclui o testamento. O prdigo est no art.1.782. Isso tudo importantssimo, porque vc est privando uma pessoa de realizar um testamento. A interdio do prdigo s o privar de

sem curador emprestar, exigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar, ser demandado, e praticar em geral, os atos que no sejam de mera administrao. No art.1.782 no est falando de testamento, mas se vc for um juiz literal, vc vai dizer que o prdigo relativamente incapaz e como os incapazes em geral no podem testar, exceo do menor de 16 aos 18 anos, o testamento feito por um prdigo na vigncia do NCC nulo. E no vai estar errado, pelo menos formalmente no. Ento de acordo com a lei, qualquer incapaz que testar a partir do NCC, o testamento ser nulo. O contra veneno disso : (...) A doutrina atual vem recriminando a redao do art.1.860 do NCC, afirmando alguns como Zeno Veloso que essa regra no pode ser levada ao p da letra em relao aos relativamente incapazes mencionados no art.4 o, II a V, pessoas que de lege ferenda (lei futura, projeto 6960), podero testar desde que no momento da feitura do testamento tenham plena conscincia do que fazem em relao a disposio de tlima vontade (a capacidade est reduzida, mas ele est entendendo o que ele est fazendo no testamento, ento ele pode testar), em especial o prdigo( aquele que dissipa imoderadamente a sua fazenda, e interditado), tendo em vista que o testamento um ato causa mortis, disposio de ltima vontade que no est includa dentre os negcios jurdicos do qual o prdigo est proibido de realizar sozinho, nos termos do art.1.782. Uma pergunta da moda o seguinte: o prdigo pode testar? Vc vai responder para o Leoni, no CC/16 podia sem problemas, a contrario sensu do art.1.627; pelo CC/02, em princpio no, porque qualquer incapaz do art.3o e do art.4o do CC, exceo do relativamente no pode testar, mas o que a doutrina diz sobre isso? a doutrina diz que esse artigo um absurdo, em especial o prdigo, porque o prdigo, ele s incapaz para atos inter vivos patrimonais, e os atos que ele est proibido de fazer sozinho no consta o testamento. Ento dificlmente algum juiz vai declarar a nulidade num testamento feito por um prdigo interditado, feito poca do NCC, mas enquanto no mudar a legislao, persiste esse problema. Outra questo que quando vc interpreta o art.1.861, e que foi mencionado agora, a incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade, significa a ttulo de exemplo o seguinte, exemplos da aplicao prtica do art.1.861: L.P faz um testamento hoje, dia 29/06/05, e com a remunerao cortada por Rosinha enlouquece e vem a falecer, em 2050. Vale tal testamento?. Vale, s olhar o art.1.861. Capacidade ou incapacidade testamentria ativa de verifica no momento da feitura do ato, do negcio jurdico testamento. A incapacidade superveniente no afeta. Ele tinha plena capacidade testamentria ativa no momento do ato? Tinha, eu no sou incapaz, sou um capaz natural, a capacidade se presume, testamento vlido. Mas pode acontecer o contrrio. Pergunta B) L.P acometido de grave perturbao mental por ter a sua remunerao cortada injustamente por Rosinha, neste perodo faz um testamento, no perodo da reduo drstica da minha capacidade em favor de Garotinho. Ento eu fao um testamento acometido de grave perturbao, e posteriomente ao ser equiparado ao MP, cura-se a sua incapacidade grave e temporria e falece feliz. Eu no fui interditado, nem precisa ser interditado, eu tive um perodo em que a minha remunerao foi cortada eu tive uma reduo drtica da minha capacidade, o que caso do art.3o, III, e fiz um testamento naquelas condies, deixando tudo o que eu tinha para o Garotinho. Tempos depois, vem a equiparao e eu de repente fico bom, e venho a falecer, mas eu recuperei a minha capacidade, esse testamento vlido? No, a incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz (do momento do testamento) se valida com a supervenincia da capacidade. Isso porque um princpio de que o negcio nulo

 incurvel. Eu ento, o que posso fazer e deveria fazer, ao recuperar a minha capacidade realizar um outro testamento revogando o anterior, ou revogando parcialmente apenas, ou ento digo Garotinho, no vou mexer no testamento porque vc merece, porque deu a nossa equiparao, receber o meu patrimnio, e quem entende Direito, vai dizer no fale bobagem, porque a sua capacidade superveniente no valida o testamento nulo por incapacidade no momento do ato, faa um novo testamento, desigando o seu herdeiro. No CC/16, pelo menos a contrario sensu, aquelas pessoas que no estivessem no art.1.627, teriam plena capacidade testamentria ativa, mesmo o prdigo que era considerado no CC/16 tambm, uma vez interditado relativamente incapaz. O CC/02 tem uma redao muito ruim, porque o art.1.860 diz assim, alm dos incapazes no podem testar os que no ato de faz-lo no tiverem o pleno discernimento. Vc tem que ler o art.1.860. aqui a gente tem que entender quem so os incapazes, que so todas as pessoas do art.3o e 4o do NCC, incluindo-se o prdigo. exceo do p do art.1.860, qual a concluso que se chega? Que o que a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Todas as pessoas que o NCC considera absoluta ou relativamente incapaz no podem testar, exceo do prprio p do art.1.860, que a exceo do maior de 16 e menor de 18. com isso vc pode afirmar que de acordo com a nossa lei civil, a partir do NCC, o prdigo no pode testar. O prdigo fazendo um testamento, esse testamento ser considerado nulo. Isso um absurdo. A eu fiz a crtica final, que a doutrina est entendendo que vc no pode adotar ao p da letra esse artigo, e pelo menos em relao ao prdigo, vc tem que pensar que tem uns atos que ele s pode fazer assistido, e nestes no tem o testamento, portanto, ele pode fazer o testamento sozinho. Isso um contra-veneno para m redao do art.1.860.

04.07.05 (31 aula) Estamos vendo a capacidade testamentria ativa que uma capacidade especial em que o legislador do art.1.860 fez essa clusula, alm do genrica (alm dos incapazes), no podem testar, os que no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento, e a o entendimento, se vc for literal, a partir do NCC, ao contrrio do CC/16, todos os incapazes, sejam absolutamente incapazes, sejam relativamente incapazes, no tem capacidade testamentria ativa, exceo do p do art.1.860 que diz que podem testar os maiores de 16 anos. Ento s sobrou pela lei, com capacidade testamentria ativa um relativamente incapaz que o maior de 16 anos. Isso um absurdo, porque vai impedir o prdigo de testar, e etc., mas no projeto 6960 o legislador pretende corrigir isso, e vcs j podem de lege ferenda, usar essa modificao do art.1.860, recolocando no devido lugar, porque o legislador no projeto 6960 diz assim: Alm dos absolutamente incapazes, ou seja, aqui est correto, aqui diz absolutamente incapazes dos incisos I, II e III no podem testar, os que no ato de faz-lo no tiverem o necessrio discernimento. Ento quem que no poderia testar de lege ferenda pelo projeto? Os absolutamente incapazes. E os relativamente incapazes? Esses poderiam testar, desde que eles soubessem o que esto fazendo no momento do ato, e a vc inclui o prdigo, e o sujeito que tem uma capacidade natural reduzida pela bebida, mas quando for testar est absolutamente sbrio, est entendendo e compreendendo o que est fazendo, ele ter capacidade testamentria ativa. Essa a melhor interpretao, e a interpretao do Zeno Veloso e da maioria da doutrina. O L.P acha que essa sugesto de modificao do art.1.860 foi do prprio Zeno Veloso.

 importante ter os enunciados e o projeto, porque amanh se vc se inclinar de alguma maneira, vai dar um parecer na prova do MP, e o Leoni pergunta um prdigo fez o testamento, e depois vem a falecer, fez o testamento sob o imprio do NCC, ele ter ou no legitimao?. Se vc no tiver estudado esse assunto, vc vai dizer que pelo art.1.860 com a redao atual, esse testamento feito pelo prdigo nulo, mas se vc estiver estudado, e tiver verificado que h uma correo a ser feita pelo projeto, j pode argumentar que um erro tcnico o art.1.860, que na realidade, ns temos que aplicar desde logo, a futura redao, esse art.1.860 criticado pela doutrina. Hoje vamos falar de ineficcia do testamento, e depois vamos falar de tipos de testamento, depois direito de acrescer na sucesso testamentria, e uma aula de disposies testamentrias. Vamos receber por escrito, substituio, legado, inventrio e partilha. INEFICCIA DO TESTAMENTO (...) A ineficcia em sentido amplo a ausncia de produo de efeitos do negcio jurdico, seja por motivos contemporneos a sua formao, instrnsecos ou extrnsecos, seja por motivos supervenientes. A ineficcia dos negcios jurdicos em sentido amplo, divide-se em graus a saber( estamos falando da teoria geral da ineficcia, e ineficcia ausncia de produo de efeitos e quando eu falo em ineficcia de negcio jurdico, essa disciplina tambm se aplica a determinados atos jurdicos em sentido estrito, vide o art.185, dos quais se aplicam tambm os princpios do negcio jurdico), o grau mais grave de ineficcia a inexistncia jurdica do ato, que no chega a se formar para o mundo do Direito, seja por ausncia absoluta de manifestao de vontade do sujeito de direito, seja quando esse sujeito no existe fisicamente, seja por falsificao ou coao fsica, seja quando o objeto do ato materialmente inexistente, seja quando no esto presentes os elementos essenciais a identificao daquele tipo de negcio. Portanto, embora no previsto expressamente na lei, o testamento ser inexistente e no pode produzir nenhum efeito jurdico, nem principal, nem colateral ou secundrio, quando houver falsificao instrumental ou ideolgica, quando houver coao fsica sobre o testador, por ausncia absoluta de vontade, quando houver ausncia de vontade negocial, no exemplo do prof.N.N.J., quando houver reserva mental do testador, ou quando no se puder identificar materialmente o ato como um testamento como p.ex, quando algum escreve uma carta, ou escreve num dirio, que estaria dispondo do seu patrimnio em favor de outrem para depois de sua morte. Se um testamento for falsificado, e pode acontecer o seguinte, o testamento no ter sido realizado, e de repente aparece uma cdula testamentria, tudo isso j aconteceu, a algum resolve procurar no livro correspondente aquele testamento e verifica que o testamento foi fabricado, nunca foi feito pelo testador, caso de ausncia absoluta de vontade do testador, e muitas vezes isso ocorre quando o testador j no existe mais no mundo fsico e o ato no se forma para o mundo jurdico, no pode produzir nenhum efeito. lgico que isso tem que ser declarado pelo juiz ou em procedimento de inventrio ou cumprimento de testamento ou em ao declaratria de inexistncia de testamento. Essas hipteses acontecem, fabricam um testamento, inventam o nmero do livro, vc vai l ver, o testamento nunca foi feito. Pode acontecer que o testamento seja feito materialmente, est l no livro direitinho, o tabelio no livro correspondia ao testamento e etc, ou ele est l, aparece cerrado foi costurado e etc., s que quem fez aquilo no foi a pessoa cujo patrimnio objeto do testamento, algum pegou o IFP de outrem, fabricou a identidade de outrem, foi a um cartrio,

isso j aconteceu) fez a declarao, aquele testamento materialmente existe, mas ele foi falsificado porque a pessoa que fez a declarao no era o testador. Ento nesses dois 1os casos, seria ausncia absoluta de vontade do testador. O prof.N.N.J. talvez seja o nico que d um exemplo, l do art.110 do NCC que fala em reserva mental e vcs vo ler o art.110 e vo ver que reserva mental quando eu emito uma declarao de vontade, mas no tem nenhuma inteno de realizar aquilo que eu declarei, e a reserva mental desconhecida pela outra parte, ela relevante para o mundo jurdico, eu no quero te vender uma casa, declaro l na escritura, vendendo a casa para vc e no fundo por algum motivo no estou querendo fazer isso, a lei, o CC Portugus diz que a reserva mental irrelevante, o negcio vai produzir todos os efeitos. Agora o N.N.J argumenta que em matria testamentria, se eu fao um testamento, sem nenhuma inteno de realmente dispor de meus bens para aquelas pessoas, se isso for provado no futuro (evidentemente uma questo de prova) esse testamento pode ser declarado inexistente, ele no subsiste como diz o art.110, e isso porque em matria testamentria, vc tem o princpio de prevalncia da vontade. aquela histria que eu falo em Parte Geral, tem um amigo meu foretemente doente, acha que no resistir e etc., e eu sou milionrio, de repente eu fao um testamento (no tenho nenhuma inteno de transmitir para ele) em favor dele s para ele se alegrar, pra ver se psicologicamente ele melhora a vida dele, mas isso sem nenhuma inteno, tem inteno de revogar no futuro, s fao aquilo para agrad-lo, ento eu fiz reserva mental em matria testamentria, dou um azar e venho a falecer, o N.N.J diz que isso for provado, como exceo 1a parte do art.110, em matria testamentria, esse testamento feito com reserva mental poder ser declarado pelo juiz inexistente, s ele que diz isso no Direito Brasileiro, com base no direito alemo. Isso porque a houve declarao de vontade, mas houve ausncia de intuito negocial, que equivale a ausncia absoluta de vontade. Vc tem um outro exemplo da coao fsica, o sujeito que fisicamente, (no coao moral, porque na coao moral vcs vo ver que gera a anulabilidade do testamento) segura o seu brao e vc assina l um testamento particular. Aqui violncia real e o que se afirma, segundo o C.M, que a coao fsica igual a ausncia absoluta de vontade do declarante e a o testamento no seria nem nulo, nem meramente anulvel, o testamento seria inexistente. Tem aquela dvida se testamento com arma na cabea coao fsica que gera a inexistncia do negcio jurdico, ou coao moral que gera a mera anulabilidade. A diferena simples, na coao moral, ningum te encosta um dedo, apenas a pessoa te ameaa gravemente, e o coacto moral, ele tem a opo, ele pode ter a opo, se vc no fizer esse testamento eu te mato, aonde est essa opo? Essa opo ou eu no fao o negcio jurdico e vou encarar as consequncias, e a no tem que discutir se ele inexistente ou anulvel ou eu fao o negcio jurdico e h uma distoro da minha vontade. Na anulabilidade por coao moral eu tenho vontade, a minha vontade distorcida porque eu declaro naquele sentido porque eu estou amedrontado, ento interesse privado e mera anulabilidade. A coao fsica atravs de emprego de arma surge essa questo, caso de ausncia absoluta de vontade? E se foi, o negcio inexistente, ou caso de mera ameaa sria e vc tem opo para vc fazer ou no? O L.P diz que com uma arma enconstada na minha cabea, ausncia absoluta de vontade mesmo, e caso de inexistncia. Essas hipteses so hipteses de inexistncia jurdica. O ato no se forma e no pode produzir nenhum efeito. Vc fez um testamento completamente embriagado, ou hipnotizado, ou drogado, h uma diferena de grau entre a inexistncia e a invalidade, e invalidade se divide em nulidade e anulabilidade. A se pergunta se esse testamento ser juridicamente inexistente ou ser nulo? Depende do caso concreto. Um sujeito que fez um testamento completamente fora

de rbita, nem sabe o que est fazendo, mecanicamente ele assinou, e a depende de prova, houve ausncia absoluta de vontade, o testamento inexistente. Se ele teve uma reduo de capacidade muito grande, e a seria o inciso III do art.3 o do CC, mas ainda tem um pouco de discernimento, a o negcio se forma, mas o testamento ser nulo. Se ele drogado teve uma reduo parcial da capacidade, a o testamento ser anulvel, o art.4 o, II. Ento vai depender muito da prova do caso concreto, e tem relevncia porque negcio inexistente no pode produzir nenhum efeito, nem colateral, nem secundrio. Ento a inexistncia o grau mias grave da ineficcia em sentido amplo. (...) Logo aps a inexistncia, tambm como grau de ineficcia em sentido amplo, teremos o testamento invlido, ou seja, o testamento que no vale, porm o testamento invlido existe no mundo jurdico, ele se forma no mundo do Direito, porm por ofensa a ordem pblica extrnseca, ou intrnseca, poder ser declarado nulo, e sendo nulo, no produzir os seus efeitos principais, podendo produxir efeitos colaterais ou secundrios. Apenas a ttulo de exemplo, se vc tem um testamento em que o juiz declara o testamento inexistente, vc no vai poder aplicar, nem em tese, o princpio da converso do negcio jurdico nulo. Se o juiz diz que inexistente, se inexistente no se formou para o mundo jurdico e se no se formou para o mundo jurdico, no pode produzir nenhum efeito jurdico, muito menos ser convertido em outro testamento para quem aceita a teoria da converso do negcio do testamento nulo em matria testamentria. Do mesmo modo, vc faz um testamento, e o juiz declara inexistente, e l nesse testamento, tem alguma clusula extrapatrimonial, reconhecimento de filho p.ex, designao de tutor, nesse caso, todo o testamento estar contaminado, com ineficcia absoluta, ele no vai poder produzir efeitos colaterais, o que j diferente do testamento nulo. Quando o testamento nulo se formou, se tem o reconhecimento de filho, e a nulidade apenas de formalidade, (vc pode fazer reconhecimento de filho por escritura pblica), aquilo no vale como testamento, porque faltou uma solenidade essencial, o nmero de testemunhas e etc, mas vale como reconhecimento como escritura pblica, produz efeitos secundrios, e isso porque agora estamos diante de um testamento nulo e no de um testamento inexistente. Se o testamento cerrado, e considerado nulo, por algum defeito de forma, vc pode aplicar para alguns autores, a teoria da converso do negcio nulo, art.170, o que vc no poderia fazer se o testamento for inexistente. Viram a diferena, ento tem importncia essa distino. E mais, vcs como juristas, todas as vezes que vcs forem examinar em uma prova um negcio jurdico, um ato jurdico em sentido estrito que se aplicam aos princpios do negcio jurdico, a 1 a coisa que tem que examinar se ele existe, porque se ele no existir, se vc percebe que esse testamento inexistente, est provado que no houve manifestao de vontade do testador, vc nem chega a examinar se ele vlido ou no, o que no existe, no pode ser chamado de vlido ou invlido. Agora vc ultrapassou a fase da existncia jurdica do ato, a vc j vai fazer o exame se ele vlido ou invlido. Se houver ofensa de ordem pblica, ele nulo, no pode produzir seus efeitos principais, disposio do patrimnio no futuro, mas pode produzir efeitos colaterais ou secundrios. (...) Se no entanto, houver ofensa no testamento de interesse privado ou particular como p.ex, a presena de um vcio do consentimento, o testamento poder ser considerado pelo juiz invlido com a decretao da sua anulabilidade. (...) O art.1.859 diz que extingue-se em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data do seu registro. Se o testamento for inexistente, vc aplica esse prazo do art.1.859?

Se o testamento for inexistente, ele pode ser atacado a qualquer momento, 50 anos depois, olha a confuso que vai dar isso, s que a petio de herana prescreveria mais cedo. Ento esse art.1.859 no se aplica ao testamento inexistente, se for inexistente no tem nenhum prazo para ser atacado porque ele no se formou para o mundo do Direito, s no mundo material. (...) Esse art.1.859 literalmente se aplicaria como uma regra excepcional do direito sucessrio na hiptese de testamento invlido, nulo ou anulvel, sendo nulo, o juiz at mesmo ex officio (sem ser provocado por ningum) ou provocado pelo legtimo interessado ou pelo MP, pode declarar essa nulidade nos termos do art.168, p, ou atravs de ao prpria, ao de nulidade do testamento. Vc tem l na vara de rfos, um procedimento de abertura e cumprimento de testamento, em que o juiz deve e o MP tambm, ele deve apenas examinar as formalidades extrnsecas, se ele encontrar alguma nulidade, p.ex, ausncia de testemunhas mnimas, e a ele vai encontrar provado, se for testamento pblico, p.ex, ele declara a nulidade naquele procedimento. Mas se ele encontrar uma clusula nula, materialmente falando, se ele encontrar provada, pela regra da parte geral, que nesse caso tem aplicao, a disposio testamentria tambm pode declarar a nulidade, ou ento, ele provocado por algum, mesmo depois de mandar cumprir o testamento, que o testamento foi junto l nos autos do inventrio; ele nos autos do inventrio pode declarar a nulidade, a regra l da parte geral, em qualquer processo ou procedimento, o juiz ex officio, provocado ou no pelo MP, ou algum interessado, legtimo interesse, econmico ou moral, ele declara a nulidade do testamento. Se a questo for mais sria, tiver que demandar provas, questo de alta indagao, o juiz no vai decidir essa nulidade nos autos do inventrio, ele vai mandar as vias ordinrias, art.984 do CPC e a o interessado, ou eventual MP, entra com uma ao de nulidade de testamento. Se no entanto, a hiptese for de anulabilidade, o juiz no pode de ofcio decretar essa anulabilidade, em qualquer processo ou procedimento, tratando-se de interesse privado, ele tem que aguardar a propositura por parte do legitimado especfico, da ao de anulabilidade do testamento, que se julgada procedente, desconstitui o testamento, pela prpria deciso judicial. Isso tudo feito depois da abertura da sucesso, vc no vai poder ficar discutindo essas exaraes antes da abertura da sucesso, porque o testamento um ato essencialmente revogvel e seria vc dispor sobre herana de pessoa viva para discutir a ineficcia de testamento antes da abertura da sucesso. Mas depois da abertura da sucesso, essas questes todas vo aparecer, principalmente se o patrimnio for substancial. E vcs sabem que as nulidades, o juiz declara, ele declara as nulidades preexistentes. As anulabilidades, o juiz decreta. As nulidades so reconhecveis, se o juiz encontrar provadas ex officio, as anulabilidades o juiz no pode, mesmo que ele veja l uma anulabilidade flagrante, ele no pode decretar, ele tem que esperar ao prpria, e mais, o MP no tem legitimidade para arguir a anulabilidade, quem tem que arguir o prprio interessado, aquele que vai de alguma maneira se beneficiar em matria testamentria com a decretao da anulabilidade e a cessao de efeitos do testamento. Isso est muito bonito, vc dizer que o prazo tanto para a nulidade, quanto a anulabilidade decadencial, de 5 anos, por uma regra especfica da parte testamentria, porque reparem, l na parte geral pelo art.169 do NCC as nulidades so imprescritveis, o ato nulo no convalesce pelo decurso do prazo, isso parte geral, em tese, vc poderia atacar o ato nulo a qualquer momento. Ns sabemos que isso a foi uma aberrao tcnica do Min.Moreira Alves, que romanista e adora aquela frase de que o ato nulo no produz efeitos, que est completamente ultrapassado.

O que se diz sempre na melhor doutrina que se as nulidades forem patrimonias haver um prazo para ser atacadas. Pelo art.177 do CC/16 vc atacaria uma nulidade exclusivamente patrimonial em 20 anos, e a vc combinava com o art.177 c/c art.179. Era o maior prazo extintivo das pretenses pessoais, at por segurana das relaes jurdicas, como que vc vai esperar um negcio exclusivamente patrimonial fora do Direito de Famlia, e vc vai esperar 10, 20, 30 anos para ser atacado. Se vc quiser traduzir essa verso hoje, na parte geral, o maior prazo extintivo que se relaciona a prescrio, embora a declarao de nulidade um caso de decadncia, direito potestativo, seria 10 anos, mas aqui, se a gente tem uma regra especfica para matria testamentria, a regra especial prevalece sobre a regra geral. Se vc tem o art.1.859 dizendo que a invalidade se ataca em 5 anos, e se um prazo decadencial e o direito potestativo, isso tambm contraria a parte geral em matria de anulabilidade, porque l na parte geral em matria de anulabilidade, o art.171 e art.178, o prazo para atacar, negcio jurdico anulvel de 4 anos. Ento, regra especial se sobrepe sobre a regra geral. Agora, estaria tudo muito certo se no houvesse uma regra aqui, o art.1.859 fala de 5 anos para vc atacar um testamento invlido, ou seja, nulo ou anulvel, e o termo inicial da decadncia no se conta da abertura da sucesso. Como que vc vai comear a contrar esse prazo de 5 anos? No da morte, como poderia a pessoa pensar, do registro do testamento, ento termo inicial do prazo decadencial, e se o prazo decadencial, se o interessado perde o prazo, o que acontece? Se extingue o direito de pleitear a invalidade do testamento, mas o legislador com base no CC Portugus, colocou que o termo inicial do prazo decadencial de 5 anos, para se atacar um testamento invlido, conta-se a partir do registro do testamento, e no da morte. Que registro esse? Aqueles procedimentos de registro e cumprimento de testamento do CPC. A sentena que manda cumprir o testamento, vc tem que fazer um registro no livro prprio, l na vara de rfos. A partir desse registro que o prazo comea a se contar. O problema que o art.1.909 confere um outro prazo para o testamento viciado por erro, dolo, ou coao moral, e a vc fica na seguinte dvida. Qual o prazo afinal de contas? do art.1.859 ou do art.1.909 que diz que so anulveis as disposies testamentrias em que haja erro, dolo ou coao (coao moral)? Extingue-se em 4 anos o direito de anular a disposio, contado de quando o interessado tiver conhecimento do vcio. E agora? Qual o tempo que se tem para anular um testamento, 5 anos a contar do registro, ou 4 anos a partir do conhecimento do vcio? (...) O art.1.909, p, no entanto afirma que o prazo para a decretao da anulabilidade do testamento eivado de vcio do consentimento de 4 anos contados do momento que o legitimado especfico( que normalmente o herdeiro legtimo, que vai se beneficiar com a decretao da anulabilidade do testamento, vai cessar os seus efeitos, no qualquer um que tem interesse econmico ou moral, a gente est diante aqui de uma anulabilidade) tem conhecimento que ocorrera tal vcio. Qual das regras vai prevalecer em relao ao prazo? 5 anos ou 4 anos? A melhor doutrina tem entendido que para a anulabilidade do testamento por qualquer motivo, o prazo ser de 4 anos. o que est prescrito no projeto 6960/02, que de lege ferenda (lei futura) determina a contagem desse prazo da data do registro do testamento. Ento, vcs tem que ler o seguinte: quando o legislador fala em 5 anos do ato invlido, para vc atacar o testamento nulo, isso o que est se interpretando, que houve mais um engano do legislador. No caso do art.1.859 caso de nulidade. Caso de anulabilidade em geral, no s errro, dolo, coao moral, e vc vai aplicar o art.1.909, p, 4 anos. Enquanto no haver modificao, eu acho que vc pode dizer que o prazo de 5 anos a partir do conhecimento do vcio, o que traz uma insegurana muito grande, porque na coao moral, p.ex, vc um herdeiro colateral que foi preterido da sucesso, porque o testador deixou tudo para um 3o, erepo, a vc s descobre que houve uma coao moral, faz para

mim esse testamento se no eu te mato, 8 anos depois, quando j houve partilha, j houve tudo. Por lei o que vc vai dizer? Eu posso comear a contar o prazo agora, s descobri isso hoje e a vc ter de 8 mais 4 anos, na realidade ter 12 anos para atacar o testamento, e a o Zeno Veloso diz que isso um absurdo, isso traz uma insegurana das relaes jurdicas. A a sugesto do Z.V eles mudaram, eles vo colocar assim, o art.1.859 ter a seguinte redao: Extingue-se em 5 anos o direito de requerer a declarao da nulidade do testamento ou da disposio testamentria, e em 4 anos de pleitear a anulao do testamento ou disposio testamentria, j no fala em s erro, dolo, coao moral, pode haver fraude contra credores, contado o prazo da data do registro do testamento. Ultrapassada essa preliminar, de prazos e etc, o que mais correto, vamos ver as hipteses de testamento nulo. Hipteses de testamento nulo: a) Testamento de mo comum, ou seja, conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo, art.1.863 do NCC; b) Incapacidade do testador, art.1.860, caput; c) Impossibilidade ou ilicitude do objeto do testamento, ou seja do contedo do testamento, art.166, II, ou quando o motivo determinante for ilcito, art.166, III. Ex de ilicitude do objeto do testamento: nomeio Leoni como herdeiro da minha parte disponvel se ele matar Rosinha, isso um testamento sob condio suspensiva, evidentemente que o objeto ilcito. Em relao ao motivo: deixo para Teresa a minha casa de Petrpolis, j que ela brilhantemente prostitui-se ao longo da vida, o motivo ilcito, vc no precisa moitivar, mas se motivou, esse motivo ilcito; d) falta de legitimao passiva para que o designado possa receber herana ou legado. Art.1.801, I a IV; art.1.802, p. Ns j estudamos isso, aquele exemplo clssico do sujeito casado que vive com a famlia e deixa a disponvel para a amante, mas lembrem o ensinamento do Itabaiana, que nesse caso a legitimao se verifica no momento da abertura da sucesso, legitimao passiva, aquela histria, eu deixo, sou casado, vivo com a minha famlia, e deixo para uma amiga minha, a minha disponvel, ela to agradecida se torna minha amante e eu morro naquela situao jurdica. Ela no era ilegitimada no momento em que eu fiz o testamento, mas isso no tem importncia nenhuma, o testamento s produz efeitos no momento da minha morte, mas era minha amante no momento da morte no tem legitimao, e vice-versa, isso j caiu em prova oral, vc tem uma amante vive com a famlia, concubina amante e faz um testamento para ela, o tempo passa, as pessoas vo envelhecendo, e o sujeito troca aquela amante por uma outra e vem a falecer, essa ex-amante ter legitimao passiva para receber herana testamentria ou no? Ter, porque no momento do falecimento, ela no estava naquela situao injurdica. Vc tem que dar um parecer como MP, porque tem interesse de incapaz, e foi descoberto nos autos do inventrio que o testador casado deixou tudo para um amigo dele, e descobriu-se por umas cartas que o amigo dele, era amante dele. Esse testamento que tem herdeiros legais ou legtimos incapazes, casos em que o MP, vai ter que dar um parecer. Isso ficou provado na ao prpria ou nos autos. Vc opinar para o juiz declarar a nulidade do testamento por falta de legitimao passiva ou no? Porque o sujeito era casado, vivia com a famlia, e tinha uma amante, s que era homem, e a? A lei antes falava em amante do homem casado, agora concubina do testador casado, salvo se esse sem culpa sua, tiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos. O objetivo da regra proteger a famlia, ento para o L.P, mesmo que seja do mesmo sexo, a proteo continua a mesma. Tem um relacionamento extra-conjugal com pessoas de sexo diferente, ou pessoas do mesmo sexo, a lei est vedando que essa pessoa com essa situao injurdica do momento do falecimento no possa receber. e) Por vezes a nulidade, decorre de determinao expressa da lei, por motivo especfico do direito sucessrio como p.ex, o disposto no art.1.900, I onde haver nulidade expressa quando algum instituir herdeiro ou legatrio sob condio

captatria de que esse algum disponha por testamento em benefcio do testador ou de 3o, ou seja, aqui no h testamento de mo comum, mas aquilo que se probe um testamento correspectivo, deixo para vc a minha disponvel, se vc deixar para mim, isso pacto sucessrio proibido. Tambm no mesmo art. a ttulo de exemplo, haver nulidade do inciso II, quando o testador realizar um testamento em favor de pessoa absolutamente incerta, quer dizer, que no possa ser reconhecida de modo algum. P.ex, eu fao um testamento, e digo assim, deixo a minha disponvel para uma minha aluna, como que vc vai saber quem ? A indeterminao absoluta gera nulidade do testamento, se a indeterminao for meramente relativa, se de algum modo vc puder identificar, prevalece o princpio da vontade do testador, o que diz o art.1.901, I. Mais uma causa de testamento nulo, seria o seguinte: possvel haver uma nulidade de testamento por simulao? (...) A doutrina tambm afirma que haver nulidade testamentria quando houver simulao, o que est contido alis no art.1.802, p. O ex o seguinte: o testador quer beneficiar uma pessoa proibida de receber herana testamentria, vc o tabelio, ou quer beneficiar a amante, e o que ele faz, ele no testamento simula legado de pagamento de dvida inexistente, ele diz que ele deve a Maria, que a amante dele, 500 mil reais, e determina ao herdeiro, que chamado de herdeiro onerado, ou se no tiver um especfico so todos os herdeiros, a pagar 500 mil reais, como legado de dvida a Maria. Isso hiptese de simulao em matria testamentria e se vc aplicar o art.187 do CC, c/c esse art.1.802, p, isso ficar provado, o juiz declara a nulidade do testamento por simulao. E aqui teve um acordo simulatrio feito por uma pessoa s, testamento um negcio jurdico unilateral, e o intuito foi de contornar a lei.

ANULABILIDADE DO TESTAMENTO Vcios menos grave, de interesse privado. A anulabilidade do testamento normalmente acontece quando: (...) Normalmente ocorre a anulabilidade por fora da presena de vcios do consentimento, como p.ex, o erro, dolo, coao moral. Alis o art.1.903 afirma que o erro na designao da pessoa do herdeiro ou do legatrio ou da coisa legada anula a disposio, salvo se for possvel pelo prprio testamento, por fatos inequvocos ou por outro documento possa haver a identificao da pessoa ou da coisa mencionada. P.ex, eu deixo um legado para Maria de uma cmoda chinesa que est na sala da minha casa, e eu no tenho cmoda chinesa nenhuma. Diz a lei que caso de anulabilidade. Ou se aquilo que eu tenho no uma cmoda, uma cama. Agora se eu no tenho uma cmoda chinesa, mas tenho uma cmoda japonesa, possvel identificar a vontade do testador. Nesse caso, no haver anulabilidade. Ou ento aquela hiptese clssica que os autores falam, e a j no mais em relao a coisa, mas em relao a pessoa, deixo minha disponvel para o meu querido afilhado Alberto, e eu no tenho nenhum afilhado Alberto, anula-se a disposio. Mas eu tenho um filho de criao que me chamava de padrinho, com o nome de Alberto, a a 2 a parte do art., houve um erro, mas o juiz pode identificar quem que o testador estava se referindo, a vc no anula. E tem tambm, embora no na parte de direito sucessrio, aquela questo que ns j vimos em parte geral do erro em relao ao motivo da disposio. Na parte geral, isso j foi perguntado em prova, vc tem um art., e um dos tipos de erro substancial aquele

erro em relao ao motivo, ou seja, o motivo relevante para os negcios jurdicos, as razes psicolgicas que te levam a realizar um negcio jurdico inter vivos ou causa mortis so relevantes? Os motivos em princpio no so determinantes, o motivo a causa remota, o que interessa a causa prxima, a causa do negcio, e no o motivo, o que interessa a finalidade econmica social do negcio, vc no se enganar em relao a isso, ao tipo do negcio. Agora o que te levou a contratar, eu vou comprar uma casa de campo para poder ficar com as minhas 2 assessoras trancadas, de modo elas acabarem o livro de sucesses, esse o motivo. No interessa o motivo, vou comprar a casa, no adianta eu querer anular amanh porque ah, eu me enganei quanto ao motivo, mas (prestem ateno, isso relevante, cai em prova oral) , pode acontecer a hiptese do art.140 do NCC, que tinha no CC/16, eu inseri no testamento um motivo pelo qual eu deixei aquele legado para um sobrinho meu, p.ex, eu no preciso dizer, mas eu disse, e alm de dizer, inseri como causa determinante expressamente, a se eu me engano, esse testamento pode ser anulado por um herdeiro legtimo, se eu disser assim deixo minha casa de campo para o Z.Guilherme, e a identifico, aluno meu, j que ele responde 90% das perguntas, eu motivei a disposio testamentria, posso fazer, como posso no fazer e dizer deixo a minha casa de campo para Z.Guilherme, no relevante. Agora eu inseri no testamento o motivo como causa determinante, art.140, eu digo deixo minha casa de campo para o Dr.Z.Guilherme, meu aluno, porque ele at passar no concurso de juiz no tem imvel para morar, o que eu fiz? Eu motivei, no precisava, mas motivei expressamente como motivo determinante do testamento, e a vc que minha herdeira legtima, minha filha, descobre que eu me enganei quanto ao motivo que eu inseri como causa determinante, porque o Z.Guilherme tem vrios imveis, e j tinha na poca do testamento. O que vc faz? Entra com uma ao para anular o testamento nos termos do art.140 do NCC, o falso motivo s vicia a declarao de vontade, quando expresso como razo determinante. Em suma: o motivo no relevante, pode inserir ou no, mas se inserir como causa determinante o erro quanto ao motivo anula o testamento. Se apenas ele inserir sem causa determinante no anula. O mesmo se d na parte geral. Eu fao uma doao para vc, e disse eu doou para vc, porque eu gosto muito de vc, vc muito legal, e da? Agora se eu disser, eu s doou para vc, porque vc minha amiga, e depois eu descubro que vc vivia falando de mim por trs, quer que eu morra, e etc., se eu descobrir isso eu posso anular, e isso porque eu inserir o motivo como razo determinante, o art.104 do NCC. Agora o dolo (erro provocado, vcio da vontade) anulando o testamento: (...) S.Rodrigues: A captao da vontade do testador por si s no anula o testamento, j que todo mundo sempre realiza captaes em seu benefcio. O que se est querendo dizer que na prtica, aquele seu tio solteiro milionrio, puxaram o saco dele visando no futuro que ele fizesse um testamento para vc no captao dolosa, uma simples captao, mesmo que vc no fizesse se ele fosse pobre. Vc vai l agrada, elogia, isso captao, todo mundo capta todo dia, vc chega para o seu pai, e est precisando de um dinheiro para comprar um vestido, vc no chega l, e papaizinho querido, eu te adoro.... vc pode at estar com raiva dele, mas o que importa que vc quer o vestido para ir a uma festa. Todo mundo faz captao, todos os dias. Ento captao todo mundo capta, o problema quando a captao dolosa, e quando ela dolosa? Agradar algum para ser beneficiado no testamento no tem problema nenhum. (...) No entanto se houver captao dolosa haver anulabilidade do testamento e ser dolosa quando o captador age de m-f, subtrai cartas, rasga documentos, fala mal de um possvel contemplado injustamemente, a vc provoca o erro do testador de m-f. Um exemplo clssico julgado pelo tribunal do RJ foi o seguinte: era um tio milionrio e tinha

dois sobrinhos, um sobrinho foi para o exterior, o outro sobrinho vivia jantando todo dia na casa do tio, puxando o caso, at a tudo bem. Mas ele queria ser contamplado e no queria dividir com ningum, ele comeou a rasgar a correspondncia do irmo, que o irmo mandava do extrerior para o tio, e comeou a falar mal do irmo, viu tio, ele nem liga para o Sr, nem telefona, deve estar vendendo maconha l, e tanto que ele mentiu, ele conveu o tio a fazer um testamento s para ele, s que isso foi descoberto, e a foi caso de decretao da anulabilidade do testamento. Ento captao no tem problema, normal, o que vc no pode fazer captao dolosa, porque a geraria anulabilidade. Coao moral, o exemplo clssico da coao moral aquele Sr.meio velhinho e eu falo ou o Sr vai um testamento para mim, ou eu lhe mato, e faz uma ameaa sria, consistente, de um mal a pessoa, vc vai usar a parte geral. Ameaa iminente, grave a pessoa do coagido, ou em relao a pessoas prximas a famlia do coagido e etc., aqui no a coao fsica, aqui no h violncia real, o testamento ser anulvel. Pode haver tambm fraude contra credores, vc reconhece dvidas inexistentes quando testador, para prejudicar os seus credores no futuro, a vc aplica o art.188 e ss. Vamos sair da invalidade e vamos partir para a ineficcia em sentido estrito: (...) O 3o grau de ineficcia em sentido amplo do testamento ocorre na chamada ineficcia em sentido estrito, ou seja, o testamento existe juridicamente, se formou para o mundo do Direito, no nulo, nem anulvel, portanto, vlido e no entanto pode deixar de produz efeitos, seja atravs da revogao, seja atravs do rompimento, seja atravs da caducidade, pura e simples. J sabemos que todo o testamento essencialmente revogvel e qualquer clasula testamentria no sentido da irrevogabilidade estar eivada de anulabilidade. Ou seja, fundamental que enquanto a pessoa estiver capacidade testamentria ativa possa revogar seu testamento, e a revogao imotivada. Se quiser motivar pode, mas no precisa, no tem nenhuma necessidade, vc soberano, vc tem discernimento, vc faz um testamento e pode a qualquer hora mudar de idia, isso da essncia da matria testamentria, princpio fundamental da matria testamentria. J foi dito que se o testador colocar uma clasula dizendo esse meu testamento irrevogvel, at para evitar a vontade amanh de no revogar nula, fere o princpio fundamental do testamento, isso est logo l no incio da sucesso testamentria no art.1.858. Como vc revoga o testamento? (...) A revogao do testamento est disciplinada no art.1.969 a 1.972 do NCC, 1.746 a 1.749 do CC/16. O art.1.969 diz que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. O que o legislador est tentando dizer que a revogao do testamento anterior no Brasil s pode ser feita atravs de um novo testamento que no precisa ser do mesmo tipo do testamento revogado ou seja, um testamento pblico s pode ser revogado ou por outro testamento pblico ou por outro testamento qualquer, comum ou especial, cerrado, particular, aeronutico, martimo, e etc. Cuidado com isso, porque vc lendo a lei, vc se engana achando que um testamento pblico s pode ser revogado por outro pblico. Escritura pblica serve para revogar testamento? Em alguns pases sim, no Brasil no. No Brasil o princpio o seguinte, muito formal demais, s um testamento revoga o anterior. Escritura pblica, escrito, cartinha, no revoga testamento, sabendo que toda revogao imotivada, no h necessidade de motivar.

(...) No entanto, a doutrina discute seja o testamento nico, seja em matria de revogao se possvel aplicar-se em matria testamentria o princpio da converso do negcio nulo, dentro do princpio do aproveitamento do negcio nulo, nos termos hoje mencionados no art.170 do negcio jurdico. O que se quer dizer o seguinte: eu fao um testamento sozinho, ou fao outro revogando o anterior, se esses testamentos forem nulos, possvel eu converter um testamento, p.ex, pblico nulo em testamento particular? Um testamento cerrado nulo em testamento particular? possvel se aplicar o art.170? Esse foi o problema que caiu na Emerj e que est dando a maior confuso. (...) Se o testamento inicial ou revogatrio for nulo por incapacidade mental do testador, no h como pensar em aplicar o princpio da converso do negcio jurdico. No entanto, se a nulidade decorrer de ausncia de forma ou formalidade para aqueles tipo de testamento, o prof Zeno Veloso, o jurista P.Miranda defendem neste caso a possibilidade da converso tendo em vista o princpio da prevalncia da vontad do testador. Assim, p.ex, um testamento pblico por ausncia de determinada formalidade especfica do testamento pblico, pode ser convertido no caso concreto em um testamento cerrado ou particular, desde que presentes os requisitos especficos destes outros tipos de testamento. lgico que tem gente que no admite. Alguns autores como o prof.O.Gomes no admite a converso do testamento nulo por ausncia de forma, requisitos ou slenidades, portanto, extrnseca em outro testamento. O O.G. diz o seguinte, essa matria to solene, o testamento to formal que se vc no tiver uma regra expressa admitindo a converso na matria testamentria, vc no pode admitir a converso. Mais hoje em dia, tem algo chamado...as formalidades foram abrandadas no NCC, ento o Zeno Veloso diz o seguinte: se vc faz um testamento dito pblico l no livro do cartrio, e acontece alguma imperfeio sobre solenidade e vc v que vc pode adaptar isso ao testamento cerrado, ou especialmente ao particular, que o menos solene de todos, vc pode converter o nulo por instrumento pblico, por escritura pblica em testamento cerrado ou particular, porque a vc aproveita a vontade do testador, vc adapta ao 170. Essa foi a hiptese l da questo da Emerj, julgada pelo Caetano Fonseca Costa, e ele disse o seguinte: faltou uma solenidade do CC/16, porque na poca do CC/16 exigia que o tabelio colocasse que as formalidades todas tinham sido cumpridas, e isso no foi conferido naquela escritura pblica, e mais, aquilo uma escritura pblica, o nome que se deu, foi escritura pblica revogatria de testamento, a pronto! O marido defendia que s um testamento pode revogar outro, e isso com o nome escritura pblica de testamento, evidentemente que no pode revogar, e no interessa se eu trai ou deixei de trair, isso no motivo de indignidade, os motivos de indignidade so numerus clausus, a traio no motivo de indignidade. Dizia o marido: quando vem uma escritura pblica dita de revogatria de testamento, isso fere o princpio de que s um testamento revoga outro. Vem o C.F.Costa e diz no, tudo bem, houve um problema, um defeito de solenidade, quando vem aos autos uma dita escritura revogatria de testamento, porque s um testamento pode revogar o outro, mas no vamos entender isso como um testamento pblico revogatrio, vamos entender isso como um testamento particular, j que tem 5 testemunhas, e com isso preserva a vontade da testadora. Em suma, aquela escritura pblica de testamento que revogaria o anterior foi aproveitada como testamento particular. Mas na prova ningum falou no princpio da converso. O princpio da converso do testamento nulo no por nulidade substancial e sim por nulidade formal, admitido hoje por grandes autores, como o P.M e o Z.V.

Art.1.970: (...) O art.1.970 e seu p dispe que o testamento revogatrio poder revogar totalmente o testamento anterior( revogao total) ou revog-lo apenas em parte, na chamada revogao parcial . A revogao total ocorre quando um testamento posterior retira de maneira expressa ou tcita toda a eficcia da disposio primitiva de ltima vontade, seja porque no novo testamento o testador afirma isso estou revogando inteiramente o testamento anterior-revogao total expressa, seja porque de modo expresso ou tcito a incompatibilidade entre os testamentos apenas parcial. Assim sendo, se o testador declara num 2o testamento que s revoga parcialmente o anterior ou no 2 o testamento apenas acrescenta novas disposies ou modifica em parte s algumas disposies anteriores, a revogao ser apenas parcial e os 2 testamentos subsistiro. Exemplo disso, e com isso vcs podem anotar que podem subsistir 3, 4, 5 testamentos, aquele sujeito indeciso, no 1o ele coloca assim deixo a minha disponvel para Joo, no 2o ele diz deixo tambm a minha disponvel alm de Joo para Pedro, o que no for compatvel vai subsistindo. (...) Nos termos do p do art.1.970 se o testamento revogatrio ou seja, o 2 o testamento vier a ser revogado por um 3o testamento, todos em revogao total, o 1o testamento no volta a subsistir, por ausncia de efeito repristinatrio, a no ser que no 3o testamento seja repetido o 1o testamento no todo ou em parte (ento a lei no tem efeito repristinatria e nem o testamento). No entanto, se o 2o testamento revogatrio do 1o for considerado nulo ou at mesmo inexistente ou decretada a sua anualbilidade, no ter o condo de revogar a testamento primitivo. Se no entanto o testamento revogatrio existir juridicamente, no for declarado nulo nem decretada a sua anulabilidade, o 1o foi e ser considerado revogado, mesmo que o testamento revogatrio perder os seus efeitos no futuro, por excluso, incapacidade, ou renncia do sucessor nele nomeado. L.P faz um 1o testamento e contemplou o Joo, fao um 2o revogando o 1o, e para evitar problema de subsistncia, eu revogo expressamenteo 1o. O que foi dito antes foi o seguinte: no entanto, se est revogado o 1 o, e eu designei o Jos, mas se no futuro, esse aqui (o 2o) for declarado inexistente, ou declarada a nulidade ou decretada a anulabilidade, lgico que no vai subsistir a revogao. Parecia que eu tinha cessado a eficcia do 1 o, mas no 2o eu estava louco, p.ex, a o 1o subsiste. Agora diferente dessa hiptese que eu falei do art.1.971, eu fao isso e no h nada de problemas em relao a existncia ou a validade, mas pode acontecer desse aqui estar perfeito, produziu efeitos, mas pode acontecer que o Jos venha a ser declarado indigno, pode renunciar a herana, isso tudo est no art.1.971, ou venha a ser declarado incapaz de receber herana. Nesse caso, Joo no vai poder aparecer e dizer ah no! revogaram o 2o, mas s que o herdeiro l indigno, renunciou a herana, foi declarado incapaz, nada disso, vc tem que pensar que o 2o testamento existe juridicamente e produziu todos os efeitos porque ele no foi declarado nulo nem anulvel. Se ocorreu apenas que o designado renunciou, no quer, foi declarado incapaz, ou amanh sofreu uma ao de indignidade, ele perder o direito sucessrio e no vai haver nenhum tipo de repristinao em relao a Joo, isso o que est dizendo o art.1.971. A revogao produzir os seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra, vier a caducar por excluso, incapacidade ou renncia do herdeiro nele nomeado; no valer no entanto, se o testamento revogatrio for anulado por omisso ou infrao de solenidades essenciais ou por vcios intrnsecos. Pergunta: O que acontece quando algum faz um testamento cerrado ou particular e ele aparece rasgado, inutilizado, queimado ou aberto?

06.07.05 (32 aula) INEFICCIA DO TESTAMENTO Ns sabemos as caractersticas do testamento, um negcio jurdico unilateral, solene, essencialmente gratuito, essencialmente revogvel, que tem por objetivo principal dispor sobre patrimnio transmissvel do de cuius para aps a sua morte, mas tambm comporta clusulas, ou no prprio testamento, disposies extrapatrimonais, dentro daquele princpio de ineficcia em sentido amplo; e ineficcia em sentido amplo significa simplesmente ausncia de produo de efeitos do negcio jurdico. Ento um ato ou negcio jurdico ineficaz, aquele que por qualquer motivo no produz efeitos, seja por motivo contemporneo, seja por motivo superveniente. Como o testamento um negcio jurdico comporta vc usar aquelas caractersticas da ineficcia em sentido amplo em relao ao testamento. A ineficcia comporta graus, e o grau mais grave da ineficcia a inexistncia jurdica (e no material) do testamento, pode at coincidir que o testamento nem exista materialmente, e nem exista juridicamente, aquela histria do sujeito que fabrica um testamento, ele monta um testamento que nunca foi feito na realidade, esse nem existe no mundo material, nem existe no mundo jurdico, mas tem aquele que existe no mundo material mas no existe no mundo jurdico, aquele sujeito que vai no cartrio com a carteira de identidade de algum, faz um testamento se passando por essa pessoa, no houve manifestao de vontade, esse testamento no futuro ao ser atacado, se algum descobrir que ele no foi feito pelo verdadeiro titular do patrimnio, ele vai existir no mundo material, mas no vai existir no mundo jurdico. E mais, testamento no se ataca em vida de ningum, ah, esse testamento nulo, eu vou entrar com uma ao, se vc entrar com essa ao o juiz extingue por falta de interesse. O juiz vai extinguir porque 1o porque vc entrando com uma ao dessas estaria dispondo sobre herana de pessoa viva, art.426 do CC, o que proibido; 2 o porque todo testamento um ato essencialmente revogvel, faz parte do testamento, direito potestativo do testador revog-lo, e a revogao imotivada, no precisa motivar, ah, o meu pai estava louco quando fez o testamento, ele no vai entrar com nenhuma ao em vida para pedir a nulidade do testamento, ah ento eu vou entrar, tambm no vai interessar, porque certamente vai cair naquele 1o argumento. Depois da abertura da sucesso, a morte real ou presumida a sim vc tem o campo para atacar o testamento. Esse testamento vai ser exibido em juzo, e se houver realmente uma ineficcia, vc atacaria ou entra com uma ao declaratria de inexistncia do testamento. Se descobrir posteriormente a ineficcia, mesmo depois que o juiz tenha mandado cumprir, nada impede de vc entrar com uma ao de inexistncia jurdica do testamento depois que o juiz mandou cumprir, por um motivo muito simples, esses procedimentos de abertura e cumprimento de testamento so de jurisdio voluntria, no tem lide, o trnsito em julgado formal. Ento o juiz mandou cumprir o testamento, juntou nos autos, vc descobriu que falso, ao declaratria de inexistncia em cima, vc pode decidir isso nos autos do inventrio, mas pelo art.948 do CPC, isso vai implicar em questo de alta indagao, o juiz vai mandar s vias ordinrias. ah, o juiz mandou cumprir, mas eu descobri que esse testamento

 nulo materialmente, pede para o juiz declarar a nulidade nos autos do inventrio, se estiver provada; se no estiver provada ele vai dizer que questo de alta indagao, venha pelas vias ordinrias, e a vc vai ter que entrar com uma ao de nulidade do testamento e normalmente vai suspender o inventrio, o inventrio vai ficar parado. Ah, o juiz mandou cumprir o testamento, e descobriu-se que houve uma captao dolosa da vontade do testador por fraude para beneficiar algum, mas j mandou cumprir, e vc um herdeiro legtimo e tem interesse em que o juiz decrete a anulabilidade do testamento, nada impede de vc entrar com essa ao. Tem que nesse caso da anulabilidade, em que houve dolo observar os prazos. Alis em matria de prazo no esquecer do problema que o NCC trouxe para o testamento. Na parte geral, tem o art.169 que diz que os negcios jurdicos nulos, podem ser atacados a qualquer momento, segundo essa loucura que o Moreira Alves fez. A boa doutrina ataca isso, os negcios jurdicos nulos patrimonais so atacveis em 10 anos, que o maior prazo extintivo de prescrio do CC, embora o direito de atacar o negcio jurdico seja um direito potestativo. E se o negcio for anulvel? Se for por ato inter vivos, vc tem aqueles prazos de 4 anos, erro, dolo e coao moral ou 2 anos se houver alguma anulabilidade do CC que no haja prazo extintivo previsto. Mas em matria testamentria, vc tem uma regra especfica e regra especial prevalece sobre a regra geral. Logo no incio da sucesso testamentria, o art.1.859 diz que extingue-se em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro. Que registro? Quando o juiz mandar registrar l no livro prprio o cumprimento do testamento. O problema aqui que a validade do testamento significa que ou nulo ou anulvel, porque se for inexistente, vc pode atacar a qualquer momento, daqui a 20, 50 anos depois. O problema a petio de herana, o problema da prescrio e etc, mas vc pode atacar. Se for invlido, o testamento se formou, mas ou ele nulo, por ofensa a ordem pblica ou anulvel e a lei no est distinguindo, o art.1.859, ele est dizendo que o prazo para atacar seja o testamento nulo ou anulvel de 5 anos, o que entra em contradio com o art.1.909, p, que diz que no caso de erro, dolo, coao moral, o prazo seria de 4 anos a contar do conhecimento do vcio, enquanto o outro de 5 anos a contar do registro. Como se resolve isso? Usando o projeto 6960, que vai distinguir o art.1.859 que ser s, e o L.P acha que para interpretar isso nos testamentos nulos, naqueles vrios exemplos de testamentos nulos, o L.P esqueceu de falar que o que mais fundamental no testamento nulo a obedincia da forma e das solenidades. Umas das causas mais importantes de nulidade do testamento a inobservncia da forma testamentria para aquele tipo de testamento ou das solenidades essenciais para aquele tipo de testamento. Ento a melhor interpretao do art.1.859 que o prazo de 5 anos para testamento nulo, e o art.1.909, p que tem o prazo de 4 anos seria para testamentos anulveis. S que pela lei por enquanto vc continua com esse problema, no est claro isso no CC. Ns estvamos vendo um outro grau de ineficcia que o testamento ineficaz em sentido estrito. So vrios graus porque o testamento inexistente no se forma para o mundo do Direito, e consequentemente no pode produzir nenhum efeito. Mas no sistema brasileiro, a certeza da inexistncia quem te d uma deciso judicial, o juiz em uma ao declaratria de inexistncia, ou nos autos do inventrio vai declarar a inexistncia, enquanto no declarar tem que estar a gravitando no mundo do Direito, produzindo efeitos aparentes. No testamento invlido, nulo ou anulvel tambm necessita ou da declarao de nulidade do testamento ou a decretao da sua anulabilidade, porque no adianta a doutrina

afirmar que a nulidade opera de pleno direito, o ato nulo nasce morto, fulminado no momento do nascimento, se o juiz no declara a nulidade...enquanto o juiz no declarar a nulidade, vc vai dizer que a nulidade opera de pleno direito? uma balela, porque o negcio est circulando no mundo jurdico, por a produzindo efeitos, mesmo aparentes est produzindo efeitos. Um contrato nulo que foi executado, foram cumpridas as obrigaes, pagaram, e da? ah, nulo!!, mas est circulando no mundo do Direito. Quem te d a certeza do que invlido, o que inexistente ou no, o juiz, esse o nosso sistema. E tem finalmente os negcios jurdicos em matria testamentria tambm, chamado testamento ineficaz em sentido estrito, que um testamento que existe juridicamente, ele se formou, esto presentes os elementos essenciais de existncia, sujeito, manifestao de vontade, objeto, causa; ele no nulo, nem anulvel, portanto ele existe, vlido, porm por algum motivo, ele deixa...Alis todo testamento ineficaz em sentido estrito originariamente, todo testamento nasce ineficaz em sentido estrito, ineficcia originria, porque o testamento s produz efeitos depois da morte. A nica eficcia do testamento possvel o reconhecimento de filho. Quando vc reconhece um filho por testamento, esse testamento um testamento aberto, j se pode levar para averbar no registro civil das Pessoas Naturais, vc no tem que esperar a morte, eu fao um testamento pblico reconhecendo um filho hoje, est l qualquer um pode tirar uma certido, nada impede que o interessado leve esse testamento pblico no registro civil, no vai ter que esperar a morte do autor da herana. No ponto do reconhecimento, uma vez averbado o registro civil, o que vc vai atacar o registro; se for declarado inexistente, um nada, no pode produzir nenhum efeito, isso vai abalar o registro. Ento todo testamento nasce ineficaz em sentido estrito, mas depois da morte, e por vez, por uma causa anterior a morte pode haver a ineficcia em sentido estrito do testamento, ele existe, ele vlido, porm ele deixa de produzir efeitos por motivos estranhos a sua formao. A 1a causa de ineficcia em sentido estrito depende da atitude do testador que a revogao do testamento, e em matria de revogao do testamento (cai muito em prova) esta matria est regulada no art.1.969 a 1.972, praticamente no houve mudana. Permanece aquela questo quando vc l o art.1.969, o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Vc tira duas concluses aqui: A 1a que s se pode revogar um testamento, (e a revogao faz com que o testamento perca a eficcia futura) atravs de outro testamento, escritura pblica no revoga, carta no revoga; E 2o, no precisa ser do mesmo tipo, cuidado que a lei engana, o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. A impresso que d que s um pblico revoga um pblico, s um cerrado revoga um cerrado, s um particular revoga um particular, no verdade. Um testamento martimo pode revogar um testamento pblico anterior, um testamento especial pode revogar um testamento comum, tem que ser testamento. O C.Maximiliano, O.G no aceitam a teoria da converso do negcio nulo em matria de testamento, eles dizem que o testamento muito formal, muito solene demais para vc transformar um testamento em outro, eles no aceitam. Se for inexistente ento, nem pensar, porque a converso do negcio nulo, no do negcio inexistente que no pode produzir nenhum efeito, nem converter. Vc no pode converter um negcio inexistente em negcio existente, vc pode

converter um negcio nulo em outro negcio vlido, desde que seria essa a inteno do declarante e desde que esse outro negcio, desde que o 1o negcio atenda aos requisitos essenciais do outro negcio. Agora Zeno Veloso, M.H.D defendem que perfeitamente possvel a converso de um testamento nulo em outro testamento, atendidos os pressupostos essenciais desse outro testamento, at pelo princpio da obedincia a vontade do testador. Voltando a revogao propriamente dita, ns vimos que a revogao do testamento pode ser total ou parcial, e ela ser total ou parcial quando? Ex de revogao total expressa, eu fao um outro testamento dizendo assim: estou revogando o testamento anterior inteiramente revogao total expressa. Revogao parcial expressa: revogo s a disposio tal do testamento anterior, e pode ser que eu faa um testamento para acrescentar, e no revogo nada daquele anterior, eu s acrescento no 2o algo que eu no tinha disciplinado no 1o, mas se implicar em alguma modificao, vai haver uma revogao parcial. Tem aquela histria que todo autor menciona que quando vc revoga o 1 o, vc pode fazer tambm essa revogao tcita, quando h incompatibilidade do testamento posterior em relao ao anterior, clusula incompatvel, revogou tacitamente, no expressamente. Eu posso no dizer que eu estou revogando o anterior, mas eu modifico todo. E tem aquela histria que s vezes cai em prova oral, que quando vc fez um testamento, fez um outro revogando o 1o, depois vc fez um 3o revogando o 2o. Quando vc tem um 3o revogando um 2o, o 1o volta a sua vigncia? No!! Se nem a lei tem efeito repristinatrio, o negcio jurdico tambm no pode ter. Ento se vc revogou, validamente o 1o, depois revogou validamente o 2o, o 1o no volta a sua plenitude de maneira nenhuma. Agora, a revogao feita atravs de um testamento, e testamento tambm um negcio jurdico, tem que obedecer os pressupostos de existncia e validade. Se vc revoga um testamento, e o revogatrio inexistente ou nulo, lgico que a revogao no produz efeitos, eu fiz um testamento para ela, tempos depois, fico louco, fao um 2o testamento revogando o 1o, lgico que eu no tinha capacidade testamentria no 2o, e portanto essa minha revogao no vale absolutamente nada, o 1o permanece ntegro. Fao um 3o, os 2 primeiros, a revogao do 1o est vlido, mas fao um 3o, para revogar o 2o, no tenho capacidade no 3o, no revoga o 2o. Cada testamento e cada revogao, tem que obedecer os princpios essenciais de existncia e validade. Ento a revogao pode ser total ou parcial, expressa ou tcita, mas na aula passada ficou uma pergunta que tem haver com o art.1.972 hoje, e alguns autores dizem que isso aqui um caso de revogao legal ou presumida. (...) O art.1.972 do NCC, antigo 1.749 apresenta uma hiptese que alguns autores chamam tambm de revogao tcita outros denominam de revogao presumida e ainda outros denominam de revogao legal (o L.P prefere a expresso presumida). a hiptese em que um testamento cerrado, estiver aberto ou dilacerado ou mesmo riscado quando haver uma presuno relativa de que foi o prprio testador que o inutilizou no todo ou em parte ou deu a ordem para tanto, aplicando-se tambm esta hiptese para o testamento particular ou holgrafo. Esta a hiptese do testamento cerrado, secreto ou misto em que aquele que o tabelio, ningum sabe o contedo, o tabelio costura o testamento e lacra, e entrega de volta ao testador. Esse testamento muitas vezes encontrado rasgado, dilacerado, s vezes queimado, no todo ou em parte, ou s vezes riscado, e essa regrinha diz assim: o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com o seu consentimento, haver-se- como revogado. Vc encontra esse testamento normalmente depois que o sujeito morre, algum encontra e est aberto. Se est aberto presume-se que foi revogado ou que o prprio testador abriu, rasgou, inutilizou, riscou ou algum abriu, rasgou, inutilizou

por ordem dele. Ento aqui h uma revogao presumida, alguns dizem que legal, alguns dizem que tcita e se aplica tambm ao testamento particular em que vc encontra rasgado, riscado. Aonde est rasgado, se for um cerrado aberto, presume-se que est todo revogado. Se for um particular riscado em parte, pelo princpio do aproveitamento do negcio jurdico, presume-se que houve uma revogao parcial. Agora, presuno iuris tantum, relativa, cabe a prova em contrrio ao herdeiro ou legatrio testamentrio provar que uma outra pessoa rasgou, inutilizou sem conhecimento do testador, e se isso ficar provado, entra-se com uma ao declaratria, para garantir o direito seu. Por isso o melhor no rasgar, queimar, e se descobrir aplica-se o art.1.814, que diz que so excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios, III- que por violncia ou meios fraudulentos inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens, por ato de ltima vontade. Se fizerem, se inutilizar, est cometendo um ato ilcito e causa de indignidade, fora as perdas e danos que isso gera. Mas infelizmente se aparecer rompido, rasgado, riscado h uma presuno de revogao. Quem pode rasgar, quem pode revogar o testador ou algum com ordem dele, e no uma pessoa para fraudar a vontade do testador. ROMPIMENTO DO TESTAMENTO Tambm um outro caso de ineficcia em sentido estrito. (...) O rompimento do testamento ou ruptura ou rupo do testamento que alguns chamam de revogao legal, art.1.973 a 1.975. O rompimento nada mais do que a perda de efeitos de um testamento em razo da supervenincia de descendentes do testador, que os ignorava quanto a sua existncia por ocasio da feitura do testamento, art.1.973, bem como nos termos do art.1.974 quando ele feito quando o testador tambm ignora naquele momento a existncia de outros herdeiros necessrios como p.ex, ascendentes ou cnjuge. Em suma, na 1a hiptese se algum faz um testamento e naquele momento no tinha descendentes ou tendo no sabia da existncia deste, esse testamento segundo a norma do art.1.973, antigo 1.750, perde totalmente a sua eficcia ou com a descendncia posterior ao negcio causa mortis ou com o descobrimento posterior dessa descendncia, j que a lei presume que se o testador soubesse de tal existncia, ou vier a t-la no futuro no teria feito ou modificaria tal disposio. Ento eu fiz um testamento hoje, e eu tenho um filho, mas no sei da existncia, no reconheci, esse meu testamento, provado isso ( uma questo de prova e s vezes uma prova muito difcil) o testamento est rompido segundo a lei, em todas as suas disposies, um rompimento total, ruptura total. Aqui ou vc tem um filho e no sabe ou vc quando fez no tinha e vem um descendente superveniente, o que implica num rompimento total, por deciso do legislador, de acordo com a vontade que seria presumida do testador. Ah, mas ele morreu sem revogar, uma questo de tempo, ele no teve tempo. (...) O herdeiro superveniente descendente segundo a melhor doutrina pode ser adotado, ou gerado atrves de reproduo assistida, mesmo ps-mortem, art.1.597, III a V do NCC. O que eu quero dizer o seguinte: L.P fez um testamento hoje, posteriomente realizou o seu sonho, e casou-se, e ao casar-se, dos frutos desse casamento nasceram... meu testamento est rompido, eu no preciso nem revogar, a lei j rompeu por mim, inteiramente, est escrito, isso regra de ordem pblica.

Tem um entendimento de parte da doutrina, mas no isso que est escrito, que repetiu o CC antigo, art.1.973, e esse entendimento diz que se vc testa apenas quanto a disponvel, desconhecendo um descendente, no tendo atingido a legtima, esse testamento ter validade, ter eficcia. Ento vc fez um testamento s dispondo sobre a parte disponvel e desconhecia a existncia de descendente ou teve uma descendncia superveniente. Fez um testamento, s dispondo sobre a parte disponvel e desconhecia a existncia de descendentes, ou teve uma descendncia superveniente, esse testamento hoje dispe s sobre a disponvel, eu disponho sobre tudo, no sabia que eu tinha um filho no reconhecido por a e posteriormente esse filho reconhecido, seja depois da minha morte ou no. H o entendimento contra legem que esse testamento, como eu dispus s da disponvel, e descendente herdeiro necessrio, esse testamento vai produzir efeitos normais, no vai ser alcanado pelo rompimento, mas cuidado com isso, no o que a lei est dizendo. Alguns autores, dizem isso, salvo engano Itabaiana de Oliveira, mas quem francamente contrrio a esse raciocnio o C.Bevilqua, ele no aceita isso de jeito nenhum. Ele diz, fez qualquer testamento, sobre qualquer parte da herana, desconhecia no momento de testar, a existncia de descendentes, que so as pessoas mais prximas a vc e no futuro teve descendncia superveniente, est rompido em todas as disposies, nos termos do art.1.750 do CC/16 e art.1.973 do CC/02. O L.P acha que o C.B est correto, porque a lei diz, rompe-se o testamento em todas as suas disposies, ela no diz se dispor sobre a disponvel, se dispor sobre a legtima, se dispor em legados, no diz nada disso. Isso matria de pergunta de prova. Para o C.B est tudo rompido, vc fez um testamento qualquer me deixando um legado, e no momento que vc fez, vc no tinha descendentes, e tem posteriormente, est tudo rompido, mesmo que vc esteja dispondo s sobre um legado. Vc fez um testamento, dispe de 2/3 da herana, est tudo rompido. Vc fez um testamento dispondo s sobre a disponvel e desconhecia qualquer descendncia, est tudo rompido. Essas pessoas querem salvar o testamento, a obedincia da vontade, como dizer no, se ele fez s sobre a disponvel, ele no atingiu a legtima. O art.1.975 um art.absolutamente redundante, no precisava estar no CC, e no caso de rompimento, caso de reduo. Alguns autores como S.Venosa, M.H.D e outros no aceitam com base at no CC Francs, o direito sucessrio do reproduzido ps- mortem. Mas isso no unnime. Alguns autores dizem simplesmente como E.Leite, dizem que o D.Francs no aceita isso, e no aceita porque os franceses dizem que inventaram a saisina, mas no verdade, foram os alemes, e pela saisina, o direito se incorpora no momento da morte, ento vc adquiriu o direito no momento da morte. Ento vc no pode aceitar que uma pessoa reproduzida depois da morte de algum, venha a se beneficiar da herana, em prejuzo dos herdeiros existentes no momento da abertura da sucesso, admitindo a lei aquela hiptese de prole eventual. O L.P defende posio contrria, assim como o Leoni, Tepedino, e a posio deles vc tem uma CR que consagra a igualdade dos filhos. Ento se a lei diz que presume-se concebidos na constncia do casamento, o filho reproduzido mesmo que a reproduo tenha se dado ps-mortem, desde que autorizada (e no precisa ser por testamento como diz o M.R) os filhos, j que a lei presume os concebidos na constncia do casamento, no podem ser discriminados, entre eles,

no filho? ah, nasceu depois, e existe o direito adquirido, o conflito entre 2 regras constitucionais, a regra do direito adquirido, e a regra da igualdade da filiao. O L.P acha que prevalece nesse caso, a regra da igualdade da filiao, at porque j h uma autorizao antes da morte, vc no vai ser prejudicado no seu direito adquirido. Essa a opinio do Leoni, do Tepedino, do J.Cahali e etc. Ento o Delbio autoriza uma reproduo assistida psmortem, infarta e morre, e tinha feito um testamento, ele no tinha filhos na hora que testou, mas teve um filho superveniente com a reproduo assistida ps-mortem. Zeno Veloso um dos que defendem, G.Hironaka, que o testamento est rompido. Agora, se vc no aceitar essa tese, vc vai dizer que no h rompimento nenhum, porque no h direito sucessrio para o descendente futuro. O Zeno Veloso diz que nesses 2 artigos o que interessa o desconhecimento daquele fato no momento de testar, isso que fundamental e vai depender de provas. Se vc sabia que tinha um filho quando testou, e testou sobre tudo no vai haver rompimento, vai haver reduo, aos limites da disponvel, isso est na lei. Eu sei que eu tenho um filho no Mato Grosso, mesmo que eu tenha reconhecido, recebo cartas da me dizendo L.P vc pode reconhecer seu filho?, eu no fiz o reconhecimento, fao um testamento deixando tudo para vc, no caso de rompimento, depende de prova, porque eu sabia que tinha um descendente na hora que eu testei, nesse caso , se eu tinha um descendente, e testei sobre tudo, no caso de rompimento, caso apenas de reduo da disposio testamentria aos limites da legtima. Mais importante nessa matria o que diz o Zeno Veloso: o importante a prova do desconhecimento, tanto no art.1.973 e 1.974. Filho ps-mortem rompe o testamento. Eu fiz um testamento hoje, tempos depois eu autorizo uma reproduo ps-mortem, e morro, e a reproduo feita depois da minha morte, nasce o filho, est rompido o testamento. Se vc entender que aquele filho tem direito sucessrio, est rompido o testamento. Pode acontecer a seguinte hiptese, que no est na lei: um sujeito faz um testamento, no sabe se tem descendente, posteriormente a esse testamento, nasce o descendente. E tempos depois esse filho vem a falecer sem descendentes. No vai prejudicar o testamento. Alfredo fez um testamento, hoje dia 06.07.05, ele no tinha descendentes, se apaixona, tem um filho em 2006, ele est vivo. O testamento est rompido? Est, mas essa matria no interessa agora, ele no morreu ainda, ele pode fazer um outro, para revogar aquele antigo, no tem importncia. Agora, esse filho vive 6 meses e morre em 2007 e a A vem a falecer. Vc no vai falar que houve rompimento de testamento, ele nasceu, e morreu, antes da abertura da sucesso, vc no vai aplicar essa regra. Vamos para o art.1.974: (...) Esse art.afirma que tambm estar rompido um testamento quando o testador ignorava a existncia fsica de outros herdeiros necessrios como p.ex, o testador achava que seus pais tinham falecido ou que seu cnjuge falecera anteriormente num desastre aeronutico. Qual a diferena fundamental do rompimento e da revogao? Ambos esto na ineficcia em sentido estrito. A revogao sempre de iniciativa do autor da herana, do testador. O rompimento, quem determina o rompimento a lei, de acordo com o que a lei acha que seria a vontade presumida do testador. Ento um poltico qualquer acha que a sua mulher morreu no incndio, e hoje herdeiro necessrio. Fez um testamento, ignorando, ela no estava morta no momento do testamento, a lei determina o

rompimento, porque presumiu que vc no teria feito aquele testamento, ou teria modificado se soubesse disso, acabou, no tem que discutir. Um poltico no tem descendentes, acha que falecerem seus pais, e fez um testamento, deixou tudo para algum ou metade ou uma parte para algum. Confirmou-se depois que os herdeiros necessrios, os ascendentes estavam vivos, est rompido o testamento em todas as suas disposies. s uma questo de prova do que aconteceu no momento da feitura do testamento. Agora esse art.1.975 absolutamente redundante, no tem sentido. (...) O art.1.975 diz que no se rompe o testamento se o testador dispuser da sua no contemplando herdeiro necessrio que sabia existir ou excluindo-os da sua legtima. No h necessidade dessa regra, pois trata-se aqui de reduo da disposio testamentria por ofensa a legtima. Essa regra desnecessria porque vc tem o art.1.789 que diz que havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor de da herana; vc tem o art.1.857, a legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa do testamento. Ento redundante. O L.P anotou vrios exemplo do Zeno Veloso sobre a jurisprudncia da matria; (...) Exemplos de aplicabilidade do art.1.973, 1.974 atuais, 1.750 do CC/16, exemplos de rompimento ou no rompimento de testamento: a) b) O testador no tem herdeiros necessrios e lhe sobrevm um descendente, inclusive em adoo posterior O testador tem filho adotivo e adota posteriormente um outro filho o testamento no se rompe. Se vc o testamento se rompe, RT 158, pg-548; sabe que tem um, no tem problema nascer outros, vc fez o testamento sabendo que tem um, se o testamento no atingiu, no nulo, nem inexistente, ele vai se manter, no h rompimento. O rompimento ocorre quando vc no sabe da existncia de ningum naquele momento que vc faz um testamento, e vc tem, ou vc no tem nenhum e nasce no futuro. O sujeito no tem filhos, tempos depois ele resolve adotar, requer a adoo, se for uma criana menor de idade no juzo da infncia, adoo plena, morre sem a sentena de adoo. O ECA diz que o procedimento prossegue, que o juiz d uma sentena, e se a sentena realmente deferir a adoo, ela retroage os efeitos data da morte, o que se chama adoo pos-mortem. Est rompido, ele no tinha quando ele fez o testamento. Agora ele tinha um filho adotivo, naquele caso, fez um testamento, nasceu outro, no vai romper. o que est dizendo o Zeno Veloso.
c)

o testador supe ter um filho, mas na verdade tem 2 filhos e o 2o posteriormente aparece (ento ele sabe

que tem descendente) o testamento no se rompe. Ele achava que tinha um, mas na verdade tinha outros, no tem rompimento nenhum. O rompimento quando vc ignora nenhuma descendncia. d) e) 252, pg-107; f)o testador sabe que a mulher est grvida, faz um testamento e falece logo aps o testamento no se rompe, o que pode haver reduo, e seria s da legtima do futuro filho. RTJ 83, pg- 677; O testador pressupe que o seu nico filho est morto, e este filho depois aparece (ele ignorava que tinha o testador no sabe que a mulher est grvida e vem a falecer e nasce o filho rompe-se o testamento, RT o filho quando testou) estar rompido o testamento, RT 248, pg-268;

g)

o testador sabe que tem filho no reconhecido, descendente reconhecido posteriormente o testamento

no se rompe. uma questo de prova, se ele sabia, no importa se est reconhecido ou no, ele sabe que tem, o testamento no se rompe, ele no estava ignorando a descendncia . RT 78, pg-553; h) o testador no sabe que tem um filho extramatrimonal e faz um testamento, no tem descendncia no casamento, faz um testamento, e esse filho vem a ser reconhecido posteriomente - Est rompido. No CC/16, o testador achava que o cnjuge estava falecido e fez um testamento, e o cnjuge reapareceu depois, isso ficou provado o testamento tambm estar rompido, porque vc tem que aplicar para a transmisso sucessria, para quem o herdeiro a lei do momento da morte. Mesmo que naquela poca, o cnjuge no fosse herdeiro necessrio, hoje ele , e vc tem que aplicar a regra material no momento da abertura da sucesso. Na reduo, vc reduz porque o testador concedeu mais do que ele poderia, ele atingiu a legtima, mas nada. Tudo ineficcia em sentido estrito: revogao, rompimento e caducidade. CADUCIDADE DOS TESTAMENTOS ARTS.1.955 E 1.958 (...) Na caducidade do testamento caducar, significa cair por terra, perder os seus efeitos, o testamento no produz esses efeitos por razes supervenientes a sua faco, por motivos alheios a vontade do testador que tornam as clusulas testamentrias inexequveis, ou seja, inaplicveis. Caducar portanto, perda da eficcia de clusulas testamentrias, porque elas no vo poder ser executadas, por motivos alheios a vontade do testador. A caducidade pode ser em matria testamentria genrica, ou especfica Exemplo de caducidade genrica em sentido amplo: arts.1.788 que o princpio da sobra, art.1.943 se um dos coherdeiros e co-legatrios morrer antes do testador, art.1.944 onde vc nomeia 2 pessoas de uma mesma herana e diz no testamento qual o quinho que cada para cada um, deixo para Teresa e Pedro a minha disponvel na proporo de para cada um, isso hiptese clssica do D.Romano, que se um deles, falta, Pedro pr-morre, no h o direito de acrescer, ele no definiu o quinho de cada um? Ento se qualquer deles faltar por qualquer motivo no h acrescimento. Quem que vai recolher no lugar do faltante? Os herdeiros legtimos. Isso uma hiptese daquela disposio testamentria, na proporo do faltante, cair por terra, caducidade genrica. Outro exemplo o art.1.971, aqueles excluses por incapacidade ou renncia considerada uma hiptese de caducidade genrica, se aplica em vrias circunstncias. A caducidade especfica que atende a situaes especiais tem alguns exemplos como o art.1.891, e a so aquelas hipteses pontuais, por isso especfica. (...) Quando o legislador diz que quando algum faz um testamento martimo e no falece na viagem, nem nos 90 dias depois do desembarque, onde poderia fazer um testamento comum, a lei determina que o testamento martimo caduque, perca os seus efeitos. Isso acontece tambm no aeronutico, no militar, no nuncunpativo oral, vamos ver isso depois. Outros artigos de caducidade especfica, art.1.892, 1.895, 1.896. Em relao especificamente a legado, quando h a morte do legatrio, antes da condio suspensiva, p.ex, 1.939, I, II e III que a caducidade especfica dos legados e tem caducidade tambm especfica no fideicomisso, arts. 1.955 e 1.958.

(...) No caso do art.1.955 caduca a substituio testamentria quando o fideicomissrio renunciar a herana ou o legado, consolidando-se essa herana ou legado nas mos do fiducirio, o que ocorre tambm pelo art.1.958 quando o fideicomissrio morrer antes do fiducirio ou antes de ocorrer o evento resolutivo, consolidando-se o direito nesse fiducirio. Caducar cair por terra. Fideicomisso um tipo de substituio testamentria. Se eu tenho liberdade para testar, eu posso prever que aquela pessoa que eu designei herdeira ou legatrio por algum motivo no possa ou no queira receber a herana ou legado. Antevendo essa hiptese, eu j posso fazer uma substituio testamentria e praticamente existem 2 substituies testamentrias. A substituio comum ou vulgar aquela em que eu simplesmente designo vc como minha herdeira e no caso de vc renunciar, foi excludo da minha sucesso por indignidade, ou vem a falecer, eu j prevejo que vc j ser substituda pela Cludia. Essa substituio comum, um substitui o outro, um toma o lugar do outro. Agora vc tem um outro tipo de substituio em confiana que a substituio fideicomissria que nasceu em Roma, em uma certa poca, vc tinha um testador romano, e o romano queria testar a favor de vc e vc era uma escrava, uma estrangeira, no incio do D.Romano vc no tinha capacidade testamentria passiva, porque vc no era cidado romano. Ento eles bolaram assim: j que determinadas pessoas no podem receber herana ou legado, vou criar uma substituio, eu entrego em confiana para algum, que o que recebe em 1 o lugar (o fiducirio, recebe em confiana) uma herana ou um legado, com o dever (que no nico era apenas moral) de em ordem sucessiva entregar essa herana ou legado posteriomente ao destinatrio final, que era o fideicomissrio, que receberia portanto, em 2 o lugar, que era o destinatrio final. Eles bolaram isso para permitir que algumas pessoas que no tinham legitimidade para receber por testamento, pudessem receber no final. E eu vou ter que verificar qual o momento em que o fiducirio, que no incio tinha apenas o dever moral, vai transmitir a herana ou legado ao destinatrio final. Esse momento o que a doutrina chama de evento resolutivo. Isso existe at hoje, eu fao o testamento, dizendo deixo para Caio com o dever de transmitir essa herana para a minha escrava Petra, a eu tenho que decidir quando, evidentemente que vai ser depois da minha morte. Tambm l o testamento s produziria efeitos depois da morte, a eu digo a partir da morte de Caio. uma das hipteses, at hoje est na nossa lei de evento resolutivo, ou eu posso fixar um termo requeiro essa entrega at 5 anos depois da minha morte. Morte termo tambm, todo mundo morre, mas um termo incerto, posso fazer um termo certo, 10 anos, 5 anos, e posso subordinar o evento resolutivo a ocorrncia de um evento futuro e incerto, que uma condio quando Pompeu invadir o Egito. L no imprio romano que o pretor, tinha um juiz s para isso, comeou, e a o fiducirio j no tinha apenas dever moral, ele tinha um dever jurdico, seno fizesse a entrega, se no houvesse a transmisso, haveria uma execuo. Qual a diferena do fideicomisso do CC/02 para o CC16? No CC/16 vc tinha uma regra que dizia que pode tambm o testador instituir herdeiro ou legatrio por meio de fideicomisso, substituio fideicomissria, dupla vocao hereditria, em ordem sucessiva, o contemplado em 1o lugar o fiducirio, e em 2o lugar o fideicomissrio. Agora, ambos so sucessores do testador. O fideicomissrio no sucessor do fiducirio no!! Ambos sucedem do testador, s que um recebe em 1o lugar, e ele recebe propriedade resolvel, sujeita a estar extinta para ele fiducirio pelo evento resolutivo, morte, termo ou condio. Quem decide sobre o evento resolutivo o testador, est expresso no testamento.

O fideicomissrio no momento da morte do testador fideicomitente, morreu, abriu a sucesso, propriedade resolvel, o fideicomissrio recebe direito eventual, que alguns chamam de direito sob condio suspensiva, mas no uma condio suspensiva negocial, uma condio suspensiva que aqui a gente chama de conditio iuris, condio legal. Condio quando vc subordina os efeitos de um negcio jurdico, exclusivamente a sua vontade, isso que condio. Quando a prpria lei prev que esse evento futuro e incerto, subordina a eficcia de algo, vc est diante da conditio iuris. Morreu o L.P e disse deixo para vc, por sua morte, prole eventual dela, morri, vc fiduciria, recebe a propriedade da herana ou do legado. S pode haver fideicomisso da disponvel, jamais da legtima. A legtima sagrada, no pode ser onerada sem regra expressa, eu estipulo o evento resolutivo, mas a prole eventual dela, j tem direito no momento da minha morte, direito eventual. E por que condio suspensiva real? Ou por que condio suspensiva que pode ser legal ou convencional? Porque vc no tem certeza que o fideicomissrio vai receber, porque pode acontecer a caducidade do fideicomisso. A diferena fundamental do fideicomisso do CC/16 do fideicomisso de agora o seguinte: o fideicomisso sempre foi muito mal visto, porque ele serviria para perpetuar a propriedade, isso na Idade Mdia, deixo para vc, com a sua morte passa para ela, a ela tambm fazia um, deixo para vc, tudo na mesma famlia, para a propriedade ficar perpetuada. O O.G detesta o fideicomisso. Quando ele fez o projeto dele, ele fez essa redao do NCC, hoje s vai valer uma clusula de substituio fideicomissria, se o fideicomissrio que hoje no pode ser mais Joo, Teresa, Alberto, ele tem que ser prole eventual de algum. Ento o fideicomisso foi criado hoje para contemplar proles eventuais futuras. Isso to levado a srio, para o av contemplar a prole eventual de um neto mais querido, da disponvel dele. a nica finalidade do fideicomisso hoje contemplar o concepturo. Prole eventual de pessoa existente no momento da abertura da sucesso. Mas e se no momento da abertura da sucesso, as pessoas existem e a prole eventual j est concebida, j nasceu? Automaticamente como o legislador no gosta de fideicomisso, s quer contemplar a prole futura, automaticamente vc converte, a lei converte o fideicomisso em usufruto. Olha o art.1.952 a substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador. S pode haver fideicomissrio prole eventual de pessoa viva no momento da abertura da sucesso, seno tiver isso caduca a clasula de fideicomisso. P: se ao tempo da morte do testador j houver nascido o fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. Ento eu fao um testamento dizendo deixo para o Delbrio a minha disponvel (herana em fideicomisso) e por sua morte, deixo para prole eventual de J.Dirceu e Gisele. Se no fizer assim, e morrer, essa clusula nula, porque est ferindo o dispositivo, o contemplado tem que ser prole eventual. Se ela fez um testamento antes, no interessa, modifica, a data a disposio fideicomissria atual, se no fizer essa clusula vai ser nula. Se eu colocar deixo para Delbio, por sua morte para J.Genono, acabou!! Nulidade do testamento, nulidade textual, feriu o art.1.952. Se j estiver, quando fizer um novo e eu morro, dizendo deixo para o Z Guilherme e por sua morte passa para Garotinho, acabou!! Eu tenho que contemplar prole eventual. Nesse caso haver no caducidade, e sim nulidade virtual do testamento, por ofensa a regra do art.1.952, que uma regra de ordem pblica.

Nulidade textual aquela que o legislador diz assim nulo se acontecer isso, quando ele disser, s se admite, no pode, no produz efeitos nulidade virtual ou tcita. Mas imagine que foi tudo obedecido e o L.P morre, se o filho de J.Dirceu e Gisele j tiver nascido converte em usufruto, automtico. A prole vai ser nua-proprietria, e o fiducirio ser usufruturio. Se no colocar o termo vitalcio, vc pode fazer a previso no testamento. Pode acontecer e a seria caso de caducidade, a lei diz, se o fideicomissrio, a prole eventual falecer antes do fiducirio, eu morri....e se quando eu morrer houver a concepo e no houver o nascimento ainda? Tambm converte em usufruto? Isso no est previsto em lei. Se quando abrisse a sucesso do fideicomitente, houve apenas a concepo da prole eventual e no o nascimento, o entendimento melhor que tambm haver converso em usufruto, vc aqui vai equiparar o nascituro, a pessoa j nascida para efeitos de, mudaram o fideicomisso em usufruto. Deixa para prole eventual, nomeio a Cludia como fiduciria, e o fideicomissrio a sua prole eventual, quando eu morrer, vc est grvida, a pergunta a seguinte: essa prole que est concebida apenas, receber a propriedade? Olha a diferena: Cludia recebeu propriedade resolvel, quando eu morri como fiduciria, ela vai poder dispor, fruir e reivindicar, a no ser que vc tenha colocado uma clusula de inalienabilidade. Quando ocorrer o evento resolutivo, a sua prole receberia a plena propriedade. Eu morro, depois que eu fiz esse testamento, Cludia recebeu, nesse momento da minha morte, se os seus filhos j estivessem nascidos, convertia em usufruto, os seus filhos seriam nu-proprietrios, e a Cludia seria usufruturia, mas a pergunta : no nasceu ainda no momento da morte do fideicomitente, esto apenas concebidos, (isso no est na lei) converte ou no em usufruto? O L.P acha que sim. Nascituro no equiparado, o L.P acha inclusive que ele tem personalidade, a tendncia ento vc tambm transformar em usufruto, tendo havido o nascimento da prole eventual ou a mera concepo. A lei diz, se a prole eventual que eu fiz em testamento como fideicomissria no momento da minha morte, j tiver nascido, automaticamemente essa clusula que era de fideicomisso, passa a ser clusula de usufruto, automtico. Deixo para Luciana a minha disponvel, por morte de Luciana, prole eventual de Roberta, fiz o testamento hoje. Daqui a um ano eu morro. 1a hiptese: A prole eventual da Roberta j nasceu essa clusula que era de fideicomisso passa a ser de usufruto, Luciana que era fiduciria passa a ser usufruturia, e a prole j nascida passa a ser n-proprietria. 2a hiptese: o filho no nasceu, est s concebido, converte em usufruto ou no? Converte. Nas 2 hipteses, seja no nascimento, seja na mera concepo. Essa a melhor soluo. O que a lei diz nesses arts.1.954, 1.955 so casos de caducidade, o fiducirio, fideicomissrio. 1a hiptese: art.1.954, o fideicomissrio pode renunciar a herana ou o legado, e nesse caso o fideicomisso caduca, deixando-se resolvel a propriedade do fiducirio se no houver disposio em contrrio do testador. (...) Ento a lei no art.1.955 diz que aberta a sucesso, o fideicomissrio pode renunciar a herana, j que ningum obrigado a aceitar herana ou legado, e nesse caso, se a renncia antes do evento resolutivo (morte, termo e condio), a propriedade se consolida nas mos do fiducirio, salvo se houver disposio contrria do testador, como, p.ex, uma substituio. Eu no disse que o beneficiado no fideicomisso prole eventual? Como que pode haver essa renncia do fideicomissrio?

Normalmente, se permanecer como clusula de fideicomisso, no momento da abertura da sucesso, no h nem a concepo, nem o nascimento. Isso poderia acontecer na seguinte hiptese: quando o fideicomitente, eu fiz o testamento, deixei para ela fiduciria e por morte dela, a prole eventual da Flvia, eu morro, no h usufruto nenhum, a Flvia no tem concebida, nem nascida prole nenhuma, tudo bem, ela recebe os bens, propriedade resolvel. 2 anos depois da minha morte, reparem, que o evento resolutivo a morte dela, nascem os filhos da Flvia, no vai haver mais, clusula de usufruto, no tem mais clusula de usufruto, eu morri, ela recebeu, 3 anos depois, concebida, nasceu a prole da Flvia, no tem clusula de usufruto. A que poderia comear nascidos ou concebidos, poderia se pensar em renncia, mas enquanto essas pessoas forem incapazes, a renncia tem que ser (lembra de alienao de bem imvel de incapaz?), se a renncia equivaleria a uma alienao, a renncia para ser vlida, vc tem que provar a necessidade e a utilidade do renunciante, ou ento ela continua viva, e os meninos j cresceram, num belo dia dizem : eu no quero receber o meu direito eventual e a renunciam como plenamente capazes, no tem problema. Essa seria a hiptese, ou a prole j nasceu, se tiver incapaz, s se provar a necessidade e a utilidade, isso no est na lei, ou atingiu a maioridade, no aconteceu o evento resolutivo, vc renunciou. Pergunta: pode acontecer que o fideicomissrio renuncia, ele j est grande, est cansado de esperar a outra morrer, vai l e renuncia, e agora? E vamos supor que o evento resolutivo ocorra antes da concepo do fideicomissrio, quanto tempo...eu deixo, L.P deixa para o Fernando e por sua vez o Fernando quando ele morrer ir para prole eventual de Roberto e Maria, a o Fernando vem e morre, o Roberto e a Maria nem se conhecem? O que acontece? Quanto tempo vc vai esperar para ve se nascimento ou no? O fiducirio morreu, antes do evento resolutivo e nada, porque se a prole j estivesse concebida ou nascida, e isso aconteceu depois da abertura da sucesso no tem problema nenhum, vai tudo para os fideicomissrios, se tiver no ventre materno, nomeia um curador, mas o que vai acontecer na prtica que o evento resolutivo vai acontecer e a prole no nem concebida ainda? Quanto tempo vc espera a concepo? Vc aplica por analogia aqueles 2 anos da disposio testamentria para o concepturo do art.1.800 & 4o? 11.07.05 ( 33 aula)

Crticas ao livro do Nlson Rosenvald de Direitos Reais: O credor hipotecrio como a hipoteca acompanha o bem vai entrar com a execuo hipotecria nas mos do 3o adquirente, isso no vai fazer com que a compra e venda seja ineficaz, de maneira nenhuma, simplesmente o credor hipotecrio vai l, vai executar o devedor e vai buscar os bens nas mos do novo adquirente, isso no tem nada a ver com a ineficcia da C/V. Tem tambm uma parte no livro em matria de posse naquele artigo que diz (art.1.200) o que posse justa que quando no for violenta, clandestina e precria. No entanto, o L.P acrescenta que vc pode tomar posse de um bem e essa tomada de posse pode no ter sido feita atravs da violncia, clandestinidade e nem da precariedade, e mesmo assim a posse injusta, p.ex, vc olha uma casa aparentemente abandonada, cheia de mato e etc, entrou a luz do dia, na frente dos vizinhos e parentes do titular, do legtimo possuidor, no usou de violncia nenhuma, a sua tomada de posse no foi clandestina, no houve abuso de confiana e assim mesmo a sua posse injusta, porque vc no tem ttulo jurdico para possuir, mas o N.R colocou no livro dele que s pode acontecer em matria de reivindicatria e no em matria de possessria. E quem no for dono do imvel, vai fazer o qu?

Eu sou o legtimo possuidor, estou somente possuindo, no sou dono, algum entra l a luz do dia, na frente de todo mundo, eu at sei da histria, mas no tomei providncia nenhuma ainda, no houve violncia nenhuma, entrou naturalmente, no h abuso de confiana porque no h contrato, nada disso, eu no posso entrar com ao possessria? Porque a tomada de posse no foi atravs de violncia, clandestinidade, precariedade? Pelo amor de Deus!! O art.1.954 que um art.novo no CC diz que salvo por disposio em contrrio do testador, se o fiducirio renunciar a herana ou o legado, defere-se ao fideicomissrio o poder de aceitar. E aqui tem a seguinte hiptese: vamos supor, porque na doutrina antiga, havia uma parte dessa doutrina antiga que dizia que o fiducirio no podia renunciar a herana, s se fideicomissrio aceitasse, o que sempre foi uma bobagem, porque ningum obrigado a aceitar a herana, nem legado. Hoje em dia ficou claro, talvez at por causa dessa parcela da doutrina anterior, que o fiducirio pode renunciar a herana, eu deixo para Patrcia e por morte da Patrcia para prole eventual do J.Guilherme, a eu faleo, a Patrcia pode dizer que no quer essa propriedade resolvel, e ainda vai e renuncia, e a a prole eventual sequer foi gerada, como se resolve isso? quanto tempo vc vai esperar? O S.Venosa d uma soluo intermediria, ele diz que nesses casos, nomeia-se um curador para administrar aquele patrimnio, aguardando-se o nascimento da prole eventual. E vem uma outra indagao que a seguinte: o prprio art.1.951,pode o testador instituir herdeiro ou legatrio, estabelecendo que por ocasio da sua morte, a herana ou legado se transmita ao fiducirio, resovendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio.... Outra hiptese parecida com o art.1.954 seria o seguinte: Ocorre o evento resolutivo, antes da concepo da prole eventual, eu deixo para o Joo, por morte de Joo os bens passam para a prole eventual de J.Guilherme, eu morro, o Joo toma l sua posse, da propriedade resolvel, ele morre, e no houve nem a concepo da prole do J.Guilherme, o que acontece, caduca o fideicomisso? O G.Calmon diz que caduca. O L.P era contra aquela opinio do C.M que falava para usar por analogia aquele prazo de 2 anos, na disposio testamentria a favor da prole eventual, porque tem uma diferena, vc pode fazer uma disposio testamentria em favor da prole eventual sem substituio, deixo a minha disponvel para prole eventual de Rosinha e Garotinho, eu no estou fazendo nenhuma substituio. Nessa clusula testamentria de prole eventual, tem l um prazo de 2 anos, vc poderia utilizar por analogia, nessas hipteses de substiuio fideicomissria.... (...) Hoje em dia fica claro que o fiducirio pode renunciar a herana ou legado, evidentemente aps a abertura da sucesso, permitindo-se ao fideicomissrio o poder de aceitar tal herana ou legado, (e a viraria uma substituio vulgar), nessa hiptese indaga-se? E se nesse momento, o fideicomissrio concepturo no tiver sequer concebido?. Se ele estivesse nascituro pelo menos, abriu a sucesso ele no estava concebido, mas na hora de renunciar j estava nascituro, porque a vc no vai converter em usufruto, o nascituro no tem proteo? Algum podia aceitar. A me que trazia o nascituro trazia o filho no ventre podia aceitar por ele, um benefcio, no tem problema nenhum. Mas nesse caso, o sujeito vai, abre a sucesso, meses depois resolve renunciar, o fiducirio, e a prole eventual sequer foi concebida. Como fica? (...) Tambm passvel de indagao, evidentemente aps a abertura da sucesso, a ocorrncia do evento resolutivo antes da concepo da prole eventual fideicomissria. Para o prof.C.M no haver caducidade da disposio sendo possvel por analogia a aplicao do art.1.800 & 4o do NCC, aguardando-se 2 anos contados do evento resolutivo

(ou da renncia do fiducirio) para se aguardar tal concepo, sob pena dos bens, objetos da disposio testamentria se destinarem aos herdeiros legtimos do fideicomitente, se a concepo no acontecer dentro desse prazo. Diz o art.1.800 & 4o que se decorrido 2 anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos. Mas essa hiptese, no para fideicomisso, essa hiptese para uma clusula testamentria normal em favor de prole eventual, deixo para a prole de Carlos a minha disponvel, eu morro, (esse o caso que est no art.1.800), e essa prole no foi concebida ainda, a a lei impe um prazo de 2 anos, um prazo de espera, para que a concepo ocorra, e diz que se no houver concepo nesse prazo, salvo disposio em contrrio do testador, essa disposio em contrrio do testador seria uma substituio, que ele faria na hiptese de no prazo de espera no haver concepo, e contado do testador (?), pelo princpio da sobra, a lei est dizendo que esses bens vo para os herdeiros legtimos. O que C.M defende (livro atualizado pelo C.B.M) que esse prazo de espera pode ser aplicado nessas hipteses do fideicomisso, com uma diferena, o prazo se conta no da abertura da sucesso, o prazo se contaria a partir da ocorrncia do evento resolutivo, e a o L.P d a idia de que esse prazo se contaria tambm a partir da renncia. Ento vc esperaria 2 anos...a hiptese seria a seguinte: Delbio faz um testamento dizendo que ele deixa a disponvel para Alberto, morte do Alberto, prole eventual de Joo. Alis a uma hiptese admitida, fideicomisso agora serve para beneficiar apenas prole eventual, e a o Alberto recebe em 1o lugar em confiana, fiducirio, prole eventual de Joo, fideicomissrio, e a o Delbio morre, 2004, abre-se a sucesso testamentria, atende-se aqueles requisitos todos, o Alberto recebe a disponvel, propriedade resolvel, como fiducirio. De 2 uma, ele pode renunciar e no houve nem a concepo ainda, outra hiptese, o Alberto morre logo depois, Delbio morre em janeiro de 2004, e o Alberto morre em abril de 2004, nada de concepo. C.M prope que a partir da morte e a partir da renncia se aguarda 2 anos para a concepo. Nesses 2 anos, se houve a renncia, ou houve a concepo, o que vai acontecer, o curador do nascituro, o representante legal do nascituro, vai poder aceitar por ele. Se houver o nascimento aqui, houver a concepo nesses 2 anos no vai caducar o fideicomisso, vc nomeia um curador provisrio, e a prole eventual do Joo vai receber. O L.P era at contra isso, mas hoje ele acha que a soluo mais razovel, e tambm acha que esse prazo de 2 anos (est mudando de idia) no seria um prazo de ordem pblica, imexvel, o L.P acha que o testador poderia dispor de um outro prazo para aguardar, mas se no houvesse nada, nem numa adoo que eu acho possvel aqui, os filhos adotivos tem os mesmos direitos. A sim, vc aplicando l o princpio da sobra, o prprio art.1.800 &4 o, esses bens se dirijam aos herdeiros legais ou legtimos, a no ser que ele faa uma substituio aqui, ele pode dizer se em 2 anos no houver a concepo, ou se em x anos no houver concepo, vai para prole eventual de Beltrano, caso em que se tb no tiver nascido vc tem que aplicar mais 2 anos. Em suma, o L.P acha que o C.M tem razo, pelo princpio do aproveitamento da vontade do testador, ou seja, vc tem que dar um jeito, de no mximo que vc puder preservar a vontade do testador, ento fazer uma aplicao analgica. Tem a opinio em contrrio, dizendo que caduca a disposio, vai embora, cai por terra, e a vc no respeita a vontade do testador, o que um absurdo. (...) No entanto para o G.C.N.da Gama em especial quando ocorrer o evento resolutivo antes da concepo da prole eventual fideicomissria, caduca a disposio fideicomissria e os bens se consolidam ou nas mos do herdeiro do fiducirio no caso do evento resolutivo morte ou nas mos do fiducirio no caso de termo final ou implemento da condio.

Na opinio do G.Calmon o evento resolutivo a morte do fiducirio, morreu, no houve a concepo da prole eventual, ele diz que caducou o fideicomisso, caiu por terra a substituio fideicomissria, e quem vai ficar com a herana? Se o evento resolutivo foi a morte do fiducirio, fantasma no recebe herana, nem legado, fica com os herdeiros do fiducirio. Se no entanto o evento resolutivo foi um termo, um prazo e ocorreu o termo, a propriedade se consolida nas mos do fiducirio, e se for implemento da condio suspensiva tambm se consolida nas mos do fiducirio. O G.C faz um ressalva a no ser que o testador fideicomitente, disponha de modo diferente, ele faz uma outra substituio, ele mesmo inseri um prazo de espera qualquer, porque o G.C acha que no pode aplicar por analogia o art.1.800 &4o, porque diz que as situaes so diversas. O L.P acha que o G.C est se enganando redondamente, embora no incio eu at cai nessa, porque vc tem um princpio fundamental na sucesso testamentria que a prevalncia da vontade do testador, salvo se vc ofender a ordem pblica. muito melhor vc tentar salvar a clusula de fideicomisso, aplicando o prazo de espera, porque d at uma chance dos pais da prole eventual adotarem, para poderem receber do que vc simplesmente dizer quem mandou acontecer o evento resolutivo antes da concepo, e simplesmente cai por terra, caduca o fideicomisso, e a propriedade se consolida ou no fiducirio, ou nos herdeiros deste. Nesse caso o fideicomitente escolheu dois sucessores. Existe um acrdo antigo em que o fideicomissrio morria antes do autor da herana morrer (antes do testador) o que no vai poder acontecer mais, e a algumas pessoas diziam que caducava o fideicomisso e os bens iriam para os sucessores legtimos do testador, mais aqui diferente, eu fiz um testamento deixando para vc, por sua morte vc passa para ela, s que ela morre antes de mim e a ficava a pergunta, quando eu morrer, esses bens que eu disponibilizei naquela clusula vo ficar para quem? Algumas pessoas diziam, no, na realidade o que o L.P queria era contemplar a fideicomissria, se ela pr-morreu antes dele, o fiducirio nada recebe, caduca totalmente a disposio, e os bens vo para os herdeiros legtimos, isso no vai acontecer mais, porque agora o fideicomissrio prole eventual, se j estiver nascido ou concebido vira usufruto...mas a nossa hiptese diferente, j houve a abertura da sucesso, eu tenho que preservar a vontade do testador fideicomitente, quem ele instituou? O fiducirio. Se o fiducirio renunciar, o fideicomissrio tem que aceitar, mas o fideicomissrio no foi nem concebido, como se faz? Aqui diz o S.Venosa nomeia um curador, espera o fideicomissrio alcanar a maioridade..., isso uma loucura. Lgico que no, um benfcio, vc no precisa alcanar a maioridade, at o curador do nascituro pode aceitar, se for um benefcio. Uma 2a hiptese se ocorreu o evento e a prole no foi nem concebida e j houve a morte do testador, diz o G.C no pode aplicar por analogia, porque so situaoes diversas, no pode aplicar o art.1.800 &4o, no pode aplicar o prazo de espera, ento para ele caduca. Caducou vai ficar nas mos de quem? Na hiptese da renncia, se vc entender que vai caducar, a sim aplica o princpio da sobra, mas na hiptese do evento resolutivo, o G.C afirmar expressamente que caduca a disposio, vc no tem que esperar nem a concepo da prole eventual, e a vontade do testador como que fica? A ele diz ah, no houve o evento resolutivo antes da concepo? Caducou a deixa testamentria, a propriedade se consolida nas mos do fiducirio ou seus herdeiros. O L.P acha que no, ele mudou de idia. O L.P acha que o mais lgico, vc aplicar por analogia com uma diferena, o prazo de espera da disposio testamentria de prole eventual de 2 anos contados da abertura da sucesso. O C.M prope que esse prazo comece a se contar a partir do evento resolutivo, e o L.P acha que se coaduna mais com o direito sucessrio vc tentar preservar a vontade do testador, um princpio bsico, e no nem uma ofensa a ordem pblica, eu at estou achando hoje que esse prazo de espera pode ser at alterado pela vontade do testador, no

seria como eu at estava tendendo a escrever que era um prazo de ordem pblica. Essa uma questo interessante que vrios autores no abordam. Isso tudo foi dito, porque o G.C entende que nessa hiptese vai haver caducidade da substituio fideicomissria, o L.P no concorda, prefere a 1a tese do C.M. Agora, realmente se vc aplicar o prazo de espera e no houve concepo nenhuma, no houve nem uma previso em contrrio do testador fideicomitente, a vc vai ter que aplicar o princpio da sobra, a vai caducar mesmo a substituio, vc esperou, os pais da futura prole eventual nem adotaram ningum naquele prazo, nem conceberam ningum, a caducou, como fideicomisso caducou, a clusula inteira caducou como disposio testamentria, e vai para os sucessores legtimos, testador fideicomitente. Ento caducar significa cair por terra a disposio testamentria por determinao do prprio legislador. Em suma, a diferena que o C.M acha que vc tem que tentar aproveitar o dispositivo, a vontade, e aplicar por analogia aquele art.e o L.P concorda. J a opinio do G.C o seguinte, ele diz que caduca, ele no espera nada, ele diz deixo para o Alberto e por morte para prole eventual de Teresa. C.M: Alberto morreu, no tem prole eventual recebida, ele manda esperar 2 anos, se nesse tempo ocorrer a concepo est resolvido o problema. J o G.C diz morreu o fiducirio, no houve concepo, caduca a disposio testamentria, e a propriedade fica para quem daqueles bens? O fiducirio est morto, ele no pode receber, sobra para os herdeiros do fiducirio. a opinio dele. Se o evento resolutivo no foi a morte, foi um prazo, aconteceu o prazo de 5 anos e a prole no foi concebida, o G.C instantneo, diz que nesse caso, caduca a disposio testamentria, os bens ficam nas mos do fiducirio. 3o evento resolutivo pode ser uma condio qualquer suspensiva, ocorreu a condio suspensiva, no tem concepo, o G.C fulmina a disposio testamentria toda, diz que caduca a disposio testamentria, fica nas mos do fiducirio. FORMAS OU TIPOS DE TESTAMENTOS DO DIREITO BRASILEIRO ATUAL Das formas ordinrias de testamento, art.1.862, I a III; 1.864 a 1.885: (...) O legislador aqui dispe sobre os chamados testamentos ordinrios ou comuns que so os mesmos do CC/16, porm foram reduzidas as solenidades essenciais de cada um desses tipos de testamento, ou seja, o testamento pblico, o testamento cerrado, secreto ou mstico e o testamento particular ou holgrafo. Atualmente existe uma tendncia universal do legislador diminuir as solenidades essenciais desse negcio jurdico causa mortis que obviamente no pode ser to solene como era no direito antigo. Alguns chamam de dessonelizao do testamento (vc diminue a solenidade testamentria, vc est no Sc.XXI). Os 1os testametos eram super solenes, os testamentos romanos eram feitos perante um comssio na praa pblica, para todo mundo saber. Qual o motivo da solenidade do testamento? Segurana jurdica do testamento e solene porque tem vrias formalidades, para conferir segurana e autenticidade do testamento, e vcs vo ver que j houve esse fennemo da dessonelizao do testamento. Esse fenmeno que universal aconteceu muito em relao ao testamento pblico. O testamento pblico tinha vrias regrinhas completamente anacrnicas. O tabelio no testamento pblico tinha que afirmar no testamento que todas as solenidades foram cumpridas, se ele no afirmasse, o testamento seria nulo, e ele sofreria sano criminal e civil. Isso acabou no NCC. Hoje no testamento pblico algumas solenidades essenciais continuam, se no fizer, haver nulidade, art.166, IV do NCC.

(...)O testamento pblico aquele que escrito por tabelio ou notrio, ou por seu substituto legal, art.1.864, I que revogou parcialmente a legislao especial que rege a matria que no permitia que o substituto legal do tabelio pudesse lavrar testamentos. Se o escrevente de notas lavrar um testamento pblico esse testamento nulo. Todo tabelio tem um substituto. A legislao que rege a atividade notarial probe que o substituto do tabelio lavre testamento, o NCC permite, ento houve revogao parcial da legislao antiga. Escrevente de cartrio no pode lavrar testamento de jeito nenhum, a no ser que ele seja um substituto legal. (...) O testamento ser escrito no livro prprio e o NCC passa a permitir no p do art.1.864 que essa escrita possa ser manual ou mecnica, no ltimo caso, atravs de datilografia ou computador, desde que todas as folhas sejam rubricadas pelo testador. O CC/16 dizia que o testamento pblico seria lavrado por oficial pblico de acordo com o ditado ou as declaraes do testador em presena de no mnimo 5 testemunhas, o que impediria naturalmente da pessoa muda fazer testamento pblico, bem como o surdo-mudo, permitindo-se esse modo de testamento apenas a pessoa surda, art.1.636. O CC/02 suprimiu a expresso ditado, porm manteve a expresso de acordo com as declaraes do testador, dizendo Zeno Veloso que ainda essencial que o testador transmita de viva-voz ao oficial pblico suas declaraes de ltima vontade, embora possa se valer como j admitia a doutrina, de minuta, notas ou apontamentos, e assim sendo, nem o mudo, nem o surdo-mudo no NCC poderiam testar publicamente. No entanto o prof.G.Tepedino afirma que com a supresso da expresso ditado prevista no CC/16, o mudo e o surdo-mudo hoje podem testar publicamente. Olha a confuso que d s porque tiraram uma palavra. Hoje est escrito so requisitos essenciais (a contrario sensu, se esses requisitos no tiverem presentes o testamento pblico ser nulo), ser escrito por tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador. Antes era de acordo com o ditado ou declaraes. Se admitir hoje minuta, nota ou apontamento, isso j era admitido no CC/16, porque o testador geralmente um leigo, ele no sabe o direito, ento vc, advogado, contratado por algum, vc testador contrata um advogado para redigir o seu testamento, em termos tcnicos, antigamente a jurisprudncia admitia isso, mas vc tinha que ler, vc tinha que chegar l com a minuta do advogado, fazer de viva-voz isso para o tabelio para o tabelio passar para o livro, e tecnicamente o tabelio podia at te indagar no entendi direito... isso mesmo?, no era o tabelio que tinha que ficar perguntando para vc, ento vc podia levar a minuta, mas tinha que falar. Hoje em dia, o legislador para modernizar o negcio, tira a expresso ditado, mas mantm de acordo com as declaraes do testador, a comea a discusso. Isso j foi perguntado em prova oral, o mudo pode testar publicamente hoje?. Tem que dizer que a opinio majoritria a do Z.Veloso, mesmo que esteja afastada a expresso ditado, mantm-se de acordo com as declaraes do testador, e portanto mesmo que ele leve a minuta, tem que ler para o tabelio olha a minha vontade essa. Isso essencial sob pena de nulidade. Na prtica ningum faz. Inciso II: (...) Hoje em dia o NCC no exige como fazia o antigo que as declaraes do testador ao oficial pblico sejam feitas na presena das testemunhas. Portanto, tais declaraes podem ser feitas sem a presena destas. Porm o art.1.864, II diz que solenidade essencial que depois de lavrado o instrumento, o tabelio leia em voz alta no mnimo perante 2 testemunhas a um s tempo ou pelo prprio testador a manifestao de ltima vontade. A partir do art.1.864, II prevalece o princpio da unidade do testamento. Hoje vc pode declarar o que vc quer para o tabelio sozinho, sem ningum. Depois que vc declarou e ele transcreveu no livro, podendo se valer de minuta, a tem a 2a

etapa, e nesse caso, a partir do inciso II prevalece esse princpio, que os romanos chamavam uno contesto, ou princpio da unidade do testamento. A sim a um s tempo o tabelio ou o prprio testador perante o mnimo de 2 testemunhas (antes eram 5) l o testamento e as testemunhas tm que estar presentes, se a pessoa sai da sala para atender o celular na hora que estiver sendo lido o testamento, este ser nulo (STJ). O que alguma jurisprudncia admite uma retirada breve, mas se na hora em que estiver lendo vai se embora, vai falar no telefone, tem jurisprudncia dizendo que nulo, tudo tem que ser em um momento s, o princpio da unidade do testamento. Esse princpio est no art.699 do CC Espanhol expressamente. Agora, se vc quiser levar 18 testemunhas, pode!! O importante que duas no mnimo estejam presentes. (...) O CC/16 expressamente dizia quem no podia ser testemunha em testamento (para qualquer testamento), no art.1.650, I a V no podia ser testemunha em testamento o menor de 16 anos, doentes mentais graves, interditados ou no, surdo, mudo e cegos, o herdeiro institudo, seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuges deste. Por que o herdeiro institudo no podia servir como testemunha? Por que os ascendentes desse herdeiro e descendentes, seus irmos e cnjuges no podiam ser constitudos como testemunhas? Para evitar a captao dolosa. E pelo inciso V, os legatrios. S que aqui acontecia o seguinte problema, a lei dizia que no podia ser testemunha, herdeiro institudo, ascendente, descendente, irmos e cnjuges, e no inciso V s falava em legatrio, no falava p.ex, em ascendente do legatrio, descendente do legatrio, irmo do legatrio e cnjuge do legatrio e a para variar tinham 2 correntes. A pergunta seria a seguinte: por que vc tem que levar sempre mais testemunhas do que o mnimo exigido? Porque se vc leva p.ex, hoje em dia, para o testamento pblico, 2 testemunhas, se uma delas est impedida, vc nulifica o testamento. Se vc leva mais de 2, leva 5, 6, e tiver 3 malucos no meio, o importante que duas estejam imunes, vc salva o testamento. O que interessa sobre forma e formalidades?? A lei que rege o momento da feitura do testamento ou a lei que rege a abertura da sucesso? Forma e solenidades a lei do momento do ato. Vc saber o nmero de testemunhas que interessa a lei que rege o momento da feitura do testamento. Ento imaginem que l no CC/16 fizeram um testamento, e o que apareceu como testemunha era irmo do legatrio, legatrio do quadro do Picasso, pergunta-se: esse testamento ser nulo ou no? Se vc fala que o irmo do herdeiro no pode ser testemunha no inciso IV do art.1.650, vc no diz no inciso V que o irmo do legatrio pode ser, so tratamentos diferentes. uma questo interessante, o irmo do legatrio do quadro do Picasso foi testemunha no testamento que foi feito no ano de 2000, esse irmo era uma das 5 testemunhas no testamento pblico, esse testamento ser nulo ou no? Porque se fosse irmo do herdeiro no tenho dvida. So 2 correntes. Uma corrente diz que se aplica em relao ao legatrio a restrio do inciso IV do art.1.650, ou seja, no pode ser testemunha tambm ascendentes, descendentes, irmo e cnjuge do legatrio. Isso era no CC/16, e aqui a aplicao analgica, vc aplica por analogia o art.1.650 IV no art.1.650, V. Se vc veta o irmo do herdeiro, com muito mais motivo tem que vetar o irmo do legatrio, aplicao analgica. So duas correntes quase iguais, no tem majoritria e minoritria no. O L.P prefere a 2a corrente que diz que essa matria no comporta aplicao analgica e portanto podem ser testemunhas em testamentos (estamos falando de qualquer testamento) os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge do legatrio, na falta de proibio expressa do inciso V do art.1.650. Ou seja, o legislador foi mais rigoroso com

o herdeiro e normalmente a herana mais do que o legado, mas vc no pode restringir direito por analogia. O L.P j perguntou isso em prova oral. Um problema mais srio no NCC o seguinte: (...) no NCC no h regra especfica no direito sucessrio indicando quem no pode ser testemunha em testamento. (E agora, se um maluco for testemunha. Pode nulificar o testamento se for testemunha mnima ou no?) O entendimento que vem prevalecendo que o NCC nessa matria deve ser aplicado o art.228, I a V, p, que de modo geral probe determinadas pessoas de serem testemunhas sejam nos atos inter vivos sejam nos atos causa mortis. Pelo art.228 quem que no pode ser testemunha em testamento a partir do NCC? Vcs no vo achar no direito sucessrio, vcs vo ter que vir para a parte geral. Esse art.228 abrange qualquer ato ou negcio jurdico e diz que no podem ser admitidos como testemunhas, I- os menores de 16 anos; II- aqueles que por enfermidade ou retardamento mental no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil, III- os cegos, surdos quando a cincia dos fatos que se quer provar depende dos sentidos que lhes falta (e em testamento lgico que no pode ser testemunha nem cego, nem surdo), IV- o interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes (isso pelo risco de desvio da realidade no campo probatrio), V- os cnjuges, os ascendentes, os descendentes, os colaterais que at o 3o grau de alguma das partes, por consaguinidade ou afinidade (no caso em relao ao herdeiro e ao legatrio). Ento para saber quem no pode ser testemunha em testamento, temos que ir para a parte geral, art.228, I a V e p, em qualquer tipo de testamento essas pessoas esto proibidas. Como que vc cura essa nulidade? Sempre levem mais pessoas do que o mnimo exigido por lei, porque se uma testemunha no puder ser testemunha, vc se salva com uma outra. A diferena para o pblico que no testamento pblico tinha 5 testemunhas mnimas e hoje tem 2. 3a formalidade essencial: (...) Aps a leitura do instrumento essencial que o testamento seja assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelio. Imaginem que todas as solenidades do testamento foram feitas, foi lido na frente de todo mundo, autenticidade do testamento, mas na hora de assinar a pessoa teve um infarto e morreu, esse testamento vale ou no vale? Tudo foi feito, na hora que ele iria assinar, vai e morre e vc o herdeiro testamentrio de 2 milhes de dlares. A opinio aqui que ausncia de assinatura do testador (a assinatura no solenidade essencial?) acarreta a inexistncia jurdica do testamento. E quando o testador assina e morre uma testemunha sem assinar? E o testador chocado com aquela cena morre logo em seguida, e no d para fazer outro, e a?? Tudo isso aqui solenidade essencial, tem que estar assinado pelo tabelio, pelo testador e pelas testemunhas. Agora o Zeno Veloso defende que se j estiver assinado pelo testador, o fato de uma testemunha ter falecido sem assinar pudesse salvar esse testamento, ou seja, ele acha que no tem que fazer de novo no, se todo mundo ouvir, se todos estavam presentes na hora, e teve um impedimento e morreu, pode ser salvo, mas isso no o que diz a lei. A lei diz que so requisitos essenciais, que pelo menos a falta da assinatura do testador caso de inexistncia, no caso de invalidade no, se vc no assinou no existe. Ento no caso da falta de assinatura do testador inexistncia. Na falta de assinatura do tabelio ou das testemunhas seria invalidade. Mas o Z.V opina que no caso das testemunhas poderia salvar o testamento. Inexistncia no caso de ser o prprio testador, ele morre...ele escuta tudo, na hora que ele vai assinar ele morre, mas se vc no admite a teoria da inexistncia, diz que nulo.

(...) Os arts. 1.865, 1.866 e 1.867 no permitem a contrario sensu, como j foi dito, que o mudo e o mudo-surdo possam fazer testamento pblico admitindo que o surdo possa faz-lo e se ele no souber ler, outra pessoa por ele designada ler seu testamento pblico na frente das testemunhas mnimas (que so 2). A doutrina chama esse leitor de testemunha suplementar. O analfabeto pode fazer testamento pblico nos termos do art.1.865, havendo aqui a assinatura a rogo, se ele no souber assinar, por parte de uma das testemunhas. O sujeito analfabeto, mas s vezes sabe assinar o nome, e a ele pode fazer testamento pblico, ele no mudo, ele fala, ele tem vontade, etc, mas analfabeto. Sendo analfabeto, ele pode fazer um testamento pblico, porque tem tabelio, testemunhas e etc., mas se ele for analfabeto e no souber assinar vc tem a figura da assinatura a rogo feita por uma das testemunhas. Ento se perguntarem se o analfabeto pode fazer testamento, vcs vo ver que s vai poder fazer o pblico. Pode, est todo cercado de solenidades, tem a f pblica do oficial e etc., se ele souber assinar ele prprio assina, mas o tabelio declara que ele analfabeto, se ele no souber assinar, assinatura a rogo. Tem uma praxe que pegar o dedo polegar e colocar l no testamento, isso praxe, a lei no diz que vc tem a obrigatoriedade disso. (...) O art.1.867 diz que se a pessoa for cega s pode fazer testamento pblico, sendo proibida, alis de maneira bvia para o cego o testamento cerrado e o testamento particular. OBS: (...) A doutrina praticamente unnime no Brasil costuma afirmar que em matria de tipo, forma e solenidades especialmente as essenciais o tempo rege o ato de testar, ou seja, a lei em vigor a poca do testamento que vai prevalecer. Desse modo, se um testamento pblico, foi feito com 4 testemunhas apenas sob o imprio do CC/16, que exigia no mnimo 5 das testemunhas, mesmo que o CC/02 diga que no testamento pblico agora s se exige no mnimo 2 testemunhas e o testador vem a falecer sob o imprio do CC/02 tal testamento ser nulo. A pergunta aqui a seguinte: o Testamento Pblico antigamente exigia 5, e em matria de forma, solenidade e tipo, tempus regis actum, da lei da poca da feitura do testamento, antes vc tinha que ter 5 testemunhas mnimas para o testamento pblico. Vamos supor que uma seja uma testemunha proibida, o que vai gerar 4 testemunhas apenas, mas vamos supor que s 4 comparea e o tabelio no perceba, pode tambm no haver nenhuma nulidade. A o testador morre sob o imprio do CC/02 e o CC/02 fala que so 2 testemunhas. Nesse caso a doutrina inteira diz que esse testamento nulo, e isso alis uma regra expressa do CC Argentino, que diz que o que vale a lei da poca, no interessa se a solenidade j vale sob o imprio do CC/02, no interessa se a morte se deu pelo CC/02. O Zeno Veloso no livro dele, cita uma opinio da doutrina francesa que dificilmente cola no Brasil, que nesses casos devia se aproveitar a vontade do testador, quer dizer, se a lei formal da poca do falecimento permite solenidades, que foro observadas pela lei antiga, mesmo que a lei antiga determinasse outra coisa, esse testamento deveria valer, mas isso aqui no Brasil no prevalece, aqui o que prevelece nessa matria o tempus regis actum. Ento tem que sempre lembrar que tipo, forma e solenidades, lei da poca da feitura do testamento. Direito material civil- lei da poca da morte. Aqui vai ter uma questo interessante que a seguinte: o NCC permite um tipo de testamento particular que no precisa de testamento. Foge a tradio do direito brasileiro, o testamento sem testemunha, mas isso vai ocorrer em situaes excepcionais, que j o que no acontece na Alemanha. Na Alemanha, o testamento particular sem testemunha.

Aqui o que vcs podem fazer o o seguinte: o sujeito no imprio do CC/16 fez um testamento particular, ou fez algo que ele chamou de testamento particular, sem as testemunhas, em uma circunstncia excepcional, etc; e ele vem a morrer sob o imprio do NCC, e esse testamento em condies excepcionais mencionadas pelo testador no precisa ser com testemunha no CC/02. Esse testamento valeria? O testamento antigo feito sem testemunha, numa poca em que no podia acontecer isso? O L.P responderia que no. E no porque tempus regis actum. Tinha que observar as solenidades daquela poca, agora se a pessoa quiser faa um outro testamento. Na Frana defendem essa possibilidade. Converso outra coisa. O L.P a favor da tese da converso do negcio jurdico em matria testamentria, mas tem autores que no admitem. Tem autores que dizem que o testamento algo to solene, to importante, que o art.170 da Parte Geral no pode ser aplicado em matria testamentria. Ainda hoje defendem isso. O L.P defende a corrente do Zeno Veloso, que possvel a converso. Se cair em prova, vcs tm que dizer as duas correntes. O direito estrangeiro s admite na realidade expressamente a converso do cerrado em particular, vc no v o direito estrangeiro permitindo a converso de um pblico em testamento particular ou cerrado, mas o L.P admite, pois o art.170 do NCC no distingue, ento se aplicaria em toda a matria, mas altamente discutvel isso. Qual a vantagem do testamento pblico e qual a desvantagem? (...) A grande vantagem do testamento pblico a segurana que a f pblica do tabelio traz em relao ao ato, bem como o fato dele ficar guardado em livro prprio, o que no ocorre noi Brasil no testamento cerrado ou particular (o nico jeito de desaparecer um testamento pblico no Brail furtar o prprio livro, botar fogo no livro, ento ele mais seguro. A grande vantagem do testamento pblico a segurana e a autenticidade). A desvantagem que no Brasil qualquer pessoa pode saber o contedo, isso uma fonte de brigas enorme. O Projeto 6960 pretende adotar o disposto no Cdigo Notarial Portugus que afirma que s se d certido de testamento pblico ao prprio testador ou atravs de determinao judicial. (...) Do testamento cerrado, secreto ou mstico, art.1.868 a 1.875: aquele testamento escrito pelo testador hoje em dia inclusive mecanicamente, p do art.1.868, ou por outra pessoa a rogo do testador, se o testador no puder ou no souber escrever. O testamento cerrado sempre pde ser escrito na lngua nacional ou estrangeira, art.1.871 do NCC, 1.640 do CC/16, ao contrrio do testamento pblico que deve ser feito na lngua nacional, art.1.632, p do CC/16 e art.215 &3 o (vc no tem mais na lei o que vc tem que escrever no testamento pblico no CC/02, mas se vc for no art.215, fala em escritura pblica, e o &3o diz assim: a escritura ser redigida na lngua nacional. Ento se eu quiser fazer um testamento cerrado eu posso escrever em espanhol, mas se for pblico tem que ser em portugus). O testamento cham-se cerrado, secreto ou mstico porque ele deve ser aprovado pelo tabelio ou substituto legal, observadas algumas formalidades. 1a formalidade) A cdula testamentria entregue pelo testador (ento j vem uma coisa pronta) ao tabelio, hoje na presena de 2 testemunhas, antes perante no mnimo 5 testemunhas, logo aps o testador declara que aquele o seu testamento e quer que ele seja aprovado pelo oficial pblico. O art.1.872 diz que no pode fazer testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler, dizendo Zeno Veloso que o analfabeto e o cego p.ex, no podem testar dessa forma, j que no teriam meios com segurana de certificar-se se aquele escrito corresponde sua vontade. Quanto ao cego, a contrario sensu do art.1.867 realmente o cego s pode fazer o testamento pblico, mas quanto ao analfabeto, o que o Zeno diz verdade ou tem alguma exceo?

(...) A propsito das declaraes de Zeno Veloso, G.Hironaka explicita em assim sendo apenas aquele testador que pode e sabe ler mas j no escrever quer por uma debilidade manual, passageira ou permanente ou mesmo pessoas que lem mas no escrevem poderiam requerer a redao da cdula testamentria a rogo devendo no entanto guardar aptido para assinar por si. O pai da G.Hironaka, ele sabia ler, mas no sabia escrever e a a pergunta era a seguinte: a lei diz no pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler. E a o Z.V genrico, diz que o analfabeto no pode fazer testamento cerrado, no bem assim, tem gente que sabe ler, mas no sabe escrever,e a, pode ou no pode? Na realidade, se vc souber ler, mas no souber escrever, vc pode solicitar algum para fazer um testamento cerrado a rogo. A G.H diz que o pai dela fez um testamento cerrado, mas teve que aprender a assinar. Ele sabia ler, mas no sabia escrever. Ele pede algum para fazer um testamento cerrado a rogo, porque a lei diz no pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler, a tem que aprender a fazer a assinatura dele, para poder assinar o testamento. E o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado? O pblico ele no pode, porque tem que ditar o testamento, mesmo se valendo de minuta. (...) J o surdo-mudo, desde que escreva o contedo do testamento, pode fazer o testamento cerrado, embora no possa fazer o pblico, (vide o art.1.873). depois da declarao antes mencionada o tabelio lavra o auto de declarao, tambm na presena de testemunhas, de modo a impedir fraudes, no podendo deixar espaos em branco (ele faz de uma maneira a no deixar espaos). O auto de aprovao ser lido pelo tabelio perante as testemunhas, e em seguida o testamento ser assinado pelos participantes. (...) O tabelio no l o contedo do testamento, quem sabe desse contedo apenas o testador e quem escreveu a rogo, e por isso, que ele chamado tambm de testamento secreto. Aps as assinaturas o tabelio passa a cerrar e cozer o instrumento aprovado, art.1.869, (cozer significa costurar). Depois de ser cerrado e cozido o tabelio anota num livro o dia, ms, e ano da aprovao e devolve o testamento ao testador. A vantagem do testamento cerrado no possibilidade de em vida do testador , saber-se o contedo do testamento. A desvantagem do testamento cerrado o seu desaparecimento ou at por causas naturais, ele ser destrudo.E mais: se ele surgir aberto, dilacerado ou riscado, presume-se, embora com presuno relativa que isso ocorreu por vontade do testador e que portanto ele estaria revogado. Essa presuno relativa, cabe prova em contrrio. Se vc encontrar ele aberto, o art.1.972 diz que o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se- como revogado. Se est aberto, est revogado, presuno relativa que quem abriu foi o prprio testador, se vc for o beneficiado, poder tentar entrar com uma ao para provar que na realidade quem abriu foi uma pessoa que tinha um interesse contrrio ao seu para declarar o testamento vlido.

13.07.05 ( 34 aula) Estvamos vendo o art. 166, VII do CC e tambm art.166, V que diz que nulo o negcio jurdico quando, Vquando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade. Outro que inciso que tambm tem a ver com a nulidade do testamento pblico o art.166, IV, no revestir a forma pescrita em lei, porque a forma tem que ser atravs de uma escritura pblica, mas nominada de testamento e o inciso VII

do art.166, quando a lei taxativamente declarar nulo ou proibir a prtica sem cominar sano. O tabelio pode qualificar, mas no essencial porque aqui no est dizendo que essencial, se vc conseguir depois identificar a testemunha, desde que no seja a testemunha proibida, e a testemunha proibida tambm para fazer testamento tambm no est aqui na sucesso testamentria agora, est l na parte geral. O problema maior quando vc tem 2 testemunhas mnimas, se uma delas for proibida, vai gerar a nulidade do testamento. Por isso vcs advogados quando minutarem um testamento, forem fazer uma assessoria jurdica no fica s com 2 testemunhas, leva mais gente, porque se uma delas for proibida, se uma delas for incapaz de ser testemunha no vai nulificar o testamento, desde que sobrem 2 testemunhas plenamente capazes. O testamento cerrado, secreto ou mstico, art.1.868, o prprio testador ou uma outra pessoa, a seu rogo, ele escreve o testamento, pode ser a mo ou mecanicamente, art.1.868, p, s que aqui o requisito essencial o seguinte: o 1 o requisito essencial que ele escreve o testamento, ou pede algum se ele no souber escrever, mas souber ler, pede algum para escrever para ele, mas ele leva para ser aprovado, e vc tem vrios requisitos essenciais do art.1.868, I a IV, p; 1.869 tambm requisito essencial, o art.1.871 tambm, a proibio do art.1.872, no pode dispor de seus bens no testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler, aquilo que a G.Hironaka comenta, o sujeito pode, se ele souber ler, mas no souber escrever, ele pode fazer testamento cerrado, ele pede algum a rogo para fazer, mas ele vai ter que saber assinar, pelo menos isso. Ento, o analfabeto parcial pode fazer um testamento cerrado, mas se o sujeito no souber nem ler, evidentemente...como que ele vai saber o contedo do testamento dele, essencial que ele escreva ou mande algum escrever a rogo, mas ele tem que estar plenamente consciente do que est ali. Vc entregou para o tabelio essa cdula testamentria que no precisa ser feita por instrumento pblico, (e nem feita por instrumento pblico, feita por instrumento particular) e a formalidade vc entrega para ao tabelio na presena de duas testemunhas (tudo isso formalidade essencial), e tem que declarar na frente das testemunhas que aquele seu testamento e que vc quer a aprovao dele, e o tabelio tem que lavrar um auto de aprovao, e depois todos tem que assinar. O testamento em geral algo to formal, embora abrandada essa formalidade no CC/02 que o CC diz at quando que o alto de aprovao tem que ser lavrado. Vc escreveu na linha e deixou um espao em branco, o tabelio tem que fazer um alto de aprovao colado na linha que vc escreveu, porque se deixar um espao, algum pode fraudar, incluir alguma coisa ali. Ento acabou a escrita, escreveram at aqui, o tabelio tem que lavrar o auto aqui, no pode deixar para c. Ele lavra o auto e depois as pessoas assinam, mas se ele deixar um espao, nulidade, j vai haver ofensa. Amanh vc abre o testamento em juzo, o juiz v que tem um espao, que ele no obedeceu o tabelio o art.1.869, nulidade do testamento. Aqui tem uma questo interessante, da possibilidade de converso do testamento nessa matria testamentria. Converso de um negcio nulo por ausncia de determinada formalidade em outro tipo de testamento. O prof.O.G no concorda com a possibilidade da converso do testamento nulo por ausncia de formalidade (o por incapacidade do testador) em outro testamento, ele no concorda. Carlos .Maximiliano, Zeno Veloso dizem que hoje vc tem o art.170 do CC que consagra a possibilidade da converso do negcio nulo, se porm o negcio nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este, quando o fim a que visavam as partes, permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. Zeno Veloso diz o seguinte: se vc faz um testamento e falta um requisito essencial qualquer formal, por falta de uma solenidade qualquer e se vc compreender aquele testamento como sendo nulo, porque aquele tipo de testamento nulo, mas se aquele testamento se

enquadrar em outro, vc faz a converso, at pelo princpio do favor testamenti, ou seja, em favor do testamento, em favor da obedincia a vontade do testador, ele quis testar, ele quis dispor dos seus bens daquela maneira, mas hoje l o tabelio fez uma bobagem qualquer, a testemunha resolveu sair no meio e no voltou, voltou meia hora depois e algum foi l e declarou a nulidade daquele. Imediatamente vc pode pedir Dr.Juiz, ento converta em outro, converta no particular, mas isso s pode acontecer, desde que obedecidas as solenidades do outro testamento. No adianta vc no obedecer um requisito de um, que vai transformar automaticamente no outro, no assim; vc tem que verificar se foram preenchidas as solenidades e requisitos do testamento que vc quer converter. Ex: o tabelio em um testamento cerrado lavra o auto de aprovao contrariamente ao art.1.869, haver nulidade do testamento cerrado. Esse testamento cerrado pode ser convertido em um particular ou holgrafo( holos- de mo prpria, grafia- escrever)? Se vcs forem ver o CC Italiano p.ex, art.107, validade do testamento secreto como holgrafo, o testamento secreto que falta qualquer requisito prprio produz efeitos como testamento holgrafo, desde que preencha os requisitos desse testamento. O CC Francs admite essa converso, o Alemo tambm admite essa converso, e ns temos aquela regra genrica do art.170. Nesses pases, essa admissibilidade expressa do testamento cerrado, nulo por defeito de forma, ser transformado em testamento particular uma consequncia natural, porque nesses pases, o testamento particular, escrito de prprio punho pelo testador e no tem testemunha, ao contrrio do Brasil. Na maioria dos pases da Europa, o testamento particular o mais sem solenidades possvel, o instrumento particular de prprio punho, datado e assinado pelo testador, um testamento holgrafo, vc no tem que ler o testamento holgrafo na Itlia, na Alemanha, na Frana na frente das testemunhas como existe no Brasil. Vc no tem que confirmar o testamento holgrafo perante o nmero de testemunhas mnimas, como exige no Brasil. Ento l um pedao de papel que eu digo deixo todos os meus bens para Garotinho, RJ..., pronto, est feito o testamento nesses pases, testamento particular ou holgrafo. o mximo da autonomia da vontade permitida no Direito. Ento l tranquilo, o testamento particular no tem nenhuma formalidade. Art.602 do CC Italiano. No Brasil , vc tem uma dificuldade, porque aqui o particular tem que ser feito pelo testador, lido na frente das testemunhas, completamente diferente. No cerrado, a lei no diz que requisito essencial que o tabelio leia o contedo, ao contrrio, o que a lei no Brasil fala do testamento cerrado, que no fundo, a contrario sensu, ningum sabe o contedo. Ento olha a dificuldade prtica, vc tem um testamento cerrado em que o tabelio deixou de lavrar a aprovao direitinho, nulo, vc quer converter em particular. Se tiver um bom advogado da outra parte, vc no vai conseguir a aprovao, porque ele vai dizer que no Brasil solenidade essencial do testamento particular a leitura do testamento perante as testemunhas, o que no feito normalmente no testamento cerrado, e portanto no contendo os requisitos do testamento particular no pode ser convertido. Ento tem que pensar se perguntarem para vcs, possvel converso em matria testamentria, um testamento nulo pode ser convertido em outro testamento? Tem que dizer que a questo controvertida. O prof.O.G no admite, porque o testamento solene demais para isso, C.Maximiliano e Z.Veloso admitem, e o prof.Z.V inclusive diz que h uma regra especfica na parte geral sobre a converso, nessa matria vigora o princpio da obedincia a vontade do testador, porm na prtica essa converso s vezes pode no ocorrer porque at o testamento

particular no Brasil excessivamente solenizado. E ainda pode dizer que na Frana, Itlia, Argentina, pelo menos na converso do cerrado para o particular permitido expressamente porque o testamento particular l no solenizado, muito pouco solenizado. TESTAMENTO PARTICULAR NO BRASIL (...) Do testamento particular ou holgrafo, art.1.876 a 1.880: Trata-se de um testamento que no CC/02 alm de poder ser escrito de prprio punho pelo testador, pode por ele ser feito mediante processo mecnico, datilografia, computador. No Brasil dispensvel a data do testamento, como solenidade essencial, o que no ocorre na Itlia e na Alemanha, sendo no nosso pas essencial que alm da assinatura, ele seja lido, na presena de no mnimo 3 testemunhas que devem subscrever esse testamento, a contrrio da maioria dos pases da Europa em que no h necessidade da leitura e dispensa-se a presena de testemunhas. Alm disso (ah! Isso para dar autenticidade, u, est desconfiado que no verdadeiro manda para percia grafotcnica) no Brasil, o art.1.877 e 1.878, p que subsistituem os arts. 1.646 e 1.648 esto a dizer que mesmo aps a abertura da sucesso, mesmo se o testamento for existente e vlido, a produo dos efeitos do testamento particular depende da confirmao em juzo, art.1.130 a 1.133 do CPC, ou uma caracterstica que o diferencia do testamento pblico ou cerrado, preciso que ele seja novamente lido na presena de no mnimo 1 testemunha, que deve reconhecer as circunstncias daquele testamento, que o juiz s vai confirmar se houver prova suficiente (no entender do juiz) para a sua veracidade. Percebam o excesso de formalidade. Antes eram 5 testemunhas no testamento particular, agora so 3, melhorou um pouco, mas tem aquela histria de assinar, ler o contedo e mandar as testemunhas assinarem. Deu 20 anos depois e morre, a contrario sensu do art.1.668, isso era assim no CC/16, se no tiver nenhuma testemunha viva e se todas forem incapazes, acabou, o juiz no confirma o testamento, pode ser existente, vlido, perfeitamente normal na poca que foi feito, etc. A vo dizer ah, mas pelo menos o legislador antigo s exigia na confirmao, a presena de duas, e agora para confirmao, exige apenas uma delas, mas pode no existir nenhuma delas, p.ex, vc foi contemplado em 10 milhes de dlares em um testamento particular, ns 3 fomos testemunhas, 15 anos depois, 2 faleceram, e sobrou uma, poxa, so 10 milhes de dlares, e vc no aguenta mais ir para o frum, mas essa nica testemunha est louca no momento da abertura da sucesso, resultado: vc vai ver se esfarelar 10 milhes de dlares, porque a nem que o juiz queira ele vai poder confirmar porque eu tenho que dizer que aquela assinatura minha, eu tenho que reconhecer a assinatura, eu vou ler o art.1.878, se as testemunhas forem in conteste (no mnimo 2, ou no mnimo uma, mas precisa de 3 agora), sobre o fato da disposio, ou ao menos sobre a sua leitura perante elas...seno,o juiz vai dizer tendo em vista que a testemunha foi vascilante, eu no confirmo, pronto, perdeu 10 milhes de dlares e no foi obedecida a vontade do testador., no seria muito melhor se fosse como nos outros pases? Vc simplesmente confirma se no houver nenhum sinal de falsidade. Esse o nosso sistema absurdo em pleno sc.XXI. A novidade que ser que um testamento particular por ausncia de formalidade poderia ser aproveitado como codicilo? a mesma hiptese. Para O.G no, pois se um testamento nulo, no pode ser aproveitado nem como outro testamento, nem como codicilo porque essa matria muito solene, muito especfica, muito formalizada.

Para o Zeno Veloso e para alguns pases da Europa expresso, um testamento particular, pode por ausncia de solenidade, pode ser aproveitado por codicilo, porque o codicilo um pedao de papel, vc faz a mo, esse tem que ser datado, no apenas assinado, com uma diferena, o codicilo s para legatrio, no para herdeiro. Ento se vc designou um herdeiro num testamento particular, ausente uma dessas solenidades e quer pedir a converso do codicilo, vc vai se danar, porque codicilo s para legatrio e houve a designao de um herdeiro. No Brasil a matria testamentria muito atrasada, um projeto de 1975. Mas imaginem que tem algum que quer fazer um testamento cerrado, qual seria a soluo para as traas no comerem? Alas aquele art l da revogao que seria considerada revogao tcita ou legal, e se vc encontrar um testamento cerrado aberto, art.1.972, que era o art.1.749 diz que o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com o seu consentimento, haver-se como revogado. O que vc infere dessa norma? Se algum encontra um testamento cerrado aberto, rasgado, queimado, riscado ou aberto somente, presume-se de maneira relativa que foi o prprio testador que fez ou mandou fazer, simplesmente est revogado, foi revogado por determinao legal expressa. Qual a ao do herdeiro ou legatrio testamentrio? Ele vai ter que entrar com uma ao para provar que no foi o testador que abriu (a presuno relativa) ou ento que teria sido algum de m-f ou s vezes na verdade por engano do testador (que quase impossvel). Se vc comprovar que foi um herdeiro legtimo que rasgou, que riscou, vc consegue salvar o testamento, agora se tiver queimado, se as traas comeram, no tem jeito, vc no sabe o contedo, est tudo comido. Ento a soluo para salvar um testamento cerrado se o sujeito insistir em fazer isso, vc pode fazer vrios exemplares, de um particular e um cerrado, porque se sumir algum, vc aproveita os outros, vc leva trs para o tabelio aprovar, e no particular vc faz trs iguais, assina, faz os trs e distribui por a para ver se no acontece isso. Esse art. 1.972 ele tem aplicao expressa para o testamento cerrado, mas a doutrina inteira entende que ele se aplica tambm no testamento particular, ou seja, se vc encontra um testamento particular riscado, se riscar em parte revogou em parte, todo riscado revogou tudo. Se ele se encontra rasgado, etc, etc, esse testamento significa uma presuno que o testador o revogou, tambm uma presuno relativa. A tem que entrar com uma ao declaratria que pode at cumular com perdas e danos, pois se algum fez maliciosamente, at causa de indignidade. Mas vc vai entrar com uma ao para declarar a eficcia do testamento, que no houve revogao, porque aquilo foi feito de m-fe por um terceiro. uma prova muito difcil na prtica de fazer. Na Europa para resolver esse problema todo eles fazem (e o Brasil no tem), eles fazem um registro, l eles tem um registro, do testamento cerrado e do testamento particular, um lugar em que vc guarda, o Cdigo Notarial Portugus prev, em relao ao cerrado. Se vc tivesse um lugar pblico para guardar, estava resolvido o problema, um CC de 1975 que podia ter sido atualizado muito melhor do que foi. Novidade no testamento particular: (...) Na legislao de alguns pases da Europa, ou BGB, art.22, XLIX e L, CC Francs, art.985, CC Portugus, art.22, XX, CC Italiano, art.609, encontramos o chamado testamento emergencial ou testamento de emergncia, aquele

que o testador se encontra numa situao de extremo perigo, ou seja, doena contagiosa, calamidade pblica, em que se permite que ele seja feito perante juiz de paz, ministro de culto religioso, na presena de duas testemunhas, e nesses pases se o testador escapar do perigo, o testamento caducar, vide o art.987 do CC Francs Isso no testamento mililar, um testamento excepcional, uma peste, uma calamidade, uma inundao, e aqui se exige testemunha. O nosso testamento excepcional completamente diferente desse. (...) No NCC, o testamento excepcional brasileira est previsto no art.1.879 que diz que em circunstncias excepcionais, que devem ser declaradas na cdula testamentria, que pode ser qualquer pedao de papel, a pessoa natural poder fazer um testamento de prprio punho, assinado por ele sem testemunhas, que ser confirmado a critrio do juiz (juiz orfanolgico). L o particular j serve como testemunha, mas aqui, olha a diferena do particular da Itlia, da Frana, da Alemanha para o nosso, esse excepcional do art.1.879 vc tem que declarar expressamente na cdula as circunstncias excepcionais que tem a ver com grave perigo porque vc est fazendo aquele testamento sem testemunha, e a ele vai poder ser confirmado posteriormente pelo juiz. Que circunstncias excepcionais seriam essas? Vc est no meio de um incndio, sequestrado, em local isolado. Ento se algum perguntar para vcs, o direito brasileiro admite testamento sem testemunhas? No est falando de codicilo. Admite, quando? Se em circunstncia de excepcional perigo, circunstncias essas mencionadas expressamente na cdula testamentria (que pode ser um papel de po), ele faa a disposio de ltima vontade e obviamente dispensa a presena de testemunhas. Nesse caso teve uma dificuldade, se o testador no vier a falecer naquelas circunstncias, e no fizer no futuro outro testamento, o primitivo testamento caduca e no haver disposio de ltima vontade. a opinio do professor Tepedino, s que tal posicionamente no est expresso na lei brasileira, e sim na lei de alguns outros pases. O professor Zeno Veloso diz que se vc est fazendo aquilo sem testemunha, numa ocasio excepcionalssima, que vc acha que vai morrer, e no tem como convocar a testemunha, e portanto se vc se salva daquela, a caducidade vai ocorrer no prazo razovel. O que o Tepedino est propondo analogia internacional. Isso no tem nada a ver com o testamento especial do exrcito, da marinha e aeronutica, porque esses so para as pessoas que esto a servio do exrcito, para gente que est viajando no avio, ou para gente que est numa viagem de navio e acha que no vai escapar, aqui tem que ter testemunha e celebrante do testamento, salvo o nuncunpativo (e mesmo neste tem que haver testemunha), ento a situao diferente. Esse que estamos vendo, o direito brasileiro admitindo excepcionalmente um testamento sem testemunha, que algo que o Brasil nunca admitiu, numa ocasio de extremo perigo. Agora se vc sobrevive, o Tepedino est sugerindo uma analogia internacional. P.ex, o CC Francs, art.987 que diz que os testamentos mencionados nos arts.anteriores tornar-se-o nulo 6 meses depois que as comunicaes estiverem sido restabelecidas no lugar em que o testador se acha, ou 6 meses depois que ele passado para o lugar onde estejam ela interrompidas.

Esses Cdigos dizem o seguinte: esses testamentos excepcionais mencionados nesses cdigos que no so os militares, se vc no faz um outro testamento no futuro, e no faz mais nada, ele tem um prazo para cair por terra, como acontece nos testamentos militares, s que isso no foi (ele poderia estar sugerindo uma analogia para o prazo dos militares) o que ele sugeriu, o Tepedino no menciona testamento militar, ele apenas acha que esse testamento tem vida curta, o sujeito morreu, tudo bem, se no morreu vai caducar com o tempo, a no ser que ele faa outro confirmando esse. A hiptese do testamento militar diferente: Os testamentos militares tem um prazo e tem os requisitos de caducidade especfica. Ela (aluna) est sugerindo a analogia com esses testamentos militares. Agora o que a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir. (...) O prof.Zeno Veloso afirma que se o testador sobreviver ao testamento excepcional no h nenhuma regra especfica sobre a caducidade futura desse testamento e caber a jurisprudncia futura decidir se a falta de novo testamento, o primitivo caducar ou por analogia internacional ou por analogia nacional na caducidade especfica dos testamentos especiais, art.1.891, 1.895. Esses testamentos militares que so feitos em condies excepcionais, se vc testar porque acha que vai morrer e sobrevive ou no se torna incapaz com aquilo, chegando num determinado tempo, faz caducar, se vc no fizer outro. Ento o que professor Zeno est dizendo, se vc perguntar para mim...eu estou num incncdio e percebo que eu tenho um filho no reconhecido e resolvo pegar um pedao de papel, acho que no vou sobreviver e fao um testamento a favor desse filho no reconhecido e jogo pela janela e a pessoa morre queimada. Se fosse no CC passado no tinha soluo, porque testamento tem que ter solenidades, tem que ser escrito, assinado, lido perante as testemunhas, no valeria como testamento particular e nem como codicilo porque eu nomeei herdeiro. Hoje esse testamento valeria, dependendo se o juiz entender que como diz a lei outra clusula aberta, poder ser confirmada a critrio do juiz em relao a autenticidade, se o juiz confere, manda fazer uma percia grafotcnica para ver se aquela assinatura daquela pessoa. O L.P entende at ao contrrio do Carlos Alberto Barbosa Moreira que pode at ter aquela situao do estado de perigo aqui. O estado de perigo hoje uma figura que se assemelha a um vcio de consentimento ou vcio de vontade. Vc est numa situao de iminente risco de vida (as vezes integridade fsica, s vezes integridade moral) e faz uma declarao excessivamente onerosa em prol do seu salvador, isso pode acontecer. Ento o L.P sustenta que pode haver estado de perigo em testamento particular, exatmente nessa hiptese desse testamento novo a. Eu estou aqui no maior incndio do mundo, Lcia est passando na rua, e eu grito vem me salvar, a pego um pedao de papel e digo deixo todos os meus bens para vc Lcia, e jogo pela janela, estou fazendo todo um testamento para vc, para vc me salvar, aqui de duas uma, ou ela sobe e me salva, e a fica a pergunta, eu poderia entrar com uma ao para declarar a anulabilidade desse testamento feito em estado de perigo, ou ento pelo menos por analogia com a leso, que hoje tem enunciado nesse sentido, o juiz poderia em vez de decretar a anulabilidade, aproveitar, mas reduzir a disposio testamentria, ou ento o pior, eu jogo pela janela, ela pega o testamento e vai embora, e depois pede para confirmar em juzo. Aqui se o meu herdeiro legtimo souber, poderia entrar com uma ao para decretar a anulabilidade do testamento feito em estado de perigo, art.159 do CC.

TESTAMENTOS ESPECIAIS OU MILITARES (...) Esses testamentos especiais, no art.1.886, I, II, III, que so os testamentos militares, previstos em outras legislaes como no CC Portugus, art.22, XIX, CC Italiano, art.616, e nas prprias ordenaes Del Rei de Portugal: Os testamentos especiais no CC/16 eram apenas o martimo e o militar no se admitindo outros testamentos especiais alm daqueles previstos no CC/16, art.1.631, hoje art.1.887. Por que no CC/16 o testamento especial vc s tinha o martimo e o militar? Por um motivo muito simples, porque em 1916 no tinha a aeronutica, e a aviao estava encipiente, s isso. E mais, se algum examinador te perguntar: Qual a diferena entre esse testamento sem testemunhas previsto no art.1.879 para o testamento especial? No testamento previsto no art.1.879 um testamento comum, holgrafo ou particular, porm excepcional, mas considerado um testamento comum, com o detalhe de ser excepcional no direito brasileiro. Os testamentos especiais so em 1o lugar militares e dotados de especialidade e no de excepcionalidade. Uma outra diferena que o nosso testamento particular, excepcional, comum, ele no tem previso de caducidade expressa, o que vai existir nesses testamentos militares. (...) Os testamentos especiais militares no CC/02 so os seguintes: testamento martimo, aquele que feito perante o comandante do navio nacional, de guerra ou mercante, na presena de 2 testemunhas, na forma correspondente ao testamento pblico ou testamento cerrado. Vc faz com 2 testemunhas, quem vai servir de tabelio o comandante do navio de guerra ou mercante, o tipo vc faz, a forma corresponde ao pblico porque est no livro do navio ou corresponderia ao cerrado, vc escreve e entrega, aquelas formalidades do cerrado. Agora qual o objetivo de vc fazer um testamento martimo? Vc acha que vai morrer na viagem, vc at poder estar muito doente na viagem... Tem que ter caducidade expressa, nos termos do art.1.891 e 1.892, tem autoridade celebrante e tem testemunha aqui, caduca o testamento martimo, se o testador no morrer na viagem, ou no prazo extintivo se sobreviver de 90 dias do desembarque, desde que no local de desembarque pudesse testar ordinariamente. O navio abortou, vc fez um testamento martimo, se salvou, ufa!! V se abortou em um lugar, numa ilha sensacional mas que no tem tabelio, e a ficou 6 meses na ilha sensacional e no tem tabelio, e vem a morrer, no vai haver caducidade, porque o prazo de 90 dias se extingue ou se conta no local que vc desembarcou e tem tabelio para vc poder testar na forma ordinria, ou tem possibilidades materiais de testar em um testamento particular. (...) Ser considerado nulo, art.1.892 (e aqui a nulidade ser virtual, pois o legislador diz no valer o testamento) em nulidade virtual ou tcita se o testamento martimo foi feito em um porto onde o testador pudesse desembarcar e testar de modo ordinrio ou comum. Ex: o navio rodou, rodou l no sul do Brasil, o sujeito vou morrer, mas no fez testamento, a o navio abortou em Buenos Aires, o cara chamou o comandante, fez o testamento, esse testamento nulo, no nem caduco no. Vcs sabem a diferena de caducidade e nulidade. A nulidade ofende a ordem pblica, contempornea ao negcio, a caducidade posterior, no tem a ver com elemento essencial validade. E nulo, porque ele no desembarcou em Buenos Aires? No tem tabelio l? No tem modos dele comprar um papel e uma caneta na papelaria e fazer um testamento particular ou fazer um cerrado? Esse testamento nulo.

O testamento aeronutico que novidade do NCC aquele em que o sujeito, que o passageiro a seu lado acha que no vai sobreviver e faz l dentro do avio, comercial, ou aeronave militar. O motivo desse testamento porque a pessoa acha que o avio vai cair, por qualquer motivo, no precisa ter uma situao concreta de pnico, mas a pessoa que acha. Caduca o aeronutico? Caduca. Fez o testamento no avio, aeronutico e a forma tem que ser o cerrado ou o pblico, porque o art.1.889 fala observado o disposto no art.antecedente. (...) O testamento aeronutico caduca se o testador no morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes ao desembarque, testado de forma ordinria. Ou seja, se ele no morrer na viagem, o testamento caduca, diz l caducar o testamento martimo ou aeronutico se o testador no morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinria outro testamento. Ento, para manter os termos da disposio de ltima vontade, se vc no morrer na viagem, vc tem 90 dias do desembarque para realizar um novo testamento na forma comum, se no vai haver caducidade do testamento aeronutico, cai por terra, perde os efeitos. No caso de invalidade. (...) O testamento militar, art.1.893 a 1.896 feito por pessoa a servio das foras armadas em campanha no pas ou fora dele, ou em praa sitiada (praa sitiada quando vc est cercado) ou em comunicaes interrompidas, feito perante 3 testemunhas e no havendo tabelio, perante o comandante militar, ou oficial graduado. A regra que tem que ter testemunha. Por que precisa fazer um testamento militar? Porque vc acha que vai morrer. (...) O art.1.895, art.1.662 do CC/16, diz que caduca o testamento militar em exemplo de caducidade especfica, desde que depois dele, ou seja, tendo sobrevivido o testador, permanea o mesmo 90 dias seguidos, em local onde possa testar na forma ordinria, com exceo das solenidades do p do art.1.894. Essa hiptese uma hiptese muito rara. O que interessa mesmo a possibilidade do testamento oral. Pode haver testamento oral no direito brasileiro? Esse testamento oral o que se chama de testamento nuncunpativo militar, que uma escrescncia, no deveria estar no CC, nem no antigo devia estar, muito mais no NCC. (...) O testamento feito oralmente no direito brasileiro no reduzido a escrito, pela melhor doutrina, vide C.Maximiliano, no sequer considerado invlido, e sim considerado inexistente, nem se forma para o mundo do Direito, tendo em vista as caractersticas do testamento e a importncia da causa na matria testamentria. O testamento sempre, desde Roma, considerado um ato to solene, to solene que a melhor doutrina no admite vc fazer um testamento verbalmente, que no traduza por escrito em algum lugar. Desvirtua completamente o sentido a autenticidade, a segurana das disposies de ltima vontade. O C.Maximiliano explica isso bem. Algum pergunta pra vc em uma prova: o testamento oral, comum, ordinrio, ou feito de forma oral, que no foi traduzido por escrito, em termos de ineficcia do negcio jurdico em sentido amplo, aonde que ele vai se enquadrar? A tendncia de alguns dizer, ah, esse testamento ser nulo, por ausncia de formalidades, no a melhor resposta. Uma pessoa tecnicamente vai dizer assim: Segundo C.Maximiliano, o testamento algo to solene, to formal, que se vc faz de maneira oral um testamento ordinrio ou comum, esse testamento nem se forma no mundo do Direito, falta causa, ele nem identificado como testamento. Mas a perguntam: me d uma exceo em que um testamento feito de maneira oral admitido no Direito brasileiro, embora admitido em condies especialssimas... O testamento oral feito ordinariamente considerado inexistente.

(...) O direito brasileiro, no entanto, ainda admite um testamento feito oralmente, art.1.663e seu p do CC/16, art.1.896, p do CC/02, o chamado testamento nuncunpativo militar que ocorre quando uma pessoa militar ou no (testamento militar pode ser feito por ser feito por uma pessoa de patente, e pode ser feito por um mdico que est servindo o exrcito) empenhada ou no meio de um combate ou ento ferida em campanha militar, pode testar oralmente confiando sua vontade a 2 testemunhas. Vejam que contra senso, o NCC cria um testamento particular sem testemunha, por escrito mas mantm um testamento militar oral com 2 testemunhas, ou seja, se vc tiver, as bombas caindo, e vc no meio de um buraco sozinho, danou-se. Perguntaram se teria alguma semelhana entre esse testamento nuncunpativo e o casamento nuncunpativo. Resposta: O casamento nuncunpativo aquele em que vc dispensa a presena do celebrante e feito oralmente tambm, previsto na LRP, previsto no CC e tambm uma escrecncia. Nuncunpativo significa algo feito oralmente, mas a diferena que o casamento nuncunpativo aquele em que vc est em iminente risco de vida, vc est muito doente, no consegue a presena do celebrante, e perante um nmero mnimo de testemunhas que tem que ser 6, quem celebra o nuncunpativo so os prprios nubentes, e esse nuncunpativo, com esse nome porque feito oralmente, dispensa a presena de celebrante, o Estado no est ali presente, nem juiz de paz, nem juiz de direito, esse tem que ser confirmado, porque as 6 testemunhas tem que comparecer l no registro Civil, o MP tem que ouvir e o juiz d uma sentena e a sentena que confirma o casamento nuncunpativo retroage a data dessa cerimnia. A semelhana que porque so muito formais tanto o casamento quanto o testamento. No testamento so 2 testemunhas e feito de forma oral e tambm dispensa a presena do tabelio ou do oficial. (...) O prof.C.M entende, seguido de excessiva doutrina que pode haver testamento nuncunpativo que no seja militar por analogia, a esse art.1.896 do CC/02, art.1.663 do CC/16. Que hiptese essa de aplicao analgica do testamento que no militar, mas nuncunpativo? uma espcie daquele testamento excepcional da Frana, da Itlia, da Espanha e seria o seguinte: (...) Esse prof ensina que se algum estiver numa situao de calamidade pblica, p.ex, sitiado em uma enchente, apossado por um incndio, poder testar oralmente (a diferena do que ns falamos antes que tem que ser por escrito, esse oral) desde que estejam presentes 2 testemunhas, ou seja, numa situao de extremo perigo. Naquele outro que falamos, vc faria por escrito e jogaria pela janela, e dispensaria testemunha. O C.M entende que p.ex, uma enchente, vc est em cima de uma casa, mas tem que ter testemunha do seu lado e a vc acha que vai falecer naquela enchente, naquele incndio, e resolve fazer o testamento nuncunpativo, comea a falar oralmente para as testemunhas, etc, etc...Na prtica pode acontecer de ser tudo inventado, as testemunhas inventaram para beneficiar um primo, que o que o Zeno Veloso diz que isso uma escrecncia porque isso a, 1o que h uma contradio, um particular sem testemunha, com oral com testemunha, e 2o que isso muito dado a fraudes. Se uma das suas 2 testemunhas for incapaz, esse testamento no vai poder de jeito nenhum ser confirmado em juzo. Ento C.M entende que enchente, incndio, etc, pode haver (Isso j caiu em prova oral) testamento oral nuncunpativo no militar por analogia, para permitir que a pessoa possa de alguma maneira testar. (...) Nos termos do p do art.1.896 haver caducidade especfica do testamento nuncunpativo se o testador falecer ou convalecer de ferimento provocado naquelas circunstncias.

Ele testou, houve um testamento militar nuncunpativo, o testador morreu, esse testamento pode ser confirmado em juzo, e o juiz vai ouvir as testemunhas. Se no entanto, ele sobreviver, est caduco o testamento, no produzir efeitos, caiu por terra o fator sobrevivncia, porque muito especial demais. Convalecer do ferimento significa p.ex, o sujeito est em um combate sofre um ferimento na cabea, mas antes disso ele tinha feito um testamento nuncunpativo oral, ele sofre o ferimento na cabea e nunca mais se recupera, fica com problemas mentais, o testamento no caduca, vai ter validade, poder ser confirmado em juzo por ocasio da morte dessa pessoa. Por isso o legislador diz no ter efeito o testamento se o testador no morrer na guerra, por analogia naquela situao de calamidade do prof.C.M, ...ou convalecer do eventual ferimento. Nos termos do CPC, todo o testamento deve ser levado ao juzo orfanolgico para a abertura, registro, em procedimento de jurisdio voluntria que visa a abertura, o registro e o cumprimento do testamento comum ou especial, art.1.125 a 1.134, aplicvel tambm ao codicilo. Procedimento que pode ocorrer antes do inventrio ou depois da abertura do inventrio e sempre aps a morte do testador. Antes da morte no se abre testamento, no se discute testamento, no declara a nulidade, no declara a inexistncia do testamento, j que ele essencialmente revogvel. No nos prprios autos, em autos apartados. Se vc tem um inventrio correndo e vai juntar um testamento nos autos do inventrio, que vc sabia ou no sabia da existncia, o juiz vai dizer venha por procedimento prprio, ele vai mandar vc cumprir esses arts.1.125 a 1.134 e a confirmao do cumprimento do testamento particular e o registro se for o caso. Qual a diferena se for pblico ou cerrado? Se for pblico ( o MP fiscaliza esses procedimentos todos, obrigatrio), o que o juiz e o MP devem examinar se existem vcios externos, mas o L.P entende que se encontrar uma nulidade material provada, o juiz pode declarar. Agora isso um procedimento essencial, porque o juiz pode chegar e dizer assim eu no confirmo, ou no caso do testamento particular, tem mais um detalhe, porque no testamento particular essa solenidade essencialssima, porque a testemunha tem que ir, o que no acontece no pblico e no cerrado. A testemunha tem que ir para confirmar a assinatura, para confirmar que estava presente, para confirmar a leitura, no exige nos outros. Ento quando o juiz manda cumprir, o que vc faz? Tira uma certido da sentena que mandou cumprir, que no tem trnsito em julgado material porque coisa julgada formal, e pega essa certido e a sim vc junta nos autos do inventrio. Mas se vc no tiver aberto o testamento ainda, 1o tem que fazer esses procedimentos, depois que o juiz manda cumprir, tira uma certido e abre o inventrio. Se no sabia do testamento, ento se est correndo o inventrio, faz nos autos apartados desse procedimento, vai para o MP, o juiz d a sentena e manda cumprir e a junta nos autos do inventrio.

18.07.05 (35 aula)

DAS DISPOSIES TESTAMENTRIAS EM GERAL ARTS.1.897, 1.898 do NCC Os arts.1.900, 1.901,1.902,1.903 j foram vistos.

(...) A sucesso testamentria rege-se de modo diverso conforme o momento que levada em considerao, cumprindo distinguir o momento da feitura do testamento do momento da abertura da sucesso. A lei vigente na data do testamento regula a capacidade do testador e a forma extrnseca do testamento. Nestas condies a incapacidade superveniente no o invalida, nem o testamento do incapaz ser considerado vlido com a supervenincia da capacidade, art.1.861. Quanto ao instrumento em que o testador expressa sua vontade, aplica-se o princpio de que o tempo rege o ato. Assim, p.ex, se for abolido por lei a forma testamentria particular, os testamentos particulares feitos anteriormente a proibio legal sero considerados vlidos, porm, a lei vigente ao tempo da abertura da sucesso, ou seja, da morte do testador, vai regular, 1o a capacidade para suceder testariamente (legitimao passiva para receber herana ou legado); 2o a eficcia jurdica das disposies testamentrias, a ttulo de ex, se um preceito legal novo vier a proibir a sucesso testamentria em favor dos mdicos do testador, a regra se aplicaria imediatamente atingindo tais pessoas contempladas no testamento anterior. Em suma, forma e solenidade a lei do momento em que vc faz o testamento. Capacidade do testador, capacidade ativa para testar, legitimao para testar vc vai ter que ver de acordo com a lei do momento em que vc faz o testamento, e a incapacidade superveniente, ou capacidade superveniente no altera a validade do testamento. Agora, a lei que vigora no momento da abertura da sucesso, essa vai reger a legitimao passiva para receber herana ou legado e vai tambm reger as disposies testamentrias de contedo material, de direito civil. (...) A doutrina costuma afirmar em ateno ao princpio do respeito a vontade do testador implcito no art.1.899 do NCC, art.1.666 do CC/16 que so vlidas as chamadas disposies contumeliosas, ou seja, as disposies insultantes, quando o testador faz a liberalidade em tom spero, violento ou ofensivo, ex, nomeio como meu herdeiro da parte disponvel da minha herana, o canalha do meu cunhado Joo que sempre me quis mal (ou seja, se vc fizer uma disposio testamentria que uma liberalidade xingando o beneficiado de tudo quanto nome no tem problema nenhum, vai valer, e depois que o sujeito morreu, dependendo da disposio, vai entrar com alguma ao por dano moral, mas vai aceitar). Sabemos que os beneficiados no testamento no direito Brasileiro so pessoas naturais ou jurdicas, pblicas ou privadas, de direito pblico interno, somente admitida pela LICC, legado de prdio destinado a embaixada ou consulado para pessoa jurdica de direito pblixo externo. Se vc quiser deixar para U-E-M, fundao pblica, autarquia, herana, desde que vc no fira o direito do herdeiro necessrio pode deixar. Agora, se quiser deixar para Frana, Itlia, vc no pode deixar herana, a LICC probe, e o mximo que vc pode deixar em legado um imvel, desde que esse imvel tenha uma destinao precpua, que vc formar a embaixada ou consulado naquele prdio. (...) A nomeao testamentria deve ser direta, clara e completa, no se admitindo a nomeao como beneficirios animais, coisas, santos, almas, salvo numa designao indireta No pode haver essa designao porque tais beneficirios no tem personalidade jurdica. Mas vc pode fazer indiretamente, ex, nomeio algum como meu herdeiro ou legatrio com a finalidade de cuidar do meu cozinho ou mandar rezar cultos em favor da minha alma ou em homenagem a determinado santo, caso em que haver disposio modal ou com encargo. Ento se vc quiser proteger seu cachorro, vc pode deixar um legado, uma herana para algum com o dever de, com o encargo de, com o nus de, cuidar do seu cachorro.

(...) Tambm a doutrina afirma que a vontade do testador de beneficiar algum deve ser expressa no se acatando mero conselho, ex: no vlida a seguinte clusula: que meus filhos tomem a seu cargo a empregada Maria, isso seria um mero desejo, ou um mero conselho, vlida seria a seguinte clusula nomeio legatria em alimentos a minha empregada Maria, determinando que esse legado deva ser deduzido da herana. Ser deduzido da herana significa que todos os herdeiros tem esse dever, eu podia ter escolhido algum onerado para cumprir esse legado, e se for herdeiro necessrio tem que sair da disponvel. Eu podia dizer assim: determino que o valor dos alimentos saia da parte disponvel do qual contemplo um dos meus filhos Jos, a Jos chama-se herdeiro onerado, ele vai ser um herdeiro testamentrio da disponvel com o dever de cumprir aquele legado. Eu no preciso dizer que a disposio testamentria tem que obedecer, no pode invadir a legtima. (...) Relembro que no possvel sob pena de nulidade parcial do testamento que esse testamento ou qualquer disposio testamentria possa invadir a legtima dos herdeiros necessrios, art.1.857 & 1o, e 1.789 ( to importante que o legislador repete 2 vezes). A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento, isso na parte especfica de testamento e na parte geral das disposies testamentrias, art.1.789. Qual a consequncia dessa nulidade parcial? Reduo da disposio testamentria, que o prprio juiz pode fazer ou se a questo se complicar, for uma questo de alta indagao, ao de nulidade parcial do testamento ou da disposio testamentria. Como que pode ser a nomeao? Vc quer fazer um testamento, como vc pode nomear? (...) Lembro mais uma vez que o testamento tem como funo primordial a designao de herdeiro ou legatrio, porm perfeitamente possvel que ele sirva to somente ou cumulativamente para insero de disposies outras, de carter patrimonial ou extra-patrimonial, art.1.857 & 2o. Ou seja, qual a funo primordial do testamento? designar herdeiro ou legatrio, a minha vontade, desde que vc no fira a legtima, mas se eu quiser fazer um testamento s para reconhecer um filho, eu posso, s para deserdar algum eu posso, s para perdoar o indigno eu posso. Ento vc tem finalidade principal e finalidades acessrias. J entrando no art.1.897 como vc nomeia um herdeiro ou legatrio? (...) O art.1.897, 1.664 do CC/16 dispe que a nomeao de herdeiro ou legatrio pode inicialmente fazer-se pura e simplesmente. A nomeao pura e simples aquela que se faz sem imposio de qualquer clusula, limitao ou modificao, devendo produzir efeitos imediatos e para sempre, uma vez aberta a sucesso, sempre lembrando que qualquer matria de testamento, vc no discute enquanto no houver a morte do testador, vc no pode pedir para declarar o testamento inexistente, o testamento nulo, o testamento anulvel, o testamento caduco, no tem que discutir clusula, condio, tipo, nada disso. Enquanto a pessoa tiver viva, o que da essncia do testamento? Revogao., ah, mais ela ficou incapaz!, ela ficou absolutamente incapaz depois que fez o testamento, e da? No altera. Ah, ela era incapaz quando fez o testamento!!, tudo bem, mas ela pode ficar curada da loucura antes de morrer e fazer outro. Ento toda essa matria que ns estamos discutindo, tanto o juiz, o herdeiro, o legatrio e o MP s tem que apreciar depois de aberta a sucesso, seja pela morte real, seja pela morte presumida. Antes disso no se deve avaliar nem se interpretar testamento, pois ele ainda no eficaz. A nica ocasio em que o testamento vai ter uma serventia durante a vida do testador, porque ele pode servir como prova documental de alguma coisa que interesse algum, mas o L.P entende que no caso de reconhecimento por

testamento, o reconhecimento de filho, se o testamento for aberto, ele deve ser averbado no registro civil mesmo que a pessoa no tenha morrido, no tem sentido vc esperar a morte para que o reconhecimento produza efeitos, inclusive para fins alimentares. (...) Em relao aos herdeiros testamentrios, a propriedade e a posse da herana na nomeao simples se transfere imediatamente pela saisina no momento da abertura da sucesso a esses beneficiados, art.1.784. Mesmo antes da aceitao ou renncia vc j dono do seu quinho hereditrio, vc j possuidor dos bens da herana, evidentemente, desde que o antecessor seja possuidor tambm, mas se vc no for possuidor, vc recebe o direito dele de reaver a coisa, se tiver posse injusta nas mos de terceiro, mas essa transferncia de posse no momento da morte, que a saisina provoca chama-se posse civil. O que a possessio civilis no mundo moderno? exatamente quando vc transfere posse independentemente do novo possuidor j ter contato material com a coisa. O testador deixou para vc a disponvel, tem vrios bens imveis ou mveis p.ex, ele morreu, vc nem sabe que ele morreu, o momento da morte se torna dono e possuidor, e se tiver mais que um herdeiro forma-se at a partilha, um condomnio, uma composse, mas pera, dentre os bens da herana, tem uma fazenda que eu nem sei aonde !. Eu j descobri que ele morreu, tudo bem, mas j era possuidor antes, era dono antes, mas tem uma fazenda no MS que eu nunca fui l, nem sei aonde que , no interessa!! A lei determinou que nesse caso, vc j possuidor no momento da morte, e a vantagem disso que mesmo sem ter tido, nunca ter tido nenhum contato material com o bem, a vantagem que se vc j tem a possessio civilis, vc pode entrar com uma ao possessria, se o bem estiver sendo possudo por terceiro. Vc possuidor por fora da lei. (...) Em relao aos legatrios a propriedade do legado puro e infungvel transfere-se imediatamente no momento da morte, porm no a posse do bem legado, j que o legatrio no pode tomar posse da coisa por autoridade prpria, art.1.690, p do CC/16, art.1.923 & 2o. Qual o momento em que os legatrios deve pedir aos herdeiros a posse da coisa legada? No momento em que o inventrio se pacifica, que o momento da partilha, ou havendo um herdeiro s vai a adjudicao. Se o herdeiro quiser entregar o bem legado ao legatrio, possvel antes da partilha? Qual a consequncia jurdica para a maioria da doutrina? que se vc entrega espontaneamente antes da partilha o bem legado, vc est renunciando ( uma renncia tcita? O L.P tem dvidas) ao seu direito de impugnar no futuro aquele legado. Se est entregando antes, est dizendo olha, perfeitamente vlido esse legado, portanto eu no posso mais impugnar no futuro. Qual a exceo que no est na lei, a regra que o legatrio no pode entrar na posse da coisa por autoridade prpria? A 1a exceo seria a seguinte: aquele legatrio que no possuidor, j que ele no pode entrar com a possessria, ele poderia entrar com a reivindicatria, ou com a imisso de posse, se o bem legado estiver no na posse de um herdeiro, porque o herdeiro tem posse de tudo, mesmo dos legados, mas se estiver na posse injusta de um terceiro, at para evitar um usucapio. Ento a 1a exceo que no posso entrar com a possessria, mas tem um sujeito l possuindo a minha casa injustamente. A o W.B.M diz que ele pode entrar com a petitria, e se ele ganhar a petitria, ele no est entrando na posse do bem por autoridade prpria, quem est determinando a enttrega o juiz, ento no fere a lei. Ou seja, vc no pode entrar na posse do bem legado, recebeu uma casa em Angra e eu morri, eu deixei um legado, uma casa em Angra

para vcs e morri, vcs no podem chegar l e querer entrar. Quem so os possuidores quando a pessoa morre? So os herdeiros, inclusive dos bens legados. Vc tem que esperar pacificar o inventrio para pedir l na partilha ou adjudicao, me entrega o bem, se no entregar o bem espontaneamente por nenhum motivo, entra com uma ao de petio de legado. Agora, se algum estiver possuindo injustamente, at para evitar usucapio, vc pode entrar com uma petitria. Essa uma exceo a regra de que o legatrio no pode por autoridade prpria entrar na posse do bem legado. Ele vai ter que entrar com uma ao petitria, ao possessria ela no pode entrar, essa a 1a exceo. A 2a exceo se de fato o legatrio j possuidor do bem legado no momento da abertura da sucesso. Se por acaso, caso concreto, o testador morre, deixa um legado, deixo para Flvia a casa que ela alugou de mim. Ela no possuidora j? No tem posse direta? J. Eu morri, no adianta o legislador dizer que o legarrio no pode por autoridade prpria entrar na posse do bem. Ela j possuidora. O que acontece aqui apenas uma mudana do ttulo da posse. Ela possua atravs de um contrato de locao e tinha um tipo de posse, posse direta, contato material com o bem, posse desdobrada. Quando eu morro, e todo imvel bem infungvel, quando eu morro e deixo um legado puro para ela, o que vai acontecer? Ela, no adianta querer pedir a posse, porque ela j possuidora no momento da morte. o que vai acontecer a mudana do ttulo, do fato, da causa da posse dela. Ela antes da minha morte era possuidora direta, a ttulo de locatria. Com a minha morte, ela passa a ser possuidora plena, a ttulo de dono. Ento posse ela j tinha, e vai continuar tendo, o que acontece automaticamente mudana na causa da posse. uma hiptese do fenmeno da interverso da posse. Ento a 1a nomeao a pura e simples, com esses efeitos. (...) O mesmo art fala que a nomeao pode ser condicional, e nomeao condicional aquela que submete a sua eficcia a evento futuro e incerto, sabendo-se que a condio disciplinada na parte geral do direito civil a clusula que subordina os efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e incerto, art.121 a 130 do NCC; arts. 114 a 121 do CC/16. Quais so as caractersticas da condio que elemento acidental do negcio jurdico. Chama-se elemento acidental do negcio jurdico porque como os negcios jurdicos dependem basicamemente da autonomia da vontade, o declarante (no caso o testador) ou os declarantes, eles tm liberdade para regular os efeitos do negcio. Ento os elementos acidentais so aqueles que no so essenciais a existncia ou a formao do NJ e portanto podem livremente serem opostos nos NJ em geral, tais como a condio, o termo ou encargo. Ento chama-se de elemento acidental porque eles no so essenciais a formao do NJ quanto a sua existncia e quanto a sua validade. No momento em que vc insere uma condio, um termo ou encargo, eles passam a fazer parte integrante e essencial do negcio, vc no precisa inserir, mas se inserir, ele j passa a ser elementos essenciais. No fundo eles so acidentais quando esto em abstrato, vc quer trazer uma nomeao, eu quero designar Lus como meu herdeiro, e digo deixo para meu aluno (tem que determinar quem , de maneira clara) Lus, a minha disponvel, nomeao pura e simples. Se eu quiser inserir uma condio, eu posso dizer assim deixo para Lus a minha disponvel se ele passar no concurso da magistratura. acidental porque eu posso inserir ou no uma condio, posso inserir ou no o encargo ou termo. Agora no momento em que eu inseri, os efeitos desse testamento esto subordinados a ocorrncia do evento futuro e incerto. (...) Diz a doutrina que a licitude ou a ilicitude da condio auferida quando ocorrer a morte do testador e no segundo o tempo da lavratura do ato. Porm, a doutrina se divide quanto a legitimidade passiva para o recebimento do direito condicional. Segundo J.Cahali verifica-se se o sucessor condicional herdeiro ou legatrio condicional tem

legitimao para receber a herana ou o legado no momento da abertura da sucesso, que o momento da transmissibilidade do direito sucessrio. Ento, reparem, eu fiz uma clusula de herana condicional com determinada pessoa, Maria, se acontecer determinado evento, pode ser dela prpria, pode ser em relao a 3os ou fenmeno da natureza, deixo para Maria a minha disponvel se o Ronaldinho parar de jogar futebol, isso uma clusula condicional. Se j tiver ocorrido o evento antes da abertura da sucesso, a clusula vira pura e simples. A eu morro, e vc no sabe se o Ronaldinho vai parar ou no, quando que ele vai parar, etc; eu posso botar se parar at 10 anos depois da minha morte, o que at bom, porque continua sendo condio. Se parar dentro dos 10 anos depois da minha morte no termo, condio, eu no sei se ele vai parar ou no, dentro daqueles 10 anos. O J.Cahali diz assim, se a Maria for sua amante, vc tem que verificar...vc vai dizer que ela no momento em que a pessoa morre, mesmo que no tenha tido o implemento da condio ainda, essa disposio testamentria nula, porque averigua a legitimao passiva para receber herana ou legado no momento da abertura da sucesso, no direito condicional. O L.P tem suas dvidas quanto a isso. O L.P prefere a opinio do O.G e do C.M, mas isso controverso. Ele (J.Cahali) est dizendo que a transmisso do direito eventual condicional se d no momento da morte, por isso tem que verificar naquele momento. (...) No entanto, O.G e C.M sempre defenderam que a verificao da legitimao passiva para o herdeiro ou legatrio condicional, deve ser verificada no momento e se vier acontecer do implemento da condio, at porque todos sabem que enquanto no houver esse implemento na chamada pendncia da condio, no h direito adquirido e sim apenas direito eventual. O Cahali est achando o seguinte: como vc tem a sainsina no direito brasileiro, o que vai interessar para ver se o herdeiro ou legatrio legitimado, mesmo que ele no tenha adquirido, o momento da abertura da sucesso, tanto em relao a lei, quanto a situao de fato concreta. J o O.G no, pera, se vc...eu deixo uma clusula testamentria condicional de herana para vc, e eu morro e ainda no houve o implemento do evento futuro e incerto, vc no tem direito adquirido, tem direito eventual. Vai ter que observar, nem sei se vai se implementar a condio, ningum sabe se a condio vai se implementar, ou se vai haver a frustrao da condio. E portanto, eu tenho que verificar se ela legitimada no no momento da morte, no momento e se houver o implemento da condio. So duas, cuidado com isso!! Quais so as caractersitcas da condio? (...) As condies em geral, como elementos acidentais tm as seguintes caractersitcas: voluntariedade, futuridade e incerteza. Voluntariedade significa que s se considera condio como elemento acidental quando ela for oposta ao negcio jurdico exclusivamente pela vontade das partes. Se o evento futuro e incerto que subordina os efeitos do negcio, estiver inserido pelo legislador no haver condio em sentido estrito e sim aquilo que se chama de condio legal ou conditio iuris, a contrario sensu do art.121 do NCC, art.117 do CC/16 (se aquele evento futuro e incerto que vai fazer com que o ato produza efeitos tiver inserido j na lei, isso no condio como elemento acidental, isso conditio iuris, se eu disser assim deixo para Alberto, se ele morrer depois de mim, j est na lei, se o beneficirio falecer antes do testador caduca a disposio, isso no problema. o mesmo exemplo do casamento, natureza jurdica do pacto antenupcial, o pacto antenupcial s produz efeitos se houver casamento. A perguntam para vcs assim, eu fiz um pacto antenupcial, quando

que ele vai produzir efeitos? S se houver casamento. Ento o pacto antenupcial no um negcio jurdico condicional? A vc que nem um patinho diz que , ah, ento um elemento acidental? NO!! Porque a lei diz, e hoje est claro, que considera-se condio a clusula que derivando exclusivamente da vontade das partes...ento voluntariedade significa ns ou eu crio o evento futuro e incerto sem previso anterior da lei). Futuridade: a futuridade significa que o evento condicional deve ser futuro, se j tiver ocorrido no momento do ato, mesmo ignorado pelo disponente o ato ser puro e simples (eu deixo para um amigo meu que pintor um legado de um automvel e coloco assim deixo para fulano de tal se ele pela 1a vez estiver vencido a exposio internacional de pintura em Paris, eu at ignorava, mas ele j at venceu essa exposio semana passada. Se o evento for anterior ao ato, no condicional, puro e simples, considera-se no escrita a condio). Finalmente preciso que haja incerteza quanto a ocorrncia ou no do evento futuro e incerto (vc, para que haja condio no pode ter certeza de que aquele acontecimento vai ocorrer, ele tem que ser incerto, p.ex, a morte de algum sempre certa. Ento em princpio quando vc coloca a morte, vc est colocando termo, mas s vezes se vc morre, e vc coloca assim: deixo para vc minha disponvel, se o Garotinho morrer, a termo e at proibido em termos de herana, mas se for deixo para vc minha disponvel se o Garotinho morrer dentro de 10 anos que se seguirem a minha sucesso, a no termo, condio, porque a incerteza est no fato de quando ele vai morrer, e no no fato da morte.). Ento condio, voluntariedade, futuridade e incerteza. (...) O titular do direito condicional, ou seja, o beneficiado, o credor da condio, uma vez aberta a sucesso no tem direito adquirido em se tratando de condio suspensiva, art.125 do CC/02, art.118 do CC/16, o que ele ter ser um direito eventual ou uma expectativa de direito, da morte do testador ao momento que o evento futuro e incerto vai ocorrer, ou seja, o implemento da condio ou no poder mais acontecer, a frustrao da condio haver o estado de pendncia. L.P o testador, faz um testamento aqui, e diz deixo para Lus a minha disponvel se ele passar no concurso da magistratura. Esse quanto aos efeitos uma condio suspensiva, subordinando a eficcia do negcio jurdico a condio suspensiva, art.125, enquanto esta no se verificar no se ter adquirido o direito a que ele visa. Ento, eu morro, o Lus ainda no passou no concurso, voluntariedade, futuridade e incerteza. Nesse perodo, e vc no sabe se ele vai passar, chama-se perodo de pendncia e a pendncia pode dar lugar a 2 estados, ou o implemento da condio (ele passou no concurso, ocorreu o evento futuro e incerto) ou a frustrao da condio (por algum motivo ele no vai passar mais, pode ser a morte dele). Ento o que acontece quando se implementa a condio suspensiva? Na pendncia o que o Lus tem? Ele no tem direito adquirido, ele tem direito eventual, uns dizem que ele tem expectativa apenas. Ao implementar-se a condio suspensiva, seus efeitos retroagem a data do falecimento do testador, como se o direito fosse adquirido desde o incio. Ento eficcia ex tunc. E se houver a frustrao? Por algum motivo qualquer certo, no vai poder mais acontecer, o que vai ocorrer? Cai por terra a disposio. Ou existe aqui um substituto ou no caso de herana, pelo princpio da sobra, aquele bem vai para os herdeiros ou sucessores legtimos. E se for legado? Depende. Um legado condicional em que h a frustrao da condio? depende. Se vc tiver algum herdeiro onerado que tinha que pegar esse legado, esse herdeiro vai se beneficiar, ele no vai ter que pagar mais, no vai ter que tirar do dele, ele se beneficia, ele se livra do problema. Agora, se o legado foi deduzido do monte hereditrio, e um encargo portanto de todos os herdeiros, legais ou testamentrios, essa frustrao do legado condicional beneficia todos os herdeiros legais ou testamentrios.

Na herana, vc tem o princpio da sobra, e legado vc tem que ver se tem onerado especfico ou no. Mas reparem, se eu coloco uma condio dessa, ele devia colocar um termo se fulano passar no concurso tal, se fulano correr as olimpadas e ganhar etc, at quando vc vai esperar? Por que os herdeiros legtimos, se no houver substituto esto na boca de espera, o substituto est na boca de espera, at quando vc vai esperar? P.ex, vamos supor que a minha disponvel seja de 20 milhes de dlares e vc minha herdeira legtima necessria, minha filha, e no tem substituto, pelo princpio da sobra vc est esperando 20 milhes de dlares. O L.P acha que o mais correto vc colocar a condio, mas fixar um prazo para se implementar. Se no se implementar naquele prazo, frustrao e vai acontecer, vai para os herdeiros legtimos pelo princpio da sobra. Mas e se no tiver? Uma das solues, vc aplicar o maior prazo de prescrio do CC, que 10 anos hoje pelo art.205, e entrar com uma ao depois, se no ocorreu esse prazo, passou esse prazo sem o implemento da condio dizendo Dr. Juiz frustrou, vc no pode deixar a eterna incerteza o evento. Qual o maior prazo hoje extintivo de prescrio, de prescrio extintiva do CC? 10 anos, art.205. Ento mesmo que o testador no diga, o L.P acha que vc teria que esperar apenas 10 anos. Vc tambm uma soluo dizer no, vamos respeitar a vontade do testador, vamos aguardar o prazo limite para concurso, 65 anos, no n? O juiz podia dizer assim, na tentativa de preservar a vontade do testador como a lei dispe, a prpria lei dispe um prazo para esse caso, vamos aguardar, mas o L.P acha meio esquisito, porque tem hipteses que no tem a lei prevendo. Mas e se a pessoa nesse prazo destruir o bem? Olha o art.126. Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e pendente esta, fizer quanto aquela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se for com ela incompatveis. Mal comparando como se fosse uma propriedade resolvel. Se vc alienar para um 3o, e operar a condio, vai haver a eficcia do implemento, ex tunc como se o bem fosse plenamente do sucessor condicional desde o momento da abertura da condio e apaga qualquer alienao. A eficcia retroativa, art.126 do CC. (...) A doutrina costuma fazer uma diferena entre a condio oposta nos atos inter vivos e nos atos causa mortis. Se houver o falecimento do beneficiado antes do implemento da condio. Nos atos condicionais suspensivos inter vivos, p.ex, uma C/V condicional, uma doao condicional, se o credor da condio, falecer antes do evento futuro e incerto e ele ainda puder ocorrer, seus herdeiros recebero o direito condiconal e aguardaro o implemento ou a frustrao. lgico que se for uma condio personalssima no, o sujeito tem que passar no concurso, morreu, acabou; mas se for um 3o, um fenmeno da natureza em relao ao 3o, se vc numa C/V deixo para ela, se ela vier a passar no concurso, a casa tal, a tempos depois o beneficiado falece, esse direito condicional se transfere aos herdeiros da pessoa, do beneficiado, porque foi um ato inter vivos, e se foi causa mortis? Se foi causa mortis, o testador teve a inteno de beneficiar aquela pessoa e no os herdeiros dela, olha a diferena. (...) Se no entanto trata-se de disposio testamentria causa mortis, se o herdeiro ou legatrio condicional falecer depois da abertura da sucesso, porm antes do implemento da condio, os sucessores deste ltimo nada recebem, mesmo que o evento pudesse ainda vir a ocorrer. Isso em ateno ao princpio da obedincia a vontade do testador. Eu designei Joo como meu herdeiro condicional, se vier a acontecer de o Brasil ganhar a copa do mundo 6 vezes, a se o herdeiro condicional, legatrio condicional falecer antes da abertura da sucesso, caduca a disposio testamentria. Agora, morreu, o tempo est passando, a ele morre antes do implemento da condio, esses bens no vo para os sucessores dele, simplesmente

caduca a disposio, a no ser que o testador pense nessa hiptese, queira contemplar os filhos, a ele coloca esses herdeiros do credor da condio como substitutos. Se ele fizer isso tudo bem, fora isso no. Essa pergunta de prova oral. A diferena entre a condio inter vivos e causa mortis, se falecer o beneficrio da condio, depois da abertura da sucesso, antes do implemento da condio, os herdeiros desse nada recebem, a no ser que sejam nomeados substitutos. Se for inter vivos, s recebe o direito eventual, deixo a casa de Angra para vc, se acontecer isso, isso e isso, vc morre antes, os seus herdeiros recebem o direito eventual. completamente diferente. Enquanto no houver o implemento da condio ou o juiz nomeia um adminstrador ou fica sendo administrado pelos herdeiros, fica na posse desses herdeiros, e pode-se exigir at uma cauo. O herdeiro condicional pode pedir cauo? Pode! Tanto na resolutiva quanto na suspensiva. E o problema da licitude e ilicitude da condio? (...) O NCC ao contrrio do CC/16 fez a distino entre condies ilcitas e condies impossveis, fsica e juridicamente. Se a condio seja suspensiva ou resolutiva for lcita e possvel no haver problema algum. O problema vai acontecer quando a condio for ilcita ou impossvel fsica ou juridicamente. O que uma condio ilcita? (...) Segundo Ferrara o ilcito um possvel, proibido ou reprovado mas no um impossvel. So ilcitas em geral a contrario sensu da 1a parte do art.122 as condies do art. 122, as condies que ferirem a lei, a ordem pblica e os bons constumes A noo de costume, de ordem pblica so noes abertas. Em matria testamentria h aquela discusso, quando que vc vai verificar a ilicitude, no momento da morte ou no momento do implemento? Mas isso depende do tempo, o que um mal costume h 20 anos atrs pode ser um bom costume hoje) Ex de condio ilcita: deixo-te a minha disponvel se jamais se casares, porque atenta contra a liberdade individual, o seu direito de personalidade, a prpria dignidade humana. Uma clusula testamentria que acontece de vez enquanto em que o testador diz assim deixo para minha mulher a disponvel, se ela no vier a se casar no futuro com ningum? lcita ou ilcita? Depende da inteno do testador, o que diz a doutrina. Uns dizem que se o motivo for nobre, eu estou dizendo para no casar novamente para poder cuidar dos filhos, dar uma boa educao, no deixar ningum atrapalhar, valeria essa condio. Se o motivo for apenas egostico, essa condio considerada ilcita. Outra coisa que considerada ilcita vc deixar para algum alguma coisa, se a pessoa mudar de religio, pois atenta a sua personalidade. Outro ex de ilicitude se vc se tornar uma prostituta, de viveres em concubinato adulterino. O L.P acha que se colocar eu s deixo para vc se vc se casar, lcito, no v problema nenhum, e se for se casar com fulano, ou beltrano, tambm poderia, mas tem gente que acha que ilcita, porque vc est tirando a liberdade do indivduo de escolher com quem casar. (...) Condio juridicamente impossvel que diferente de condio ilcita segundo P.Miranda a que tem por fito, ato que o mundo jurdico no deixa entrar, ou valor que contra regras jurdicas expressas no momento que o ato comea a produzir efeitos, estando fora dos limites da lei, e que segundo De Page s poderia valer se houvesse mudana na legislao, ex: deixo para Joo minha disponvel se ele emancipar seu filho com 8 anos de idade, deixo minha casa

de Bzios para Jos se ele vender uma praa pblica ou se Joo se eleger rei do Brasil, ou ento se fulano dispor sobre herana de pessoa viva, ou se Beltrano casar com a irm. Ento tudo aquilo que lato sensu ferir a lei, a ordem pblica, os bons constumes condio ilcita, e tudo aquilo que no entanto for proibido pelo direito civil e a pessoa determinar condio juridicamente impossvel. no cu, se der volta ao mundo a p em 90 dias. No caso da ilicitude, tem a chamada condies potestativas que so consideradas ilcitas as condies potestativas puras e no as condies potestativas simples. Condio potestativa pura aquela que deixa ao puro arbtrio de uma das partes, a realizao do evento, normalmente o disponente. Qual a diferena para a condio potestativa simples? A condio potestativa simples vlida e aquela em que vc deixa ao arbtrio de algum a realizao do evento futuro e incerto no o puro arbtrio, j que depende tambm de outros eventos importantes. Ex: deixo para vc minha disponvel se eu no futuro em tal lugar, essa potestativa pura, se me aprouver, puro arbtrio. considerada ilcita. Agora se eu disser assim deixo para vc a minha disponvel, se Flvia for ao Japo, at um ano da minha morte, ir ao Japo, no qualquer um que vai, a passagem carssima, eu tenho outras condies que influenciam, ento no puro arbtrio, simples arbtrio. Essa tem validade. O que acontece em relao aos efeitos das condies? Como est no CC atual? E a pergunta que se cair num concurso cai essa: os efeitos da ilicitude ou da impossibilidade da condio esto no art.123...o que acontece quando uma condio for lcita? Quando for possvel? Vamos aguardar o implemento e os efeitos vcs j sabem. Mas o que acontece no entanto se a condio for ilcita ou impossvel? (...) A consequncia das condies ilcitas, fisicamente ou juridicamente impossivel, divergem em relao ao tipo de condio que se apresenta no caso concreto, ou seja, vai depender se a condio suspensiva ou se resolutiva e mais, o direito sucessrio no tem um regra expressa quanto a tais consequncias que esto na parte geral do CC. A pergunta relevante a seguinte: Os arts.123, 124 se aplicam apenas nos atos inter vivos condicionais ou se aplicam s disposies testamentrias condicionais? Se eu disser assim deixo minha herana para vc se vc matar o governador, isso condio ilcita ou condio juridicamente impossvel? Ilcita. Essas regrinhas assim invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados, as condies fisica ou juridicamente impossveis quando suspensivas, as condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita, olha a importncia, uma aluna do L.P que o tio era muito rico, recebeu assim deixo se ela jamais se casar. Essa condio uma condio ilcita, porque condies ilctas so aquelas que ferem os direitos da personalidade, a liberdade individual, e etc. Mas aqui se vc aplicar a parte geral, o que vai ocorrer que todo o testamento nulo porque est escrito invalidam os negcios jurdicos, todo, ento vc no recebe nada, o juiz vai dizer que esse testamento todo nulo, tanto a liberalidade quanto a condio, olha que absurdo! Ento ns vamos que ao p da letra aceitar esse art.123, tudo que est dito aqui se aplica ao testamento? E o princpio da vontade do testador? Ser que se o testador fizer uma clusula, um testamento condicional, cuja condio nula, ser que no d para salvar o testamento como puro e simples? Rio, 20.07.05 ( 36 aula)

(...) Condio fisicamente impossvel aquela que contraria a natureza humana e a natureza exterior, ex: se tocares o de

Em especial a possibilidade da insero nos testamentos dos elementos acidentais do negcio jurdico pelo menos aqueles mais importantes, clusula penal elemento acidental, e no to importante assim, como o condio, termo e encargo. O art.1.897 diz que a nomeao de herdeiros ou legatrios pode fazer-se pura e simplesmente sob condio para certo fim ou modo ou por certo motivo. Ento dentro da autonomia da vontade do testador, ele pode fazer um testamento ou uma clusula de designao de herdeiro ou legatrio de modo puro e desde que o testamento tenha preenchido seus elementos essenciais de existncia e de validade, aberta a sucesso, a designao pura e simples produz todos os seus efeitos, sempre dependendo de aceitao ou renncia da herana que aquele princpio de que ningum pode, seja herdeiro ou legatrio ser obrigado a aceitar herana ou legado. Mas pode ser que essa clusula testamentria, que alguns chamam de deixa testamentria, pode estar subordinada a elemento acidental e em 1 o lugar a condio. Essa disciplina da condio, o que seria condio? clusula que subordina os efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e incerto, e tem determinados requisitos ou pressupostos. Para que haja condio preciso em 1 o lugar a voluntariedade, porque a condio, ela inserida no negcio jurdico exclusivamente pela vontade do declarante (no caso do testamento) ou declarantes, nos contratos, nos negcio jurdicos inter vivos e j dizia o legislador passado no art.117 que no se considera condio a clusula que no derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito a que acede. Esse art.117 no existe mais no NCC, mas ele est incorporado ao art.121, considera-se condio a clusula derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. O que o legislador quer dizer, que quando a prpria lei subordina a produo de efeitos de um negcio jurdico. H um evento futuro e incerto, vc no tem uma condio em sentido estrito, vc tem o que a lei chama de conditio iuris, ou condio legal. Se vc transportar isso para matria testamentria aquele ex clssico do testamento que diz assim: deixo para Teresa minha herana se ela aceit-la. Isso j faz parte da lei, a lei diz que a herana ser confirmada sendo testamentria com a aceitao, ou ser desconfirmada com a renncia. Ento isso na realidade uma deixa testamentria pura e simples, porque o evento futuro e incerto j est previsto na lei, no foi colocado exclusivamente pela vontade do testador. Ento esse o 1o requisito, e essas requisitos tem a ver com as condies inter vivos ou causa mortis. O 2o requisito a futuridade do evento condicional, ex: deixo, nomeio como meu herdeiro, fulano de tal, se ele tiver o 1o lugar na exposio de Paris que aconteceu ano passado, est se referindo a evento passado, no haver condio, esse evento passado e considera-se no escrito, a liberalidade pura e simples. E se referir a um acontecimento que est ocorrendo no momento do ato tambm no haver condio, porque no haver futuridade, ento evento passado no momento do ato, no h futuridade. Tem que haver uma incerteza, porque se o evento que vc estipulou e que vai afetar internamente a estrutura do negcio um evento certo, vc no est diante de condio, est diante de termo; e alguns acrescentam como requisito j que a incerteza essencial a possibilidade do evento condicional, mas no so todos os autores no. Alguns dizem que os requisitos so trs, o L.P fala em pressupostos, voluntariedade, futuridade e incerteza, outros incluem a possibilidade. O CC/16 no fazia distino no art.115 entre condio ilcita e juridicamente impossvel, vc olhava e colocava tudo no mesmo saco, agora o legislador fala no art.122 que so lcitas em geral todas as condies no contrrias a lei, a ordem pblica ou aos bons costumes, e mantm, dentre as condies defesa se inclui as que privarem de todo o efeito o negcio

jurdico (so as condies perplexas, incompreensveis) ou sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. Melhorou at a redao porque antigamente era s ao arbtrio, e o que o legislador est querendo dizer aqui que gericamente a condio no pode ferir a lei, os bons costumes, a ordem pblica e no se pode deixar ao arbtrio especialmente ao devedor da condio, esse evento futuro e incerto. O que o legislador est dizendo que a chamada potestativa pura ilcita. O que potestativa pura? aquela que os autores dizem, deixa ao arbtrio de uma das partes a realizao ou no do evento condicional. O L.P prefere dizer que a condio potestativa pura aquela que deixa ao puro arbtrio do devedor da condio a realizao do evento condicional, o que os espanhis chamam de clusula se me aprouver, se eu puder levantar o brao, no ano tal, tu sers o meu herdeiro, se eu vestir o terno azul no domingo, sers minha herdeira, isso condio potestativa pura, proibida, deixa ao capricho, ao puro arbtrio do devedor da condio. A condio potestativa seria permitida, vejam que o legislador usa a expresso puro no art.122, a contrario sensu seria permitida, seria lcita a condio potestativa simples, aquela em que h um certo arbtrio do devedor da condio, mas tambm circunstncias externas concorrem para a realizao ou no do ato, o exemplo do Japo, Tatiana ser minha herdeira, se eu for ao Japo at antes da minha morte, no puro arbtrio do devedor da condio, porque ir ao Japo no algo fcil, no como vestir um terno, custa 5 mil dlares a passagem. Ento a potestativa pura proibida, ilcita e a potestativa simples permitida. Quando vc olha o art.123, vc acaba verificando que o NCC copiando o CC Portugus, no art.271, I e II acaba fazendo uma distino entre condio fsica ou juridicamente impossvel e condio ilcita. O legislador diz assim invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados, I- as condies fsicas ou juridicamente impossveis quando suspensivas. O que uma condio fisicamente impossvel? aquela condio em que os antigos entendiam que o instituidor estava demente, louco, porque ele subordina os efeitos do negcio jurdico a um evento que impossvel pela natureza humana ou a natureza de Deus. Ento as pessoas comeavam a pensar isso aqui um problema srio, vc no pode levar em considerao, o sujeito est louco, se tocares com o dedo no cu... ou ele no quer nada disso ou ele est demente, na realidade vc tem que considerar isso no escrito os antigos diziam, porque se tocarem com o dedo no cu, seras meu herdeiro, se der a volta ao mundo a p em 24 horas, aqui ou o sujeito est demente ou ele no quer na realidade aqui, na verdade ele est fazendo uma brincadeira, algo jocozo e etc. Agora a condio juridicamente impossvel aquela que o legislador no permite que aquele evento possa ocorrer no mundo do direito, um princpio j extratificado do direito e que o sujeito de direito no pode violar, so os exemplos clssicos de condio juridicamente impossvel aquela que a pessoa diz assim Tulio ser meu herdeiro se casar com sua irm, uma proibio em todos os povos civilizados, uma condio juridicamente impossvel, proibido o casamento entre irmos, art.1.521, ou se venderes uma praa pblica, aquele princpio jurdico de que o bem pblico est fora do comrcio, s poderia ser alienado com uma lei autorizando expressamente, no caso concreto, etc. Ento o Tulio ser legatrio da minha casa de Itaipava se ele contratar a sua herana com algum. Aqui est acontecendo aquela proibio no direito brasileiro que absoluto do pacto corvina. O que mais grave, a doutrina entende que mais grave a condio ilcita do que a condio juridicamente impossvel. Agora vcs verificam pelo inciso I e II do art.123 essa distino que no existia no CC/16, de condio fisica e juridicamente impossvel, no inciso I e condio ilcita no inciso II e no inciso III, o legislador menciona as condies incompreensveis ou contraditrias, Tulio ser herdeiro da minha disponvel se Mrio for herdeiro da mesma disponvel, sem conjuno. Isso no d para entender o que se quer dizer. O art.129 diz assim tem-se por inexistente as condies impossveis quando resolutivas e de no fazer coisa impossvel. Paramos aqui na ltima aula.

Para se examinar os efeitos do art.123, tanto no campo das condies celebradas por ato inter vivos quanto, tambm nos atos causa mortis, tem que fazer aquela diferena entre condio suspensiva e condio resolutiva. A condio suspensiva aquela que est regulada no art.125, 126 do NCC, aquela que no momento em que o ato inter vivos celebrado, ou no momento em que h a abertura da sucesso, o direito ainda no se incorporou ao credor condicional. Normalmente diferenciada pela expresso se. Ento se eu digo Mrio receber minha disponvel se Alberto passar no concurso da DPGE, eu coloco isso no testamento e venho a falecer, o que vai acontecer? O Mrio ainda no titular dos bens que compem a disponvel, ele tem apenas direito eventual a s-lo, se houver o implemento da condio. Ento aberta a sucesso...se a condio ocorreu antes, a clsula vira pura e simples, se abriu a sucesso, subordinada a deixa testamentria a uma condio suspensiva, vc tem aquela fase de pendncia da condio. Aqui j h uma diferena fundamental, se vc faz um contrato, um negcio jurdico inter vivos sob condio suspensiva e se o credor da condio aqui que vai se beneficiar com o evento condicional vem a falecer, os autores dizem que nesse caso, na condio inter vivos, o credor da condio na fase de pendncia tem um direito eventual, ele tem mais do que isso, ele tem uma expectativa qualificada de direito, ele pode at ceder essa expectativa, a ttulo gratuito ou oneroso, eu digo para vc vou te transferir minha casa de Itaipava, se a DPGE vier a ser equiparada ao MP, fiz esse contrato com vc hoje, um evento futuro e incerto, se vc quiser ceder essa sua expectativa qualificada, no uma mera expectativa para ele, a ttulo gratuito ou oneroso, vc pode. Se vc credor condicional no negcio inter vivos tem uma expectativa qualificada de direito, se vc morre antes do implemento da condio, os herdeiros dele recebem como bem da herana essa expectativa qualificada que tem valor econmico, porque o ato incondicional inter vivos. Agora, se houver uma deixa testamentria condicional causa mortis por testamento ou eventualmente at por codicilo, diferente, vc aqui s tem direito eventual e expectativa simples de direito, porque nessa matria, obedece o princpio da vontade do testador, eu quero que fulano receba, se a DPGE for equiparada, eu morro, esse meu herdeiro condicional s tem direito eventual, mais nada, ele no pode ceder para ningum isso, porque ele no tem nada, e se ele morre, esse direito eventual no vai para os herdeiros dele, ou vai para os substitutos testamentrios, se houver, ou vai pelo princpio da sobra aos herdeiros legais ou legtimos. Ento vc tem essa diferena e todos os bons autores falam sobre ela, porque eu quis contemplar vc, porm subordinada a um evento futuro e incerto, eu no quis contemplar os seus herdeiros, olha a diferena, o que no acontece nos atos inter vivos. Se eu quiser contemplar os seus herdeiros ento, na eventualidade de vc morrer depois de mim, mas antes do implemento da condio, eu te nomeio como substitutos testamentrios. Essa a diferena dos efeitos do falecimento do credor condicional antes do implemento da condio no ato inter vivos que diferente do ato causa mortis. Ento a condio tem uma fase de pendncia e depois tem uma fase em que ela se bifurca, ou ocorre o implemento o evento futuro e incerto vem a acontecer, e ocorrendo o implemento o direito a sim se adquire a favor do credor condicional, que no nosso caso especfico seria o herdeiro ou o legatrio condicional. Resolveu o problema, se adquiriu, e a eficcia dessa aquisio, embora haja uma discusso que para o L.P no tenha sentido nenhum, se o evento condicional retroage os seus efeitos ou no, de qualquer maneira, nesse caso na condio suspensiva quando ocorre o implemento, esse implemento produz efeitos para trs, data da abertura da sucesso, como se o credor condicional fosse titular da herana ou do legado desde o incio. Ento ele vai poder cobrar o que? Frutos, que os herdeiros recolherem por ele; se o bem foi alienado para 3o, esse 3o vai ter que restituir esse bem ao credor condicional porque se apagam os efeitos, art.126, se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva... ento, teoricamente os herdeiros podem fazer isso, podem

at vender um bem que seria destinado ao credor condicional, desde que haja autorizao judicial, ... e pendente esta fizer quanto aquela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se for com ela incompatveis. Agora, aqui vc tem que aplicar aqueles princpios que vamos estudar em direitos reais, do possuidor de boa-f. Se for um bem mvel, p.ex, o herdeiro vai l e aliena a um possuidor de boa-f, que no est sabendo de nada disso, que ali havia um direito condicional? H autores inclusive que dizem que o direito tem que ser preservado na mo do 3 o de boa-f, se um bem mvel em que no h registro, no h nada sobre isso, mas de qualquer maneira, prevalece a tese que o implemento da condio apaga retroativamente os efeitos, mas reparem, vamos supor que esse adquirente de um direito que estava sob condio suspensiva, um direito hereditrio sob condio suspensiva tenha feito benfeitoria? Tenha recebido frutos? Se ficar provado que ele um possuidor de boa-f, mesmo que ele tenha que devolver o bem, ele vai ter direito a reteno por benfeitorias necessrias e teis, se aplica s regras do possuidor de boa-f, mesmo que em tese a eficcia seja para trs. E se houver a frustrao da condio, ela no vai acontecer mais, no pode acontecer mais, que uma outra consequncia. No caso de frustrao, esse direito vai para um substituto testamentrio, ou pelo princpio da sobra, vai obedecer a ordem da vocao hereditria; mas se for legado, um pouco diferente, porque se eu te encarreguei a cumprir um legado numa parte que sua (de outra pessoa) p.ex, vc que vai se beneficiar, agora se o legado se retirou do monte o no implemento da condio faz com que esse bem legado seja acrescido ao monte e vai ser dividido por todos os herdeiros, legais e testamentrios se houver. A diferena da condio suspensiva e resolutiva, que a condio resolutiva, art.127, ou no negcio jurdico sob condio resolutiva, vamos supor um testamento que s produz efeito no momento da morte, imediatamente aps a abertura da sucesso, o direito j se incorpora ao patrimnio do credor condicional, se eu disser assim (normalmente vc usa a expresso at, enquanto) deixo minha disponvel para Jos enquanto na DPGE no houver uma equivalncia monetria ao MP. A eu morro, se condio resolutiva, o direito se adquire no momento que o negcio passa a produzir efeitos, Jos j titular dessa herana, mas quando houver a lei de equiparao, nesse momento, resolve esse bem ou retorna no caso para os herdeiros do testador, ou vai ao substituto, a vai beneficiar os herdeiros do devedor condicional. A condio resolutiva est no art.128 do NCC que diz que sobrindo a condio resolutiva, extingue para todos os efeitos o direito a que ela se ope, (a vem a novidade, copiada do CC Portugus) mas se oposta ao negcio de execuo continuada ou peridica a sua realizao, salvo disposio em contrrio no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme os ditames da boa-f. Reparem que aqui tem uma discusso que o L.P acha muito inconsistente, se quando ocorre o evento condicional a eficcia ex tunc, retroativa ou ex nunc? Uns pases adotaram expressamente a retroatividade da condio, que o caso de Portugal. A Alemanha adotou a irretroatividade. Mas como diz Zeno Veloso, essa matria se ex tunc ou se ex nunc tem tantas excees que acaba no tendo sentido. o que prevalece na condio suspensiva ex tunc, o direito adquirido a partir do momento da abertura da sucesso, desde que haja o implemento da condio, e a condio resolutiva tambm est prevalecendo que ex tunc, ou seja, uma vez operada a condio resolutiva, durante aquele tempo, o herdeiro ou legatrio era um proprietrio resolvel, que tempo? Pendncia em que o herdeiro ou legatrio titular da herana ou do legado e vai desaguar...a ele perde a titularidade ou a frustrao. Com o implemento a propriedade que era resolvel do herdeiro ou do legatrio, aqui no implemento quem vai ficar beneficiado ou um substituto ou os herdeiros do testador, o herdeiro ou legatrio perde o

direito. Sobre a frustrao a sim, propriedade resolvel se transforma em propriedade plena. Quanto a possibilidade usucapio nesse perodo, o L.P entende que no vai haver usucapio porque quando se fala em prescrio e decadncia, se diz que direito sob condio suspensiva no corre prescrio. Em matria de condio suspensiva, Ah, pode haver! O herdeiro recebe... aquele problema eu recebi um direito eventual testamentrio sob condio suspensiva e passou muito tempo at o implemento da condio, nesse perodo algum pode usucapir esse bem? At pode, mas se ocorrer o implemento da condio, apaga para trs todos os direitos incompatveis e esse usucapiente, usucapiu uma propriedade sujeita a condio suspensiva e vai perder essa propriedade. Aonde est escrito isso? isso est na parte de prescrio do CC. O Nlson Rosenvald no acha isso no, mas ele est errado, pelo menos ele minoritrio. Est no art.199, no corre igualmente a prescrio, I-pendendo condio suspensiva. Ah, mas vc falou em usucapio, e da?! O art.1.244 diz que as causa que impedem, suspendem, ou interrompem a prescrio extintiva se aplicam ao usucapio. Eu deixei para ele um imvel sob condio suspensiva, ele tem direito eventual, por qualquer motivo, algum, um 3o preenche os requisitos do usucapio, os herdeiros deixam para l (ah, direito sob condio, vai acabar acontecendo e se acontecer ele vai perder mesmo, deixa para l), lote de terreno, algum preenche as condies do usucapio, pode usucapir? Pode, mas vai usucapir em face de quem? Em face dos herdeiros do hereditando. A de repente, depois que conseguiu o ttulo jurdico de usucapio, implementa a condio, e a vc vai ter que aplicar me favor do nosso amigo o art.126 c/c com o art.199, no corre prescrio pendendo condio suspensiva. O que acontece aqui que o sujeito tinha adquirido uma propriedade que agora no existe mais, foi alcanada retroativamente pela condio e a ele vai poder reivindicar do usucapiente aquele bem. O N.Rosenvald acha que no, acha que o credor da condio suspensiva como ele pode realizar atos conservatrios para conservar o seu direito, ele tem que ficar de olho se algum vai usucapir, pelo amor de Deus! E o pior que salvo engano, o Leoni concorda com ele. Mas se vc tem direito sob condio suspensiva, para o L.P o cara pode ficar tranquilo, porque no corre nenhum prazo prescricional contra ele, quando implementar a condio, ele apaga tudo para trs, atinge a todo mundo. O N.R diz no, o credor condicional tem que realizar (para o N.R isso um dever, j para o L.P isso uma faculdade) atos conservatrios do seu direito, se ele no faz, ele fica negligente, ele vai ser atingido pelo usucapio. Essa opinio dele minoritarssima. E se houve usucapio da propriedade resolvel, pode haver? Pode. Vc pode vender a propriedade resolvel, vc pode doar a propriedade resolvel, o proprietrio resolvel pode usar, fruir, dispor e reivindicar, o qu? A propriedade resolvel. Ento pode usucapir, mas vai usucapir o qu? Propriedade resolvel. Ocorre o evento resolutivo acabou, apaga aquilo que for incompatvel. Vc tem uma regra sobre isso, de propriedade resolvel especfica, (art.1.359) quando se fala de propriedade resolvel, e tambm temos a regra do art.128, sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se para todos os efeitos o direito a que ela se ope. uma questo interessante de prova. Ento esse problema da retroatividade da condio um falso problema. Vc tem que pensar assim, o que for incompatvel com o implemento da condio suspensiva ou resolutiva est liquidado, a a eficcia ex tunc, mas aquilo que no for incompatvel, uma posse de boa-f, frutos, rendimentos de boa-f, benfeitorias, a eficcia do implemento da condio ex nunc, e a vc resolveu o problema. Tem outras excees, o C.Bevilqua p.ex, ele acha que se vc tem um negcio inter vivos sob condio resolutiva, se vc no registrou a escritura de C/V sob condio resolutiva ou suspensiva, vc pode vender para um 3 o que o 3o no vai ser alcanado pelo implemento da condio, e isso porque o essencial seria a publicidade, seria o registro do negcio jurdico condicional imobilirio no RGI. Por isso que o Zeno diz que um falso problema, tem vrias excees.

Visto a diferena, na condio suspensiva enquanto no houver o implemento h direito eventual. Na condio resolutiva, vc j titular do direito, aberta a sucesso, vc titular da herana e do legado (evidentemente se o legado for infungvel). Agora se acontecer o evento futuro e incerto, vc perde a titularidade e quem vai ser beneficiado ser ou o substituto, no caso da herana ou os herdeiros do testador. Se for legado, ou o encarregado de cumprir o legado ou os herdeiros legais ou testamentrios. Vamos ver o porqu dessa diferena, que o art.123 e esse art.realmente se aplica ao direito sucessrio, ou se aplica s aos atos inter vivos: (...) O art.123 do NCC diz que invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados, ou seja, todo o negcio jurdico nulo: I- quando estiver subordinado as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas, distino que no havia no CC/16 e foi inspirado no art.271, II, 1 a parte do CC Portugus ( que diz que igualmente nulo o negcio sujeito a uma condio suspensiva, que seja fsica ou legalmente impossvel. Se for resolutiva tem-se a condio por no escrita). Por que vc colocar em um testamento ou em um NJ uma condio fsica ou juridicamente impossvel todo negcio ser nulo se ela for suspensiva? (...) Isto acontece porque na condio suspensiva, o direito ainda no se adquiriu, e a impossibilidade da condio, pelo princpio da unidade e incindibilidade da condio, todo negcio afetado. J o art.124 do NCC diz que a condio impossvel fsica ou juridicamente quando resolutiva no nulifica o negcio, sendo considerada inexistente ou no escrita. Art.271, II, parte final do CC Portugus. Aqui embora seja ferido o princpio da unidade da condio, o direito j est adquirido e deve ser aproveitado naquilo que j se incorporou ao credor condicional ( o princpio do aproveitamento do NJ). Ento, se eu disser assim dou-te minha casa se constratares a herana de seu pai, o NJ inter vivos, sob condio suspensiva, mas uma condio juridicamente impossvel, vc aplica o art.123, I e diz que essa transmisso do imvel nula, toda ela, o negcio est todo nulificado, pela impossibilidade de uma condio suspensiva, por vc no momento do negcio no titular do direito ainda, e a nulifica logo tudo de uma vez. E o que o princpio da unidade da condio? Esse negcio de dizer que condio elemento acidental muito bonitinho de incio, e elemento acidental porque vc est realizando um NJ, a condio no elemento essencial, nem existncia do negcio, nem validade. E vc tem liberdade para disciplinar os efeitos dos NJ e no dos atos jurdicos em sentido estrito. Perguntaram na DPGE, se comportava elemento acidental os negcios de famlia? Lgico que no, porque negcio de famlia, so atos jurdicos em sentido estrito do art.185, que no tem autonomia da vontade. Ento nesse caso, vc nulificou nulo porque a condio, a unidade da condio vem do fato de vc inserir, antes de inserir uma opo sua, na hora que vc insere, ela fica essencial, a que ela fica essencial, ela se integra ao negcio, embora seja uma clusula acessria. Ela se integra ao negcio quanto aos efeitos e a ela tem que ser nica; nesse caso se aplica. suspensiva? O direito no se incorporou? H impossibilidade? Tudo nulo, o negcio inteiramente ser considerado ineficaz. Na resolutiva diferente, tem lgica. Na resolutiva vc j no momento...dou-te essa casa, que ser sua at o Lus passar no concurso da magistratura, no tem problema, mas se for dou-te essa casa at Leoni vender uma praa pblica, uma condio resolutiva subordinada aos efeitos, a cessao da titularidade de o Leoni

vender uma praa pblica. Nessa, vc consegue ferir o princpio da unidade, vc vai cindir a condio. vc vai aproveitar o que vlido porque o direito j est incorporado a pessoa e joga fora o que invlido. Por isso h essa diferena. Quando se fala todo o negcio jurdico, e vc a herdeira testamentria, ou todo o testamento, se o testamento s contiver isso ou ento s a clusula testamentria condicional. Vc pode fazer um testamento com clusula testamentria simples, clusula testamentria condicional (aquele cara chato que coloca a clusula testamentria modal e a clusula testamentria do legatrio, a termo). Vc no fere o princpio da unidade em prol de um princpio melhor da condio resolutiva. Agora o art.123, II diz que invalidam os NJ as condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita e aqui no distingue, se trata-se de condio suspensiva ou resolutiva, tendo em vista que a doutrina considera a condio ilcita mais grave do que a condio juridicamente impossvel (isso tambm foi copiado do CC Portugus, art.271, I que diz que nulo o NJ subordinado a uma condio contrria a lei, a ordem pblica, ofensiva dos bons costumes). Aqui no tem jeito, se for ilcita, todo o negcio ser nulo. O L.P tem uma opinio que talvez hoje seja minoritria: (...) Para expressiva parte da doutrina, j que o direito sucessrio no regula essa matria, os princpios do art.123 do NCC se aplicam tanto aos NJ condicionais inter vivos, como aos NJ causa mortis (testamentos ou codicilos), W.B.M, S.R., C.Maximiliano O CC optou por uma corrente romana de que essa pena aplicvel s condies ilcitas ou juridicamente impossveis, elas so aplicveis tanto nos atos inter vivos (doao, C/V) quanto nos atos causa mortis (usou o mesmo tratamento). Corrente dos propuleianos, que era uma escola jurdica de Roma. Diga sobre a discusso existente entre os sabinianos e os proculeianos do direito romano sobre a aplicabilidade da pena de invalidade dos atos inter vivos e/ou causa mortis nas condies ilcitas ou juridicamente impossveis. O L.P j perguntou isso na prova oral da DPGE. Ento essa parte da doutrina entende que isso aqui se aplica tambm para o testamento. Mas se pensarmos bem, isso um absurdo, porque se eu fao uma clusula testamentria assim deixo para Helena a minha disponvel se ela jamais se casar, que uma clusula considerada ilcita, condio ilcita. Se vc aplicar isso em matria testamentria, a Helena vai ter 2 momentos, de felicidade quando eu morrer, e de infelicidade quando ela se lembrar que toda a deixa testamentria nula e que vc aplica o art.123, invalidam-se os negcios jurdicos que so subordinados, II- as condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita, e a o testamento inteiro ou pelo menos a deixa testamentria inteira ilcita. nula. A Helena ficou rica em um momento, e desficou no outro. Mas na hora em que for apresentar esse testamento em juzo, se o juiz pensar como o L.P, C.Mrio e O.G resolve-se o problema, mas contra a lei brasileira. Isso no est regulado em matria testamentria. (...) No entanto para O.G, C.M e L.P h de haver uma distino entre a invalidade da condio ilcita ou impossvel em matria de ato inter vivos que a sim se aplicam o art.123 e 124 do NCC em relao a matria testamentria, tendo em vista um princpio da obedincia da vontade do testador, aplicando-se por analogia internacional os art.900 do CC Francs e 2.230 do CC Portugus, art.634 do CC Italiano, ou seja, em matria testamentria as condies fsica ou juridicamente impossvel e a condio ilcita no nulifica inteiramente a deixa condicional, so consideradas condies no escritas e a deixa testamentria dever ser entendida como pura e simples. Aqui, olha a diferena, a escola dos savinianos. O CC Francs radical, em todas as disposies inter vivos ou testamentrias... que disposies? Liberalidades, doao ou testamento, as condies impossveis, e as que forem

contrrias a lei ou aos bons costumes sero consideradas como no escritas. Ento olha a diferena? Se vc aplicar essa 1 a corrente, se eu disser deixe-te minha disponvel at que algum ou fulano de tal venda uma praa pblica, esse testamento foi embora, nulo. Agora se vc usar essa outra corrente, que a do professor Caio Mario at hoje e tambm do professor do Orlando Gomes por analogia a esse direito europeu, simplesmente diz-se o seguinte: O testador no tem inteno de beneficiar aquela pessoa? S que ele fez uma besteira, ele colocou uma clusula, uma condio juridicamente impossvel e disse...ento vai entender assim: vc salva a disposio testamentria e a condio no escrita, inexistente, o que o nosso legislador fez apenas em relao as condies resolutivas do art.124. O CC Portugus diz ainda mais o seguinte: a condio fsica ou legalmente impossvel, 2.230 & 1o, considera-se no escrita e no prejudica o herdeiro ou legatrio, salvo declarao do testador em contrrio, s portugus, n, vai colocar uma condio juridicamente impossvel e vai dizer que se a condio for considerada legalmente impossvel o legatrio ou herdeiro no vai ter o direito sucessrio, isso coisa de portugus, II- a condio contrria a lei ou a ordem pblica ofensiva aos bons costumes, tem-se por igualmente no escrita, ainda quando o testador haja declarado o contrrio, salvo o disposto no art.2.186 (que diz que se vc perceber, no entanto, que o nico motivo da condio foi um motivo ilcito ou juridicamente impossvel a sim todo o testamento estar nulo e a tem sua razo! Eu s fiz essa clusula porque eu sou um louco, e estou visando aquele motivo ilcito, a nulifica tudo). O CC Italiano dispe que nas disposies testamentrias, consideram-se como no opostas as condies impossveis e aquelas contrrias aos bons costumes, observado o disposto no art.626 (motivo ilcito torna nulo a disposio testamentria quando o resultado do testamento que foi ele s que levou o testador a dispor), a mesma coisa do CC Portugus. Se vc s fez o testamento para que algum faa condio impossvel, a no no escrita no, a est tudo nulificado porque a causa foi ilcita. A corrente majoritria hoje a lei do menor esforo. Tendo em vista que l na matria testamentria no tem esse art.123, 124, se aplica para tudo e comete um monte de injustia e fere o princpio da obedincia da vontade do testador o que est na parte gerald o CC. Se vc for um juiz inteligente, vc vai salvar um testamento e vai afastar s a condio ilcita e a deixa testamentria ser considerada pura e simples. TERMO (...) O legislador tambm prev a possibilidade de deixa testamentria a termo, apenas em relao a herdeiro se houver substituio fideicomissria, nos termos do art.1.898 do NCC que probe designao de herdeiro a termo nas outras hipteses. Isto porque termo a clusula que subordina os efeitos de um NJ a um evento futuro e certo, hiptese regulamentada nos arts.131 a 135 da parte geral, sendo incompatvel em regra com a designao de herdeiro pelos seguintes motivos (no fideicomisso est expresso que o evento resolutivo do direito do fiducirio pode ser a termo, por que vc no pode colocar uma clusula testamentria a termo, beneficiando um herdeiro?): No possvel tal deixa testamentria, tendo em vista em 1o lugar o fenmeno da saisina em que o herdeiro recebe no momento da morte o direito heredtrio, o que no aconteceria se o direito fosse subordinado a termo inicial ( se vc dissesse assim deixo para Flvia toda a minha disponvel 1 ano aps a minha morte, vc fere o princpio da saisina. Vc tem que receber no momento da abertura da sucesso, a transmisso no imediata e tambm no um princpio fundamental no direito brasileiro? Em Portugal no tem saisina, o direito se incorpora no momento da aceitao. Ento no pode o termo inicial em 1 o lugar pela saisina e no termo final?). Tambm no poder haver herdeiro com direito subordinado a termo final pois o herdeiro um

continuador de todas as relaes patrimoniais do de cuius, de modo permanente e desde que aceite a herana, salvo se for um herdeiro fiducirio (a ocorre uma exceo,em relao ao fiducirio,sucessor em 1 grau , existe regra expressa art.1.951). Ento, se o testador inserir clusula testamentria dispondo acerca de uma herana a termo,o elemento acidental considerado no escrito, e assim salva se a disposio testamentria ,considerada pura e simples .Em suma havendo clausula de herana a termo , o termo considerado nulo, mas a disposio dever ser salva at em obedincia ao princpio do respeito vontade do testador. E se o termo for juridicamente impossvel ou ilcito? A aplica-se os mesmo princpios do direito condicional, arts.123, 124 e a mesma discusso anterior ocorrer ,isto ,se tais dispositivos disciplinam ou no a matria testamentria . Outro tipo de clusula testamentria relacionada a elemento acidental: (...) O art.1.897 tambm prev a possibilidade de testamento ou clusula ou deixa testamentria modal ou com encargo, modo como elemento acidental sinnimo de encargo, arts. 136, 137 da Parte Geral do CC e se define como a clusula acessria inserida num negcio jurdico pela manifestao daquele que faz uma liberalidade inter vivos como uma doao ou causa mortis como num testamento, impondo ao beneficiado uma prestao em favor do disponente, doador ou testador, 3a pessoa ou a comunidade. O encargo ou modo tambm admitido em alguns NJ unilaterais que no sejam nem doao nem testamento, p.ex, a promessa de recompensa. A doutrina entende que possvel. Essa definio que foi dada do Leoni, mas pode haver modo em que no haja prestao para ningum. O NJ modal pode ser aquele em que o disponente determine o destino do objeto. (...) NJ modal tambm pode ocorrer quando o disponente determine o destino que ser dado ao objeto do NJ ( pode dar uma esttua para algum e determinar que ela fique parada na porta da sua casa, no tem prestao, dar, fazer, no fazer para ningum e um NJ modal, mas normalmente vc impe uma prestao) O NJ modal inter vivos ou causa mortis no entanto normalmente estabelecido como um nus, um encargo, uma obrigao de dar, fazer, ou no fazer imposta ao beneficirio da liberalidade, que vai favorecer ao prprio disponente, a 3 o ou a comunidade, sendo que o encargo coercitivo, o que significa que ele deve ser realizado sob pena de execuo compulsria ou perda da liberalidade por parte do beneficiado. Sempre, sempre pergunta de prova oral: Qual a diferena entre cargo, modo e condio suspensiva? (...) A doutrina diz qual a diferena entre condio suspensiva, encargo ou modo. O encargo coercitivo e a condio no o . No encargo o direito se adquire imediatamente quando o negcio passa a produzir os seus efeitos, p.ex uma clusula testamentria com encargo, aberta a sucesso vc recebe o direito imediatamente (uma doao com encargo imobiliria, no momento em que vc registrou, vc se torna beneficiado da liberalidade, dono mas tem que cumprir o encargo, sob pena de algum exigir isso coativamente ou vc at perder a liberalidade. Ento no encargo ou modo vc adquire o direito imediatamente). J na condio suspensiva, o direito do credor condicional s se operar ou se adquirir quando e se vier a ocorrer o evento condicional. E como vc diferencia? Normalmente condio suspensiva vc usa a expresso SE, dou-te isso se ocorrer aquilo, sers meu herdeiro se vier a acontecer aquilo.

O encargo ou modo vc verifica com aquelas expresses deixo-te, Garotinho minha casa de campo com o nus, ou com o dever de, ou com a obrigao de providenciar aps a minha morte um culto evanglico por ms at 5 anos da minha entrada no mundo espiritual. Nesse caso, isso aqui no direito sob condio suspensiva, isso um direito modal. No momento em que eu morro, o Garotinho j se tornou titular da casa, um legado de coisa infungvel, mas ele vai ter o nus. Clusula testamentria modal est beneficiando a pessoa do disponente, mas no a pessoa, porque aqui eu vou morrer, aqui ser o meu nome, o meu esprito, se eu quiser colocar o modo como condio eu posso, a parte 2 a do art.136, eu digo assim deixo minha casa para o Marcelo se ele contruir uma esttua em minha homenagem e colocar na porta do Cepad. Diz o art.136, o encargo no suspende a aquisio, nem o exerccio do direito. Se adquire o direito no momento em que o negcio passa a produzir efeitos, salvo quando expressamente imposto no NJ pelo disponente como condio suspensiva. Ento, no encargo se adquire o encargo imediatamente, mas nada impede deu inserir expressamente um encargo como condio suspensiva, a no encargo, condio suspensiva. Mas no encargo clssico que eu fiz isso aqui, o que acontece? Eu podia ter colocado para o Marcelo com o nus de construir com suas prprias mos uma esttua de bronze. O encargo coercitivo, vc tem que cumprir. Esse o 1o tipo, mas tem um 2o tipo, pois vc pode fazer um encargo em favor de uma 3 a pessoa, deixo para o Marcelo minha disponvel com o encargo, com o dever de ensinar direito civil e administrativo para Rosinha, esse o encargo tpico, coercitivo. Mas posso colocar esse encargo em favor da comunidade, deixo 1 milho de dlares para Cludia com a obrigao de construir uma escola pblica, destinada aos meninos de Laranjeiras, isso tem interesse pblico. Vc tambm vai ver regulado o que acontece quando vc descumpre o encargo e suas consequncias. Vamos olhar l as doaes. Doao com encargo s vezes perguntam em prova. Se vc no cumpri o encargo inter vivos a consequncia que o interessado pode exigir o cumprimento em juzo. O art.553 diz o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso for em benefcio do doador, de 3 o, ou do interesse geral. P: Se desta ltima espcie for o encargo, o MP poder exigir sua execuo, depois da morte do doador, se este no estiver feito. Ento, isso tem a ver com a inexecuo do encargo e a coero para execuo do encargo por ato inter vivos. O entendimento aqui que quem entra com essa ao para obrigar o cumprimento o autor da doao, o doador, e se o encargo...seria uma ao personalssima, o prprio doador que entra com essa ao, e hoje em dia ele vai pedir uma pena, uma multa cominatria, uma astreints, por dia para forar o cumprimento. E o MP tem legitimidade para entrar com ao se o encargo for em favor da coletividade. E a inexecuo do encargo? Art.562. A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo se o donatrio incorrer em mora. uma ao personalssima do doador, (estamos falando s de ato inter vivos por enquanto) ele que entra com essa ao para 1 o constituir em mora, ah, no tem prazo para fazer a esttua, no tem prazo para construir a escola, eu constituo em mora, interpelo e dou um prazo razovel para comear a construo. No construiu, no cumpriu, constitudo em mora, o que eu fao? Entro com uma ao de revogao da doao por inexecuo do encargo, uma ao personalssima do doador. Qual o prazo para entrar com essa ao? direito potestativo do doador. muitos autores dizem que o prazo aqui 1 ano com base no art.559. ento vc constituiu em mora, no foi cumprido e vc no quer mais o cumprimento, vc quer resolver a doao, extinguir a doao, para o bem voltar para vc, vc tem o prazo de um ano que decadencial. Cuidado com isso. o STJ tem entendimento que esse prazo de

1 ano do art.559 para revogao da doao por ingratido do donatrio, no esse prazo para revogao da doao por inexecuo do encargo. E isso porque o art.557,558 falam em revogao por ingratido das doaes e o art.559 fala a revogao por qualquer desses motivos, dever ser pleiteada dentro de 1 ano. Se o prazo para o STJ no um ano, isso vai influncia no direito sucessrio? Qual vai ser o prazo para o interessado revogar uma doao quando no interessa mais o cumprimento, e ele quer a inexecuo do encargo? Vrios autores dizem, qual o prazo que vc tem para vc desconstituir uma doao em que houve inexecuo do encargo? Aplica o art.559, o prazo um ano. direito potestativo, o prazo decadencial. Mas o STJ tem decises dizendo no, esse prazo aqui quando fala a revogao por qualquer desses motivos, que motivos? Que esto acima? s para revogao de doao por ingratido. Toda doao revogvel por ingratido. A o STJ diz, o prazo no esse. O STJ dizia antes do NCC que o prazo seria o prazo genrico, o maior prazo extintivo do CC para prescrio se aplicaria s hipteses de decadncia, 20 anos, art.177. Hoje qual o prazo? Alguns esto dizendo que 10, mas vcs tem que lembrar do prazo de decadncia, tem uma regra do art.179 que quando o prazo de decadncia...quando ocorre um prazo decadencial sem tempo previsto em lei, o prazo seria 2 anos. Ento cuidado, porque vc vai direto achando que 10 anos, pelo art.205, mas se vc enquadrar o art.179 o prazo ser de 2 anos. defensvel as duas opinies. A 2 a diz assim, quando a lei dispuser que determinado ato anulvel sem estabelecer prazo para pleitear essa anulao ser este de 2 anos a contar da data da concluso do ato, que a constituio em mora. Vc pode at alegar que nesse caso a lei no est dizendo expressamente que aquele prazo, que aquilo ali uma hiptese de direito potestativo, a doutrina que diz, e a vc aplicaria o prazo de 10 anos. Ento, o prazo no de 1 ano que para revogao por ingratido, ou 10 anos pelo art.205 ou 2 anos pelo art.179. Essas hipteses de execuo do encargo e de revogao da liberalidade por inexecuo se aplicam ao direito sucessrio? O herdeiro ou legatrio recebe uma liberalidade testamentria. 1a hiptese, ele no cumpre o nus imposto pelo testador, qual o efeito desse no cumprimento? O que diz a doutrina? Evidentemente que o testador no pode sair do cu para exigir o cumprimento. (...) A doutrina afirma que as regras que regem o descumprimento do encargo em matria de doao, arts.553, p, 555 e 562 tambm se aplicam matria testamentria, no NCC at por fora do art.1.938, ou seja, se o herdeiro ou legatrio descumprir o encargo, os herdeiros do testador, o 3o interessado, o testamenteiro ou at o MP no caso de encargo que beneficia a comunidade podem entrar com uma ao ou exigindo o cumprimento do encargo ou constitudo em mora o sucessor testamentrio ingressar com uma ao para revogar o direito hereditrio modal. Quem que se beneficia aqui? Pelo princpio da sobra, ou vai para os herdeiros legtimos se for herana modal, ou vai para o onerado se for um legado modal, ou beneficia todos os herdeiros. a consequncia. Isso com base nesse art.1.938 que quando fala em legado manda aplicar as regras da doao pertinentes tanto a inexecuo do encargo, cujo efeito cumprir coercitivamente ou revogar a liberalidade. (...) No entanto, O.G e C.M ainda defendem que o art.1.938 do NCC s se aplica para se exigir do herdeiro ou legatrio o cumprimento do encargo e no para revogar a liberalidade testamentria que s pode ocorrer em ateno ao princpio da obedincia a vontade do testador se a pena de perda da liberalidade estiver expressa no testamento. Eu no quis contemplar aquela pessoa? Quis. Eu no quis que ela fizesse algo, em favor da minha memria, do 3o, da comunidade? Quis. Ento exigir o cumprimento, diz O.G, as pessoas interessadas podem, agora aplicar a pena de

perda do direito no a minha vontade como testador, s posso fazer se estiver expressa no testamento, vc restringe o alcance do art.1.938. Eu deixo para um pintor famoso a minha disponvel com o encargo de pintar o meu retrato, depois da minha morte;porm ele morre antes de faz-lo. Qual a consequncia? obrigao personalssima. Fica no patrimnio dos herdeiros do pintor? Ou volta para o patrimnio dos herdeiros? Existem 2 correntes. Uns dizem que se personalssima, o bem retorna, pelo princpio da sobra, aos herdeiros legtimos. Outros dizem que no h este retorno! Embora seja o encargo personalssimo, consolidou-se apropriedade dos bens da disponvel, pela impossibilidade do cumprimento do encargo, nas mos dos sucessores do pintor.